DETENCIÓN POLICIAL, DETENCIÓN PRELIMINAR

JUDICIAL Y DETENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE

FLAGRANCIA, A PROPÓSITO DEL DECRETO
LEGISLATIVO 1298
Publicado el 10 febrero, 2017por Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria
Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
Como se sabe, se ha publicado el 30 de diciembre del 2016 el Decreto
Legislativo 1298 que modifica los artículos 261, 264 y 266 (entro otros) del
Código Procesal Penal. Para ingresar al tema de la modificatoria, su necesidad e
impacto, haremos un breve análisis preliminar de los términos de la norma –
antes de la modificación – y que estará vigente todavía hasta fines de enero del
2017.

Detención Policial, Detención Preliminar Judicial y Convalidación

de la Detención en la norma antes de la modificatoria.
El artículo 259 del Código Procesal Penal regula la “Detención Policial” (nomen
iuris), en cuyo texto se describe la facultad de la Policía de detener ante la
existencia de flagrante delito. La norma además de la flagrancia pura,
comprende la flagrancia extendida y la cuasi flagrancia.
De ello se desprende que el mandato normativo prescribe que la Policía
Nacional solo está autorizada a detener sin mandato judicial en casos de
flagrancia, lo que resulta concordante con la Constitución y punto sobre el que
no hay mayor discusión.

El artículo 260 regula el arresto ciudadano, que es una modalidad especial, que
termina siendo una forma especial de arribar a la detención policial, pues se
instituye la obligación de poner al detenido a disposición de la policía en el plazo
más breve. La funcionalidad de la norma tiene mucho que ver con dotar al
sistema de serenazgo de facultades de detención que de otra manera no tendría,
pues en estricto el sistema de seguridad municipal no se encuentra incluido en
el aparato policial estatal.

El artículo 261 regula la “Detención Preliminar Judicial” (nomen iuris), que es

aquella dictada por el Juez, a solicitud del fiscal. Es fácil inferir que la Detención
Preliminar Judicial en estricto nunca se produce ante un evento de flagrancia,
no debe confundirse con la detención que dicta en los casos en que el detenido
flagrante logre evadirse, lo que ha sido consignado por el legislador como un
presupuesto especial.
El asunto entonces está estrechamente vinculado al peligro en la demora en la
actuación el aparato estatal. La flagrancia es una situación donde resulta
evidente el peligro en la demora, por lo cual se releva la intervención judicial y la
policía actúa de manera directa para producir la detención, así evita la fuga del
agente y pone fin a la ejecución del hecho delictivo. En los casos de no
flagrancia, al no existir alto grado de peligro en la demora, se puede – y debe –
optar por la vía de la autorización judicial para producir una detención que el
fiscal (no la policía) considere necesaria y proporcional.
Esto que de hecho no resulta difícil de asimilar, generó problemas derivados de
la construcción de los nomen iuris. Así, aparecieron casos donde era necesario
mantener a los detenidos en detención por más tiempo que las veinticuatro
horas establecidas por la Ley y la Constitución. Tómese en consideración, por
ejemplo, una investigación por robo agravado en flagrancia donde sean seis los
intervenidos. ¿Cuánto tiempo toma llevar adelante la toma de sus declaraciones
con los defensores de su libre elección? ¿Cuánto tiempo toman las declaraciones
de víctimas y testigos? ¿Los reconocimientos de ronda de personas? Si se suma
todo ello, agregando que es humanamente imposible que todos los actores
involucrados estén despiertos las 24 horas y que la dependencia policial debe
atender otros casos en paralelo, resulta lógico deducir que en esos casos las 24
horas siempre resultan insuficientes.
Para ello se ideó la figura de la convalidación de la detención regulada en el
artículo 266 del Código Procesal Penal, sin embargo este artículo en su primer
inciso señala lo siguiente:

“Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de

terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las
razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la
Investigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención.
En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido.” (Negrita
agregada)
Esta mención a la detención preliminar, hizo que los integrantes del Ministerio
Público (por lo menos en su mayoría en el distrito judicial donde se escribe este
trabajo) interpretaran que la referencia era a la “detención preliminar judicial”,
pues la otra se llama “detención policial”. De tal manera que la convalidación
(desde esta interpretación) no era posible para la detención policial, en cuyo
caso al vencimiento de las veinticuatro horas, debía necesariamente formalizar
la investigación y eventualmente solicitar prisión preventiva o de lo contrario
disponerse la libertad de los investigados.

Puntos a resaltar:

a. Hace años que nuestra Corte Suprema (sobre todo en materia civil) ha
señalado que el nomen iuris de un artículo no es vinculante normativamente.
Esto tiene especial importancia en materia penal donde opera el principio de
legalidad de la norma, no del nomen iuris. De hecho existe un principio
llamado “principio de irrelevancia del nomen iuris” que se aplica especialmente
en materia tributaria y laboral.
b. Si la detención preliminar es judicial, ¿por qué el Juez tendría que convalidar
su propio mandato de detención?
c. El Código Procesal Penal ordena convalidar los actos donde se requiere
intervención ex post del juez, debido a que la Policía Nacional o el Ministerio
Público se vieron obligados a actuar inmediatamente por la variable del peligro
de la demora (v. gr., incautación, inmovilización, etc.). Luego resulta lógico que
la detención a ser convalidada debe ser la policial y no la judicial.
d. ¿En qué supuesto se requiere ampliar el tiempo de detención? En la
detención preliminar judicial, el fiscal tuvo tiempo para tomar declaraciones de
víctimas y testigos, realizar rondas de reconocimiento, realizar vídeo vigilancia y
todos los actos urgentes e inaplazables que considere convenientes. Su único
afán ahora es la detención del investigado en vista del peligro de fuga y por ello
solicita la detención judicial. ¿Por qué necesitaría más tiempo? Por el contrario,
en la detención policial (en flagrancia), todo se tiene que hacer en menos de 24
horas, es allí donde resulta razonable extender los plazos, incluso para preparar
una formalización de investigación preparatoria coherente, con una correcta
imputación suficiente y preparar además el requerimiento de prisión preventiva
con todos los elementos que exige la norma y la doctrina jurisprudencial de la
materia.
Como se puede advertir aquí lo que existía era un problema de interpretación.
La norma ya establecía los mecanismos necesarios para extender la detención
policial hasta por un plazo de siete días. Una modificatoria era necesaria solo en
dos extremos: Primero en el caso de plazos especiales para organizaciones
criminales, extendiendo el plazo de siete a diez días y la otra modificatoria por
una cuestión muy particular que podría pasar hasta por paradoja y que líneas
seguidas comentaremos en detalle:

El primer párrafo del artículo 266, ya citado, dice “Vencido el plazo de detención
preliminar, […]”, lo que implica que en el preciso momento del vencimiento –
acabadas las primeras 24 horas – recién estaría el fiscal habilitado para solicitar
la convalidación, momento en el que también el investigado estaría habilitado
para solicitar su libertad o interponer un hábeas corpus. En algunos casos,
hubieron jueces que no quisieron recibir el requerimiento antes del vencimiento
de las 24 horas, pues la norma dice “Vencido el plazo”, pero más curiosa todavía
la redacción del inciso 2: “El Juez, ese mismo día, realizará la audiencia […]”,
¿a qué día se refiere el legislador? ¿Qué sucede si las 24 horas se vencen – como
sucede en muchos casos – a las once de la noche con treinta minutos? El fiscal
presenta su requerimiento a las once con treinta y un minutos, ¿el juez debe
citar a audiencia antes de la media noche o con un cierto grado de sentido
común dispone que la audiencia sea realizada al día siguiente a las siete de la
mañana? ¿Cuál es el estatus procesal del investigado en estas siete horas? ¿Esta
demora habilita la presentación de un hábeas corpus? ¿Si la audiencia se celebra
a las cero horas con quince minutos del día siguiente, se ha infringido la norma
por no haber llevado la audiencia el día anterior, es decir “ese mismo día”?
Esto podría haberse resuelto con una mejor redacción y de hecho la
modificatoria al parecer ha tomado en cuenta la problemática, pues se ha
dispuesto que la convalidación (a partir de febrero del dos mil diecisiete con el
rimbombante nombre de “detención judicial en caso de flagrancia”, puede ser
solicitada dentro de las primeras doce horas de la detención policial.

La detención judicial en casos de flagrancia, otra vez el nomen iuris.

La modificatoria del artículo 266 del Código Procesal Penal nos trae una nueva
figura: “detención judicial en casos de flagrancia”, que no es otra cosa que la
convalidación de la detención regulada en el mismo artículo aún vigente pero in
articulo mortis.
Habíamos dicho y explicado, líneas arriba, que por definición la detención
judicial en estricto nunca se produce en flagrancia. Ahora pareciera que el
legislador habría querido desconcertar al lector del Código, sin embargo debe
quedar claro nuevamente que el nomen iuris no es vinculante. De lo que se trata
es de una detención judicial que convalida la detención policial, pues se
pronuncia motivadamente sobre la legalidad de la detención y ante el
requerimiento fiscal de extensión de plazo puede concederlo. En otras palabras,
no es una detención judicial por flagrancia, cosa que como ya hemos visto no
existe.
Aclarado el panorama, y tomando en cuenta que no es otra cosa que una
convalidación de la detención policial, esta sí, en flagrancia; analicemos
brevemente los principales aspectos de la modificatoria:

a. El requerimiento de convalidación se hace dentro de las primeras doce horas.

El fiscal debe darse cuenta antes de la hora doce si va a necesitar o no la
convalidación. Las viejas y no tan viejas prácticas sobre la materia nos informan
que es probable que la convalidación se solicite casi siempre.
b. El plazo de detención extendida concedida por el juez será de hasta siete días
en delitos comunes y hasta diez días en delitos cometidos por organizaciones
criminales. Se mantienen los quince días de detención policial sin necesidad de
convalidación en casos de terrorismo, narcotráfico y traición a la patria.
c. La audiencia se realiza antes de que se venzan las veinticuatro horas, esto
neutraliza cualquier posibilidad de hábeas corpus. Los turnos de los jueces
penales de la investigación preparatoria se congestionarán probablemente como
consecuencia de ello pues el juez tendrá solo doce horas para llevar a cabo la
audiencia.
d. Si el abogado privado no concurre a la audiencia, se podrá llevar en el acto
con defensor de oficio.
e. El fiscal a cargo de la investigación y la policía asumen responsabilidad
funcional administrativa si la detención presuntamente flagrante ha sido
realizada de forma ilegal, la norma remite a responsabilidad administrativa pero
ello no enerva la responsabilidad penal que pudiera tener lugar.
El Juez debe hacer un control de legalidad de la detención, conforme el inciso 3
del artículo 266 modificado. ¿En qué debe consistir dicho control? ¿Qué verifica
el juez en estos casos? Esta es sin duda la oportunidad para aplicar con claridad
los criterios de flagrancia pura, cuasi flagrancia y flagrancia extendida. Será la
oportunidad también para que los jueces de la república pueda determinar si
estos criterios son o no constitucionales. En términos básicos, se deberá
observar que la detención no haya sido producto de una actividad arbitraria de
la policía. Nótese que esto implica un análisis de la detención en tres etapas. En
una primera la policía debe verificar si la detención practicada in factodebe
continuar. Si la respuesta es positiva, comunica la detención al fiscal de turno.
Esta es la segunda etapa, pues el fiscal deberá verificar por sí mismo y previo al
control judicial que no existe actividad arbitraria policial. Este aspecto es de
vital importancia, pues si el fiscal percibe que la detención es legítima y la avala,
en ese instante carga sobre sí todas las responsabilidades que acarrea una mala
decisión si es que la detención fue arbitraria. Ese es el momento y no otro, de
disponer la libertad el investigado si considera que ha existido algún exceso
policial. Si efectivamente toma sobre sí la responsabilidad de la detención
policial por considerarla legal, al solicitar la convalidación judicial para pedir
detención judicial por un plazo mayor, se abre la tercera etapa donde el Juez
hace un último control de legitimidad.
Además, el Juez deberá verificar que se cumplan los presupuestos del artículo
259 utilizando una interpretación restrictiva de la norma. Así no será legítima la
detención de quien ha participado en un accidente de tránsito y de motu
propio llevó a la víctima al centro hospitalario y concurre a la dependencia
policial a dar su manifestación. Tampoco será legítima la detención de aquél que
ha sido sindicado por la presunta víctima sin que exista ningún elemento de
convicción periférico mínimo como para dar validez a esta sindicación y además
es encontrado pacíficamente en su domicilio o centro de labores.
Pero más importante que lo anterior, no será legítima la detención en aquellos
casos donde no existe flagrancia real y pudo haberse solicitado detención
preliminar judicial, que en la práctica de la judicatura son los casos más
relevantes. La sola existencia de un delito permanente no genera flagrancia que
justifique la intervención policial directa. En ese sentido se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional y a la fecha la policía no ha asumido una conducta
autocrítica y orientada a revertir estas malas prácticas. Se debe tener en cuenta
la diferencia entre la situación de flagrancia y la percepción sensorial de
flagrancia. Si la Policía a partir de una razonable percepción de flagrancia (aun
cuando el delito fuese permanente) interviene y detiene a un ciudadano, se
habrá producido esta de manera legítima. Caso contrario, si la intervención
surge de “actividades previas de inteligencia” y no hubo un factor
desencadenante crucial para la intervención, queda evidenciado que se perdió el
peligro en la demora pues el aparato policial pudo haber solicitado
oportunamente mandato judicial por intermedio de la fiscalía, con lo que la
detención se torna en ilegítima.

En líneas generales de lo que se trata es de privilegiar la libertad y aplicar el

principio de interdicción de arbitrariedad.

El artículo 261 del Código Procesal Penal y el peligro procesal

En la modificatoria introducida al artículo 261 del Código Procesal Penal, se ha
añadido el peligro de obstaculización como parte del peligro procesal. Hasta la
fecha lo que se había consignado era solamente el peligro de fuga y sobre esa
base se dictaban los mandatos de detención. Sin embargo el peligro procesal,
como institución, contempla también la posibilidad de que el investigado genere
peligro de obstaculización de la investigación cuando queda en libertad. No es
desacertado entonces que el legislador haya completado la figura procesal, pues
la realidad práctica aconseja que la detención puede impedir también el
ocultamiento de evidencia o la influencia que el agente puede ejercer sobre
víctimas y testigos para que estos varíen sus declaraciones iniciales.

Ideas finales
Siempre ha existido una errada concepción de mandato de detención por un
máximo de veinticuatro horas en todos los casos. Algo así como un valor
absoluto cuantitativo, sin embargo desde una perspectiva convencional, la
CIDH siempre ha reconocido la facultad de cada Estado de fijar plazos de
detención discrecionalmente, poniendo énfasis en que dichos plazos deben ser
plazos máximos y respetados estrictamente por las autoridades. Es por todos
aceptado que los derechos reconocidos por la constitución no son absolutos. La
Constitución Peruana no pone un límite absoluto y específico de 24 horas a la
detención, pues afirmar ello implicaría que la norma vigente que regula la
convalidación de detención y la modificatoria que regula la detención judicial en
caso de flagrancia son inconstitucionales. La Constitución establece que: i)
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez, ii)
Nadie puede ser detenido sino por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito, iii) El detenido (por las autoridades policiales, ya sea en flagrante delito o
como consecuencia de una orden judicial) debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. Todo ello con las excepciones previstas para los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Como se advierte, la norma constitucional no ha prohibido una detención de

mayor plazo a las 24 horas, lo que se exige que es que en ese término el detenido
sea puesto a disposición del juez, por lo que la disposición legal infra
constitucional (como por ejemplo los modificados artículos 264 y 266 del
Código Procesal Penal) resulta ser compatible con la Constitución.

Si bien no viene directamente al tema, existe una conexión particular con la

detención desarrollada y la detención por mandato de contumacia, donde
también se ha detectado esta nociva interpretación absolutista de la
Constitución. Por ejemplo, se dicta mandato de captura por contumacia, al
procesado. Piénsese en un proceso con cierto grado de complejidad, donde hay
un número regular de testigos y peritos. ¿Será realmente viable materializar el
juicio oral en 24 horas contadas desde la detención del contumaz? Ello es
imposible. Solo haciendo el cálculo de las notificaciones de los testigos y peritos,
sin entrar en detalle en todos los otros eventos logísticos que exige un juicio
oral, se podrá advertir que el tiempo es insuficiente. Es por ello que el juez del
juzgamiento, con el temor de ser demandado en vía de hábeas corpus, dispone
la libertad del contumaz con citación y fecha de realización del juicio oral y
nuevo apercibimiento de contumacia Si el procesado tiene buena disposición,
tal vez retorne a la fecha fijada, caso contrario volverá a sustraerse generando
una nueva orden de captura y reanudando el círculo vicioso. Surge entonces la
cuestión: ¿Es constitucional disponer la realización del juicio oral en un plazo
breve, razonable para emplazar a las partes y disponer la detención judicial del
procesado mientras ello se haga y hasta que se produzca su instalación? Es
nuestra opinión que sí, pues a lo antes esbozado, y siempre que el contumaz
haya sido puesto a disposición del juzgado en las 24 horas de su detención o el
término de la distancia, la situación que le toca vivir es consecuencia
precisamente de su renuencia. El Estado no puede darse el lujo de mover todo el
aparato judicial con la incertidumbre de la asistencia de quien ya demostró no
tener la disposición de concurrir a las citaciones.

Estas consideraciones y razonamientos no son contrarios a un sistema de

garantías, más bien pretenden encontrar un punto de equilibrio entre el
resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la necesidad que
tiene el Estado de cumplir con sus fines de persecución del delito y
administración de justicia.

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MEDIANTE LA LEY 30076.
 LA TOMA DE POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA RESPECTO A LA PRISIÓN
PREVENTIVA A TRAVÉS DE LA CASACIÓN 626-2013 MOQUEGUA →

¿CUALES SON LOS LLAMADOS NUEVOS ELEMENTOS

DE CONVICCION NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN
DEL CESE DE LA PRISION PREVENTIVA?
COMENTARIOS A LA CASACIÓN 391-2011-PIURA
Publicado el 8 julio, 2016por Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria
Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
Ideas previas.
En primer lugar una breve consideración personalísima respecto al término
cesación y las razones por las que se le usará mínimamente en este trabajo: El
Código Procesal Penal (el legislador, se entiende) usa el vocablo cesación, que si
bien es correcto desde un punto de vista gramatical, resulta disonante y tiene en
contra el hecho de significar exactamente lo mismo que el más apropiado de
cese. Es por ello que preferiremos en lo posible usar el término cese y no el
elegido por el legislador, salvo que sea absolutamente necesario.

El requerimiento de cese de prisión preventiva permite que el investigado sobre

el cual pesa la medida de prisión preventiva, pueda intentar su libertad si es que
han surgido nuevos elementos de convicción que permitan determinar la
desaparición de los presupuestos que determinaron su imposición.

En otras palabras, impuesta la medida de prisión preventiva, el investigado

puede intentar desvirtuar la existencia de los elementos de convicción que
sostienen los presupuestos para la permanencia de la prisión preventiva, no así
los presupuestos de imposición. La diferencia puede ser sutil pero es
importante. Si bien existe un cierto grado de identidad pues los presupuestos de
permanencia son básicamente los mismos que los de la imposición, deben
agregarse las variables del tiempo transcurrido, el avance del proceso y las
características personales del agente. Pero la diferencia fundamental es que los
presupuestos de imposición, contenidos en la resolución que los declaró, al estar
esta consentida o ejecutoriada, son intocables.

Es por ello que se afirma comúnmente que el requerimiento de cese no puede

confundirse con un recurso de revisión de la prisión preventiva impuesta y es
cierto. Una confusión usual es precisamente esa y sobre ello desarrollaremos
algunas ideas más adelante.

En buena cuenta el defensor debe buscar normalmente evidencia nueva o recién

conocida para solicitar el cese de la prisión preventiva. Sin esos insumos el
pedido resultará inocuo.

El presupuesto normativo – procedibilidad.

El tercer párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal señala lo siguiente:
 “La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción
demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y
resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la
determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración,
adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo
transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.”
El enunciado normativo exige lo siguiente:

1. Nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición (la prisión).
2. Que resulte necesario sustituirla (la prisión) por la medida de comparecencia.
Adicionalmente indica que se deberá considerar (ya no son presupuestos):

1. Las características personales del imputado.

2. El tiempo transcurrido desde la privación de la libertad.
3. El estado de la causa.
Nótese que los elementos adicionales a considerar no son presupuestos
propiamente porque dependen necesariamente de la existencia de aquellos, si
no existen los presupuestos básicos no será necesario en absoluto plantear las
consideraciones adicionales. Ello implica que se trata de un sistema de filtros, el
análisis es correlativo y podría estar presente el primer presupuesto básico pero
ello no significa que necesariamente se aplique el cese, ello porque el segundo
presupuesto y las consideraciones del segundo bloque no se encuentran en el
caso concreto.

Así, podrían existir nuevos elementos de convicción pero sin que estos hayan
desvanecido totalmente el grado de sospecha inicial y además tener por ejemplo
un investigado con amplio prontuario y el proceso se encuentre recién en sus
inicios. Si esto es así será recomendable mantener la vigencia de la medida hasta
el desarrollo de mayor actividad investigadora diligente por parte del Ministerio
Público.

La doctrina jurisprudencial
El fundamento 2.9 de la Casación 391-2011-Piura (doctrina jurisprudencial),
señala lo siguiente:

“La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación pero en

base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente
aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la
modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación.
Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de
fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva.
Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en
cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción
personal, temporal y mutable.”
La Corte Suprema agrega ideas que son importantes, pero no son nuevas, pues
fluyen de la lectura sistemática del Código. Así los nuevos elementos de
convicción deben ser legítimamente aportados, esto es una clara referencia a la
legalidad de la prueba. Adicionalmente se refiere a la intensidad de estos nuevos
elementos, que deben tener la fuerza suficiente como para modificar el statu
quo y por último precisa que la medida de prisión preventiva es una de
naturaleza cautelar, temporal y mutable.

Una primera apreciación entonces es la afirmación de que no todo elemento de

convicción tiene la fuerza de enervar una prisión preventiva. Es decir no basta
presentar en audiencia el nuevo elemento, además hay que sostener y exponer
cuál es su fuerza de convicción, que puesta en una balanza, debe pesar más que
el elemento que sirvió para la imposición de la medida.

Así, ante una sindicación de la víctima por delito contra la libertad sexual, el
nuevo elemento de convicción no puede ser la declaración jurada de la propia
víctima que niega los hechos aunque cuente con firma fedateada notarialmente.
Tampoco servirá la ampliatoria en sede fiscal. La experiencia nos enseña, desde
una investigación con perspectiva de género, que esta declaración pudo haber
sido obtenida mediante mecanismos no legítimos, desde la amenaza del agresor
hasta una promesa de reconciliación o por la necesidad económica de la víctima
o su familia.

De la misma manera no es un nuevo elemento de convicción la promesa de

empleo o de acogida domiciliaria para variar el presupuesto de falta de arraigo.
Se analizó el arraigo en el momento de la comisión del delito y la audiencia de
prisión preventiva, las promesas de un arraigo futuro, por etéreas e improbables
no configuran nuevo elemento de convicción válido.

Tampoco son nuevos elementos de convicción los memoriales de respaldo ni los

certificados de buena conducta, por impertinentes. No se puede invocar
tampoco como nuevo elemento de convicción la exculpación por parte del
cómplice o la aparición de un testigo cuyas afirmaciones no se puedan validar
consistentemente por otros medios.

La variación de la tipificación como nuevo elemento de convicción

Una de las cuestiones que más se debate en los últimos tiempos es si la variación
de tipificación (por parte de la fiscalía, se entiende) es un elemento de
convicción. Aquí dos posibles tesis:

La primera es negar rotundamente que una nueva tipificación sea un elemento

de convicción, ello porque un cambio de tipificación debería estar sustentado en
la existencia de un nuevo elemento de convicción y si ello es así, lo que debería
presentarse en audiencia no es la nueva tipificación si no los elementos de
convicción que llevaron a considerar la nueva tipificación como la correcta.

La segunda es que sí es posible admitir una nueva calificación típica como

elemento de convicción para el cese de prisión preventiva, ello en la idea de que
la nueva tipificación puede traer consigo un nuevo mínimo y máximo de pena y
por tanto destruir la tesis de prognosis de pena superior a cuatro años.

En el primer caso lo que sucede es que efectivamente la fiscalía a la luz de un

nuevo elemento de convicción decide, por ejemplo, eliminar la agravante en un
delito cualquiera. Por ejemplo en hurto con la agravante de inmueble habitado,
se obtiene un elemento de convicción sólido que determina que el inmueble
estaba abandonado, en ese caso al desaparecer la agravante la conducta se
encuadra en el tipo base que por cierto tiene un máximo de pena inferior a los
cuatro años de pena privativa de la libertad. Si ello es así, en realidad el nuevo
elemento de convicción no sería la calificación típica nueva, si no la evidencia de
que el inmueble no estaba habitado. La nueva pena sería un criterio
argumentativo basado en la existencia del nuevo elemento de convicción
(constatación, constancia, etc.)

En el segundo caso la situación es mucho más compleja. Se trata de una nueva

calificación sin nuevo elemento de convicción. Es decir se trata de un asunto de
derecho puro. Por ejemplo la fiscalía califica la conducta en un primer momento
como cohecho activo genérico del primer párrafo del artículo 397 del Código
Penal, pero luego de un mes, con un mejor estudio del caso, se percata que por
las propias condiciones del hecho inicial, la conducta se ajusta mejor al segundo
párrafo del mismo artículo. ¿Esta modificación podrá servir válidamente para
un cese de prisión preventiva? Nótese que no hay nuevos elementos de
convicción, se trata de un aparente mejor análisis del fiscal y digamos además,
para terminar de construir el ejemplo, que se encuentra debidamente motivado
y respaldado por ejecutorias supremas en la materia.

Si afirmamos que es posible sostener un cese de prisión preventiva desde esa

perspectiva, estamos afirmando que la nueva calificación es por sí misma un
nuevo elemento de convicción. Luego de manera preliminar se podría afirmar
que no será posible que se invoque como elemento de convicción una nueva
calificación en la medida que no se trata de la incorporación de actos de
investigación.

El problema es que esta afirmación nos llevaría a preguntar lo siguiente: ¿Una

persona puede estar expuesta a sufrir prisión preventiva solo por la errónea
calificación del tipo aplicable por parte del fiscal? ¿Esta incorrecta calificación es
insubsanable?

Una posible respuesta es que quien hace la correcta calificación a final de

cuentas es el Juez, sin embargo esto nos lleva a otro problema: ¿Puede aplicar el
Juez de la Investigación Preparatoria un iura novit curia en audiencia de
prisión preventiva? Los órganos de control han venido afirmando que eso no es
posible y la Corte Suprema ha deslizado la idea de que el Juez no puede hacer
un control de la imputación (incluida calificación) variándola y mucho menos a
favor del investigado.
Entonces, si el Juez no puede aplicar en prisión preventiva el derecho correcto,
¿el investigado debe quedar sujeto a esa tipificación hasta el juicio oral?
Analicemos: Si afirmamos que el Juez no puede hacer ese control de aplicación
del tipo correcto, se estaría renunciado al principio del iura novit curia y
abandonando al imputado a su suerte, pues si nunca aparece un nuevo elemento
de convicción nunca podría variarse la calificación penal. Afirmar esto además
implicaría que tanto el fiscal como el Juez se convertirían en cómplices de la
aplicación de una prisión preventiva arbitraria.
La alternativa que queda es una sola: El Juez sí puede (y debe) hacer control de
legalidad y de correcta aplicación del tipo penal en audiencia de prisión
preventiva. De tal manera se garantiza que el investigado efectivamente sufre
una medida de prisión preventiva en base al estricto cumplimiento de los
presupuestos materiales de aplicación de la medida.

Asumiendo esta posición, ahora sí resulta consistente afirmar que para el cese
de prisión preventiva solo será posible el aporte de nuevos elementos de
convicción fácticos, pues el análisis de la norma aplicable ya fue realizado en la
audiencia de prisión preventiva. Todo cambio de calificación penal solo podrá
realizarse a partir de la existencia de nuevos elementos de convicción que a su
vez también podrán ser usados para el cese.

Un elemento final es que no se debe dejar la tipificación en manos siempre de la

fiscalía, el Ministerio Público no tiene iura novit curia, al ser un sujeto procesal
más carece de esa facultad, motivo por el cual la Corte Suprema viene repitiendo
permanentemente que la calificación penal del ente fiscal es siempre provisoria,
prueba de ello es que incluso escogiendo entre sus propuestas alternativas y
subsidiarias, el Juez del Juzgamiento siempre podrá desvincularse del tipo
penal y aplicar el apropiado. Si esto es así para el juicio oral, de igual manera
para la prisión preventiva. No olvidemos que la calificación típica es provisional
no porque dependa del ánimo o la digestión del fiscal, si no de los elementos de
convicción acopiados, pero incluso así, es difícil negar el inevitablemente
apasionamiento y defensa de la teoría del caso por parte del fiscal que podría
llevarlo a perder de vista la necesaria objetividad. Ante ese escenario es el Juez,
ya sea el de la investigación o el del Juzgamiento quien debe aplicar el tipo penal
correcto.
El requerimiento de sobreseimiento como nuevo elemento de
convicción.
Tomando en cuenta lo mencionado en el punto previo, ¿qué sucede cuando el
fiscal solicita el sobreseimiento de la causa respecto a un procesado con prisión
preventiva? ¿Es posible usar dicho requerimiento como elemento de convicción
para un cese?

Existen dos escenarios: El sobreseimiento total y el parcial (o requerimiento

mixto)

En el caso del sobreseimiento total, lo razonable es esperar a la audiencia de

control. Sin embargo, si es menester, porque así exige un orden constitucional
democrático, al no permitir que un procesado esté privado de su libertad más
allá de lo estrictamente necesario, es lógico afirmar que al realizar una audiencia
de cese, el requerimiento de sobreseimiento por sí mismo no es un elemento de
convicción. Ello por las mismas razones expuestas en el apartado previo. Si se
trata de una nueva calificación de la conducta por parte del fiscal, ello relativiza
el pedido de sobreseimiento. Si se trata de un sobreseimiento sobre la base de
nuevos elementos de convicción obtenidos luego de la audiencia de prisión
preventiva, deberán analizarse esos elementos de convicción y no el
requerimiento de sobreseimiento. Adicionalmente, se debe señalar que el
requerimiento de sobreseimiento es solo un acto postulatorio sujeto a control
judicial, motivo de sobra para no tomarlo como un elemento de convicción por
sí mismo.

En el caso del sobreseimiento parcial o mixto, opera lo mismo que el párrafo

anterior en el caso de nuevos elementos de convicción introducidos en la
investigación, sin embargo al contar con un requerimiento también de
acusación – salvo que los nuevos elementos de convicción sean de gran
intensidad – deberá preferirse el trámite del artículo 351 inciso 1 apartado “c”
del Código Procesal Penal, de tal manera que al dictarse el auto de
sobreseimiento en audiencia, al momento de pasar al control de acusación el
imputado podrá solicitar el cese de la medida si el sobreseimiento aprobado
afecta, por ejemplo, la prognosis de pena, disminuyéndola sustancialmente o
incluso reduciéndola por debajo del límite de los cuatro años.

El cese como revisión de la prisión preventiva impuesta

Ya hemos indicado que la audiencia donde se ventila el requerimiento de cese
de prisión preventiva no puede servir de sede de revisión, no es una instancia
más de la prisión preventiva, más aun si la prisión preventiva fue confirmada
por la Sala Penal de Apelaciones. Es importante comprender este aspecto, pues
en caso contrario se producen innecesarios debates en audiencia de cese cuando
lo que pretende el defensor es la revisión de los presupuestos de imposición y no
la verificación de permanencia de estos.

El abogado defensor debe cumplir con informar (no cuestionar) en primer

término, cuáles fueron los criterios de imposición de la medida de prisión
preventiva, los elementos de convicción que la fundaron y luego pasar a aportar
los nuevos elementos que destruyen, desvanecen o debilitan a los originarios.

La estrategia de la no defensa en la audiencia de prisión preventiva

Una situación que merece particular análisis es la calidad de los elementos de
convicción: es común que por la premura con la que se materializa la audiencia
de prisión preventiva los abogados no lleguen a conseguir evidencia suficiente
de descargo sobre los hechos o sobre la situación de arraigo laboral, familiar o
social de sus patrocinados.

No olvidemos que en el Perú no se han implementado los servicios de antelación

de juicio que bien podrían resolver ese problema, por lo menos en cuanto al
arraigo. En otros países el problema de la constatación domiciliaria, la
existencia de una familia, de un trabajo y otros similares no es uno que deba
asumir la defensa del imputado o el fiscal. Esa información llega al despacho del
Juez desde una oficina del mismo Poder Judicial, incluido el certificado de
antecedentes penales, de tal manera que la discusión se centra respecto a lo
sustancial de la imputación, de la prognosis de pena y peligro de fuga a la luz de
lo ya aportado. Se evita el discurso de las partes en el sentido de que
“lamentablemente no han podido conseguir tal o cual información a tiempo”.

Sin embargo lo cierto es que en nuestro país no existen esos servicios. Entonces,
como estrategia, puede ser aconsejable que el defensor en audiencia guarde
silencio respecto a las pretensiones fiscales, sobre todo si no ha podido
conseguir la documentación completa, particularmente respecto al peligro
procesal. Si esto sucede, en el más breve plazo – el Código no señala ningún
plazo específico para intentar un cese de prisión preventiva – el defensor una
vez acopiada la información necesaria para acreditar el arraigo (por ejemplo)
podría válidamente solicitar la audiencia de cese. No se le podrá acusar de usar
elementos de convicción ya valorados en la audiencia de prisión preventiva,
pues al no haberlos usado ni sometido a debate en ella, todos tienen la calidad
de nuevos.

Los nuevos elementos de convicción deben tener calidad, más que cantidad. Se
pierde tiempo inútilmente repasando los ya evaluados. Se les debe mencionar,
sí, pero como antecedente. El debate debe centrarse en el nuevo elemento y
cómo es que afecta a los presupuestos de la prisión preventiva. En este caso es
imprescindible el silogismo aristotélico derivado de la premisa primaria del
elemento de convicción primigenio, premisa segunda del nuevo elemento de
convicción y la conclusión, referida a cómo es que queda destruido el
presupuesto de prisión que se pretende atacar.

Ello puede evitar las interminables audiencias de cese de prisión preventiva sin
norte preciso, más aún en casos en los que la comparecencia restrictiva suele ser
difícilmente amparable, sobre todo si hay flagrancia. Adicionalmente puede
hacer que las audiencias de cese sean más fructíferas, por lo menos en cuanto a
debate sustancial.

Conclusiones
La Corte Suprema de la República mediante la Casación 391-2011-Piura ha
determinado como doctrina jurisprudencial que para el cese de la prisión
preventiva se requiere que los nuevos elementos de convicción deberán haber
sido incorporados de manera legítima por el investigado.

De otro lado el Juez está obligado a valorar la intensidad del elemento o

elementos de convicción a fin de determinar que tengan fuerza suficiente como
para modificación la situación preexistente de prisión preventiva. Es claro que
la fuerza se refiere a calidad de nuevo elemento de convicción, no a su mera
presencia.

Ha precisado además que la prisión preventiva es una medida cautelar, de

carácter personal, temporal y mutable

Respecto a la naturaleza de los elementos de convicción, hemos arribado a la

conclusión de que la nueva tipificación de la conducta por sí misma no puede
ser tomada en cuenta como nuevo elemento de convicción. Solo podrá tomarse
en cuenta y ofrecerse los elementos de convicción – nuevos – que propiciaron la
nueva calificación, si esta es favorable al investigado privado de su libertad.