Vistos: estos autos en estado de resolver la medida cautelar solicitada.

Y Considerando: I. Que a fs. 1/40 se presentó la Asociación Civil Observatorio Del Derecho a la
Ciudad, por medio de su presidente Jonatan Emanuel Baldiviezo, e interpuso acción de amparo
contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA), en su calidad
de persona jurídica defensora de derechos e intereses colectivos, por verse afectado el derecho
constitucional a participar en los asuntos públicos (Conf. Arts. 1 y 11 CCABA, 23 CADH, 25
PIDCP y 21 de la DUDH), por la omisión del cumplimiento del procedimiento de doble lectura
que prevén los artículos 89 y 90 de la CCABA.

En concreto, solicitó se declare la inconstitucionalidad de la ley 5885 que autoriza al Poder

Ejecutivo a través de SBASE (autoridad de aplicación según ley 4472) a otorgar bajo el régimen
jurídico de concesión de servicio público la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte
Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la CABA (SUBTE), por no respetarse los
artículos 63 (que requiere audiencia pública ante modificaciones de uso o dominio de bienes
públicos), 82 inciso 5 (que requiere mayoría agravada de dos tercios del total de los miembros de
la Legislatura para aprobar “…toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho
sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad por más de 5 años.”), 89 inciso 5 (que requiere
procedimiento de doble lectura para aprobar “…toda concesión, permiso de uso o constitución de
cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”) y 90 de la CCABA (que requiere
convocatoria a audiencia pública obligatoria para el procedimiento de doble lectura).

Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar con el objeto de se ordene a SBASE que: a)
no adjudique la licitación pública nacional e internacional que se realice en cumplimiento con la
ley 5885 hasta tanto la Legislatura de la ciudad no cumpla con lo establecido en los artículos 82
inciso 5, 89 inciso 5 de la CCABA y b) informe a cada una de las empresas oferentes de la referida
licitación pública que la legalidad, validez y vigencia de la concesión del servicio público SUBTE
se encuentra supeditada a la sentencia de fondo que se dicte en la presente causa.

En el punto II de su presentación señaló que la Asociación actora posee personería jurídica

otorgada por la IGJ y acompañó documentación a fin de acreditar tal extremo. Asimismo, expuso
que el objeto social definido en el artículo 2 de su estatuto social incluye entre otros propósitos: i)
“Promover la participación y empoderamiento de las personas en la vida pública”, ii) “Trabajar en
el fortalecimiento de las instituciones democráticas, fomentando el control y transparencia de los
actos de gobierno”, iii) “Profundizar la democratización de la Ciudad, de sus medios de producción
y reproducción de la gestión, administración y toma de decisiones en la Ciudad; en el acceso y
posesión de la Ciudad; en el acceso a los servicios públicos; y en el uso del espacio público”.

Agregó que para el cumplimiento de tales fines o propósitos su estatuto prevé que la asociación
podrá: i) “e) Iniciar reclamos y acciones judiciales y administrativas relacionadas con el objeto
social” y ii) “g) Intervenir administrativa y judicialmente para garantizar el acceso a la justicia y
garantizar el logro y el cumplimiento concreto de los derechos fundamentales y humanos y los
principios democráticos que se vieran vulnerados por acción u omisión de las autoridades
administrativas, legislativas, judiciales y/o particulares”.
En cuanto a los hechos del caso, señaló que con fecha 2 de noviembre de 2017 fue sancionada por
la Legislatura de la CABA (por mayoría absoluta -32 votos positivos- y en simple lectura), la ley
5885, promulgada el 9 de noviembre de 2017 y publicada en el Boletín Oficial el 10 de noviembre
del mismo año.

Arguyó que dicha ley debió ser aprobada por mayoría de dos tercios (40 votos) y cumpliendo el
procedimiento de doble lectura; ello, en virtud de las normas constitucionales antes mencionadas.

A los fines de desarrollar su postura, remarcó que conforme los artículos 82 inciso 5 y 89 inciso 5
de la CCABA, las vías del subte, sus estaciones, y otros inmuebles que integran el servicio público
del SUBTE son bienes inmuebles del dominio público de la ciudad conforme surgiría del artículo
235 inciso f del CCCN en tanto dispone que “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común” son bienes de dominio
público. Agregó que la misma ley 4472 establece en su artículo 3 que “el transporte ferroviario de
pasajeros de superficie y subterráneos es un servicio público” y que si bien la afectación al dominio
público requiere efectivo uso y/o servicio general o común, esta condición se da claramente en el
caso del SUBTE que funciona ininterrumpidamente desde su inauguración en el año 1913.

Indicó que el dominio público de los bienes puede ser directo cuando es usado directamente por
los habitantes (vrg. Calles, plazas) o indirecto cuando se utilizan por medio de servicios públicos
como es el caso del SUBTE.

Citó variada doctrina y jurisprudencia de la CSJN que avalarían su postura de considerar el carácter
de dominio público de los bienes que integran el servicio público del SUBTE.

Con respecto a si el contenido de la ley n° 5885 implica una “…concesión, permiso de uso o
constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad” en los términos de las
normas constitucionales mencionadas, señaló que la concesión del servicio público del SUBTE
abarcará su operación y mantenimiento en función de parámetros de precio, calidad y antecedentes
del concesionario y como tal resultaría evidente la constitución de derechos sobre los bienes
inmuebles del SUBTE para poder operarlos y mantenerlos. Precisó que la concesión del SUBTE
implica autorizar la constitución de derechos en cabeza del futuro concesionario sobre los
inmuebles de dominio público que conforman el Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros
de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Más adelante, remarcó que la Constitución local –en sus artículos 82 inciso 5 y 89 inciso 5- no se
refiere sólo a la concesión de bienes de dominio público sino que establece una cláusula abierta
para abarcar otras situaciones que no corresponden estrictamente a los contratos de concesiones y
otorgamientos de permisos de uso sobre bienes de dominio público. Expresó que, con
independencia del tipo de contratación, lo que debe tenerse en cuenta es el efecto o resultado en
cuanto a si se está otorgando o constituyendo algún derecho en cabeza de un privado sobre bienes
inmuebles del dominio público de la ciudad.

En cuanto a su legitimación procesal, precisó que el derecho sobre el cual gravita su pretensión es
el derecho a la participación ciudadana o más precisamente el derecho a participar de las audiencias
públicas en el marco de un procedimiento de doble lectura en la Legislatura local y en
cumplimiento del artículo 63 de la CCABA. En tal sentido señaló que el amparo versa sobre un
derecho colectivo referido a intereses individuales homogéneos de conformidad con los recaudos
establecidos por la CSJN en “Halabi”. (Páginas 32 y 33 del escrito de inicio).

Consideró que la vía del amparo resulta ser la más idónea para resolver la cuestión planteada dado
que la omisión resulta manifiestamente ilegítima y dado que no sólo se encuentra en juego el
derecho a la participación de todo un colectivo sino que además resulta innecesaria la producción
de un extenso debate y prueba propio de otro tipo de procesos.

Por último, formuló la reserva del caso federal, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la
demanda.

II.- A fs. 42, toda vez que la demanda denuncia circunstancias que involucran la promoción de un
proceso de incidencia colectiva, la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del fuero
procedió a la anotación de la presente acción en el Registro de Procesos Colectivos conforme lo
dispuesto en el Anexo I artículo 3 del Acuerdo Plenario N° 4. Asimismo, hizo saber que de la
compulsa efectuada en la base de datos del Registro de Procesos Colectivos surgía –no obstante
no mediar coincidencia precisa con el objeto de autos- el expediente n° 62661/2017-0 caratulado
“Redondo Matías Hernán contra GCBA y Otros sobre Amparo –Licitaciones” en trámite ante este
juzgado y secretaría.

III.- Acompañada la prueba documental, a fs. 135 el titular del Juzgado CAyT N° 3 dispuso que,
previo a todo trámite, el presentante debía precisar el acto, hecho u omisión que con arbitrariedad
e ilegalidad manifiesta lesionaría, restringiría, alteraría o amenazaría los derechos cuya
representación colectiva invocaba, los órganos que intervinieron en su tramitación y dictado y, en
su caso, acompañar toda constancia documental que haga a su individualización y sus
antecedentes, en cumplimiento con el art. 8 de la ley 2145 y los artículos 269 y 271 del CCAyT.

A fs. 159/161 la parte actora precisó que no cuestiona un acto o una omisión sino la legalidad del
procedimiento de discusión y aprobación de la ley N° 5885 en relación a los arts. 63, 82 inciso 5,
89 inciso 5 y 90 de la CCABA.

Agregó que en tal sentido son varios los actos y las omisiones estatales violatorias de los derechos
constitucionales invocados. A saber: i) antes del tratamiento legislativo se debió convocar a una
audiencia pública conforme el artículo 63 CCABA, ii) la sanción definitiva con fecha 2 de
noviembre de 2017 del despacho n° 586/2017 por parte de la Legislatura que dio origen a la ley,
iii) el decreto n° 409 del poder ejecutivo local que promulgó la ley 5885.

En relación a los órganos que intervinieron en su tramitación y dictado mencionó al Poder

Ejecutivo de la Ciudad y a la Legislatura de la Ciudad. Asimismo, acompañó documentación
complementaria que avalarían sus dichos.

IV.- A fs. 162 el Juzgado CAyT N° 3 tuvo presente la aclaración efectuada y remitió las
actuaciones al Ministerio Público Fiscal a fin de que se expidiese sobre su competencia para
intervenir en estos autos.
A fs. 64/66 el Sr. Fiscal se expidió a favor de la competencia del fuero CAyT de la CABA para
entender en autos. No obstante ello, señaló que conforme lo indicado oportunamente por la
Secretaría General a fs. 42, se verificaría una identidad parcial de sujetos y de materia con los autos
caratulados “Redondo Matías Hernán contra GCBA y Otros sobre Amparo –Licitaciones” en
trámite ante este juzgado y secretaría. Agregó que sin perjuicio de las diferencias entre los actores
y algunas pretensiones de ambos procesos, la pretensión principal (inconstitucionalidad de la ley
5885) es la misma en ambos procesos por lo que a fin de evitar posibles decisiones contradictorias
convendría declarar la conexidad a los fines de su tramitación ante un mismo Juzgado.

V.- Así, a fs. 169/170, el Juez a cargo del Juzgado CAyT N° 3 decidió declarar la conexidad de
los presentes actuados con los autos caratulados: “Redondo Matías Hernán contra GCBA y Otros
sobre Amparo –Licitaciones”, declararse incompetente y remitir las actuaciones a este Juzgado
por haber prevenido y a los fines de su ulterior tramitación.

Recibidas las actuaciones ante este Juzgado y Secretaría, dada la existencia de parentesco por
consanguineidad en segundo grado entre el letrado patrocinante de la parte actora y un funcionario
de este tribunal, considerando la envergadura y trascendencia pública de la cuestión debatida en
autos, el suscripto decidió, por cuestiones de imagen de imparcialidad y transparencia, excusarse
de intervenir en las presentes actuaciones por motivos de decoro y delicadeza de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 23 in fine del CCAyT.

Devueltas, ambas actuaciones al Juzgado CAyT N° 3, éste último decidió remitir las actuaciones
a la Secretaría General a fin de que sea el Juez que sigue en orden de turno expedirse respecto de
la excusación.

Remitidas las actuaciones al Juzgado CAyT N° 9, la titular de dicho tribunal, decidió no aceptar
la excusación del suscripto y remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones del Fuero a los
fines previstos en el artículo 24 del CCAyT. Asimismo, hasta tanto la Alzada resolviera la
excusación opuesta, asumió la competencia en los presentes actuados.

Así, a fs. 190, por entender que la presente acción tiene por objeto cuestionar exclusivamente la
constitucionalidad de una ley, el Juzgado CAyT N° 9 decidió citar a la Legislatura de la CABA en
los términos del artículo 83 del CCAyT.

Además, también dispuso: i) dar mayor publicidad y difusión a las presentes actuaciones (fs. 190
puntos I.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, ii) correr vista a la Asesoría Tutelar a fin de que tomase la
intervención correspondiente, iii) remitir las actuaciones al Ministerio Público Fiscal en atención
a la Resolución FG N° 76/2014 y iv) previo a resolver la cautelar, dar traslado al GCBA y a la
Legislatura de la CABA para que en el plazo de 2 (dos) días se expidiesen en los términos del
artículo 14 de la ley 2145 (cfme. Leyes 5454 y 5666).

VI.- A fs. 207 la Asesoría Tutelar N° 3 del fuero, tomó intervención en las presentes actuaciones,
en representación de todos los niños, niñas y adolescentes y de las personas incapaces o con
capacidad restringida que pudiesen resultar afectados por las presentes actuaciones.
VII.- A fs. 210, en atención a que la Alzada rechazó la excusación opuesta por el suscripto, la
Jueza a cargo del Juzgado CAyT N° 9 ordenó remitir las presentes actuaciones junto con los autos
caratulados: “Redondo Matías Hernán contra GCBA y Otros sobre Amparo –Licitaciones” a este
Juzgado y Secretaría.

VIII.- Recibidas las actuaciones ante este Juzgado y asumida la competencia del suscripto para
entender en autos, a fs. 229/236 el GCBA contestó el traslado conferido oportunamente a fs. 190
solicitando el rechazo de la medida cautelar solicitada.

Básicamente señaló que la ley 5885 impugnada por la actora nada dice sobre la afectación de
bienes de dominio público de la ciudad; es decir sobre las vías, estaciones u otros inmuebles, sino
que la concesión del servicio público trata sólo sobre la operación y mantenimiento del SUBTE y
no así de sus bienes, cuyo dominio nunca saldrán de la esfera del Estado. Agregó que el sistema
de concesionar la operación y mantenimiento del SUBTE no es nuevo sino que es incluso anterior
al traspaso que hizo el Estado Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Remarcó que las distintas modalidades bajo las cuales la operación y el mantenimiento del servicio
de SUBTE puede ser prestado ya se encontraban previstas en el artículo 16 de la ley 4472,
habiéndose optado por la prestación “…a través de otras personas jurídicas de derecho privado,
siendo el concesionario seleccionado mediante el procedimiento de licitación o concurso público
nacional o internacional.” (Conf. Artículo 16 punto ii, ley 4472).

En virtud de lo expuesto, continuó expresando que al no encontrarse afectado el dominio de bienes

públicos de la Ciudad, las normas constitucionales citadas por la actora no eran aplicables al
sancionarse la ley 5885, por lo que no se encontraría cumplido el requisito de verosimilitud del
derecho y correspondería el rechazo de la medida cautelar solicitada. Agregó que, en virtud de
todo ello, el dictado de la medida cautelar tal como lo solicitó la parte actora es inconveniente para
los intereses de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y en particular para los usuarios del
servicio de SUBTE que podrían verse afectados en cuanto al normal funcionamiento y calidad del
servicio.

IX.- A fs. 245/249vta contestó el traslado oportunamente conferido la Legislatura de la CABA.

Con respecto a la medida cautelar solicitada por la actora expresó que no se encuentra configurado
el requisito de verosimilitud del derecho. En lo sustancial sostuvo, en forma similar a lo expuesto
por el GCBA, que la actora incurrió en una confusión conceptual al pretender asimilar la concesión
de bienes de dominio público a la concesión de servicios públicos. Explicó que mientras la
concesión de bienes de dominio público se encuentra regulada por la Ley N° 2095 de Compras y
Contrataciones, que remite expresamente al artículo 82 inciso 5 de la Constitución local (ver
artículo 64 y ccdtes de la ley 2095), la concesión de servicio público se encuentra expresamente
excluida de dicho marco normativo (art. 4 de la ley 2095). En tal sentido, señaló que la ley N°
5885 simplemente autoriza a concesionar la operación y mantenimiento del SUBTE, y no así de
sus bienes, que no salen de la esfera de la administración y dominio del Estado.

Negó la legitimación activa de la actora así como también planteó la falta de caso o causa. Arguyó
que en el caso no se configura agravio alguno, ni la afectación alegada es lo suficientemente
directa. Citó doctrina y jurisprudencia que avalarían su postura.
Por último, señaló que el dictado de una medida cautelar en los términos solicitados por la actora
no solo importaría una afectación al principio de división de poderes en tanto implica suspender
la vigencia de una ley que cumple con todos los recaudos constitucionales, sino que, tal como fue
expuesto previamente por el GCBA, amenazaría la ejecución de políticas públicas y a un servicio
público que constituye función esencial de la Administración.

En el punto VI de su presentación hizo reserva del caso constitucional y caso federal.

A fs. 250 punto VIII se cumplió con la vista al Fiscal dispuesta a fs. 190.

X.- A fs. 267/275, mientras las actuaciones se encontraban en el Ministerio Público Fiscal, se
presentaron Myriam Bregman, Patricio Del Corro (legisladores de la CABA invocando su carácter
de habitantes y usuarios) y Claudio Dellecarbonara (en su carácter de operario de la línea B del
SUBTE y miembro del Secretariado Ejecutivo de la Asociación Gremial de Trabajadores del
Subterráneo y Premetro –AGTSyP-) como litisconsortes facultativos de la parte actora en los
términos del artículo 82 del CCAyT.

Adhirieron a lo solicitado por la Asociación Civil Observatorio del Derecho de la Ciudad en el

escrito de inicio en cuanto a que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 5885 por resultar
violatoria del derecho a la participación ciudadana, y en particular del derecho a participar de los
usuarios y trabajadores del SUBTE.

Señalaron que ya en otros casos relacionados con la modificación de la tarifa y cuadro tarifario del
subte se habría incumplido con la obligación no sólo de realizar audiencias públicas sino que
también de poner a disposición de la ciudadanía información necesaria y suficiente para garantizar
el debate, incluso respecto de proyectos de ley que proponen la estatización del servicio de
SUBTE; modalidad que -según sus dichos- sería la única forma de comenzar a revertir el estado
de emergencia en que se encontraría el servicio desde hace varios años.

Reiteraron varias de las normas y argumentos dados por la actora en su escrito de inicio e hicieron
hincapié en el derecho a la participación y el derecho a información transparente y veraz de los
usuarios del servicio; ello, conforme los artículos 15 inciso 1, 22 inciso 5, 31 y 46 segundo párrafo
de la ley 4472. Citaron variada jurisprudencia que consideró aplicable.

Asimismo, solicitaron el dictado de una medida cautelar que suspenda la vigencia de la ley 5885
y que ordene al GCBA a abstenerse de realizar la licitación dispuesta en dicha norma. En el punto
VI. 1 a 4, fundaron la procedencia de la medida cautelar solicitada en términos similares a los
expuestos en el escrito de demanda.

En el punto VII expusieron que su legitimación activa estaría dada por su carácter de habitantes
de la Ciudad y usuarios, y en el caso del Sr. Claudio Dellecarbonara por encontrarse directamente
vinculado al servicio del SUBTE al cumplir tareas laborales en la línea B del SUBTE y, además,
ser miembro del Secretariado Ejecutivo de la Asociación gremial de Trabajadores del Subterráneo
y Premetro.

Por último, ofrecieron prueba documental e hicieron reserva del caso federal.
XI.- A fs. 252/257vta. emitió su dictamen el Sr. Fiscal. Luego de efectuar una síntesis de los hechos
del caso, se expidió respecto de la medida cautelar solicitada en autos propiciando su rechazo. Para
así opinar, luego de describir los puntos de análisis que requiere resolver una medida cautelar como
la de autos, básicamente sostuvo que “…la exigencia de que se convoque una audiencia pública
previa, se sancione con una mayoría agravada, y que se observe el procedimiento de doble lectura,
no surgiría como recaudo para la sanción de la ley cuestionada en estas actuaciones.”. En resumen,
señaló que: a) dichos recaudos se vinculan con la desafectación de bienes de dominio público o
constitución de derecho sobre tales bienes pero no para la concesión del servicio público del subte
cuya realización ya se encontraba previamente autorizada por la ley 4472 que regula dicho servicio
público; b) la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero ya rechazó una medida cautelar similar
a la de las presentes actuaciones basándose en la distinción entre la concesión de bienes de dominio
público que refiere la norma constitucional y la concesión de un servicio público que no se
menciona y sobre el que no se habría dispuesto ningún uso especial de un bien perteneciente al
dominio público; c) la distinción mencionada en el punto anterior habría sido tenida en cuenta al
momento de debatirse la ley cuestionada y d) la ley 5885 no implica una modificación del régimen
ya establecido por la ley 4472 que no fue cuestionada en autos.

En virtud de la presentación efectuada a fs. 267/275, se corrió nuevo traslado al Sr. Fiscal quien a
fs. 278/279vta se expidió a favor de la legitimación de la Asociación actora, en su carácter de
persona jurídica protectora de derechos e intereses colectivos, y de los presentantes de fs. 267/275,
en su carácter de usuarios del servicio del SUBTE.

XII.- Así quedaron las actuaciones en estado de resolver la medida cautelar solicitada y, al menos
en este estado liminar del proceso, si la actora y los presentantes de fs. 267/275 se encuentran
procesalmente aptos para entablar el presente amparo en defensa del derecho a la participación
ciudadana, en particular en el derecho a participar de las audiencias públicas que tienen los
habitantes y, en particular, los usuarios del subte, en el marco de un procedimiento de doble lectura
en la Legislatura y en cumplimiento del artículo 63 de la CCABA; ello de conformidad con la
publicación y difusión dada por el Juzgado N° 9 a fs. 190/vta y tal como lo invocan los actores y
litisconsortes en las presentes actuaciones.

Todo ello, sin perjuicio del más profundo examen que pudiere realizarse en la etapa procesal
oportuna.

XIII.- 1.- Normativa involucrada:

En primer lugar resulta conveniente efectuar un detalle de la normativa involucrada, a fin de tener
un panorama claro acerca del marco jurídico dentro del cual se decidirá la cuestión debatida.

El artículo 1 de la Constitución Local establece que “La Ciudad de Buenos Aires, conforme al
principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas
como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa…”

A su vez, en su artículo 14 establece que “[t]oda persona puede ejercer acción expedita, rápida y
gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la
presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en
los que la Ciudad sea parte.

Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de
derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación,
o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del
ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la
competencia, del usuario o del consumidor”.

El artículo 42 de la Constitución Nacional dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y

servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la

defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y

los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.”

A su turno, el artículo 46 de la CCABA establece que la Ciudad “…[g]arantiza la defensa de los

consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de
los mercados y el control de los monopolios que los afecten”. “…El Ente Único Regulador de los
Servicios Públicos promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores de
servicios públicos de a acuerdo a lo que reglamente la ley.”

Luego, el artículo 63 de la CCABA dispone que “[l]a legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas
pueden convocar a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la ciudad o zonal,
la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcionarios competentes. La
convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del
electorado de la ciudad o zona en cuestión. También es obligatoria antes del tratamiento legislativo
de proyectos de norma de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o
comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.”

En lo que aquí interesa el artículo 82 inciso 5 de la CCABA prevé que la Legislatura de la Ciudad,
“…[c]on la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros:…” “…5. Aprueba toda
concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio
público de la Ciudad, por más de cinco años. …”
Por su parte, el artículo 89 inciso 5 dispone que “…[t]ienen el procedimiento de doble lectura las
siguientes materias y sus modificaciones:…” “…5. Toda concesión, permiso de uso o constitución
de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad. …”

En consonancia con ello, el artículo 90 de la Constitución Local establece que “…[e]l

procedimiento de doble lectura tiene los siguientes requisitos:

1. 1.Despacho previo de comisión que incluya el informe de los órganos involucrados.

2. 2.Aprobación inicial por la Legislatura.
3. 3.Publicación y convocatoria a audiencia pública, dentro del plazo de treinta días, para que
los interesados presentes reclamos y observaciones.
4. 4.Consideración de los reclamos y observaciones y resolución definitiva de la Legislatura.

Ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera estas son
nulas.”

En cuanto a la regulación del servicio público del SUBTE, el artículo 1 de la Ley 4472, sancionada
el 19 de diciembre de 2012, establece como su objeto “…la regulación y reestructuración del
Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (SUBTE), teniendo como objetivo la prestación idónea, eficiente y de
calidad del servicio público, la puesta en valor de las líneas ferroviarias de superficie y subterráneas
existentes, el desarrollo de la infraestructura ferroviaria de superficie y subterráneas así como la
seguridad operativa en la prestación del servicio público.”

Asimismo, en su artículo 2 establece que la CABA asume “…el servicio público del SUBTE que
se encuentre exclusivamente en jurisdicción de la CABA y las líneas nuevas o expansiones de las
líneas existentes que se construyan en el futuro (SERVICIO SUBTE).”

Por su parte, el artículo 3 establece que “…el transporte ferroviario de pasajeros de superficie y
subterráneo es un servicio público.” Y posteriormente el artículo 16 prevé que “…la operación y
el mantenimiento del SERVICIO SUBTE podrá ser prestado bajo las siguientes modalidades:

i.Por el Poder Ejecutivo por sí a través de SBASE o la sociedad que se constituya a tal efecto.

ii.A través de otras personas jurídicas de derecho privado, siendo el concesionario seleccionado
mediante el procedimiento de licitación o concurso público nacional e internacional.”

La ley 5585, sancionada con fecha 2 de noviembre de 2017 e impugnada por la parte actora en su
escrito de inicio, dispone en su artículo 1 autorizar al “…Poder Ejecutivo a través de Subterráneos
de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE), en su carácter de Autoridad de Aplicación de la
Ley 4472 (Texto Consolidado por Ley 5666), a otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de
servicio público la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros
de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE), en un todo de
acuerdo a lo previsto por la Ley 4472 (Texto Consolidado por Ley 5666) y normas
complementarias.”
A su turno el artículo 2 prevé que “[l] a concesión del servicio público SUBTE tendrá las siguientes
condiciones:

a. Elección de un concesionario a través del proceso de Licitación Pública Nacional e Internacional

para la operación y mantenimiento del servicio público del SUBTE que se encuentre
exclusivamente en jurisdicción de la CABA y las líneas nuevas o expansiones de las líneas
existentes que se construyan en el futuro.

b. Plazo de la concesión de doce (12) años prorrogable por otros (3) a opción de Subterráneos de
Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE).

c. La concesión del servicio abarcará la operación y mantenimiento y se realizará en función de

parámetros de precio, calidad y antecedentes del concesionario. Los oferentes deberán acreditar
experiencia específica no menor a quince (15) años en la operación de subterráneos o metros de
modalidad subterránea en túneles de al menos 25 km y 25 estaciones. Deberán haber transportado
en los últimos 3 años no menos de 150 millones de pasajeros por año.

d. El concesionario deberá constituir una Sociedad Anónima cuyo único y exclusivo objeto sea
prestar el servicio público SUBTE, a fin de garantizar el control legal, contable y financiero.

e. El desarrollo y la administración del sistema de infraestructura del SUBTE, la gestión de los

sistemas de control de la operación del servicio y la explotación de los negocios colaterales seguirá
estando en cabeza de SBASE.

f. La retribución del concesionario por la operación y mantenimiento del servicio será establecida
a través de un canon por coche/kilómetro comercial recorrido.

g. SBASE establecerá un sistema de control que incluirá la confección de índices de calidad de

servicios para garantizar los parámetros fijados por la Ley 4472 (Texto Consolidado por Ley
5666), normas complementarias y los compromisos que asuma el operador en el contrato de
concesión.

Con relación a los bienes de dominio público del Estado, el artículo 235 inciso f del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación prevé como “[b]ienes pertenecientes al dominio público, excepto
lo dispuesto por leyes especiales:…” “…f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier
otra obra pública construida para utilidad o comodidad común;…”

Asimismo, el artículo 237 de dicha norma dispone que “Los bienes públicos del Estado son
inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las
disposiciones generales y locales.”

El artículo 4 de la Ley N° 2095 de Compras y Contrataciones de la CABA excluye de sus

prescripciones, entre otros, a los contratos “g…de obra pública, concesión de obra pública y
concesión de servicios públicos;…”
Asimismo, con respecto a las concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la CABA, en su artículo 64 dispone que “…[s]e rigen
por las disposiciones de este Título, los contratos por los que los administrados, actuando a su
propia costa y riesgo, ocupen, usen o exploten, por tiempo determinado, bienes pertenecientes al
dominio público o privado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al que pagarán
un canon por dicho uso, explotación u ocupación de los inmuebles puestos a su disposición en
forma periódica y de acuerdo a las pautas que establezcan los pliegos de bases y condiciones
particulares.

Exceptúase de las disposiciones de la presente Ley a las concesiones de obra pública y servicios
públicos, las que se rigen por sus respectivos cuerpos normativos.

Cuando la concesión, o constitución de derechos sobre inmuebles de dominio público sean

otorgados por más de cinco (5) años, deberán contar con la aprobación de la Legislatura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo establece el artículo 82, inciso 5) de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

La modalidad de selección del contratista se ajustará a las previsiones del Título Tercero. En los
casos de licitación, concurso, remate o subasta pública el llamado respectivo se anunciará mediante
publicación efectuada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, en la página web del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en un medio gráfico o digital por los plazos o
anticipación que se fijare en la reglamentación.”(Conforme texto Art. 22 de la Ley Nº 4.764,
BOCBA N° 4313 del 08/01/2014).

2.- Legitimación activa: Tal como he señalado en anteriores oportunidades, el suscripto comparte
el criterio según el cual el concepto de legitimación se encuentra entre los más amorfos de todo el
campo del derecho público (MAIRAL, HÉCTOR A., “Control judicial de la Administración
Pública” Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, pág. 143 in fine y 144 y nota 15) lo cual da al juez
uno de los mayores arbitrios o tal vez el máximo que otorga el ordenamiento jurídico a los fines
de su análisis (conf. “Busacca, Ricardo Oscar contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”
Expte. EXP 7710/0, JCAyT Nº 8, 05/09/03).

En este caso, teniendo en cuenta que el art. 14 de la CCABA dispone que cualquier habitante y la
personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos pueden interponer acción de
amparo cuando se vean afectados derechos de incidencia colectiva, sin que resulte necesario que
sea “el afectado” quien presente la acción, la cuestión se reduce a constatar si en el presente caso
existe un derecho de incidencia colectiva.

En ese sentido, el interés jurídico invocado inicialmente por la actora y posteriormente por los
litisconsortes, comprometido en que se cumpla con las normas constitucionales que regulan su
derecho a la participación ciudadana, en particular el derecho a participar en los asuntos públicos
(Conf. Arts. 1 y 11 CCABA, 23 CADH, 25 PIDCP y 21 de la DUDH), por la omisión del
cumplimiento del procedimiento de doble lectura que prevén los artículos 89 y 90 de la CCABA
y la audiencia pública previa que prevé el artículo 63 de la CCABA, concierne por igual a todos
los destinatarios de las normas cuyo incumplimiento se cuestiona.
Cabe destacar también que MAIRAL ha señalado que si todo aquél afectado de hecho por la acción
-u omisión- gubernamental (y aún en la mera ilegalidad todos lo somos) tiene legitimación para
impugnar la ilegalidad, una regla tan amplia desembocaría en una suerte de acción pública, por lo
que se hace necesario restringir su alcance por medio de “la razonable proximidad entre la norma
violada y la situación jurídica del recurrente”. (obra citada pág. 206, 1 párrafo).

Por ello, el derecho de incidencia colectiva va ligado a una afectación o vinculación con el daño
alegado.

A pesar de que el agravio invocado por los actores en el sub examine resulta indiferenciado, en
tanto su incidencia comprende a todos los destinatarios de las normas por igual, la misma involucra
sólo a dicha pluralidad indeterminada, es decir, todas las personas que se encuentren en
condiciones de participar en las audiencias públicas que prevén los procedimientos establecidos
por mandato constitucional.

Se advierte que a pesar de tal generalidad, la incidencia de la actividad administrativa impugnada

resulta directa, en virtud de los efectos que se derivan de la mera omisión de cumplir con la norma
constitucional, resultando en forma inmediata la imposibilidad de sus destinatarios de participar
en los procedimientos que allí se establecen.

En definitiva, la legitimación activa se encuentra justificada en tanto de la omisión cuestionada

surge una afectación si bien general, en tanto se extiende a la pluralidad indeterminada de sujetos
destinatarios de la norma, es de carácter directo, en cuanto del mismo se deriva el perjuicio que
invocan los actores, esto es, la imposibilidad de participar en los asuntos públicos.

A mayor abundamiento, tal como lo ha dicho la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero en
un caso análogo al presente, la calidad de usuarios invocada por varios de los actores “…basta para
considerar que no resulta manifiesta la alegada falta de legitimación para promover la presente
acción de amparo.” “…Ello por cuanto en el artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución local
se reconoce aptitud procesal a cualquier habitante “en los casos en que se vean afectados derechos
o intereses colectivos (…) del usuario o consumidor” (“Martín F.L. c/ GCBA s/ incidente de
apelación” Expte. N° A10418-2014/1, sentencia del 20/10/2014, Considerando XI).

Asimismo, con respecto al derecho a la participación ciudadana en un caso en el que se debatía el

incumplimiento de participación ciudadana para la elaboración del proyectos de planeamiento
urbanístico, la Cámara de Apelaciones del fuero dijo que “…la pretensión sería admisible sólo en
relación con los perjuicios comunes provocados por una causa fáctica unívoca y siempre que, en
lo pertinente, ella pudiera generar en cada sujeto un ilegítimo menoscabo del acceso a la justicia
dado que el juicio individual no resultaría plenamente justificado…” Y más adelante continuó
expresando que “…la petición tiene por objeto la tutela de un derecho colectivo y la pretensión
esgrimida se encuentra focalizada en la incidencia colectiva de la denunciada afectación de
derechos.

A ello cabe agregar que el interés individual de un habitante en participar en la elaboración del
Código Urbanístico, aisladamente considerado, no justificaría plenamente la promoción de una
demanda individual y ello podría conculcar su derecho de acceso a la justicia.” (Sala I en los autos
caratulados: “Baldiviezo Jonatan Emanuel y otros c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N° 24068/2016-2,
sentencia del 20 de abril de 2017).

En efecto, sin perjuicio del análisis más profundo que eventualmente se efectúe al momento de
resolver la presente acción, dado que aún no se ha corrido traslado de la acción y teniendo en
cuenta la jurisprudencia del fuero en casos análogos al presente, considero que la actora Asociación
Civil Observatorio Del Derecho a la Ciudad (en su calidad de persona jurídica defensora de
derechos e intereses colectivos) y los presentantes de fs. 267/275, Sra. Myriam Bregman y Sr.
Patricio Del Corro (en su calidad de habitantes y usuarios del servicio público de SUBTE) se
encuentran inicialmente legitimados para entablar la presente acción de amparo colectivo.

Con respecto al Sr. Claudio Dellecarbonara (quien sólo invocó su carácter de operario de la línea
B del SUBTE y miembro del Secretariado Ejecutivo de la Asociación Gremial de Trabajadores
del Subterráneo y Premetro –AGTSyP-) al no ser habitante de la Ciudad ni invocado su calidad de
usuario del servicio en condiciones de participar de las audiencias públicas que prevén las normas
constitucionales citadas, no integra el colectivo invocado en el presente amparo en el escrito de
inicio por lo que, conforme artículo 14 de la CCABA, corresponderá declarar su falta de
legitimación activa para intervenir en las presentes actuaciones.

3.- Medida cautelar: En cuanto al remedio intentado –medida cautelar-, cabe señalar que la
petición se enmarca en el artículo 15 de la ley local 2.145 y supletoriamente en los artículos 177
y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires
(CCAyT) –conf. art. 28 de la ley 2.145-.

El art. 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los
resultados del proceso. La finalidad es que los mismos no resulten de cumplimiento ilusorio al
momento del dictado de la sentencia definitiva.

El art. 189 del CCAyT contempla la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho,
acto o contrato administrativo. Para su procedencia se requiere que dicha ejecución o
cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte
grave perjuicio al interés público (inc. 1); y que el hecho, acto o contrato, ostente una ilegalidad
manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su
suspensión (inc. 2). El art. 177 del CCAyT agrega que el perjuicio deberá ser inminente o
irreparable, lo cual es equiparable al concepto de “peligro en la demora”.

La “ilegalidad manifiesta” se relaciona con el concepto de “verosimilitud en el derecho”.

Es un principio sentado por la jurisprudencia que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor
“verosimilitud”, menor necesidad de “peligro en la demora”; y a mayor “peligro en la demora”,
menor necesidad de “verosimilitud”. En igual sentido se ha expedido la Sala II de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, in re
“Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA)”,
expte. EXP-6, de fecha 21 de Noviembre de 2000, con cita, a su vez, de la Cámara Contencioso
Administrativa Federal, Sala II, marzo 17 de 1997, in re “Pinzón, Jorge E. c/Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Suplemento de Derecho Administrativo LL 20-02-98, pág. 61. Empero se
ha precisado que el principio reseñado resulta aplicable cuando ambos extremos -verosimilitud del
derecho y peligro en la demora- se hallan presentes -aún en grado mínimo- en el caso (CCAyT,
Sala II, 17/6/2008, “Medina, Raúl Dionisio c. GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP-
29540/1).

La ilegalidad manifiesta que menciona el artículo 189, sugiere la idea de un acto o hecho
administrativo que exhibe una disconformidad con el ordenamiento jurídico en forma ostensible.
Se asimila al requisito de verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris que no es otra cosa que el
“humo de buen derecho” que se exige para la procedencia de una medida cautelar.

En el acotado margen de análisis que caracteriza a la protección cautelar, cabe señalar que los
elementos acompañados a la causa no permiten realizar, al presente, un juicio de probabilidad
positivo del derecho cuya tutela se solicita.

En efecto, lo alegado en cuanto a la verosimilitud del derecho, no resulta suficiente para tener por
acreditada de manera suficiente una probable inconstitucionalidad del comportamiento estatal
cuestionado, dado que no se advierte –en este estado liminar del proceso- que lo dispuesto en la
cuestionada ley 5885 encuadre en alguno de los supuestos previstos en los artículos 63, 82 inciso
5 y 89 inciso 5 de la Constitución local.

Así, con respecto al artículo 63 de la CCABA, no se verifica que la sanción de la ley 5885 que
autoriza al Poder Ejecutivo a través de SBASE (autoridad de aplicación según ley 4472) a otorgar
bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la operación y mantenimiento del
Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la CABA (SUBTE)
implique prima facie “modificaciones de uso o dominio de bienes públicos”; circunstancia
necesaria para que resulte obligatorio el llamado a una audiencia pública en los términos de dicha
norma constitucional.

En efecto, en base a la normativa bajo análisis y con las constancias acompañadas en autos, no es
posible en este estado liminar del proceso vislumbrar cuáles serían los bienes públicos cuyo uso o
dominio se verían modificados por el dictado de la ley 5885, ni de qué manera concreta se
produciría dicha modificación.

Con relación a los artículos 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la CCABA, tampoco se evidencia de

manera clara e indudable que la autorización a concesionar del servicio público del SUBTE que
dispone la ley 5885 en el marco de la anterior ley 4472, encuadre en una “…concesión, permiso
de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad” tal como lo
prevén dichas normas constitucionales.

Al respecto, sin que lo que aquí se expone implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto
que se debate en autos, cabe recordar que en un caso de similares características a las de los
presentes, la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero ha dicho que: “…la concesión de bienes
del dominio público prevista en la referida norma de la constitución parecería ser la regulada en la
ley local de compras y contrataciones, que consiste en el contrato por el que “los administrados,
actuando a su propia costa y riesgo, ocupen, usen o exploten, por tiempo determinado, bienes
pertenecientes al dominio público o privado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, al que pagarán un canon por dicho uso, explotación u ocupación de los inmuebles puestos
a su disposición en forma periódica y de acuerdo a las pautas que establezcan los pliegos de bases
y condiciones particulares” (ver art. 64 de la ley 2095, de compras y contrataciones de la Ciudad
de Buenos Aires). Esta figura contractual se diferencia de la concesión de servicio público, contrato
expresamente excluido de las prescripciones de la ley de compras y contrataciones local (confr.
art. 4°). La concesión de servicio público puede definirse como el acto mediante el que el Estado
encomienda a una persona, por tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un
servicio público. El concesionario actúa a su propia cuenta y riesgo, percibiendo una retribución
por su labor que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantías
otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo III-B, pág. 458; CSJN, Fallos: 141:190;
158:268; 183:116). Según autorizada doctrina, mientras la concesión de un servicio público es
otorgada en aras de la satisfacción directa del interés general, en el caso de las concesiones de
bienes del dominio público puede contemplarse solamente el interés privado del concesionario
(Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011,
tomo V, pág. 342)...”

Y más adelante señaló que: “…[e]n tales condiciones, en la norma cuestionada no se habría
dispuesto el uso especial de un bien perteneciente al dominio público mediante el instituto jurídico
expresamente previsto en la Constitución como un supuesto que exige procedimiento de doble
lectura, sino otorgar la concesión de un servicio público, en aras de la satisfacción del interés
general (finalidad que en el caso previsto constitucionalmente puede no estar presente). Por lo
demás, como ya se señaló, fue mediante el artículo 8 de la ley 4003 que se incorporó al Código de
Tránsito y Transporte de la Ciudad el sistema de establecimiento regulado, se dispuso que reviste
el carácter de servicio público y que puede ser prestado por la autoridad administrativa competente
o por terceros.

Por ello, un examen liminar del planteo de la actora no basta para considerar probado, en esta etapa
del proceso, que lo establecido en la ley 4888 configure una concesión del dominio público o
supuesto alguno de los que, conforme lo dispuesto en el artículo 89, inciso 5° de la Constitución
local, requieren el procedimiento de doble lectura…” (“Martín F.L. c/ GCBA s/ incidente de
apelación” Expte. N° A10418-2014/1, sentencia del 20/10/2014, Considerando XI).

En tal sentido, en un primer análisis de la cuestión traída a juicio, se estima que la mayoría agravada
y el procedimiento de doble lectura que prevén las normas constitucionales citadas para “…toda
concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la
Ciudad” podría encontrar su fundamento en que en la concesión de dominio público el
concesionario tiene la libertad que podría tener cualquiera que emprende una actividad en
cualquier ámbito, es decir, sujeto a la reglamentación habitual del derecho de ejercer una actividad
civil o comercial con el límite de la razonabilidad, ya que los derechos no son absolutos (art. 14 y
28 CN) y, en general, bajo un régimen de derecho privado. En otras palabras, actividad realizada
dentro del mercado. Al tener esa libertad, la “utilidad o comodidad común” que, conforme el
artículo 235 inciso f del CCCN, tiene por fin el dominio público podría verse modificada o afectada
por quienes obtengan dicha concesión o permiso de uso, o sacado un provecho propio indebido o
inconveniente. De igual manera podría verse afectado lo previsto en el artículo 237 del CCCN que
establece que “…[l]os bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e
imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.”.

Así, las normas constitucionales citadas (art. 82 inciso 5 y 89 inciso 5 CCABA), no contemplarían
a la concesión de servicios públicos -presumiblemente- no sólo porque, como lo señala la Sala I
en el precedente antes citado, los servicios públicos existen “…en aras de la satisfacción del interés
general…”, sino porque además, en la concesión de servicios públicos el legislador habría
considerado que la garantía de que los bienes de dominio público en juego no van a ser afectados
o modificados en su fin de utilidad o comodidad común, o sacado un provecho propio indebido o
inconveniente, está dada por el régimen propio del servicio público. En tal sentido, como dice
Linares servicio público es “…la prestación obligatoria, individualizada y concreta de cosas y
servicios, para satisfacer necesidades colectivas primordiales de la comunidad, ya directamente
por la Administración, ya por medio de particulares: en ambos casos bajo un régimen de derecho
público.” (Derecho Administrativo, Juan Francisco Linares, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986,
pág 509.) –el destacado es propio-. Es decir, hay una extrema regulación y control estatal que
excluye al mercado. El titular del servicio público es el Estado y puede conceder la prestación del
servicio.

También se ha dicho que: “Bajo el sistema de los servicios públicos, el Estado es el titular del
servicio y el prestador privado recibe la concesión de dicho servicio. Esta “concesión” o
“delegación” del servicio instrumentada en un contrato es el título habilitante para la prestación
del servicio.” (Una noción restringida del Servicio Público (aportes para su cuarta etapa), Alberto
B. Bianchi en Servicio público y política, Director Juan Carlos Cassagne, EL DERECHO, 1ª Ed
Buenos Aires, 2006, Pág 98.)

Asimismo, el servicio público debe ser establecido por ley ya que se afecta el derecho de realizar
una actividad al establecerla como obligatoria y sujeta a un régimen de derecho público.

Sostiene Pérez Hualde: “En esta línea ha dicho Enric Vicente que “la Administración es la
responsable ante el usuario de la prestación del servicio concreto, dentro de los estándares
preestablecidos en la regulación previa. Esta responsabilidad no se rompe por la utilización de la
gestión indirecta. La Administración puede organizar los servicios de forma que considere más
adecuada, como una manifestación de la potestad de auto-organización, directa o indirectamente.
Ahora bien, el ejercicio de esta potestad no puede comportar la pérdida del control de las
actividades a las que está obligada a prestar, con independencia de la forma de gestión”. Y más
adelante concluye que “…[l]a necesidad de protección, de garantía, etc. –cualquiera que sea la
concepción que se tenga de la medida y del grado de la intervención del Estado-, radica en la
posibilidad de que ese servicio afecte de manera inmediata y directa al bien común, cosa que es
estimada por la legislación o por el órgano que la Constitución prevea a ese efecto.” (Concesión
de Servicios Públicos, Alejandro Pérez Hualde, Editorial Astrea SRL, Buenos Aires, 2017, págs.
31/32.)

En esta misma línea de pensamiento, la CSJN ha dicho que “…el tribunal ha sostenido que todo
servicio público reconoce un titular, pero nada más que uno: el Estado o poder concedente, que
tan sólo delega la prestación. El servicio, pues, se halla bajo la inspección y el control de ese poder
concedente, con exclusión de toda voluntad extraña, lo cual resulta comprensible o, más bien,
inevitable, por cuanto dentro de la coordinación armónica de intereses entre concedente –o titular-
y concesionario –o delegado- no cabe la intromisión de otra autoridad soberana (Fallos: 188:247;
183:429; 189:272, y 316:2892, considerando 6°).” (CSJN: B. 195. XXXVI Originario, “Buenos
Aires, Provincia de C/ Edenor SA s/ remoción de electroductos.”, sentencia del 23 de octubre de
2007, Considerando 7°.)

Por otra parte, en el presente caso particular es de observar además, en esta etapa preliminar del
proceso, que en el artículo 2 inciso e) de la ley 5885 se establece que “…[e]l desarrollo y la
administración del sistema de infraestructura del SUBTE, la gestión de los sistemas de control de
la operación del servicio y la explotación de los negocios colaterales seguirá estando en cabeza de
SBASE.”

En síntesis, considerando lo hasta aquí expuesto, no se advierte prima facie que los artículos 82
inciso 5 y 89 inciso 5 de la CCABA abarquen a la autorización a concesionar el servicio público
del SUBTE que dispone la ley 5885 en el marco de la anterior ley 4472, como un supuesto de
“…concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la
Ciudad” que requiera -en el caso concreto- una ley con mayoría agravada y procedimiento de doble
lectura tal como lo pretenden los actores.

Lo expuesto impide tener por configurado aún en grado mínimo el requisito de la verosimilitud
del derecho. La ausencia de este requisito no permite acceder a lo peticionado.

XIV. Por todo ello RESUELVO:

1. 1.Denegar la medida cautelar solicitada.

2. 2.Declarar la falta de legitimación activa del Sr. Claudio Dellecarbonara para intervenir en
las presentes actuaciones.
3. 3.Regístrese y notifíquese a la parte actora con carácter urgente, al Sr. Fiscal y al Sr. Asesor
Tutelar en sus públicos despachos.

Osvaldo O. Otheguy

Juez Contencioso Administrativo y Tributario

Ciudad Autónoma de Bs. As.