Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00404216525 de Utsupra.

EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ESTABLECIDO DE FORMA PROVISIONAL.

Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho de Familia. El cuidado personal del hijo
establecido de forma provisional. Por Claudio A. Belluscio. Abogado, egresado de la
Universidad del Salvador (USAL). Especialista en Derecho de Familia, título de postgrado
emitido por la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Socio Honorario del Círculo de
Abogados, Funcionarios, e Investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de Rosario.
Autor de más de treinta libros y de diversas obras en coautoría. Autor de numerosos
artículos de doctrina para revistas de la especialidad. Etiquetas: #NCCC // Cantidad de
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El cuidado personal del hijo establecido de forma provisional.

Por Claudio A. Belluscio(1)

El concepto del cuidado personal del hijo nos lo proporciona el art. 648 del Código Civil y
Comercial de la Nación (CCCN):

“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la
vida cotidiana del hijo”.

El cuidado personal del hijo se desprende de los deberes de la hoy llamada responsabilidad
parental (denominación que viene a reemplazar a la vetusta “patria potestad”).

No obstante, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación hay que diferenciar—como bien
lo señala Solari (2) — el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del niño.

Es que, aún cuando sea uno sólo de los progenitores el que tiene asignado —con posterioridad
al desmembramiento familiar— el cuidado personal del hijo de forma unilateral, el ejercicio de
la responsabilidad parental lo tendrán ambos (conforme el art. 641 del CCCN (3) ).

Por otra parte, el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus arts. 705 a 723, establece un
bloque de normas procesales que engloba a los Procesos de Familia.

El art. 705 del Código Civil y Comercial de la Nación, dice:

“Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este título son aplicables a los procesos en materia
de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos”.

Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones
locales, y por ende legislar sobre su procedimiento, en este caso lo novedoso (y controvertido,
si se quiere) es que el Código Civil y Comercial Unificado de la Nación fija de manera
sistematizada las pautas y principios que han de regir en los procesos de familia.

Establece, en consecuencia, un derecho procesal de familia que será aplicable en todo el

territorio de la Nación Argentina.

El art. 721 del CCCN determina las medidas provisionales aplicables a las personas y el art. 722
del CCCN las medidas provisionales aplicables a los bienes, tanto en la nulidad matrimonial
como en el divorcio.

En cuanto a la posibilidad de solicitar y establecer el cuidado personal del hijo, de forma

provisional, el art. 721 del CCCN decreta:

“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar
las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges
y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente:

a. determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en

el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el
inmueble;

b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de
los cónyuges;

c. ordenar la entrega de los objetos de uso personal;

d. disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo

establecido en el Título VII de este Libro;

e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas
en el artículo 433”.

Estas medidas provisionales enumeradas en el art. 721 del CCCN están insertas en un proceso
de divorcio o de nulidad del matrimonio, es decir, están ligadas a un proceso principal, lo cual
las dota de la instrumentalidad propia de las medidas cautelares (4) .

Como podemos observar, el inciso d) del art. 721 del CCCN faculta a las partes a solicitar y al
juez a determinar, aún de oficio, el cuidado del hijo de forma provisional.

Esta atribución del cuidado personal del hijo de forma provisional, en principio, deberá
decretarse —por parte del juez o tribunal— una vez deducida la acción de nulidad o de
divorcio, pero —también— se podrá conceder antes.

Si bien, en este último caso (que este cuidado personal se solicite antes de la interposición de
la demanda en el proceso principal), el propio art. 721 del CCCN exige que ello será posible
sólo en “caso de urgencia”.
Por lo cual, a tenor del propio texto, la “urgencia” sólo se debería demostrar cuando estas
medidas se piden anticipadamente, pero no cuando se solicitan en la demanda principal.

Por otra parte, el art. 723 del CCCN dice que este art. 721 es aplicable a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente.

Alguna jurisprudencia ha establecido de forma provisional el cuidado del hijo.

Así, un fallo (5) en que la progenitora trasladó a su hija desde la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a la Ciudad de Río Gallegos, modificando el lugar de residencia, con expresa oposición del
progenitor, se determinó la restitución de la niña a la jurisdicción en la que residía antes del
traslado.

En ese caso, se otorgó provisoriamente el cuidado personal al progenitor, y se insta a los

progenitores a acordar un sistema de comunicación amplio entre la niña y su madre,
estableciéndose:

“No cabe duda que el proceder de la progenitora no se condice con la actitud y

manifestaciones vertidas en sede del Juzgado, conforme surge de la entrevista de la cual dan
cuenta las constancias de fs. …, donde afirmó no tener previsto a la brevedad unificar el lugar
de residencia con su actual esposo y que en caso de pretender hacerlo, de no poder
consensuar con el padre pautas que garanticen la vinculación padre-hija, formularía
presentación judicial con vistas a lograr los acuerdos o autorizaciones pertinentes.”

“Los tribunales están obligados a atender primordialmente al interés superior del niño, sobre
todo cuando es doctrina de la Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (fallo 318:514), debiendo los
jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña,
niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de
hacer efectivos sus derechos (conf. arts. 12. 2 y 40. 2. b de la Convención de los Derechos del
Niño). (Fallos 331, 2691).”

“Sin perder de vista la influencia que en la voluntad de la niña sus progenitores puedan
ejercer, en tanto ambos la han hecho partícipe de los conflictos de la relación disfuncional que
transitan, contemplando su edad, grado de madurez y teniendo en mira lo expuesto por el
progenitor, en cuanto a la posibilidad concreta de hacerse cargo del cuidado personal de su
hija y restablecimiento de su escolaridad en el Colegio al que concurría, habida cuenta el
tiempo del cual data la estadía de la niña en la ciudad de Rio Gallegos y que por lo demás, las
decisiones judiciales vinculadas a la guarda de los hijos no causan estado y son susceptibles de
modificación ulterior si la necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja, habré de
acceder al pedido de restitución a esta Jurisdicción y al otorgamiento provisorio del cuidado
personal de F. a su padre.”

En otro caso planteado en sede judicial (6) , se trataba de un traslado intempestivo y unilateral
del lugar de residencia de una niña a otra provincia por parte de la madre, con expresa
oposición del progenitor.

Con basamento en el principio del art. 3°, inc. f de la ley 26.061 (centro de vida de niños, niñas
y adolescentes), se decidió que el cambio de domicilio que no responde a los intereses
superiores de la niña.

Por lo tanto, se confirmó la sentencia que hizo lugar al pedido de restitución al lugar habitual
de residencia y se otorgó provisoriamente el cuidado personal al progenitor.

Al respecto, se sentenció:

"El art. 716 del CCyC recepta el principio ya establecido en el art. 3°, inc. f, de la ley 26.061, que
dispone: `A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y
adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (...) f) Su centro de vida. Se entiende por centro
de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse´.”

“El haber hecho efectivo el cambio de lugar de residencia, pese a la expresa oposición del
progenitor, se vio reflejado en el ánimo y sentir de la niña a quien escuche junto con el Sr.
Defensor de Menores e Incapaces, oportunidad en la cual manifestó su deseo de regresar y
retomar su escolaridad en el establecimiento educativo al cual asistía.”

“Se advierte claramente que la Sra. O. S. contrariando la normativa vigente en lo que hace a la
responsabilidad parental, y a sus propios dichos en el marco de un proceso judicial -en el que
justamente la cuestión litigiosa se refería al traslado a otra provincia de la menor- procedió a
modificar unilateralmente el centro de vida de la menor, actitud que no puede ser avalada por
este Tribunal puesto que ello implica una burla a la jurisdicción, y además de vulnerar la
normativa vigente, violando la buena fe procesal que debe imperar en todo proceso judicial.”

“De los propios dichos de la recurrente surge que tenía pleno conocimiento de que no podía
modificar en forma unilateral el lugar de residencia habitual de F. ya que para ello era
necesario contar con la autorización del progenitor o bien, en caso de no arribar a un acuerdo,
la cuestión sería resuelta judicialmente.”

NOTAS:

(1) Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL). Especialista en Derecho de

Familia, título de postgrado emitido por la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Socio
Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios, e Investigadores del Derecho de Familia de la
ciudad de Rosario. Miembro Honorario del Instituto de Familia del Colegio de Abogados de
Salta. Autor de más de cuarenta libros y de diversas obras en coautoría. Autor de numerosos
artículos de doctrina para revistas de la especialidad. Disertante en diversas conferencias y
cursos, brindadas/os en la Ciudad de Buenos Aires y en varias provincias de nuestro país.
Director de la Revista “Practica de Familia y Sucesiones”, Editorial Hammurabi. Director de los
Cursos de Posgrado on line “Procesos de Familia” y “Alimentos, régimen de comunicación y
cuidado personal de los hijos”, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Litoral (UNL).
Docente del Curso de Posgrado on line “Derecho de Familia Patrimonial”, Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente de posgrado en la Actualización en Derecho
de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Docente de posgrado en la Actualización en Derecho Procesal de Familia, Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente de posgrado en la Actualización en Abogado
del Niño, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente de posgrado
en la Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica Argentina (UCA). Docente de posgrado de la Diplomatura en Familia, Universidad
Austral (UA), Docente de posgrado invitado en la Especialización en Derecho de Familia,
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Docente de posgrado
invitado en el Curso de Actualización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica Argentina, sede Rosario. Docente de posgrado invitado en el
Curso de Actualización en Derecho de Familia e Infancia, Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Argentina, Sede Paraná. Docente de posgrado invitado en la Escuela de
Capacitación del Poder Judicial de Entre Ríos. Ex docente de posgrado en la Maestría en
Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (UBA). Ex docente de posgrado en la Actualización de Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Ex docente de
posgrado en la Escuela de Postgrado del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
(CPACF). Ex docente de grado de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

(2) Solari, Néstor E.: Derecho de las familias, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015. p. 520.
(3) El art. 641 del CCCN, reza: “El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en
interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades;
c. en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez
pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

(4) Esta característica, significa que se hallan subordinadas a un proceso principal del que
dependen, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de lo que se resuelva en aquél.
Ello implica que, carecen de un fin en sí mismas, dado que están pre ordenadas en forma
ineludible a la efectividad de una eventual sentencia definitiva favorable al peticionario.
Es decir que, presuponen la existencia de otro proceso, en el cual se debatirá la existencia y
alcances del derecho sustancial protegido.
Por lo tanto, no resulta posible concebir el dictado de una medida cautelar, que no se vincule
con una demanda, promovida o a promoverse en el futuro.
De lo expresado, se desprende que resulta improcedente la medida cautelar que tiende a
agotarse en sí misma.
En tal sentido, estas medidas han sido reputadas como incidentales, con la finalidad de hacer
notar que no nace con ellas una relación distinta y separada del proceso principal al que se
encuentran vinculadas.
Por lo tanto, finalizado el proceso del cual dependen, estas medidas siguen la suerte de lo que
se ha decidido respecto de aquel: si se hace lugar a la pretensión de fondo, continúan o se
transforman (v. gr., de embargo preventivo a ejecutivo); por el contrario, si la acción principal
es desestimada, aquellas caducan, imponiéndose su levantamiento.
Si falta este carácter de instrumentalidad, no nos encontraríamos ante una medida cautelar
sino ante un proceso “urgente” o, para nosotros, también se podría tratar —en ese caso— de
una medida “autosatisfactiva”, ya que no existirá en tal situación un proceso del cual
dependan y al cual se hallen subordinadas.
Asimismo, se ha dicho que la naturaleza instrumental de la medida cautelar se vería
desvirtuada, si se convirtiera en un medio para arribar a un resultado al que sólo podría
accederse mediante el dictado de una sentencia.
En ese sentido, debe rechazarse la medida cautelar que excede su objeto y asume ribetes
incompatibles con su naturaleza instrumental, al permitir por su intermedio obtener de modo
anticipado el resultado pretendido en el proceso sustancial.

(5) Juzgado Nacional en lo Civil nº 87, 18/9/15 -Sentencia confirmada por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil-, elDial.com - AA96C6.
(6) CNCiv., Sala H, 29/2/16l, elDial.com - AA96C2.

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