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Brasília
2008
2
Banca Examinadora:
______________________________
Presidente: Prof. Dr.
Instituição a que pertence
______________________________ ______________________________
Integrante: Prof. Dr. Integrante: Prof. Dr.
Instituição a que pertence Instituição a que pertence
3
RESUMO
ABSTRACT
The repeated decisions of the Superior Tribunal de Justiça, based on paradigm vote
of authorship of the Minister Ruy Rosado de Aguiar, resulted in “Sumula 308”, who
fulminate the effectiveness of the mortgage in relation to the purchaser promising,
buyer of property financed by mutual real estate, regardless of its constitution before,
or after the purchase and sale of compromise reached between the buyer and builder
of the unit. The statement was strongly criticized by mortgage lenders and operators
of the law. This study is to examine the situation created by the STJ and the research
was carried out to confront the arguments of the paradigm vote with the rules of Civil
Code and the doctrine to determine the appropriateness or otherwise of the
understanding that substantiate the trial. For this reason it was necessary to examine
the Mortgage: its concept, history, principles, purposes and extinction, the Real
Guarantee Right, the Rights of the Purchaser Promising to buy real estate:
concept, juridical nature, responsibility for risks; the Habitation Finance System -
SFH : Its history and its mechanism, the New Contract Theory: the general
principles of the Civil Code of 2002, the contractual principles of the Civil Code of
2002, the private autonomy, the relativity effects of the contract, a binding contract,
the good faith, the social function of the contract, the theory of Contractual
Networks: concept and application. At research we used the method of the
deductive approach in the confrontation between the devices and the legal
arguments used in the paradigm vote. As the procedure adopted is the historical
method, the study of the various legal institutions, as well as the comparison, pointing
up any differences of understanding between judges and doctrine. The result showed
that in the case tried in the paradigm vote, there was misrepresentation in the
interpretation of the mechanism of SFH, when the judge gives priority to security as
collateral-backed at the expense of mortgage and accepts the commitments of sale
signed between private construction and the third buyer, without intervention by the
financial agent, in a clear affront to the standards of SFH. Although coherent for
cases in which the mortgage was hired after the commitments entered into a
purchase and sale of the property, the “Sumula 308” is an unacceptable mistake
when fulminate briefly the effectiveness of mortgages made before the commitments
entered into a purchase and sale of the property, often with the explicit knowledge of
buyers on the prior existence of such a mortgage.
Keywords: Sumula 308. Civil Code. Mortgage. Real Guarantee Right. Rights of the
Purchaser Promising to buy real estate. Habitation Finance System - SFH. New
Contract Theory. Contractual Networks. Paradigm Vote. Clear affront. Mistake.
8
SIGLAS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ______________________________________________ 10
1 O Crédito e a Garantia ______________________________________ 15
2 Da Hipoteca _______________________________________________ 18
2.1 Conceito ___________________________________________________ 18
2.2 Histórico ___________________________________________________ 19
2.3 Princípios que regem a Hipoteca _______________________________ 22
2.3.1 Princípio da Especialização ________________________________________ 22
2.3.2 Princípio da Publicidade ___________________________________________ 23
2.4 A Hipoteca conforme a causa__________________________________ 24
2.5 Os efeitos da Hipoteca _______________________________________ 25
2.6 Extinção da Hipoteca_________________________________________ 27
3 Do Direito do Promitente Comprador do Imóvel _________________ 30
3.1 Compromisso de compra e venda: um contrato preliminar? ________ 31
3.2 Direito real do promitente comprador: natureza jurídica____________ 33
3.3 Direito real do promitente comprador: responsabilidade pelos riscos 35
4 Sistema Financeiro da Habitação _____________________________ 37
4.1 Histórico ___________________________________________________ 37
4.2 A Mecânica do SFH e o interesse social _________________________ 39
5 A Nova Teoria Contratual ____________________________________ 45
5.1 Princípios Gerais do Código Civil de 2002 _______________________ 47
5.2 Princípios contratuais no Código Civil de 2002 ___________________ 48
5.2.1 Princípio da Autonomia Privada _____________________________________ 48
5.2.2 Princípio da Relatividade dos efeitos Contratuais _______________________ 50
5.2.3 Princípio da Força Obrigatória dos Contratos ___________________________ 52
5.2.4 Princípio da Boa-fé. _______________________________________________ 55
5.2.5 Princípio da Função Social do Contrato _______________________________ 60
5.3 As redes contratuais _________________________________________ 63
6 A controvérsia da Súmula 308 do STJ _________________________ 67
6.1 O cenário que antecedeu à Súmula _____________________________ 67
6.2 As primeiras decisões judiciais ________________________________ 69
6.3 A polêmica estabelecida ______________________________________ 72
6.3 Análise do voto Paradigma ____________________________________ 76
6.4 A questão da Teoria das Redes Contratuais_____________________ 102
CONCLUSÃO ______________________________________________ 105
REFERÊNCIAS _____________________________________________ 108
10
INTRODUÇÃO
A referida decisão tem âmbito de aplicação limitado aos imóveis que tenham
sido prometidos à venda a terceiros, pelas construtoras ou incorporadoras, por meio
de compromissos de compra e venda, mesmo sem o repasse do valor da venda em
benefício do credor hipotecário.
Até hoje vigente, sem nenhuma alteração, a súmula teve origem em voto
paradigma que explorou, em sua argumentação, o fato de ter sido a unidade
habitacional do caso concreto, construída mediante empréstimo com recursos do
SFH (Sistema Financeiro da Habitação).
_____________
1
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 308. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUM
U&p=true&t=&l=10&i=31>. Acesso em: 14 jun 2007.
11
_____________
2
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sistema Financeiro da Habitação. Casa própria. Execução.
Hipoteca em favor do financiador da construtora. Terceiro promissário comprador. Embargos de
Terceiro. Recurso Especial nº 187.940/SP (98/0066202-2). Recorrente: Wulf Falim e Cônjuge.
Recorrido: Delfim S/A Crédito Imobiliário. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Brasília, DF, 18
Fev. 1999. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800662022&pv=000000000000
>. Acesso em 21 abr. 2007.
13
_____________
3
BRASIL. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916/Sílvio de
Salvo Venosa, organizador. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 313.
14
1 O CRÉDITO E A GARANTIA
Aliás, foi com esse perfil que, na evolução social, o crédito surgiu “como
elemento novo a facilitar a vida dos indivíduos e, conseqüentemente, o progresso
dos povos”4, transformando-se em alavanca do desenvolvimento.
A garantia que se oferece nos negócios pode ser pessoal, ou real, e sempre
é voluntária e eventual. Além disso, tem caráter acessório por estar vinculada, por
subordinação, a uma outra obrigação, a principal, cujo cumprimento garante.
_____________
4
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito – Letra de Câmbio e Nota Promissória. 13. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, v. 1, p. 3.
5
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 333.
16
Assim, existindo uma dívida, o direito que possui o credor de poder utilizar-
se do valor de um determinado bem pertencente ao devedor ou a terceiro que o deu
em garantia, ou de utilizar-se da renda propiciada por esse bem, sempre com a
finalidade de satisfazer seu crédito, é denominado direito real de garantia7.
_____________
6
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1. p. 348.
7
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 335.
8
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5. p.
5-6.
9
GOMES, Orlando. Direitos Reais.19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 378.
17
_____________
10
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 259.
18
2 DA HIPOTECA
2.1 Conceito
Hipoteca tem natureza jurídica, portanto, de direito real sobre coisa alheia,
conferindo, ao credor, preferência frente a terceiros. Além disso, a hipoteca é
acessória a uma obrigação, somente existindo enquanto essa perdura.
_____________
11
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1. p. 352.
19
Tem-se, portanto, que hipoteca é real e indivisível, que o credor possui sobre
a totalidade da substância de um imóvel, navio, ou avião, embora esses bens
permaneçam na posse do proprietário, perdurando o direito, enquanto perdurar a
obrigação a qual se vincula e assegurando preferencialmente, ao credor, o
cumprimento da obrigação12.
2.2 Histórico
_____________
12
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 389.
13
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 412.
14
IDEM, p. 415.
15
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 281.
20
Tal forma de garantia era benéfica para o credor, mas onerosa em extremo
para o devedor, embora, às vezes, lhe fosse permitido manter o bem a título de
arrendamento, ou precário. Assim, cedido o bem ao credor, ficava impossibilitado de
obter novos empréstimos com suporte em tal lastro, bem como de usufruir da
produção que o bem acaso proporcionasse.
_____________
16
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 390.
17
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.
p. 528.
18
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1. p. 352-
353.
21
No Brasil, a hipoteca surge a partir das Ordenações, onde no Livro IV, Título
3º, apresenta-se como “direito de credor de dívida garantida por uma coisa, de
reivindicá-la do comprador posterior ou exigir dele o pagamento da dívida” conforme
Silvio Rodrigues transcreve, em nota de rodapé:
_____________
19
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.
p. 528.
20
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 392.
22
Com base em tal princípio, tem-se que o bem ofertado em garantia deverá
estar perfeitamente identificado e delimitado, não havendo dúvidas quanto ao teor,
quantidade, extensão e localização.
23
_____________
21
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 395.
22
GOMES, Orlando. Direitos Reais.19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 413.
23
IDEM, p. 413.
24
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 396.
25
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.
p. 531.
26
IDEM, p. 530.
24
_____________
27
BRASIL. Lei Nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos
Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1251.
28
IDEM. Código de Processo Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com
a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 484-485.
29
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.
p. 543.
25
_____________
30
BRASIL. Novo Código Civil: texto comprado: código civil de 2002, código civil de 1916. Silvio de
Salvo Venosa, organizador. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 723.
31
Nesse sentido: GOMES, Orlando. Direitos Reais.19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o
Código Civil de 2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 417.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5. p.
538.
32
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 399.
26
O artigo 1.485 do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 10.931 de 2
de agosto de 2004, determina que o contrato de hipoteca somente poderá subsistir
por mais de 30 anos, em havendo novo título e novo registro. Interessante notar que
o prazo máximo para a validade da especialização (conjunto de características que
perfeitamente identificam o imóvel hipotecado e a correspondente obrigação) é de
apenas 20 anos, conforme redação do artigo 1.498 do citado código. 34 Completado
este prazo, a especialização deverá ser renovada também mediante averbação ao
registro.
_____________
33
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 425.
34
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 282-283.
27
No primeiro caso, ocorre a extinção por via de conseqüência. Por ser direito
acessório, a hipoteca se extingue ao ser liquidada a obrigação (direito principal do
credor). Já no segundo caso, ocorre a extinção por via principal.
c) pela renúncia do credor: pode ser por renúncia da dívida, caso em que
a hipoteca se extingue por conseqüência, ou por renúncia expressa
da hipoteca, caso em que a dívida permanece, passando o crédito à
condição de quirografário, ou seja, destituído de qualquer preferência
ou privilégio.
_____________
35
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 283.
36
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.
p. 554.
37
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p. 414.
28
_____________
38
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 283.
29
_____________
39
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 283.
30
_____________
40
BRASIL. Decreto-lei nº 58, de 10.12.1937. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora
Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, no cd-rom que acompanha a edição.
41
IDEM. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 275.
42
IDEM. Superior Tribunal de Justiça. Consultas. Jurisprudência. Súmulas. Disponível em: <
http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em 20 mar. 2008.
31
Esse é o entendimento ainda adotado pelo STJ nos julgados que se referem
aos compromissos de compra e venda, como se exemplifica pelo teor do Agravo
Regimental do Agravo de Instrumento nº 448.245 – DF (2002/0050066-8), sendo
relator o Ministro Luiz Fux.46
_____________
48
AZEVEDO JR., José Osório de. Compromisso de compra e venda. 5. ed. ver. ampl. e atual. de
acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 19.
33
Uma vez que a própria lei consagra o direito do promitente comprador como
direito real, a partir da inscrição do compromisso, qual seria a sua natureza jurídica?
Tal direito não pode ser considerado, também, direito real de garantia, que
tem finalidade diversa. Tais direitos se destinam a assegurar o cumprimento de uma
obrigação; não é o caso. Do mesmo modo, está longe de ser identificado como
enfiteuse ou usufruto.52
_____________
49
AZEVEDO JR., José Osório de. Compromisso de compra e venda. 5. ed. ver. ampl. e atual. de
acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 82.
50
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, v. 5.
p. 475.
51
Nesse sentido: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de
acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. p.
314.
52
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 366.
53
IDEM.
34
Uma vez registrada, o promitente vendedor não pode alienar o bem nem
impedir ou dificultar o cumprimento da pretensão do promitente comprador a
55
se tornar seu legítimo proprietário.
_____________
54
BRASIL. Decreto-lei nº 58, de 10.12.1937. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora
Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, no cd-rom que acompanha a edição.
55
GOMES, Orlando. Direitos Reais.19. ed. ver. atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de
2002. Atualizador: Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 366-367.
56
IDEM.
57
IDEM.
35
O que deve vigorar para os imóveis é o disposto nesse mesmo art. 492 do
CC/2002, entendendo-se a tradição em seu sentido próprio de entrega da
posse material da coisa, e não como elemento causador da transferência da
propriedade, já que, nesse sentido, jamais poderia ser aplicado aos
60
imóveis.
_____________
58
O risco é de quem tem o domínio da coisa (tradução livre).
59
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 204.
60
AZEVEDO JR., José Osório de. Compromisso de compra e venda. 5. ed. ver. ampl. e atual. de
acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 89.
36
4.1 Histórico
_____________
61
PASTERNAK TASCHNER, Suzana - Política Habitacional no Brasil: Retrospectiva e Perspectivas.
In: Cadernos de Pesquisa do LAP 21. Revista de Estudos sobre Urbanismo, Arquitetura e
Preservação. São Paulo: FAUUSP, set-out. 1997.
62
ARAGÃO, José Maria. Sistema financeiro da habitação: uma análise sócio-jurídica da gênese,
desenvolvimento e crise do sistema. Curitiba: Editora Juruá, 1999, p. 19.
38
_____________
63
BRASIL. Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964. Institui a correção monetária nos contratos
imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, cria o Banco
Nacional da Habitação (BNH), e sociedades de crédito imobiliário, as letras imobiliárias, o Serviço
Federal de Habitação e Urbanismo e dá outras providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE,
Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo:
Iglu Editora, 2000, p. 121.
64
PIRES, Roberto Carlos Martins. Temas controvertidos no Sistema Financeiro da Habitação. Rio de
Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2004, p. 3.
39
_____________
65
FERREIRA, Tereza Cristina. A função social do contrato e a polêmica acerca da capitalização de
juros do SFH. In: 1º Prêmio ABECIP de monografia em Crédito Imobiliário e Poupança. São Paulo: Et
Cetera Editora, 2007, p. 17.
66
BRASIL. Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964. Institui a correção monetária nos contratos
imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, cria o Banco
Nacional da Habitação (BNH), e sociedades de crédito imobiliário, as letras imobiliárias, o Serviço
Federal de Habitação e Urbanismo e dá outras providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE,
Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo:
Iglu Editora, 2000, p. 117. (grifo nosso).
40
De tudo isso tem-se que o SFH é um sistema de caráter social que busca
aproximar três personagens necessários:
_____________
67
BRASIL. Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964. Institui a correção monetária nos contratos
imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, cria o Banco
Nacional da Habitação (BNH), e sociedades de crédito imobiliário, as letras imobiliárias, o Serviço
Federal de Habitação e Urbanismo e dá outras providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE,
Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo:
Iglu Editora, 2000, p. 143. (grifo nosso).
42
I – garantias:
a) hipotecária;
_____________
68
BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE, Adriana Severo. Sistema
financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 147.
69
IDEM. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço, e dá outras providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE, Adriana Severo. Sistema
financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 205.
43
[...]
_____________
70
BRASIL. Decreto nº 63.182, de 27 de agosto de 1967. Estabelece normas a respeito dos planos de
financiamento para a aquisição da casa própria, no Sistema Financeiro da Habitação, e dá outras
providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE, Adriana Severo. Sistema financeiro da
habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 346.
44
O direito passou por fortes alterações nos últimos trinta anos. Reflexo de
uma sociedade extremamente consumista, em que a circulação de bens (comércio)
tem papel fundamental, inclusive na aproximação dos povos e absorção de
costumes, o Direito se transforma, passando a substituir seu conteúdo abstrato e
generalizante por instrumentos legais cada vez mais concretos e específicos, que se
evidenciam pela relevância social.
_____________
71
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. Curitiba: Juruá, 2007, p. 27.
72
DELGADO, José Augusto. O Contrato no Código Civil e a sua Função Social, in: Revista Jurídica –
Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 322. São Paulo. 2004, p. 10.
46
_____________
73
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 29.
74
BRASIL. Legislação citada disponível in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva
com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.
75
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. Curitiba: Juruá, 2007, p. 31.
76
Em tradução livre: contratos existem para ser cumpridos.
77
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 39.
78
IDEM. Nesse sentido, Flávio Tartuce, na página 39 da obra citada, apresenta conceito pós-
moderno de contrato da lavra de Paulo Nalin, segundo o qual o contrato seria “a relação jurídica
47
Quanto a isso, é válido citar que desde a Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto Lei 4.657/1942) que se inseriu, no ordenamento jurídico brasileiro o
Princípio da Socialidade, conforme comanda o seu artigo 5º: “Na aplicação da lei, o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”82
_____________
subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos
existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante
terceiros”.
79
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. Curitiba: Juruá, 2007, p. 38-39.
80
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 55.
81
IDEM, p. 58.
82
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 164.
48
_____________
83
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 65.
49
_____________
84
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.
85
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 177.
86
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Editora Método,
2004, p. 49.
50
_____________
87
Os atos dos contraentes não aproveitam, nem prejudicam terceiros (tradução livre).
88
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Editora Método,
2004, p. 50.
89
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.
90
IDEM, p. 201 e p. 308.
51
Além disso, outra previsão que atenua o princípio da relatividade dos efeitos
contratuais são as previsões dos artigos 17 e 29 do Código de Defesa do
Consumidor, Lei nº 8.078/199091 pelas quais todos os prejudicados por um efeito
danoso, mesmo sem relação direta de consumo com o fornecedor, adquirem o
status de consumidor por equiparação, para efeito de aquisição de direitos.
_____________
91
BRASIL. Código do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. in: Vade Mecum / obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
815 e 816.
92
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 192.
93
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed.
rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva,
2002, v.3. p. 17.
52
_____________
94
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 196.
95
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 183.
96
GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 36.
53
_____________
97
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed.
rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva,
2002, v.3. p. 21.
98
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 203.
99
IDEM. Código do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. in: Vade Mecum / obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
813.
54
_____________
100
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 187.
101
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação . FCVS.
Cessão de obrigações e Direitos. Contratos de Gaveta. Transferência de Financiamento. Ausência de
concordância da mutuante. Possibilidade. Precedentes do STJ. Recurso Especial nº 857.548 – SC
(2006/0119305-5). Recorrente: Caixa Econômica Federal, Recorrido: Dejair Welther Machado
Pereira, Interessado: Banco Banestado S.A. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 4 de outubro de
2007. STJ, Brasília, 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
200601193055&dt_publicacao=08/11/2007. Acesso em 20 mar. 2008.
55
_____________
102
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed.
rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10- 1- 2002). São Paulo: Saraiva,
2002, v.3. p. 60.
103
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. As Reformas do Código de Processo Civil e os Embargos
Declaratórios, in: Revista Jurídica – Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 327. São Paulo.
2005, p. 11-12.
104
BRASIL. Código do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. in: Vade Mecum / obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
815.
105
MARQUES, Cláudia Lima. Planos privados de assistência à saúde. Desnecessidade de opção do
consumidor pelo novo sistema. Opção a depender da conveniência do consumidor. Abusividade de
56
A boa-fé não constitui uma noção que possa ser perfeitamente delimitada
em termos rígidos, mas antes, é um estado de espírito que se identifica nas
ações humanas. Essa ambigüidade conceitual pode ser uma vantagem ou
108
pode trazer inconvenientes.
_____________
cláusula contratual que permite a resolução do contrato coletivo por escolha do fornecedor: parecer.
In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 31, p. 134, jul-set. 1999.
106
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.
107
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. Curitiba: Juruá, 2007, p. 51.
108
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Editora Método,
2004, p. 69.
109
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. As Reformas do Código de Processo Civil e os Embargos
Declaratórios, in: Revista Jurídica – Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 327. São Paulo.
2005, p. 11.
110
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. Curitiba: Juruá, 2007, p. 49 -
50.
57
_____________
111
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios dos Contratos e Mudanças Sociais, in: Revista Jurídica –
Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 329. São Paulo. 2005, p. 16.
112
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. As Reformas do Código de Processo Civil e os Embargos
Declaratórios, in: Revista Jurídica – Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 327. São Paulo.
2005, p. 11.
58
geralmente pelo “não fazer aquilo que, direta ou indiretamente, possa dificultar ou
impedir o alcance do resultado pretendido”.113
Como se vê, neste artigo, a boa-fé está inserida como uma cláusula geral
implícita a todos os contratos civis e comerciais, com destaque aos
contratos de crédito imobiliário e os regidos pela Carteira Hipotecária e pelo
Sistema Financeiro de Habitação bem como associou a boa fé ao que se
116
denominou de princípio da “probidade”.
[...]
_____________
113
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Editora Método,
2004, p. 79.
114
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. Curitiba: Juruá, 2007, p. 57.
115
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 201.
116
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Manual de Crédito Imobiliário. Campinas: LZN, 2005, p. 84. (aspas
no original).
59
Aqui, mais uma vez sucumbe o pacta sunt servanda. Quando o magistrado
interpreta a relação contratual de acordo com a cláusula geral da boa-fé, busca
“muitas vezes o que as partes quiseram com o negócio – e não necessariamente o
que escreveram no instrumento obrigacional”.118
_____________
117
BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. As Reformas do Código de Processo Civil e os Embargos
Declaratórios, in: Revista Jurídica – Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 327. São Paulo.
2005, p. 12.
118
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 213.
119
IDEM, p. 224. (destaque no original).
120
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 183.
60
_____________
121
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios dos Contratos e Mudanças Sociais, in: Revista Jurídica –
Repositório Autorizado de Jurisprudência, n. 329. São Paulo. 2005, p. 16.
122
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.
123
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 232.
124
DELGADO, José Augusto. O Contrato no Código Civil e a sua Função Social, in: Revista Jurídica –
Doutrina Cível, n. 322. São Paulo. 2004, p. 11.
125
LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios Contratuais. In: A Teoria do Contrato e o Novo Código Civil.
Nossa Livraria, p. 15-16.
61
_____________
126
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 324.
127
GOGLIANO, Daisy. A Função Social do Contrato (Causa e Motivo). In: Revista Jurídica – Doutrina
Cível, n. 334. São Paulo. 2005, p. 13.
128
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria
da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos
Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 59.
62
Cada qual a seu modo dirá que está a realizar uma “função social”. O
capitalista, o empresário, etc., naquele slogan, como “gerador de
empregos”. O consumidor, o cidadão comum, o hipossuficiente, igualmente,
argüirá em seu benefício a “função social”, a reclamar o abatimento do
preço em face da onerosidade excessiva. Não se sabe o que é função
social. Depende do tempo.
[...]
_____________
129
GOGLIANO, Daisy. A Função Social do Contrato (Causa e Motivo). In: Revista Jurídica – Doutrina
Cível, n. 334. São Paulo. 2005, p. 39.
130
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Editora Método,
2004, p. 59.
63
É normal e não contraria a função social que uma das partes obtenha
vantagem patrimonial, ainda que com prejuízo de outrem.
[...]
Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser
interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui
a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que não configure contrato de
adesão. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser
133
interpretado em conformidade com o princípio da função social.
_____________
131
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Editora Método,
2004, p. 60.
132
Nesse sentido: TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes
contratuais na sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 42.
64
A teoria das redes contratuais nada mais é do que uma forma de ver as
relações contratuais como verdadeiros sistemas, os quais buscam
apresentar vínculos complexos e conexos de forma ordenada, por
134
intermédio da noção de unidade dos objetivos contratuais.
[...]
_____________
133
LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios Contratuais. In: A Teoria do Contrato e o Novo Código Civil.
São Paulo: Nossa Livraria, 2004, p. 19.
134
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes contratuais na
sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 67.
135
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 105.
136
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes contratuais na
sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 68.
65
_____________
137
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes contratuais na
sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 69-70
138
IDEM, p. 82-83.
139
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Jurisprudência. Disponível em:
< http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php >. Acesso em: 19 abr 2008.
66
Além disso, Andreza Cristina Baggio Torres aponta que no âmbito de uma
rede de contratos existem três deveres laterais principais: I) contribuição para a
manutenção do sistema; II) observância da reciprocidade das obrigações; e III) dever
de proteger as relações internas que guarda em si, também, o dever de lealdade e
de transparência. Afirma a autora:
_____________
140
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes contratuais na
sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 85.
141
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. Fundamentos do Direito das obrigações.
Introdução à Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 149.
142
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes contratuais na
sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 88.
143
IDEM, p. 69 e 72.
67
_____________
144
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Direito Processual Civil. Agravo no recurso especial.
Impugnação específica. Inépcia. Prequestionamento. Ausência. Hipoteca. Nulidade. AgRg no
Especial nº 561.805 – 60 (2003/0129042-4). Agravante: Banco Itaú S/A. Agravado: Dora Vieira
Bresler Ministra Nancy Andrighi. Brasília, DF, 23 mar. 2004. Disponível em: <
https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200301290424&dt_publicacao=19/04/2004>.
Acesso em 21 abr. 2008.
145
IDEM.
71
_____________
146
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Promessa de Compra e Venda. Imóvel adquirido no âmbito
do Sistema Financeiro da Habitação. Hipoteca constituída pela construtora junto ao agente financeiro.
Dissídio. Precedentes da Corte. Resp nº 498.862/GO. Recorrente: BB Banco de Investimentos S.A.
Recorrido: ENCOL S.A. e Outro. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, 2 dez. 2003.
Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=resp+187940&&b=ACOR&p
=true&t=&l=10&i=16>. Acesso em 14 jun. 2007.
147
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Promessa de Compra e Venda. Hipoteca Anterior.
Recurso Especial nº 314.122 PA (2001/0035891-8). Recorrente: Ney Ronaldo Gomes da Silva e
Cônjuge. Recorrido: Caixa Econômica Federal. Ministro Ari Pargendler. Brasília, DF, 27 jun. 2002.
Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=HIPOTECA+E+PROMI
TENTE&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=17>. Acesso em 14 jun. 2007.
148
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 224.
72
Concorda o autor deste trabalho que, na situação posta, a hipoteca não deve
prevalecer, mas por fundamentação diversa: é que, aqui, o agente financeiro foi
quem assumiu o risco de financiar empreendimento que já contava com unidades
previamente vendidas, não podendo contra elas prevalecer hipoteca registrada em
data posterior à venda que já era do conhecimento da credora.
_____________
149
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Consultas. Jurisprudência. Súmulas. Disponível em: <
http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em 20 mar. 2008.
73
_____________
150
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil. Hipoteca. Precedente da Corte. Recurso
Especial nº 399859/ES. Recorrente: Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES. Recorrido:
Associação dos Proprietários de Unidades Habitacionais do Edifício Plaza Gimenez. Relator: Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, DF, 19 dez. 2001. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp?b=ACOR&livre=encol%20hipoteca >. Acesso em 14 jun.
2007.
151
IDEM. Superior Tribunal de Justiça. Sistema Financeiro da Habitação. Casa própria. Execução.
Hipoteca em favor do financiador da construtora. Terceiro promissário comprador. Embargos de
Terceiro. Recurso Especial nº 187.940/SP (98/0066202-2). Recorrente: Wulf Falim e Cônjuge.
Recorrido: Delfim S/A Crédito Imobiliário. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Brasília, DF, 18
Fev. 1999. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=1998
00662022&pv=000000000000>. Acesso em 21 abr. 2007.
152
IDEM. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil. Hipoteca. Precedente da Corte. Recurso Especial
nº 399859/ES. Recorrente: Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES. Recorrido: Associação
dos Proprietários de Unidades Habitacionais do Edifício Plaza Gimenez. Relator: Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Brasília, DF, 19 dez. 2001. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/
pesquisar.jsp?b=ACOR&livre=encol%20hipoteca >. Acesso em 14 jun. 2007.
74
Entende o mesmo autor, não se poder alegar boa-fé por parte dos
promitentes compradores, nos casos de assinatura da promessa de compra e venda
depois de registrada a hipoteca:
_____________
153
BRASIL. Lei nº 4.864/65. Cria medidas de estímulo à Indústria de Construção Civil. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4864.htm>. Acesso em 18 jun. 2007.
154
IDEM. Superior Tribunal de Justiça. Consultas. Jurisprudência. Súmulas. Disponível em:
http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em 14 jun. 2007. (grifo inexistente no original)
155
SILVA, Bruno Mattos e. População pagará a conta da nova Súmula do STJ. Revista Consultor
Jurídico, São Paulo, 27 maio 2005. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/35041,1>.
Acesso em: 19 jun. 2007.
75
_____________
156
SILVA, Bruno Mattos e. Análise crítica da Súmula 308 do STJ: alcance, conclusões e perspectivas.
In: Jus Navigandi. Teresina, n. 705, 10 jun. 2005. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6869>. Acesso em: 12 jan. 2007.
157
TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. Coleção Prof. Rubens Limongi França: v. 2. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método,
2007, p. 224.
76
RELATÓRIO
_____________
158
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sistema Financeiro da Habitação. Casa própria. Execução.
Hipoteca em favor do financiador da construtora. Terceiro promissário comprador. Embargos de
Terceiros. Recurso Especial nº 187.940/SP. Recorrente: Wulf Falim e Cônjuge. Recorrido: Delfim S/A
Crédito Imobiliário. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Brasília, DF, 19 fev.1999. Disponível em
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800662022&pv=000000000000
Acesso em 14 jun. 2007.
77
Construtora Marcovena S/A, que depois foi adquirida pela Unimov, que
incorporou a obra, podendo compromissar as vendas e receber o preço das
unidades para repasse em seguida.
age, sabendo ou devendo saber que vai prejudicar direitos alheios, procede (aspecto
objetivo) necessariamente de má-fé”159.
E tanto isto é fato, que a própria decisão da 3ª Câmara, ao início, relata que
“Todavia, no caso, não se pode falar em execução da unidade compromissada
porque integra o edifício”. Então, se integra, não foi desmembrada. Não foi
_____________
159
TORRES, Andreza Cristina Baggio. Teoria contratual pós-moderna. As redes contratuais na
sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 57.
160
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.° 316.640-PR. 3ª Turma, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, J. 18 mai. 2004. Disponível em <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 22 jul.
2007.
79
É o relatório.
1. [...]
Ocorre que de acordo com o artigo 8º da Lei nº 4.380/64 161, das partes
envolvidas apenas o agente financeiro Delfin S/A, fazia parte do SFH. Uma vez que
não houve sua participação no compromisso de compra e venda firmado pela
construtora e adquirente final, tal contrato é espúrio no âmbito do Sistema Financeiro
da Habitação, foi feito à revelia de suas normas e por elas não está amparado.
_____________
161
BRASIL. Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964. Institui a correção monetária nos contratos
imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, cria o Banco
Nacional da Habitação (BNH), e sociedades de crédito imobiliário, as letras imobiliárias, o Serviço
Federal de Habitação e Urbanismo e dá outras providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE,
Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo:
Iglu Editora, 2000, p. 121.
85
Entretanto, não foi dito - mas necessita ficar registrado para melhor
entender-se a matéria - que o “desconto, mediante cessão de direitos de receber a
prazo o preço da venda de habitação” somente é possível, se as partes – agente
financeiro e construtora – celebrarem contrato nesse sentido, em que tais títulos de
crédito sejam identificados e entregues por caução ao credor. Isso jamais
ocorreu no caso julgado.
_____________
162
BRASIL. Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965. Cria estímulo à indústria de construção civil.
In: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE, Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina,
jurisprudência e legislação. São Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 159.
86
Por óbvio, de tudo o que até agora foi visto, conclui-se que são inadequadas
as premissas em que se baseia o Voto Paradigma, em relação às afirmações acima.
Por primeiro, não se pode olvidar que a hipoteca foi legalmente constituída
sobre patrimônio da construtora, e não do adquirente. Patrimônio esse que
permaneceu íntegro, apesar da existência do compromisso de compra e venda, uma
vez que na legislação brasileira ainda permanece vigente a norma que estabelece
que “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo
no Registro de Imóveis”, conforme artigo 1.245 do Código Civil. Vai mais além a
88
Continuando:
Basta uma leitura atenta dos instrumentos legais que normatizam o Sistema
Financeiro da Habitação para se verificar que a hipoteca é a garantia preferencial
apontada pelos legisladores, como forma de assegurar o retorno dos capitais
_____________
163
BRASIL. Código Civil. in: Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia
Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 261.
164
IDEM. Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965. Cria estímulo à indústria de construção civil. In:
SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE, Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina,
jurisprudência e legislação. São Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 159.
89
_____________
165
BRASIL. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço, e dá outras providências. IN: SILVA, Francisco Paulo da. FELIPE, Adriana Severo. Sistema
financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 205.
90
_____________
166
BRASIL. Lei nº 5.741, de 1º de dezembro de 1971. Dispõe sobre a proteção do financiamento de
bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação. In: SILVA, Francisco Paulo da.
FELIPE, Adriana Severo. Sistema financeiro da habitação: doutrina, jurisprudência e legislação. São
Paulo: Iglu Editora, 2000, p. 169.
91
3. Ainda que não houvesse regra específica traçando esse modelo, não
poderia ser diferente a solução. O princípio da boa-fé objetiva impõe ao
financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se (sic)
para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela
efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é assumir a
cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo
que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar
nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais
pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que o terceiro sofra a perda das
prestações e do imóvel.
Evidente, também, pelo que já se demonstrou neste trabalho, que não houve
nenhuma espécie de abuso de direito pelo financiador quando optou pela garantia
hipotecária: a opção consta da lei e a hipoteca é anterior ao compromisso de compra
e venda.
Uma vez que no caso concreto a venda foi feita à socapa, sem o
conhecimento do credor, e considerando o entendimento posto no voto, pode existir
até a possibilidade de que essa venda fora do SFH tenha sido feita sob conluio, com
abatimento de preço, devido à existência da hipoteca; por que não?
94
Das três personagens que participaram do negócio, dois com intuito de lucro
(portanto, correndo riscos) e um com o propósito de adquirir a casa própria,
os dois primeiros negligentes e inadimplentes, - o primeiro por escolher mal
o seu financiado e por deixar de adotar as medidas permitidas na lei para
receber o seu crédito sem causar prejuízo a terceiros, o segundo por não
pagar o financiamento recebido, - somente correu o risco e perdeu o
terceiro, que adquiriu e pagou.
Ora, o que o adquirente pagou não foi pela baixa da hipoteca, mas pela
promessa de compra do imóvel. A baixa da hipoteca pressupõe a entrega, pela
devedora ou pelo adquirente, do valor da venda ao credor hipotecário: é da essência
desse direito real. Isso jamais ocorreu.
E continua o voto:
“Na verdade, credor e agente financeiro sabem que são as prestações que
forem sendo pagas pelos adquirentes que assegurarão o reembolso do
financiamento concedido. Portanto, se a empresa interrompe os
pagamentos devidos, o agente financeiro deveria reconhecer a eficácia, em
relação a si, dos pagamentos anteriores feitos pelos adquirentes e, para
garantir direitos futuros, deveria notificar estes para que passassem a
depositar as prestações subseqüentes, sob pena de se sujeitarem aos
efeitos da hipoteca assumida pelo incorporador.” (O Direito dos Contratos e
seus Princípios Fundamentais, ed. Saraiva, 1994, fls. 182/183)
que se acusar o agente financeiro de omisso. Fez o que legalmente podia fazer, e
não podia mais que isso, como pretende o citado julgado.
Alvino Lima, por seu turno, com maestria escreve, in Culpa e Risco: „O
maior prejuízo social constitui, pois, o critério fixador do ato abusivo, no caso
do abuso de direito, causando danos a terceiros, num erro de conduta
imputável moralmente ao agente, mas no exercício de um direito causador
de um dano socialmente mais apreciável. A responsabilidade surge,
justamente, porque a proteção do exercício deste direito é menos útil
socialmente do que a reparação do dano causado pelo titular deste mesmo
direito...‟ E ainda: „Distinguem-se, pois, as esferas do ato ilícito e do abusivo,
ambos geradores de responsabilidade; naquele transgridem-se os limites
objetivos traçados pela própria lei, negando-se ou excedendo-se ao direito;
no ato abusivo, há obediência apenas aos limites objetivos do preceito legal,
mas fere-se ostensivamente a destinação do direito e o espírito da
instituição.‟
alguma providência pudessem tomar para evitar o lesivo ato constritivo ora
sub judice.” (fls. 411/414)
_____________
167
GOGLIANO, Daisy. A Função Social do Contrato (Causa e Motivo). In: Revista Jurídica – Doutrina
Cível, n. 334. São Paulo. 2005, p. 39.
99
Assim, embora seja excelente a lição de Aníbal Lima, não se aplica ao caso,
porque não se tratou de ato abusivo.
6. Por fim, refiro que esta eg. Quarta Turma já apreciou situação
assemelhada, quando do julgamento do REsp nº 78.459/RJ, e assim
decidiu:
Assim, tudo indica que essa realidade, aliada ao apelo dramático que tais
casos possuem, tenha nublado a visão dos julgadores e feito deslizar a razão pelos
trilhos do relativismo, levando-se à uma conclusão formatada para um caso
específico, mas que se tornou genérica e, aplicada de forma massificada e sem levar
em conta as particularidades de cada caso, tornou-se um paradigma.
102
Assim é que no caso concreto, uma vez que o agente financeiro não
participou da relação contratual havida entre construtora e adquirente, por meio do
compromisso de compra e venda, não haveria como tal contrato gerar efeitos,
positivos, ou negativos, em relação ao agente financeiro. Isto, à luz da tradicional
teoria contratual.
_____________
168
LEONARDO, Rodrigo Xavier. A súmula nº 308 e a adoção da teoria das redes contratuais pelo
Superior Tribunal de Justiça. Conferência. IV Curso de formação continuada da Escola Superior da
magistratura do Estado do Maranhão. Disponível in: < http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/
arquivos/20071112140750.pdf>. Acesso em 11 fev. 2008.
169
IDEM.
103
É importante frisar que uma rede de contratos não pode ser confundida com
um simples conjunto de contratos ou com uma pluralidade de contratos
aleatoriamente disposta. Para haver uma rede contratual, é necessário que
entre os dois ou mais contratos que formam o sistema exista um vínculo
funcional, um nexo objetivo, que justifique a percepção de uma rede: a
ligação entre os diversos contratos deve refletir uma mesma operação
170
econômica que é propiciada ou potencializada pela união referida.
_____________
170
LEONARDO, Rodrigo Xavier. A súmula nº 308 e a adoção da teoria das redes contratuais pelo
Superior Tribunal de Justiça. Conferência. IV Curso de formação continuada da Escola Superior da
magistratura do Estado do maranhão. Disponível in: < http://www.rodrigoxavierleonardo.com.
br/arquivos/20071112140750.pdf>. Acesso em 11 fev. 2008.
171
IDEM.
172
IDEM. Redes Contratuais no Mercado Habitacional.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004. P. 148.
173
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.° 316.640-PR. 3ª Turma, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, J. 18 mai. 2004. Disponível em <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 22 jul.
2007.
174
LEONARDO, Rodrigo Xavier. A súmula nº 308 e a adoção da teoria das redes contratuais pelo
Superior Tribunal de Justiça. Conferência. IV Curso de formação continuada da Escola Superior da
magistratura do Estado do maranhão. Disponível in: < http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br
/arquivos /20071112140750.pdf>. Acesso em 11 fev. 2008.
104
Entretanto, não se aplica dita teoria no caso em que duas partes, de forma
isolada e sem que a terceira (agente financeiro) tome conhecimento, celebram entre
si contrato restrito, deixando de existir o dever lateral de transparência entre as
partes, procurando fugir do “propósito comum” que se efetivaria com o repasse do
resultado da venda ao agente financeiro.
No caso concreto isto não ocorreu, portanto, não há que se aplicar ao caso a
Teoria das Redes Contratuais.
_____________
175
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes Contratuais no Mercado Habitacional.São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. P. 232.
105
CONCLUSÃO
Esta foi a observação feita pelo Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Maringá:
O subsídio com dinheiro público somente pode ser concedido por lei. A
transferência de responsabilidade particular ao Poder Público, neste caso a
CEF, agente de política social pública do Poder Executivo Federal, somente
107
Conclui-se, pois, que, ainda que sob o ângulo da teoria contratual pós-
moderna, a Súmula 308 do STJ está a merecer reparos em sua redação, de forma a
evitar a consagração da injustiça.
_____________
176
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Ação Ordinária- Procedimento Comum – Ordin
nº 2005.70.03.006364-4/PR – Sentença em 22. Ago. 2007. Juiz: José Jácomo Gimenes. Disponível
em: <http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=jfpr&documento
=1886178&DocComposto=&Sequencia=&hash=e740710b60ed119b05b769760c0ba97a>
108
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da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto. Márcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2007, no cd-rom que acompanha a edição.
______. Lei Nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. in: Vade Mecum / obra coletiva
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Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3. ed. atual. e ampl. São
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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito das Coisas. 27. ed. rev. e atual. de
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 7. ed. 2. reimpr. v.5. São
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1916/Sílvio de Salvo Venosa, organizador. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
114
Brasília
2008
115
???? P.
CDD
1. Contratação. 2. Licitação –
Modalidades – Dispensa – Inexigibilidade I.
Título.