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Título: Derecho a la no discriminación negativa y alquileres: la fuerza normativa de la Constitución en las


relaciones horizontales
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: L A LEY 07/11/2006, 07/11/2006, 4 - L A LEY2006-F, 379
Cita Online: AR/DOC/3625/2006
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. El derecho a la no discriminación negativa en las relaciones
horizontales. — III. Conclusiones.
I. Introducción
En la causa "H., L. y otro c. S. F., M. s/daños y perjuicios", la sala J de la Cámara Nacional Civil revocó la
sentencia dictada en la instancia de grado y resolvió condenar a la demandada por los daños y perjuicios
ocasionados en virtud de haber realizado una acción discriminatoria.
Loa actores habían acordado con una inmobiliaria —mediante el pago de la pertinente reserva— el alquiler
de un inmueble ubicado en la zona de Recoleta en la Ciudad de Buenos Aires. Al día siguiente, se les comunicó
su aceptación y que el día 12 de octubre de 2001 se firmaría el respectivo contrato.
Unos días antes del la consolidación del acto locativo, la inmobiliaria se comunicó con los actores para
expresarle que habían surgido "algunos inconvenientes" por parte de la propietaria del inmueble, a saber: a) que
no soportaba la idea de que ellos fueran judíos por cuanto no existía otra religión que la católica, apostólica,
romana, b) que si la gente del edificio se enteraba que en el quinto piso "E" vivían judíos, se corría el riesgo de
que pusieran una bomba, c) que se había indignado al enterarse que se casarían en una sinagoga y que no
aceptaría bajo ningún punto de vista que ellos vivieran allí, d) que no imaginaba que podían decir los vecinos
cuando vieran a los actores "con túnica", e) que deseaba que el inquilino fuera una persona como ella y que no
quería ni chinos, ni coreanos, ni judíos ni homosexuales.
Por los motivos expuestos, el contrato de locación no se perfeccionó y los actores demandaron a la
propietaria del inmueble por los daños y perjuicios (consignados en los rubros daño psicológico y moral)
sufridos.
El objeto del presente comentario es analizar los alcances de la fuerza normativa de la Constitución en las
relaciones horizontales "inter privatos".
II. El derecho a la no discriminación negativa en las relaciones horizontales
1. En un Estado constitucional de derecho (como el argentino), uno de los elementos fundante del paradigma
(sin el cual no habitamos dicho modelo), lo instituye la fuerza normativa de la Constitución que irradia sus
contenidos (formales y sustanciales) a todos los ordenamientos secundarios (entre ellos el derecho civil) y a
todas las relaciones existentes en la sociedad (las verticales —entre habitante y Estado— y las horizontales
—entre particulares—).
Negar la fuerza normativa de la Constitución implica sostener un paradigma constitucional distinto al Estado
constitucional de derecho, en donde la regla de reconocimiento constitucional, no ingresa de forma directa y
operativa en todas las relaciones humanas. En este modelo alternativo, la Constitución es vista como un mero
compendio de ideales políticos, los cuales serán desarrollados con absoluta libertad por los poderes constituidos
con representación epistémica o por los particulares mediante el ejercicio de una total disponibilidad
autonómica.
La fuerza normativa de la Constitución en las relaciones "inter privatos", proviene directamente de su
operatividad plena, al igual que en las relaciones existentes entre la persona y el Estado. Es imperioso que en un
Estado constitucional de derecho, la normatividad constitucional se expanda a la totalidad de las relaciones de
alteridad que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. No hay una vinculación directa e
inmediata cuando la relación se traba entre un habitante y el Estado y una situación jurídica indirecta o mediata
cuando el nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos —y aun cuando la materia u objeto quede
subsumida por el derecho privado— la fuerza normativa de la Constitución tienen un efecto directo e inmediato
(1).
2. En un esquema neoconstitucionalista, el derecho fundamental y el derecho humano a la no discriminación
negativa alcanza un significado especial.
Por un lado, integra la dimensión sustancial de la validez y de la democracia, a partir de contenidos
materiales que han resignificado el clásico principio de igualdad.
Por el otro, en complemento de un derecho general de libertad, se lo postula como una norma de cierre del
sistema de derechos de un Estado constitucional de derecho (2).
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3. Es posible diferenciar dos clases de discriminaciones: a) la que excluye arbitrariamente y tiene sentido
negativo, b) la que con sentido positivo tiene por objeto integrar. Esta última es conocida con el nombre de
"discriminación inversa", y tiende a favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor
proporción a otras: mediante esa "discriminación" se procura compensar y equilibrar la marginación que recae
sobre aquellas personas que se encuentran en una posición de desigualdad. Justamente la discriminación con
sentido positivo, tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por la mencionada
postergación.
La discriminación negativa impulsa la desigualdad y genera como reacción la expansión del principio de no
discriminación. De manera opuesta, la discriminación positiva promueve la igualdad, e intenta colocar a los
desiguales en un mismo plano con el resto de las personas, para que a partir de una base común cada individuo
pueda desarrollar sus capacidades y potencialidades.
El derecho fundamental y humano a la no discriminación negativa (3), deriva en una fórmula normativa que
combina la mención expresa de particularidades que vienen dadas (ej: raza, sexo) con otras que se adquieren (ej:
religión, ideas políticas, orientación sexual, condición social), a lo cual se agrega un enunciado residual que
permite incorporar nuevas particularidades y que exige que, cuando a los iguales se los trata de manera distinta,
deben esgrimirse fundadas razones.
Un acercamiento conceptual al derecho a la no discriminación negativa conduce a la siguiente definición:
"La discriminación negativa consiste en toda conducta u omisión de autoridad pública o de particulares que
distinga, excluya, restrinja, menoscabe o prefiera de manera arbitraria por razones o con pretexto de raza, etnia,
género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición
psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción,
preferencia o menoscabo, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos en la esfera política, económica, social, cultural
o en cualquier otra esfera de la vida pública".
4. La mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Highton
de Nolasco) en el caso "Hooft"(4) estableció un estándar preciso en torno al control de constitucionalidad de las
discriminaciones negativas.
Tomando como base normativa los artículos 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 25
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107) sostuvo que
cuando una situación encuadra en dichas normas existe sobre la legislación que lo incluye "una presunción, una
sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba", o bien, "la presencia de un criterio de
distinción sospechoso dentro de una legislación hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad"(5)
.
La mencionada presunción de inconstitucionalidad sólo puede ser justificada por el sujeto productor "con
una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al
efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En
cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica 'adecuación' a los fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en
juego que las impuestas por la regulación cuestionada"(6). Una clara opción por parte del Alto Tribunal de la
aplicación del principio de proporcionalidad (7) que supera positivamente al tradicional test de la razonabilidad
esgrimido por años en su clásica jurisprudencia (8).
5. En el caso comentado, se suscita la cuestión de los alcances de la fuerza normativa del derecho a la no
discriminación negativo, en un claro y cotidiano ejemplo de relaciones horizontales entre particulares, como lo
es un contrato de alquiler.
5.1 El juez de Primera Instancia sostuvo que la demandada al considerar que la única religión verdadera es
la católica ejerció un derecho a su plan de vida (íntima convicción o creencia) que en ningún momento impidió
a los accionantes practicar su religión y que la prohibición de discriminar en razón de la religión encuentra su
límite en el derecho de contratar con quien convenga en defensa de los intereses individuales.
Es posible observar en el razonamiento del juez de grado una postura refractaria a la fuerza normativa de la
Constitución. No se debatía si la demandada posibilitaba u obstaculizaba el ejercicio de la libertad religiosa de
los actores; la cuestión a analizar, consistía en verificar si el haber tomado conocimiento de la práctica de una
religión distinta a la propia (como también ser chino, coreano u homosexual) era un óbice constitucionalmente
proporcional que impedía consolidar una relación contractual que no había tenido objeciones hasta que apareció
el motivo disparador de la colisión.

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5.2 La sala "J" invocando la teoría de las cargas probatorias dinámicas, garantiza la fuerza normativa del
derecho a la no discriminación negativa, al establecer un límite o piso mínimo a las condiciones de contratación
entre particulares que proviene del artículo 75 inciso 22 de la Constitución argentina. En sus palabras:
"X. Empezando el tercer milenio de nuestra civilización occidental judío-cristiana, merituando el entorno en
que nos hallamos, tanto desde el plano constitucional como desde el punto de vista del derecho internacional de
los derechos humanos, que orquestan parámetros jurídicos obligatorios para nuestro país, así como el sistema
axiológico imperante en nuestra sociedad, ha de merituarse en este caso conforme las circunstancias de lugar y
tiempo, que elegir arbitrariamente, descartando a alguna o algunas personas sin ninguna fundamentación
valedera, sólo porque pertenecen a una fe religiosa u a otra nacionalidad, no concuerda con las pautas
igualitarias y antidiscriminatorias a la luz de las valoraciones actuales.
Esa libertad de elegir a quien se quiera tiene límites, y, además, la intimidad del ámbito donde se expresaron
las ideas no puede servir de válido eximente para dejar inmune una violación a la Constitución, ni tampoco para
tomar decisiones arbitrarias.
Sin fanatizar igualitarismos, debe entenderse como arbitrario aquel acto o proceder contrario a la justicia, la
razón o las leyes, dictado sólo por voluntad o capricho.
Consagrar una solución adecuada a la luz de las normas y las valoraciones actuales, que tiendan a suprimir
resabios, es tratar de lograr una real igualdad de oportunidades y de trato para todos.
Indagar sin prejuicios, las razones y motivaciones de la decisión tomada muestra no sólo la falta de
fundamentación sino una interpretación caprichosa o desaprensiva que lleva por el camino de la falta de trato
igualitario".
¿Quién tenía la carga probatoria para justificar la conducta sospechada de generar un daño producto de la
discriminación negativa?; siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la causa
"Hooft" (LA L E Y , 2000-B, 694), la parte que invoca la categoría que se hospeda en el ámbito de la sospecha
discriminadora como fundamento de la decisión que se adopta.
Frente a la celebración de un contrato entre particulares, que parte de un cúmulo de exigencias generalmente
aceptadas, una vez comenzado la ejecución del mismo, si una de las partes —sobre la base de una categoría
sospechosa— desea culminar con la relación jurídica iniciada, está obligada a fundar proporcionalmente la
resolución asumida. De idéntica manera, si en las condiciones originales que se ofrecen y requieren, figura una
de las categorías que se presume sospechosa.
La libertad de contratar entre los particulares como derecho fundamental, sigue operando con plenitud, pero
en el campo de la fuerza normativa, está limitada por el derecho a la no discriminación negativa respecto de la
obligatoriedad de tener que probar que el obstáculo emergente de una categoría sospechosa reviste un grado de
justificación sostenido por el principio de proporcionalidad.
En el presente caso, en las condiciones originarias no figuraba como requisito que la garantía inmobiliaria
estuviera en el radio de la Ciudad de Buenos Aires, sino que dicho requisito, fue agregado con carácter posterior
como una manifestación de envoltorio formal de la verdadera motivación de la demandada.
III. Conclusiones
Ha menudo observo con preocupación, que en el campo jurisprudencial del derecho privado, la fuerza
normativa de la Constitución sufre embates y olvidos. Estatutos de clubes, reglamentos de barrios cerrados y
contratos entre particulares en general, son tratados como una materia ajena a la obligatoria constitucionalidad
de sus contenidos como condición propia de validez.
Quizás como una respuesta insurgente ante la vigencia de un paradigma constitucional autóctono que no se
comparte.
Quizás como una consecuencia de la naturaleza ficcional del control de constitucionalidad difuso en un
Estado constitucional de derecho (9).
Lo cierto es que fallos como el de la sala J, abonan el camino sembrado por la Justicia Nacional Civil de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en precedentes tales como "Bello, Elvira c. Federación Argentina de Tiro"
y "Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo S.A." (LA L E Y , 1998-E, 74; 2003-B, 970), en donde la fuerza
normativa de la Constitución expandió su obligatoriedad a las relaciones horizontales "inter privatos" y el
paradigma neoconstitucionalista refuerza su existencia en la consumación de los actos jurídicos cotidianos de
las personas.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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(1) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "El derecho de la constitución y su fuerza normativa", p. 157,
Ediar, Argentina, 1995.
(2) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", p. 80, Ediar,
Argentina, 2005.
(3) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El derecho a la no discriminación: un fallo de la Corte que genera
horizontes impredecibles", L A L E Y , 2000-F, 126 y "La discriminación: una cuestión constitucional", L A L E Y ,
2001-B, 896.
También ver SAGÜES, María Sofía, "Las acciones positivas en el derecho constitucional argentino a la luz
de la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos de América", "A una Década de la
Reforma Constitucional". 1994-2004, AA.VV., Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez
(Coordinadores), Ediar, Argentina, 2004 y SCHVARTZMAN, Sebastián, "Debe ser la edad considerada una
categoría sospechosa?", L A L E Y , 2002-F, 455.
(4) Ver L A L E Y , 2005-A, 295 con nota de Mario A. Midón y L A L E Y , 2005-B, 140 con nota de Pablo L.
Manili. Estándar que la Corte Suprema de Justicia repite en la causa "Gottschau, Evelyn Patricia c. Consejo de
la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo", L A L E Y , 25/10/2006, p. 10.
(5) Ver considerando 4.
(6) Ver considerando 6.
(7) Para un estudio completo y profundo sobre el principio de proporcionalidad ver BERNAL PULIDO,
Carlos, "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales", Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España, 2003. En el ámbito argentino, ver CIANCIARDO, Juan, "El principio de
razonabilidad. Del moderno proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", Abaco, Argentina,
2004. Para una aplicación del principio de proporcionalidad en la Argentina, ver GIL DOMINGUEZ, Andrés,
"¿Es constitucional la 'ley seca' de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?", L A L E Y , 2004/01/08, p. 1.
(8) En la doctrina argentina se han registrado esfuerzos intelectuales dirigidos a superar la clásica postura de
la Corte Suprema de Justicia respecto del principio de razonabilidad. En este sentido Juan Francisco Linares
sostiene: "Sucede que cuando se recurre, en un proceso de interpretación jurídica como el que implica la
determinación de si una ley tiene razonabilidad ponderativa, se elige, entre las múltiples circunstancias del caso
que llevaron a la sanción de la ley, una circunstancia compleja que se juzga principal, clave o arcóntica: las
circunstancias sociales que movieron al legislador a sancionar la ley, o sea: motivos determinantes, fines y la
racional vinculación técnico-legal entre los motivos y fines por un lado y el medio elegido para alcanzar esos
fines por el otro, que son: la ley y las prestaciones, obligaciones y derechos que ella establece" (Ver LINARES,
Juan Francisco, "Razonabilidad de las leyes. El 'debido proceso' como garantía innominada en la constitución
argentina", p. 147, Astrea, Argentina, 1970). En tanto, Germán J. Bidart Campos enuncia: "Nosotros creemos
que el control judicial de la razonabilidad debería analizar si, entre diversos medios igualmente posibles para
alcanzar un fin, se optó por el más o el menos restrictivo para los derechos afectados; y que, realizada esa
confrontación, debería considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno
que también sería conducente al fin perseguido. O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta
dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos
restrictiva para el derecho que se limita" (Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho
constitucional argentino", t. I-A, p. 808, Ediar, Argentina, 2000).
(9) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "¿Es el control de constitucionalidad difuso una ficción?", L A L E Y ,
2006-C, 1460.

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