LA NULIDAD COMO REMEDIO Y COMO RECURSO

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN
Es sabido que los medios impugnatorios se clasifican en remedios y
recursos; la nulidad es un medio impugnatorio que, a diferencia de
otros, puede hacerse valer como remedio, para que se subsane un vicio
de actividad no contenido en una resolución o, también, como recurso,
cuando se hace valer contra un acto procesal contenido en una
resolución. En ambos casos la resolución se anula y el acto procesal
viciado debe renovarse.

ABSTRACT
It is known that the means of impugnation are classified as remedies and
resources; nullity is a means of challenge that, unlike others, can be
enforced as a remedy, so that a vice of activity not contained in a
resolution is rectified or, also, as a remedy, when it is asserted against
a procedural act contained in a resolution. In both cases, the resolution
is annulled and the vitiated procedural act must be renewed.

1. LA NULIDAD COMO REMEDIO.

Cuando se hace valer la nulidad como remedio se impugna un acto

procesal no contenido en una resolución. Se dice, en estos casos, que la
nulidad se “deduce” (aquí el término no guarda relación alguna con su
significado lógico) contra un acto procesal viciado.

1.1 Mejor que una explicación doctrinaria sobre el tema, un ejemplo de la

nulidad como remedio puede ilustrarlo más adecuadamente: el caso en
que la nulidad se hace valer como remedio contra el acto procesal
postulatorio del proceso, por considerar el nulidicente que la demanda
no debió admitirse a trámite por queque no se había dado cumplimiento
a un requisito de admisibilidad (art. 426 del Código Procesal Civil), o
porque no se había cumplido con un requisito de procedibilidad (art. 427
del CPC), como cuando resulta obligatorio, antes de interponer la
demanda, seguir un procedimiento de conciliación ante un centro

1
 autorizado y acompañar el acta respectiva que demuestre que la
conciliación fracasó por falta de acuerdo o por inasistencia de la parte
invitada.

Este es un caso peculiar por los efectos que despliega la nulidad si es

acogida por el juez, que se van a extender más allá de la nulidad del
acto postulatorio del inicio del proceso solicitada; en efecto, si el juez
declara la nulidad de dicho acto también se verá obligado, por
consecuencia lógica, a anular el auto admisorio de la instancia, que es
producto del efecto procesal de haber admitido a trámite esa demanda
que debió ser rechazada por el incumplimiento de un requisito de
procedibilidad, como en el caso del ejemplo anterior.

La nulidad como remedio impugna un acto procesal viciado no contenido

en una resolución; en el ejemplo anterior, la nulidad ataca la demanda
como acto postulatorio del proceso, pero produce, como efecto
necesario, aunque accesorio, la nulidad del auto admisorio. En el otro
extremo, la nulidad como recurso ataca la resolución viciada con fines
de profilaxis procesal, no como medio de gravamen, como se verá más
adelante.

1.2 Otro ejemplo en el mismo sentido del primero: cuando se advierte del
petitorio de la demanda que existe una acumulación objetiva originaria
de pretensiones, que ocurre cuando en la demanda se acumulan dos o
más pretensiones contra un demandado (o contra varios, en cuyo caso
también hay una acumulación subjetiva), conforme a lo que señala el
artículo 83 del Código Procesal Civil. En tales casos es necesario dar
cumplimiento a lo que establece el artículo 87 del mismo código, esto
es, señalar el carácter o condición con que se hacen valer las
pretensiones acumuladas; por eso corresponde insoslayablemente al
demandante indicar si se trata de una acumulación subordinada,
accesoria o alternativa, pues según el carácter o condición con que se
acumulen las pretensiones se deberá pronunciar sobre cada una de ellas
la sentencia: así la pretensión subordinada queda sujeta a la
eventualidad que la propuesta como principal sea desestimada; la
alternativa permite al demandado escoger cuál de las pretensiones va a
cumplir, y la accesoria sigue la suerte de la principal. Establecer el orden
en que acumula las pretensiones es potestad exclusiva del demandante
y, desde luego, no puede ser suplida por el juez. Aquí no funciona la
suplencia por el juez del derecho no invocado; éste no puede actuar en
función del principio iura novit curiae y hacer lo que le tocaba hacer al
demandante, que es quien postula la demanda. Valga la digresión: esta
2
 imposibilidad de suplencia por el juez es parecida al caso de una
demanda de daños y perjuicios que su funda en la responsabilidad
extracontractual, cuando debió fundare en la contractual, o viceversa;
el juez no puede acomodarla fundándose en dicho principio porque
puede generar indefensión en la otra parte (y también en el
demandante), dado que la carga de la prueba tiene reglas distintas para
una y otra fuente de responsabilidad.

La consecuencia es que una demanda interpuesta sin cumplir con tal

requisito no debe ser admitida a trámite, pues no se ha cumplido con
precisar el carácter con que se han acumulado las pretensiones que se
están haciendo valer simultáneamente por vía de una acumulación
objetiva. Esta gruesa omisión de derecho de la demanda, por sí sola,
ocasiona la nulidad de todo lo tramitado y obliga a que la causa se
reponga al estado de re-proponerse y calificarse nuevamente la
demanda, pues al haber sido propuestas conjuntamente las pretensiones,
se hace imposible que se dicte una sentencia congruente. En efecto, si
las pretensiones se tratan pari gradu, cada una no solo tiene que ser
resuelta separadamente de las demás, sino que requieren
necesariamente de una motivación también separada y diferente (propia
de cada una), lo que no puede hacerse sin lesionar gravemente el
derecho de defensa del demandado.

Al nulidicente le basta señalar el vicio incurrido, cumpliendo así con lo

que manda el art. 174 del Código Procesal Civil, y con arreglo a los arts.
171 y ss. del mismo código, deduce la nulidad de la demanda como acto
procesal postulatorio del proceso, debiendo declararse, por vía de
consecuencia (como vimos arriba), la nulidad del auto admisorio de la
instancia y de todo lo actuado con posterioridad, reponiéndose la causa
al estado proponerse nuevamente la demanda y de dictarse una nueva
resolución que recaiga sobre el acto postulatorio del proceso, pues tal
como fue propuesta la demanda no puede dársele trámite a causa de la
defectuosa acumulación de las pretensiones que se hicieron valer en la
misma y cuya formulación debió ajustarse a lo dispuesto en el ya citado
artículo 87 del CPC.

2. LA NULIDAD COMO RECURSO.

Cuando se hace valer la nulidad como recurso se impugna un acto

procesal contenido en una resolución. El nomen iuris debe ser “recurso
de nulidad de resolución” o, simplemente, “recurso de nulidad” (sin que
3
tenga relación alguna con el recurso de ese nombre del Código Procesal
Civil de 1912).

Un ejemplo de ello: se demanda acumulativamente el mejor derecho de

propiedad sobre un inmueble, la cancelación de la partida registral
correspondiente al mismo, y la entrega del bien inmueble, pero el juez
advierte de la demanda que la decisión a recaer en el proceso afectará
a otras personas que no han sido demandadas, por lo que lo que en uso
de la facultad que le confiere el art. 95 del CPC, integra a la relación
procesal a esas otras personas para configurar una relación jurídica
procesal válida; sin embargo, en su resolución los incorpora como
litisconsortes necesarios pero únicamente respecto de una de las tres
pretensiones de la demanda. Ahí hay un vicio de nulidad notorio en la
resolución, porque se está obligando a que el derecho de defensa de los
incorporados, que por principio debe ser irrestricto, se circunscriba solo
a contestar esa pretensión, con lo cual se los coloca en una situación de
grave desventaja respecto de los que fueron inicialmente demandados,
que sí pueden ejercitar su derecho de defensa respecto de todas las
pretensiones acumuladas; la resolución así dictada viola el derecho de
defensa de esos incorporados posteriormente al proceso, derecho que es
un componente esencial del debido proceso consagrado en la
Constitución Política, en el inciso 3 del artículo 139, así como en el
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, referido a la
tutela jurisdiccional efectiva.

Contra dicha resolución, que es un auto, los litisconsortes incorporados

por el juez, la impugnan pidiendo su nulidad por las consideraciones
vistas arriba (grave afectación a su derecho de defensa, etc.) pero esa
impugnación no constituye un recurso de apelación, pese a que por
razones procesales debe ser considerado un recurso por cuanto ataca de
nulo un acto procesal contenido en una resolución; en efecto, el art. 356
del CPC establece textualmente lo siguiente:

Art.356.- Clases de medios impugnatorios

Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por

actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás
remedios sólo se interponen en los casos expresamente previstos en este
Código y dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo disposición
legal distinta.

4
 Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con
una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de
ésta, se subsane el vicio o error alegado.

Consecuentemente, si el acto nulo está contenido en una resolución, la

impugnación contra dicho acto no puede ser considerada un remedio sino
un recurso (no sólo legalmente, por lo que dice la norma transcrita, sino
también doctrinariamente, porque es consenso en que así y no de otro
modo es), lo que no implica en lo absoluto que se trate de un recurso de
apelación, como puede sostenerse equivocadamente, citando al efecto
como fundamento el art. 382 del CPC, que establece que “El recurso de
apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que
los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”,
y que interpretado en la única forma posible no significa en modo alguno
que esto pueda funcionar al revés, esto es que el recurso de nulidad
contenga el de apelación, como por un trastrocamiento semántico y,
sobre todo, conceptual, puede haber interpretado erróneamente el juez
desestimando la nulidad por esa razón (esto es, por considerar que la
nulidad contra la resolución debió haberse hecho valer como apelación)
Aquí lo que ocurre es que el nulidicente está haciendo valer la nulidad
como recurso contra una resolución, y es un error tomar la parte por el
todo (la apelación por el recurso), lo que constituye no sólo un fenómeno
semántico llamado metonimia, sino –lo que es más importante- un grave
error de concepto en relación al significado y diferencias entre ambos
recursos, como veremos.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN VS. LA NULIDAD COMO RECURSO.

3.1 En esta tesitura, lo primero que hay que dejar en claro es que el recurso
de apelación, siendo un medio impugnatorio, es fundamentalmente un
medio de gravamen, mientras que el de nulidad es simplemente un medio
de impugnación. En efecto, el agravio, la ofensa, el perjuicio -material
o moral- (la injusticia) debe estar siempre presente (o, al menos, ser
alegada) cuando se apela; la nulidad, por su parte, se refiere a la
desviación en la forma de actuar o proceder.

La diferencia, como vemos, estriba en que el medio de gravamen

constituye una impugnación material o de fondo, que busca remediar un
error de razonamiento que causa el gravamen (injusticia) a la parte
apelante, en tanto que las infracciones procesales se remedian a través

5
 de medios de impugnación dirigidos a enmendar vicios de actividad
contenidos en toda clase de actos procesales; cuando tales vicios no
están contenidos en resoluciones la impugnación es llamada remedio y,
cuando lo están, recurso. Pero, obviamente, la impugnación formal (la
nulidad) de un acto procesal, esté o no contenido en una resolución,
nunca reviste una finalidad material sino de higiene o profilaxia procesal:
no hay gravamen porque no se impugna un defecto de juicio que agravia,
sino un vicio de actividad en el proceso que hay que corregir porque
afecta el discurrir normal del proceso como tal.

Por eso, en palabras de Chiovenda, "La apelación es el medio para pasar

del primero al segundo grado de jurisdicción”, porque, por definición, el
medio de gravamen postula un examen ex novo de la resolución a cargo
de un juez superior, con la finalidad de enmendar el error de juicio del
juez de primer grado que causa perjuicio (injusticia).

3.2 Así, la distinción entre impugnación y medio de gravamen viene impuesta

por la esencia y características jurídicas especiales que tienen las
resoluciones como actos jurídicos procesales. En efecto, una resolución
puede estar viciada por un doble orden de motivos: vicios de actividad,
que consisten en irregularidades en algunos de los actos externos que
componen la resolución (y, eventualmente, el proceso que la antecede),
y defectos de juicio que hacen referencia a las equivocaciones o
desviaciones que sufre el juez en la labor lógica que debe llevar a cabo
en ese acto de pensamiento que conocemos como resolución. Si en el
primer caso la resolución supone una actividad contraria a la ley, en el
segundo lo único que existe es una resolución que atribuye a la ley una
voluntad distinta a la que realmente tiene, porque el órgano judicial ha
malinterpretado el mandato legal o el supuesto fáctico al que hay que
aplicar el mandato legal.

4. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN ESTA MATERIA.

4.1 Desde el punto de la Teoría General del Derecho, si frente a la resolución

dictada con defectos de actividad se puede hablar de resolución
inexistente o, más comúnmente (para utilizar la terminología de nuestro
código sustantivo) nula o anulable, y cabe la posibilidad de una reacción
jurídica similar a la que se produciría ante cualquier acto o negocio
jurídico que estuviera en las mismas condiciones, ante una resolución
completamente regular pero con claro defecto de razonamiento no
cabría ninguna reacción jurídica. Es por eso que nace el llamado medio
6
 de gravamen como instituto típicamente procesal que trata de remediar
la posibilidad de que el error judicial pueda dar lugar a una resolución
equivocada.

El gravamen existe cuando hay una diferencia entre lo que consideramos

justo y lo que el juez ha resuelto (definición que hemos preferido a la
más comúnmente empleada, que lo hace consistir en la diferencia entre
lo pedido y lo otorgado, porque no siempre hay petición y, sin embargo,
puede haber gravamen), y esa diferencia nos perjudica, nos grava, nos
agravia. El gravamen siempre supone -desde la perspectiva del
recurrente- un perjuicio que, desde luego, puede o no ser verdadero en
la realidad.

Precisamente por eso es que la apelación es un medio de impugnación

de una resolución (interlocutoria o final, nunca de mero trámite -a
diferencia de la nulidad-) dirigido a eliminar la injusticia de ésta
mediante su reforma; y en ello se diferencia de la invalidación, cuya
finalidad es declarar la nulidad del acto atacado, deshaciéndolo primero
para luego rehacerlo como corresponde. Pero si el acto que se ataca de
nulo está contenido en una resolución, el pedido de nulidad debe ser
considerado un recurso porque esa es su naturaleza y porque así lo dice
la ley (al igual que la doctrina), según hemos visto, sin que por ello
constituya un medio de gravamen, ya que no implica ni un examen
material de la resolución, ni la existencia de una resolución injusta, ni el
conocimiento ex novo por un juez superior, sino que es el mismo juez de
la resolución atacada de nula el que debe revisarla, y deshacerla y
rehacerla cuando haga lugar a la nulidad. Por medio del recurso de
nulidad se denuncia la existencia de un vicio procesal en la resolución
y, para corregirlo, no se requiere de un medio de gravamen, como es la
apelación, sino de una revisión de la misma por el mismo juez ante el
cual se interpone el recurso. No hay error de razonamiento, sino vicio
de actividad. No hay gravamen, sino invalidez.

4.2 El profesor, y actual Vocal de la Corte Suprema, Dr. Héctor Lama More,
en un interesante artículo publicado en la web de la Red IberoAmericana
de Magistrados (http://www.rimjc.org/w) bajo el título “CONSERVACION
DE LOS ACTOS PROCESALES” dice en el subtítulo correspondiente a “LA
NULIDAD COMO MEDIO IMPUGNATORIO” lo siguiente:

“Al interior del proceso, si bien la nulidad, en los casos que afectan al
orden público o que se encuentren previstas en la ley de modo
imperativo -forma establecida bajo sanción de nulidad- puede ser

7
 declarada de oficio por el juez, sin embargo, las partes pueden alegarla,
por las mismas razones o por razones de afectación directa a su derecho
procesal; para ello deben ser portadoras del respectivo interés, es decir
estar perjudicada (la parte), precisando el agravio y las defensas que se
vio impedida de realizar.

Cuando las partes alegan la nulidad procesal, en estricto, están

formulando un medio impugnatorio contra el acto procesal viciado. Se
dice que si el acto procesal cuestionado está contenido en una
resolución, se trata de una nulidad como recurso; por otro lado, si la
nulidad se hace valer contra un acto procesal no contenido en resolución
-acto de notificación, acto de remate, acto de lanzamiento, etc.- se
afirma que se está haciendo valer como remedio. En ambos casos -
nulidad como remedio o como recurso- corresponde al juez ante quien
se realizó el acto pronunciarse sobre la misma, salvo el caso que la
nulidad haya sido invocada como fundamento del recurso de
apelación, en cuyo caso deberá ser resuelta por el superior” (el
resaltado es mío).

Es decir, para este reconocido maestro y experimentado magistrado, no

hay hesitación ni duda alguna respecto a quien corresponde resolver el
recurso de nulidad cuando ésta (la nulidad) es invocada como recurso (lo
que ocurre cuando se deduce la nulidad de un acto procesal contenido
en una resolución, como hemos visto): el llamado a resolverla es el
propio juez ante el cual se interpone el recurso, que es también el
autor del acto procesal impugnado a través del mismo, salvo -como dice
el autor citado- que la nulidad haya sido invocada como fundamento del
recurso de apelación, caso en deberá ser resuelta por el superior porque
se trata de un recurso de alzada.

La nulidad, en cambio, aun cuando ataca una resolución, no es un recurso

de alzada y, por eso, es un error grueso considerar que debe hacerse
valer como apelación cuando ataca a una resolución por el hecho de
habérsela etiquetado como “recurso de nulidad”, pues ese nomen iuris
resulta de lo que dispone el art. 382 del CPC. (Apelación y nulidad), como
hemos visto arriba y, desde luego, no constituye un yerro. Quien sí se
equivoca es el juez cuando toma la parte por el todo (la apelación por el
recurso), incurriendo en una trasnominación que en gramática castellana
se conoce con el nombre de metonimia, como ya señalé líneas arriba.

Lima, junio de 2018