VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD TENDENCIAS

JURISPRUDENCIALES ACTUALES Y ACUERDOS PLENARIOS DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

I.- CONCEPTOS PREVIOS:

¡La Ley reina y la Jurisprudencia gobierna¡

 JURISPRUDENCIA.- Sentencias firmes expedidas por las instancias

judiciales, que determinan un sentido en la interpretación y aplicación de
la Ley penal.
 PRECEDENTE VINCULANTE O DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.-
Supuesto ya resuelto por la Corte Suprema de Justicia en un caso similar,
el cual goza de relevancia jurídica y de una referencia vinculante de
obligatorio o de forzoso cumplimiento. Artículo 301-A
Primer Párrafo del Código de Procedimientos Penales. (artículo 22 LOPJ).
 ACUERDO PLENARIO.- Son acuerdos derivados de los plenos nacionales,
regionales o distritales de las Salas Especializadas, a fin de concordar
jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo
del Poder Judicial. Se rige por el artículo 116 de la LOPJ.
 SENTENCIA PLENARIA.- Son una forma cualificada de precedentes
vinculantes que tratan de armonizar e imprimir uniformidad a los
criterios de los miembros de una Sala o a las diversas Salas Penales de la
Corte Suprema que tienen puntos de vista disímiles y/o contradictorias
sobre un determinado tema o asunto jurídico sometido a
su competencia. Artículo 301-A Segundo Párrafo del Código de
Procedimientos Penales,

II.- EVOLUCIÓN NORMATIVA:

TEXTO PRIMIGENIO Y ÚLTIMAS MODIFICATORIAS DEL ARTÍCULO 173

DEL CÓDIGO PENAL - VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD

A.- TEXTO PRIMIGENIO

"El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce
años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de
quince años.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no
menor de ocho años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no
menor cinco años.
Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un
menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será,
respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno
de los casos previstos en los tres incisos anteriores".

B.- VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS DE EDAD.

PUBLICADO EL 13 DE JULIO 2001 (LEY Nº 27507)

"El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce
años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena
perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no
menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3".

C.- VIOLACIÓN SEXUAL DE CATORCE AÑOS DE EDAD PUBLICADO EL 08

DE JUNIO 2004 (LEY Nº 28251)

"El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las
siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no
menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3".

D.- VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD (LEY Nº 28704

PUBLICADO EL 05 DE ABRIL 2006).
 "El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las
siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la
pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la
pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de
cadena perpetua".

III.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO.

 TIPICIDAD OBJETIVA:
 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: "Indemnidad Sexual" / "Libertad Sexual".
1.- LIBERTAD SEXUAL: La capacidad legalmente reconocida que tiene
una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad.
1.1. POSITIVA: Capacidad de decidir libremente sobre su sexualidad.
1.2. NEGATIVA: Capacidad de negarse a verse inmiscuido en un entorno
o contexto sexual no deseado.
2.- INDEMNIDAD SEXUAL: Protección de la intangibilidad sexual de
personas que por decisión legislativa carecen de libertad sexual. El
legislador busca proteger el desarrollo físico – psicológico sexual de
estas personas a fin de que obtengan una madurez sexual adecuada y
por ende convertirse en titulares del bien jurídico libertad sexual
(menores, incapaces temporales), o proteger a aquellas personas
privadas permanentemente de discernimiento sexual
de acciones dirigidas a convertirlas en objetos sexuales.
SUJETO ACTIVO: Cualquier persona mayor de dieciocho años de edad
varón o mujer.
SUJETO PASIVO: Menor (varón o mujer) que tenga las siguientes
edades:
 Menor (varón o mujer) de 10 años de edad.
 Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos de 14 años de edad.
 Menor (varón o mujer) entre 14 años y menos de 18 años de edad.
COMPORTAMIENTO TÍPICO:
1.- La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona, el
mismo que presenta las siguientes variantes:
 Acceso carnal por vía vaginal (p/v).
 Acceso carnal por vía anal (p/a).
 Acceso carnal por vía bucal (p/b).
 Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía vaginal (capacidad
sustitutiva del órgano sexual masculino).
 Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía anal (capacidad
sustitutiva del órgano sexual masculino).
 Acto análogo: Introducción de partes del cuerpo (dedos, lengua, mano,
etc.) por la cavidad vaginal o anal.
* Capacidad sustitutiva del órgano sexo masculino.
* Órganos del sujeto activo o del propio pasivo.
2.- Acción recaída sobre una persona menor de 18 años de edad
cronológica; el agente activo tiene que conocer o estar en posibilidades
de conocer la minoría de edad de la víctima.
3.- Es indiferente la utilización de la violencia o amenaza e intimidación.
4.- Asimismo es irrelevante que la víctima ya no sea virgen, se dedique a
la prostitución, o que ocurra al interior de un matrimonio celebrado con
una persona menor de edad.
TIPICIDAD SUBJETIVA: Eminentemente Doloso, además el sujeto activo
debe actuar con ánimus lubricus (lograr el acceso carnal a fin de obtener
satisfacción sexual).
Es inadmisible la culpa.
CONSUMACIÓN.
El delito de Violación Sexual de menor de edad, se consuma con la
penetración total o parcial del órgano sexual masculino (en la vagina,
ano, boca), u otro objeto o parte del cuerpo (en la vagina o ano).
Es posible la tentativa.
"Que, el delito de violación sexual se consuma con la introducción del
pene aunque sea parcialmente; que, en efecto, la consumación del delito
solo requiere la penetración en los órganos sexuales de la mujer, sin que
sea exigible la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y
completa en su alcance y consecuencias, solo se requiere que exista
penetración, no que se produzca la rotura más o menos completa del
himen con desfloración de una mujer virgen (R.N. Nº 874-2005-San
Martín, del 16705/2005)".

IV.- ASPECTOS PROCESALES.

 Vía Ordinaria.
 Se mantiene en reserva identidad de la víctima.
 En la sentencia, luego de un examen previo, se ordena el tratamiento
terapéutico del condenado.
 Pruebas Privilegiadas:
 PARTIDA DE NACIMIENTO O EXAMEN MÉDICO (odontograma).- Para
determinar la edad de la víctima.
 CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGISTA
GINECOLÓGICO.- Para determinar la materialidad de las relaciones
sexuales, lesiones genitales, para genitales y extragenitales, restos de
semen, etc.
 CAMBIO DE VERSIÓN POSTERIOR DE LA AGRAVIADA.-
 Aplicar lo precisado en R.N. Nº 3044-2004-LIMA (01/12/2004).
 REQUISITOS DE LA SINDICACIÓN DE LA AGRAVIADA.-
 Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116
(30/09/2005).
 VALOR PROBATORIO DE PERICIA NO RATIFICADA.-
 Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116
(16/11/2007).
V.- REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 173 INCISO 3 DEL CÓDIGO PENAL.
 El legislador no ha tomado en cuenta las normas supranacionales:
Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Derecho
al matrimonio y a formar una familia: 1) Los hombres y las mujeres, a
partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Protección a la Familia: 2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en
esta Convención.
 El legislador no ha tomado en cuenta la Constitución Política del Estado:
 Derecho al Libre Desarrollo. Artículo 2 inciso 1).
 Derecho a la Libertad. Artículo 2 inciso 24 parágrafo a).
 Principio de Legalidad. Artículo 2, inciso 24 literal d).
 El legislador no ha tomado en cuenta la regulación extra penal sobre la
edad núbil de las personas en el Código Civil. Artículo 44, 46 y 241 (Ley
Nº 27201,14/11/99) del Código Civil, en el que se reconoce derecho al
matrimonio y por ende a mantener relaciones sexuales a los menores
mayores de 16 años, antes de la modificatoria era 14 años.
 No existe coherencia sistemática con las demás normas del Código Penal
(Seducción, Actos Contra el Pudor en los que implícitamente se reconoce
libertad sexual a los menores).
 El nuevo texto modificado por Ley 28704, vulnera el principio de
proporcionalidad de las penas (el caso del usuario-cliente).
VI.- REALIDAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES:
 La encuesta CONAJU 2004 (Fuente ENDES 2000, 2004,
2005) muestra que el 22.5 % de la población del Perú es adolescente,
los menores de 16 años representan el 38% del total de habitantes. El
 23 % de adolescentes tienen su primera relación sexual antes de los 15
años, esta cifra crece a 27% en las zonas rurales y en la selva el
porcentaje se eleva al 64%. Finalmente el 12.7 % de las adolescentes
mujeres ya son madres o están embarazadas.
 Por lo que se concluye que en nuestro país un porcentaje significativo de
adolescentes menores de dieciocho años de edad tiene una vida sexual
activa; tal es así que el propio Estado a través del Ministerio de Salud ha
diseñado, implementado y ejecutado políticas concretas de prevención
e información en temas de sexualidad y reproducción mediante
Normas Técnicas de Planificación Familiar, que señala que los
adolescentes y las adolescentes están aptos, previa consejería, para
recibir métodos anticonceptivos.
VII.- ¿CON LA DACIÓN DE LA Ley Nº 28704 SE HA DEROGADO EL DELITO DE
SEDUCCIÓN PREVISTO EN EL ART. 175?
 Pleno Jurisdiccional Penal Distrital AREQUIPA Setiembre-2006.-
Referente a la implicancia del delito de seducción por la modificación de
la Ley Nº 28704.
Han acordado por mayoría sobre la Derogatoria Tácita del delito de
Seducción.
 Artículo 177º modificado por Ley Nº 28704. Regula las formas agravadas
incluyendo el delito de Seducción.
 CONCLUSIÓN: El delito de seducción no se ha derogado.

VIII.- EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE
MENORES
PRIMER MOMENTO:
La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el
Expediente Penal Nº 2006-2156, mediante resolución de fecha
28/05/2007 en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de
violación en el que la agraviada tenía 14 años de edad) inaplico a un
caso concreto por inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal
(modificado por Ley 28704), elevándolo en consulta a la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de la República; este órgano
jurisdiccional en fecha 20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto
declara INAPLICABLE para el caso concreto el artículo 173 inciso 3 del
Código Penal (28704) por colisionar con los artículos 2º inciso 1, 2º
inciso 24 apartado a), y 2º inciso 24 apartado d) de la Constitución
Política del Estado, por consiguiente fundada la excepción
de naturaleza de acción.
Esta resolución constituye el primer hito importante en la judicatura
sobre la cuestionada violación sexual de la redacción actual del artículo
173.3 del Código Penal, con la premisa del pleno reconocimiento de la
libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho
años de edad y la exclusión de todo reproche penal cuando media
consentimiento.

SEGUNDO MOMENTO
Dación del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007.
Temas Tratados: Aplicación del inciso 3) del artículo 173 del CP
Fundamentos:
- El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada.
- El legislador reprime con penas no mayores a 06 años las relaciones
sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para
ello el engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier
naturaleza.
- Se debe considerar factores complementarios de atenuación:
a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea
excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental
carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la
realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto pasivo
de las prácticas sexuales realizadas.
Conclusiones:
- Si se asume como corresponde los artículos 44º, 46º y 241º del Código
Civil, entonces cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado
tiene entre dieciséis y dieciocho años, debe aplicarse la institución del
consentimiento artículo 20 inciso 10) CP, puesto que tiene libre
disposición de su libertad sexual, al punto que la Ley autoriza que pueda
casarse.
- Si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16
años, se aplicará una pena acorde con lo previsto en el artículo 175º y
179º CP.
- Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se
emplea violencia o amenaza es de aplicación en toda su extensión
punitiva el artículo 173.3 del Código Penal.

TERCER MOMENTO
Dación del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008.
Temas tratados:
1) La ampliación de la no punibilidad en el supuesto de relaciones
sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16 años.
2) La aplicación de la Responsabilidad Restringida.
3) El alcance del fundamento jurídico 11º del Acuerdo Plenario Nº 07-
2008/CJ-116.
Fundamentos:
 El artículo 44º, 46º y 241º del Código Civil disponen que la persona
mayor de 16 y menor de 18 años es incapaz relativa, y que está en
condiciones de contraer matrimonio.
- El artículo 175 CP-seducción, sanciona al que mantiene relaciones
sexuales con persona de 14 a 18 años, viciando su voluntad mediante el
engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión de que la víctima
tiene en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad
viciada por el engaño).
- El artículo 176-A CP- atentado contra el pudor de menores, y el artículo
176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una
persona mayor de 14 años, siempre que el sujeto activo ejerza violencia
o grave amenaza. Esto hace concluir que los mayores de 14 años, en
ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado,
que se les haga tales tocamientos indebidos.
- Al existir contradicción entre sí con las normas civiles y del propio
Código Penal, debe aplicarse la Ley más favorable al reo.
Conclusiones:
- Se debe aplicar la exención de responsabilidad por el consentimiento
en las relaciones sexuales consentidas, cuando la agraviada tiene entre
14 y menor de 18 años de edad.
- No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener
facultades para ello.
- Se modifica anterior Acuerdo Plenario Nº 07/2008/CJ-116.

IX.- LUEGO DE LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CÓMO ES

LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 173.

 El bien jurídico protegido queda desdoblado: Para los casos de violación

sexual de menores de catorce años es la Indemnidad Sexual. En tanto
que para los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de
18 (con capacidad de discernimiento) años de edad es la Libertad
Sexual.
 Tiene aplicación la eximente de responsabilidad por el
CONSENTIMIENTO (Art. 20 inciso 10 CP), cuando la agraviada ha
consentido en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y menos de 18
años de edad.
 El tipo penal del artículo 173 inciso 3 sólo se aplicaría en los casos de
violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 años de edad,
realizadas con violencia o grave amenaza, es decir contra la voluntad del
sujeto pasivo.
X.- ¿QUÉ PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO CONDENADAS ANTES
DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS PLENARIOS?
 La respuesta radica en la concepción que se tenga sobre
un cambio jurisprudencial ¿El cambio jurisprudencial significa un cambio
normativo?, si la respuesta es afirmativa, consiguientemente
corresponde la revisión de la sentencia dictada bajo una interpretación
errónea del tipo penal; si la respuesta es negativa, no corresponderá
afectar la cosa juzgada que ha podido alcanzar la condena anterior.
 La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. N. Nº 1500-2006 el mismo
que tiene el carácter de vinculante por efectos del Acuerdo Plenario Nº
1-2007/ES V-22 del 16/11/2007.- Sostiene que el inciso 13 del artículo
139 de la Constitución Política reconoce la garantía de la cosa juzgada,
en cuya virtud emitida una sentencia firme ésta no puede ser alterada o
modificada, salvo los supuestos referidas a las modificaciones
normativas más favorables posteriores conforme al artículo 6 del Código
Penal.(Inciso 11 artículo 139 Constitución Política del Estado).
 Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino solo de una
precisión de alcances de una concreta figura delictiva.
 Según la Constitución solo se admite la retroactividad benigna
en materia penal y referido a la entrada en vigencia de una nueva ley; sin
embargo ello no incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial.
 SIN EMBARGO, CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS DEBEN RECURRIR A
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

Autor:
Abog. Sandro Raphael Chacón Yanqui.
Universidad Particular Andina del Cusco-Filial Puerto Maldonado.
Puerto Maldonado

Criterios para aplicar la pena en delitos de violación

sexual de menores de edad.

Fuente: www.uninorte.edu.co/
Mediante la Casación N.º 335-2015-Del Santa, publicado en El Peruano el
19 de agosto del 2016, se determina criterioos para la determinación
judicial de la pena en los casos de violación sexual de menor de edad, lo
siguiente:

La inaplicación de la pena conminada en el tipo penal previsto en el

artículo 173°, inciso 2, del Código Penal, vía control difuso de la ley, es
compatible con la Constitución, para ello debe realizarse el test de
proporcionalidad, con sus tres sub principios: de idoneidad, de necesidad
y de proporcionalidad en sentido estricto. De igual modo, la inaplicación
de la prohibición contenida en el artículo 22°, segundo párrafo, del Código
Penal, vía control difuso, para los delitos sexuales, también es compatible
con la Constitución. Para la graduación de la pena concreta a imponerse
al procesado, en caso de inaplicación de la pena conminada del tipo penal
respectivo, debe acudirse al artículo 29° del Código Penal. Para la
individualización judicial de la pena a los autores o partícipes que al
momento de los hechos contaban entre 18 y 21 años de edad, se tendrán
en cuenta, entre otros factores:

i. Ausencia de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo para el

acceso carnal.
ii. Proximidad de la edad de la agraviada a los catorce años de edad.
iii. Afectación psicológica mínima del sujeto pasivo.
iv. Diferencia etárea entre la víctima y el sujeto activo del delito.

Por lo que se determina como doctrina jurisprudencial vinculante:

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Es importante precisar que el “control difuso”

de la ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto del cual ha de valorarse
la situación específica, esto es, si la aplicación de una norma legal en
particular colisiona con la Constitución Política del Estado. En el caso de
autos, el artículo 22°; primer párrafo, del Código Penal, siendo una
disposición general, debe aplicarse a todos los imputados y no sólo para
algunos; de no hacerlo, se afecta el principio-derecho de igualdad
garantizado por el artículo 2°, inciso 2, de nuestra Constitución. Más aún,
cuando el Tribunal Constitucional [7], ha preservado la facultad del Juez
para reducir, prudencialmente, la pena que alcanza la inaplicación del
segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal. Teniendo en cuenta
ello, resulta válido recurrir en este caso concreto a la responsabilidad
restringida para la determinación judicial de la pena; por lo que el control
difuso de la ley penal realizado por el Colegiado Superior se ha legitimado.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Ahora bien, el siguiente paso será

determinar el quantum de la pena aplicable al caso de autos. La
proporcionalidad no responde a un criterio rígido o a una referencia
genérica de este principio. En este sentido, en aras de realizar el
control de proporcionalidad de dicha atenuación, debe ponderarse
los siguientes factores que fluyen del análisis del caso materia del
presente recurso, siendo los siguientes:

A. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual. De

acuerdo a la sentencia de primera instancia, confirmada por la de
vista, en las relaciones sexuales entre el sentenciado y la agraviada
medió consentimiento; sin uso de violencia ni amenaza para doblegar
la voluntad de la víctima, tampoco hubo engaño. Si bien es cierto,
por la edad de la menor agraviada, trece años y veinticinco
días de edad, tal consentimiento resultó irrelevante para negar la
atipicidad del hecho; sin embargo, no puede soslayarse que,
conforme a la determinación fáctica acotada, en las relaciones
sexuales no medió violencia física o amenaza. No se trató de un
ataque violento al bien jurídico, menos se vejó, maltrató o se dio un
trato indigno a la víctima, que hubiera merecido la elevación de la
antijuridicidad de la conducta.

B. Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce años. La

menor agraviada, en la fecha en que tuvo acceso carnal con el
procesado, tenía trece años y veinticinco días de edad, y, ya había
tenido una relación sexual anterior con el mismo imputado, la cual,
según indica, fue con su “consentimiento”. No se discute en este
proceso la protección legislativa a la “indemnidad sexual”.
Únicamente se destaca un dato de la realidad en el caso
analizado. La proximidad a la edad de catorce años de la
víctima es un elemento a tenerse en cuenta para la
graduación de la pena, por cuanto linda con el consentimiento
válido del sujeto pasivo, que se produce a partir de los catorce años
de edad. Por lo tanto, no es racional la pretensión de sancionar a un
agente que haya tenido relaciones sexuales con una menor de edad
cercana a los catorce años, con una pena mínima severa de treinta
años de prisión, sin la posibilidad de atenuar dicha sanción.

De haber tenido la agraviada 14 años de edad, el imputado habría

sido absuelto. En este extremo, resulta trascendente citar el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, mediante sentencia
número 00008 – 2012 – PI/TC, del doce de diciembre de dos mil
doce, declarando la inconstitucionalidad del numeral 3) del artículo
173° del Código Penal, modificado por la Ley número 28704, del trece
de marzo de dos mil seis, por considerar, entre otros fundamentos,
que dicho precepto legal “[…] ha intervenido injustificadamente en
el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14
años a menos de 18, por lo que resulta incompatible con la
Constitución” – fundamento jurídico quincuagésimo primero–. Está
claro que, en clave constitucional, se ha reconocido la prerrogativa
de disponer libremente de su sexualidad a aquellos menores cuyas
edades fluctúan entre los catorce y dieciocho años. La determinación
del rango etáreo de disposición sexual estuvo justificado a partir de
criterios ponderativos, entre el derecho a la indemnidad sexual de los
adolescentes – con edades entre catorce y dieciocho años –, y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, habiendo prevalecido
este último respecto del primero. En consecuencia, cuanto mayor sea
el acercamiento a la edad de los catorce años, la que detentaba la
agraviada al momento de los hechos, mayor será la atenuación de la
pena, en el caso de sujetos activos con responsabilidad restringida
que tengan entre 18 y 21 años de edad.

C. Afectación psicológica mínima de la víctima.

Evidentemente, al existir consentimiento, aún cuando sea presunto,

no es razonable concluir que la relación sexual ha generado daño o
perjuicio psicológico irreparable al sujeto pasivo. En el caso de autos,
se destaca la presencia de “indicadores de estresor de tipo sexual”,
según el Protocolo de Pericia Psicológica número 001484 –2013 –
PSC, de fojas ciento cuarenta y ocho. Al respecto, en la audiencia de
juzgamiento, la perito Katia Consuelo Ramírez García ratificó sus
conclusiones, e indicó, básicamente, que la agraviada sintió
vergüenza cuando relató las circunstancias del acto sexual,
precisando que la “ruborización” es uno de los indicadores del
estresor sexual.

Este indicador, a criterio de este Supremo Tribunal, no reviste

gravedad, precisamente porque el acto sexual fue consentido. La
atenuación de la pena solo será posible en aquellos casos en que el
daño psicológico no se compruebe, o el mismo sea mínimo, o de
entidad no relevante. Contrario sensu, en aquellos supuestos en los
que la afectación emocional haya revestido características de
intensidad suficiente, no resulta posible su ponderación para rebajar
la pena.

D. Diferencia etárea entre el sujeto activo y pasivo. Un factor

importante, a los efectos de la graduación de la pena, a criterio de
este Supremo Tribunal, es la diferencia entre las edades del sujeto
activo y el sujeto pasivo. En el caso de autos, la agraviada contaba
con trece años y veinticinco días de edad, mientras que el procesado
tenía 19 años de edad; existiendo por tanto una diferencia de 6 años.
Esto explica la ausencia de una circunstancia de prevalimento o de
abuso de una posición de poder para consumar el acto sexual. En este
sentido, cuanto menos sea la diferencia de edades entre el sujeto
pasivo y activo, en los delitos sexuales cometidos por sujetos de
responsabilidad restringida (18 a 21 años) mayor será la posibilidad
de tomar en cuenta dicha circunstancia, como factor de atenuación
de la pena. En el caso de autos, al haber una cercanía y proximidad
entre las edades del autor del hecho y la víctima, máxime si la
relación se desarrolló de manera espontánea; no era proporcional
agravar la pena e imponer una condena de 30 años de prisión al
imputado, tal como ocurrió con la sentencia de primera instancia.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Finalmente, para la imposición de la pena

concreta y justa al imputado, debe cumplirse con el principio
constitucional de que nadie puede ser sancionado con pena no
prevista en la ley; por lo que al no aplicarse al caso de autos, la pena
conminada prevista en el artículo 173.2 del Código Penal, nos
encontraríamos sin ley penal que nos sirva de parámetro o pena
conminada constitucional, para regular el quantum de la misma. Al
respecto, este Supremo Tribunal considera que cuando se inaplica,
por “control difuso”, la pena conminada prevista en el artículo 173.2
del Código Penal, el Juez

Penal debe acudir a la norma general prevista en el artículo 29° del

Código acotado, que establece la pena privativa de libertad temporal,
y que tiene una duración mínima de dos días y una máxima de 35
años. Es sobre este marco general el contexto en que el Juez Penal
puede individualizar judicialmente la pena a aplicar en un caso
concreto. En este extremo, no concordamos con el criterio esgrimido
por el Ad quo que, en los fundamentos 31 y 32 de la sentencia de
vista, toma como referencia para la graduación de la pena, la pena
conminada del delito de Homicidio, previsto y penado en el artículo
106° del Código Penal.

No se puede aplicar la pena de este delito por cuanto vulneraría el

principio de legalidad de la pena, no solo porque tipifica otro
supuesto de hecho, distinto del delito de violación sexual de menor
de edad, sino además porque trasgrede el principio de proscripción
de la analogía de la ley penal. Entonces, lo más razonable y prudente
es acudir a la norma general que regula la pena privativa de libertad,
para toda clase de delitos. Este criterio debe tener alcance general
por cuanto será una herramienta eficaz para generar seguridad
jurídica y preservar los principios constitucionales que garantizan un
debido proceso, por lo que constituye doctrina jurisprudencial de
carácter vinculante; al igual que los fundamentos jurídicos
cuadragésimo segundo y cuadragésimo tercero.
Fuente:

Sala Penal Permanente, Casación N.º 335-2015-Del Santa (ponenete:

señor Juez Supremo César Hinostroza Pariachi), Lima: 1 de junio del 2016
[Publicado en El Peruano: 18 de junio del 2016. Recuperado de
<bit.ly/2b9LiC1>.

SIEMPRE QUE NO SE HAYA EJERCIDO VIOLENCIA O TRATOS INDIGNOS

Consentimiento de menor de 14
años debe valorarse en la pena
por violación sexual
Noticia clasificada en: Corte Suprema Jurisprudencia penal Sala Penal
Permanente

La Corte Suprema ha establecido que es posible tomar en consideración

el consentimiento de los menores de 14 años en los delitos de violación
sexual cuando la menor se encuentre próxima a esta edad y el autor no
haya ejercido ningún tipo de violencia para realizar el acto sexual.
La proximidad a la edad de catorce años de la víctima del delito de
violación sexual debe tenerse en cuenta para la graduación de la pena,
por cuanto linda con un consentimiento válido del sujeto pasivo.

Así lo establece la doctrina jurisprudencial vinculante emitida por la Sala

Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 335-2015-Del
Santa. En dicha resolución también se ha establecido como criterio
jurisprudencial que, en los delitos de violación sexual de menor de edad,
mediante la realización de un control difuso, es posible aplicar la
atenuante de responsabilidad restringida por la edad prevista en el primer
párrafo del artículo 22 del Código Penal siempre sobre las características
particulares del caso concreto, pues de lo contrario se estaría afectando el
principio-derecho de igualdad.

Asimismo, se ha establecido que, para realizar el control de

proporcionalidad en la determinación de la pena por delitos de violación
sexual de menor de 14 años, debe tomarse en consideración cuatro
elementos: i) ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual,
ii) proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce años, iii)
afectación psicológica mínima de la víctima, y iv) diferencia etárea entre
el sujeto activo y pasivo.

Finalmente, la Sala Penal Permanente sostuvo que, cuando en aplicación

de un control difuso, se inaplica la pena conminada prevista en el artículo
173.2 del Código Penal, el juez penal debe acudir a la norma general
prevista en el artículo 29, que establece la pena privativa de libertad
temporal tiene una duración de dos días hasta 35 años. Es sobre este
marco general el contexto en que el juez penal puede individualizar
judicialmente la pena a aplicar en un caso concreto.

Cómo mencionamos en nuestra nota anterior, este pronunciamiento

recayó en el siguiente caso: un joven de 19 años fue acusado de violación
sexual contra una menor de 13 años. Este hecho le valió una acusación
por 30 años de prisión.

El Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia Del Santa

consideró válida la imputación y le puso la pena solicitada por el fiscal. No
obstante, la sentencia fue apelada por el procesado ante la sala de
apelaciones. Finalmente, este órgano decidió reducir la pena impuesta a
solo cinco años y confirmar el monto de dos mil soles por concepto de
reparación civil debido a la inconsistencia de pruebas y contradicciones en
el testimonio de la agraviada.
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el pudor de menores.

Criterios para valorar el consentimiento de menor de

edad en el delito de violación sexual [R.N. 415-2015,
Lima Norte]
Sumilla: No obstante el consentimiento de la menor no excluye de
responsabilidad, es un factor a tomarse en cuenta al momento de
determinar la pena, pues es distinto el consentimiento de un menor que
se encuentra en edad de pubertad o adolescencia, que la de otro que no.
También debe considerarse que un acto sexual forzado genera graves
perjuicios en la salud emocional y física de la persona, de ahí que, si de
la revisión del expediente se advierte que no existe este daño, no se ha
probado o no se debe al acto sexual, debe reducirse la pena, pues el
injusto se hace menos grave, como en los casos donde existe entre
acusado y agraviada un vínculo sentimental tolerado socialmente.
SALA PENAL PERMANENTE
 R.N. 15-2015

Lima, diecisiete de marzo de dos mil dieciséis

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, contra la

sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil catorce, de fojas
cuatrocientos veintiuno, que por mayoría impuso a Henry Jheferson
Esquivel Roque cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en
su ejecución, por el periodo de prueba de tres años, sujeto al
cumplimiento determinadas reglas de conducta, en el proceso en el que
se le condenó como autor por el delito contra la libertad sexual, en la
modalidad de violación de libertad sexual de menor de edad, en agravio
de la menor identificada con las iniciales G.P.R.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

Lea también: R.N. 1954-2016, San Martín: Retroactividad benigna en

casos de violación sexual de menor de edad

CONSIDERANDO

I. ASPECTOS GENERALES

Hechos atribuidos

1. Según los términos de la acusación fiscal de fojas cuatrocientos

treinta y nueve, se atribuye al encausado Henry Jheferson Esquivel
Roque haber mantenido relaciones sexuales el veintisiete de enero de
dos mil nueve, con la adolescente identificada con las iniciales G.P.R., de
trece años de edad, a quien ese día a las veintiún horas
aproximadamente, la jaló a su habitación, la cual se encuentra ubicada
en el inmueble en la manzana G, lote 10, Cooperativa Primavera, en el
distrito de Comas, aprovechándose de su condición de primos hermanos
y que la madre de la adolescente no se encontraba en casa. Empezó a
besarla en diversas partes del cuerpo, le bajó el pantalón y le introdujo el
miembro viril en la vagina, en ese momento escucharon un ruido fuera
de la habitación, el encausado dejó huir a la agraviada y al retirarse ella
de la habitación, fue observada por su tío Rolando Roque Contreras y su
madre Raquel Roque Contreras, quienes al notar su nerviosismo, le
preguntaron dónde había estado, indicando la adolescente que venía de
la calle, pero posteriormente la agraviada contó todo lo acontecido a su
madre, procediendo a la detención del encausado.

Lea también: R.N. Nº 3596-2014, Ucayali: ¿Es mejor no saber?

Relaciones sexuales con menores de edad e ignorancia

Decisión de la Sala Juzgadora

2. La Sala Penal Superior de Lima Norte, luego del juzgamiento

correspondiente dicta sentencia con fecha siete de noviembre de dos mil
catorce, de fojas cuatrocientos treinta y nueve, condenando a Henry
Jheferson Esquivel Roque por el delito contra la Libertad Sexual, en la
modalidad de violación de la libertad sexual de menor de edad, en
agravio de la menor identificada con las iniciales G. P. R.; y por mayoría,
le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución, por el periodo de tres años, sujeto al cumplimiento de
determinadas reglas de conducta.

Lea también: Corte Suprema: «Mostrar imágenes pornográficas a

menores de 14 a 18 años de edad no es “justiciable penalmente”»

Agravios postulados por el Fiscal Superior recurrente

3. El señor Fiscal Superior al formalizar sus agravios mediante escrito de

fojas trescientos sesenta y cuatro, alega en síntesis lo siguiente:
Lea también: Casación 436-2016, San Martín: Diferencia entre error de
tipo y error de prohibición en delito de violación sexual de menor

i) No existe error de comprensión culturalmente condicionado, pues el

hecho ocurrió en Lima, en una sociedad occidentalizada.

ii) El Colegiado para rebajar la pena se basa en las condiciones

personales del encausado, costumbres, cultura, carencia de
antecedentes penales y, en el consentimiento de la agraviada para
mantener relaciones sexuales con el encausado, lo cual no es legal, al no
ser aplicable al caso el inciso diez, del artículo veinte del Código Penal.

iii) Tampoco resulta aplicable el artículo veintiuno del acotado Código.

iv) Los criterios adoptados por el Tribunal Superior no resultan ajustados

a ley, más aún, si la pena privativa de libertad ha sido impuesta con
carácter de suspendida.

Lea también: Sancionarían penalmente a quienes incumplan medidas de

protección en casos de violencia familiar

Sobre el ámbito del pronunciamiento

4. Está fuera de toda discusión la culpabilidad del procesado en la

comisión del hecho punible, puesto que, la impugnación del recurrente
se circunscribe al extremo determinación judicial de la pena; sin
embargo, no puede dejar de valorarse que la Sala Penal determinó como
hecho probado con calidad de cosa juzgada que las relaciones sexuales
fueron consentidas.

5. En ese sentido, si bien es cierto que la pena a imponerse a quien

infringe el marco jurídico establecido debe sujetarse a las bases de
punibilidad previsto expresamente en la ley penal vigente en el
momento de los hechos, también lo es que su graduación debe ser el
resultado del análisis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de
la gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta, además, los
criterios de determinación judicial de la pena a los que alude el Código
Penal y la doctrina, sobre los cuales este Supremo Tribunal considera
necesaria ingresar a valorar para cumplir con la garantía constitucional
de la debida motivación de las resoluciones judiciales, consagrada en el
inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política
del Estado y sólo así, justificar porqué el ahora sentenciado merece una
pena por debajo de la establecida en la ley penal.

Es cierto, que la imposición de una pena no debe quedar al libre albedrío

de un Juez, pero su dosificación, esto es, el quantum de la misma,
necesariamente tiene que seguir criterios a merituarse para tratar de
arribar a una pena lo más justa posible y que sea acorde con sus
postulados de prevención, protectora y i resocializadora, sin perder, por
cierto, sus fines preventivos, sean estos positivos o negativos, tal y
conforme se consigna en el artículo IX del Título Preliminar del Código
Penal.

No todos los hechos punibles son iguales ni similares, aún si es

sancionado por un mismo tipo penal, por lo tanto, deben valorarse
necesariamente criterios de valoración específicos y adaptarlos a cada
hecho concreto.

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pasaporte, ni licencia de conducir

II. LOS LIMITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO Y EL PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD

6. La aplicación del ius puniendi es una de los más graves actos del
Estado, por lo que, en uno Democrático y Social de Derecho, esta
facultad no es ilimitada. Los resguardos frente a ella quedan plasmados
en la Constitución, razón por la cual suelen ser denominados principios
constitucionales del Derecho Penal. Uno de estos límites constitucionales
es el principio de proporcionalidad.

7. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 4677-

2004- PA/TC, Lima, caso CGTP, del 07 de diciembre de 2005, señaló, que
todo límite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe
superar, por así llamarlo, el “límite de los límites”, es decir, los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, manteniendo incólume, en todo
caso, el contenido esencial de dichos derechos. Por ello, los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el último párrafo del
artículo 200º de la Constitución son el parámetro de determinación de
validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan
límites a los derechos fundamentales.

8. Toda Constitución que tiene como premisa básica la dignidad humana

y los derechos fundamentales, incluye implícito el principio de
proporcionalidad como resguardo último frente a toda intervención o
limitación por parte de los poderes, públicos o privados[1].
Así, el principio de proporcionalidad ayuda a limitar los derechos
fundamentales desde dos perspectivas:

i) Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea

restringido lo mínimo posible.

ii) Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para

lograr los ‘ fines que se busca con tal limitación[2].
Está reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal.

9. La sentencia recaída en el Exp. N° 8439-2013-PHC/TC-Cusco, caso

Palomino Reinoso; señala que el principio de proporcionalidad de
ninguna manera puede encontrarse exento de aplicación en la justicia
penal, ya que la prescindencia del mismo conduce a resultados
reprochables, no solo en términos de justicia penal, sino de respeto a los
propios derechos fundamentales, pues una cosa es restringir la libertad a
título de una pena bien aplicada y otra distinta afectarla por una medida
sancionadora excesiva o errada.

Este principio demanda que la pena debe guardar relación con el grado
de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y
con la trascendencia del bien jurídico lesionado. Por consiguiente, la
definición y aplicación de sanciones penales debe guardar una
equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas,
con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realización y
con la intensidad del reproche, con las circunstancias de su realización y
con la intensidad del reproche que cabe formular a su autor[3].

III. SISTEMA INTERMEDIO O ECLÉCTICO ADOPTADO POR NUESTRO

SISTEMA LEGAL EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

10. Como señala el Acuerdo Plenario número 01-2008/CJ-116, del 18 de

julio de 2008, nuestro país ha adoptado un sistema legal de
determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico; el legislador
sólo señala el mínimo y máximo de pena que corresponde a cada delito,
con ello se deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea
funcional de individualizar, en el caso concreto la pena aplicable al
condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.

A nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene

lugar a través de etapas. En una primera etapa se determina la pena
básica, esto es, verificar el mínimo y el máximo de la pena conminada
aplicable al delito. En la segunda etapa el juzgador debe individualizar la
pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica.

11. El legislador peruano prevé un conjunto de circunstancias que

modifican la responsabilidad penal, aumentando o reduciendo el marco
penal inicialmente previsto[4].
Sobre este extremo, Zaffaroni señala que los límites mínimos admiten
excepciones, pues:

i) Los mínimos de escalas penales señalan un límite al poder

cuantificador de los Jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor
jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra
solución, entonces, los mínimos legales son meramente indicativos.

ii) Existen reducciones de esos límites en razón de la menor entidad del

injusto[5], como la tentativa.

Pero existe otra serie de casos como los de mínima culpabilidad, cuando
la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate
diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción
con el grado de culpabilidad del agente o en casos de injustos donde la
lesión al bien jurídico no es insignificante, pero de cualquier modo es
inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mínimo de la
escala, cuando la pena redunde en perjuicio de la propia víctima, cuando
han habido sanciones por parte de un grupo étnico u originario o casos
en que el mínimo de la escala abstractamente es irracional por su
marcada disparidad con los mínimos de otros delitos[6].

12. A la fecha de los hechos, el artículo 46° del Código Penal original,
señalaba que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la
ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:

1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
 6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al
conocimiento del agente;

Por Ley N° 28726, del 09 de mayo de 2006 se incorporó:

12. La habitualidad del agente al delito; y

13. La reincidencia.

13. No constituye voluntad de este Supremo Tribunal aplicar los alcances

de la Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013, pues se vulneraría de
manera flagrante el principio de legalidad, tendiendo en cuenta la fecha
de comisión de los hechos objeto del presente caso; no obstante ello, su
mención tiene como único propósito el cambio de criterio el legislador
peruano para incorporar otras circunstancias para otorgarles la
condición de atenuantes a valorarse en la determinación judicial de la
pena y que antes no las tuvo en cuenta.

La ley en cuestión, incorpora el denominado sistema de tercios, en donde

se señala, que toda condena contiene fundamentación explícita y
suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y
cuantitativa de la pena.

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el Juez
atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en
cuanto no sean específicamente constitutivas de delito o modificatorias
de la responsabilidad, así constituyen circunstancias de atenuación,
siempre que no estén previstas specíficamente para sancionar el delito y
no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en
la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la
disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias
derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber
cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta
punible.

14. La responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, así como

la naturaleza de la acción; los medios empleados y la extensión del daño
o peligro causados son una referencia a la entidad del injusto, que no
solo depende de la jerarquía del bien jurídico afectado y el alcance del
daño causado o del peligro corrido, sino que también deben aplicarse
criterios que con frecuencia la propia ley emplea para agravar o atenuar
tipos penales[7].

Sobre esa base es que se deben analizar aspectos propios de las

circunstancias presentes en el delito de violación sexual de menor de
edad que pueden en el caso concreto reducir la pena por debajo del
mínimo legal, como los siguientes:

IV. EL INJUSTO PENAL

El bien jurídico

15. El bien jurídico es el núcleo del injusto, por lo que su correcta

apreciación redundará en una adecuada valoración de la gravedad del
hecho. En los delitos de agresión sexual se protege la libertad o la
indemnidad sexual, la primera exige voluntad consciente y responsable
en el sujeto pasivo del agravio, en los menores o los privados de razón o
de sentido tal condición es inexistente o deficiente[8].

La indemnidad sexual tiene que ver con la protección de los menores de

edad: la prohibición del ejercicio de su sexualidad se debe a que se
presume que esto puede afectar el desarrollo de su personalidad y
producir alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio
psíquico en el futuro[9].

16. Sin embargo, en el Derecho Penal también tiene vigencia el principio

de primacía de la realidad, pues más allá de las presunciones legales, se
tiene que considerar lo que realmente ocurre como circunstancias para
determinar la pena.

Las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República no se

han mantenido ajenas a estos postulados que rigen el Derecho Penal y
en muchos casos, han tratado de superar las deficiencias en las que
incurre el legislador sobre este asunto, no por desconocimiento, sino
porque a diferencia de un órgano jurisdiccional, carece de esa
oportunidad de inmediación con el caso en concreto y específico del que
un juez tiene que dilucidar.

17. Un claro ejemplo de ello, se dio a raíz de la expedición de la Ley N°

28704, publicada el 05 de abril de 2006, que penalizó las relaciones
sexuales con menores de edad, mayores a 14 años de edad, por lo que,
se dieron una serie de pronunciamientos, sobre todo, el referido al
Acuerdo Plenario N° 07-2007/CJ- 116, de 16 de noviembre de 2007, que
despenaliza aquellas conductas en las que media consentimiento y que
el menor de edad sea de 16 años. Además, indicó que para atenuar la
pena se debe considerar:

i) La diferencia etárea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.

ii) Exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente
de impedimentos o tolerado socialmente.

iii) Las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la

realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

iv) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo

de las prácticas sexuales realizadas.

18. Con el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008,

se amplió la exención de responsabilidad penal por consentimiento del
titular del bien jurídico afectado a toda relación sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad, lo que
fue mantenido en diversos pronunciamientos judiciales, hasta la
derogación de la norma. Pero deben considerarse las circunstancias para
efectos de reducir la pena donde no sea aplicable el consentimiento
como factor de exención de pena, como veremos a continuación.

El desarrollo sexual

19. Este asunto, aunque espinoso, no puede pasarse por alto. Los
menores de catorce años de edad hacen ejercicio de su facultad sexual, a
pesar que la ley ha tratado de impedírselo. La ley penal es fría en este
asunto, constituye una ficción legal, de lege data y debe cumplirse, pero
acaso el juzgador está impedido de analizar cada caso en concreto a fin
de realizar una determinación judicial de la pena, consecuente con el
principio de proporcionalidad de la pena. A criterio de este Supremo
Tribunal, sí puede hacerlo.

La Organización Mundial de la Salud en el año 2002[10] señaló que la

sexualidad es un aspecto central del ser humano, presente a lo largo de
su vida. Abarca el sexo las identidades y los papeles de género; el
erotismo; el placer, la intimidad, la procreación y la orientación sexual.
Para Freud la sexualidad se divide en estadíos o etapas, la de latencia
dura desde los seis años de edad hasta la pubertad. En este periodo el
niño reprime los impulsos sexuales y dedica su tiempo y energía al
aprendizaje y actividades físicas y sociales. Pero la etapa genital empieza
en la pubertad con la maduración sexual, después de la cual la persona
joven busca estimulación y satisfacción sexual. La adolescencia es el
periodo de transición entre la niñez y la vida adulta durante el cual
acontece la maduración sexual. [11]

Es por ello, que el INEI en un estudio realizado en el año 1998 concluyó

que un 19.8% de las mujeres entrevistadas tuvieron relaciones sexuales
entre 10 a 14 años de edad[12]. En el mismo año la CONAJU estableció
que en Lima Metropolitana la edad de inicio sexual fue en un 34.9% de
10 a 17 años[13]. En el Estudio Diagnóstico en Adolescentes en el Perú de
la Universidad Peruana Cayetano Heredia del año 2005 se reportó que
los adolescentes de 15 a 19 años ya habían tenido relaciones sexuales,
en mujeres en un 20% y en varones en un 40%.

20. También sobre este asunto se debe tener en cuenta que el propio
legislador peruano incurre en serias contradicciones al momento de
calificar y diferenciar a un niño y a un adolescente.

Al respecto, debemos citar el artículo I del Título Preliminar del Código

de los Niños y Adolescentes que señala que se considera niño a todo ser
humano desde su concepción hasta cumplir 12 años de edad y
adolescente a partir de ahí hasta los 18 años.

21. En la legislación comparada, en Argentina la validez del

consentimiento del menor, en este país, se encuentra regulada a partir
de los 13 años (artículo 119° de su Código Penal).

En España no hay norma similar, pero basados en una interpretación

histórica se señala que en los casos de menores de edad de 13 años este
consentimiento no es válido y el mero contacto sexual. Por lo que la
edad de protección de la indemnidad sexual es relativa.

22. Siendo ello así, y no obstante que para el delito atribuido el

consentimiento de la menor no excluye de responsabilidad penal,
atendiendo a que las relaciones sexuales de menores de edad son
frecuentes y parte de su sexualidad, es un factor que necesariamente
debe tenerse en cuenta al momento de determinar la pena, pues es
distinto el consentimiento de un menor que se encuentra en edad de
pubertad o adolescencia, que la de otro que no, debiéndose en el caso
concreto analizar este supuesto como uno que autorice su reducción.

Un Juez de ninguna manera puede estar ajeno a la realidad social, sobre

todo, a la nacional y, en todo momento debe permanecer vigilante para
rechazar el Derecho Penal Simbólico, Electoral o Popular, pues la sola
omisión de sus obligaciones constitucionales lo convertirían en lo que
coloquialmente Montesquieu denominó “el Juez boca de la Ley”.

23. No se puede soslayar, que un acto sexual forzado genera graves

perjuicios en la salud emocional y física de la persona; sin embargo, si de
la revisión del expediente se advierte que no existe este daño, no se ha
probado o que este daño no se debe al acto sexual, debe reducirse la
pena, pues el injusto se hace menos grave, como en los casos donde
existe entre acusado y agraviada un vínculo sentimental tolerado
socialmente.

La penalidad abstracta

24. La Constitución Política del Estado tiene un listado de los derechos

protegidos en un Estado Democrático y Social de Derecho, así en su
artículo 1 y 2 se relatan una serie, en el primero se declarara la defensa
de la persona humana y su dignidad como fin supremo de la sociedad y
del Estado, en consecuencia, se señala en su f\ artículo 2 que toda
persona tiene derecho a la vida, integridad moral, psíquica y física, así
como a su desarrollo y bienestar, luego se incorporan otros derechos.

25. La importancia de estos derechos en la Constitución tiene su

correlato en cada parte del ordenamiento jurídico, en el Código Penal se
traducen en la protección de bienes jurídicos en las normas penales.

26. En ese sentido, las normas penales tienen que ser proporcionales a la
gravedad, en abstracto, de la posible vulneración del bien jurídico. En
ese sentido, el primer derecho que se menciona, la vida, tiene protección
a través de los tipos penales como el homicidio, asesinato, en razón de la
máxima importancia de este bien jurídico, pero estos tienen un mínimo
legal de penalidad de seis y quince años respectivamente; en cambio, el
bien jurídico indemnidad sexual, tiene uno de treinta.

27. En ese sentido, atendiendo a la presencia de las demás

circunstancias, para imponer una sanción proporcional, también debe
evaluarse la penalidad mínima de otros tipos penales que protegen
bienes jurídicos de máxima importancia, pues sería desproporcional, que
un caso de mínima lesividad de un bien jurídico sea tratado con menor
rigor en un caso y no en otro.

V. LA EDAD DEL AGENTE

28. La edad del agente es una circunstancia que está vinculada a la

capacidad penal del imputado y a su mayor o menor posibilidad para
internalizar el mandato normativo, así como para motivarse en él y en
sus exigencias sociales[14].

29. Una referencia expresa a esta, pero como circunstancia privilegiada

es el artículo 22° del Código Penal, que señala, que podrá reducirse
prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o
más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción.
30. Sin embargo, se excluye de la aplicación de esta norma los delitos
previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo, así
como si el agente es integrante de una organización criminal o que haya
incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio
calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente,
feminicidio, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y
ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo
agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado,
apología, genocidio, desaparición forzada, tortura, atentado contra la
seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.

31. Sobre estas exclusiones, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad

de pronunciarse, indicando que colisiona con la garantía constitucional
de igualdad jurídica en puridad, principio y derecho fundamental-
prevista en el inciso dos artículo dos de la Constitución Política del
Estado, toda vez que el tratamiento especial que implica la denominada
“responsabilidad restringida” se basa en la condición personal del
procesado, ubicándose en la teoría del delito en la llamada “capacidad de
culpabilidad”, sin que sea relevante la antijuricidad, es decir, el
contenido del injusto penal, por lo que resulta evidente que introducir
una excepción a la aplicación de esa diferencia de trato —propia de
individuos objetivamente diferentes por su situación personal— fundada
en un criterio de diferenciación por la naturaleza del delito, deviene en
arbitraria, discriminatoria e inconstitucional, existiendo en el caso
concreto una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y
la norma legal.

32. Por lo que, en uso de la atribución del control difuso establecida por
el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado,
debe resolverse con arreglo a la norma de mayor rango, y por tanto,
aplicar plenamente, sin excepciones irrazonables el primer párrafo del
artículo veintidós del Código Penal, como se hizo en los recurso de
nulidad número mil cien-dos mil diez-Lima, del veintiuno de septiembre
de dos mil diez y mil doscientos dieciséis-dos mil once- Lima Norte, del
veintiséis de septiembre de dos mil once, emitidas por las Salas Penales
Permanente y Transitoria de esta Corte Suprema, pues la citada
exclusión vulnera de manera flagrante el numeral segundo de la
Constitución Política del Estado, que consagra la igualdad de las
personas ante la ley.

33. Entonces, en el caso en concreto se deben de evaluar las

posibilidades de resocialización y la responsabilidad restringida del
agente, al contar con menos de veintiún años de edad al momento de la
comisión del delito, por lo que, corresponde analizar en cada caso la
correspondencia de una pena proporcional.

34. Siendo ello así, es claro que en casos de violación sexual de menor de
edad donde exista una relación no violenta y consentida de enamorados
los criterios de responsabilidad restringida pueden ser utilizados, más
cuando la diferencia de edades entre acusado sujeto no pasivo no es
excesiva.

VI. LA CONFESIÓN SINCERA

35. La confesión es la delación voluntaria. Esta aceptación de cargos

tiene la entidad para disminuir la pena impuesta pues ayuda a que el
proceso sea más rápido. En ese sentido, la Ley N° 28122 ha regulado la
conclusión anticipada del juicio oral, que tiene coma efecto la reducción
en 1/7 de la pena concreta.

El Acuerdo Plenario número cinco-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis

señala que para generar/efectos en la reducción de la pena esta debe ser
completa, veraz, persistente,/oportuna y relevante.

36. El artículo 136° del Código de Procedimientos Penales, instituye la

figura de la confesión sincera, que tiene como efecto la disminución de la
pena a límites inferiores al mínimo legal.
Lo acotado —aún cuando no aplicable al caso concreto— es consecuente
con el artículo 161° del Código Procesal Penal, vigente a nivel nacional
por Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013, señala que se reduce
prudencialmente hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal si:
está debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción,
fue prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas,
se prestó ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado y sincera y
espontánea.

37. No obstante hay casos en los cuales el imputado no se somete a la

conclusión anticipada del juicio, este refiere la realidad de las relaciones
sexuales, pero de forma consentida, lo que no puede soslayarse, pues no
ha mentido ni tratado de evadir de forma engañosa su responsabilidad.

38. Entonces, si se acredita en grado de certeza el dicho del imputado

sobre el consentimiento en las relaciones sexuales, su propia delación
debe ser considerada como un factor para rebajar la pena.

VII. PERCEPCIÓN CULTURAL DEL SUJETO ACTIVO

39. Esta es una referencia a la norma del artículo 15° del Código Penal
sobre el error de comprensión culturalmente condicionado, que indica
que: el que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin
poder comprender el carácter- delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando
por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.

40. La norma hace referencia a dos situaciones, la primera, una falta de

culpabilidad absoluta, que excluye la responsabilidad, la otra, una
culpabilidad disminuida que tiene como efecto la atenuación de la pena.

41. Este segundo supuesto debe ser tomado en cuenta al momento de

determinar la de violación sexual, pues es sabido que dentro del
territorio na diversidad amplia de culturas, costumbres y pueblos que los
nos de estos el matrimonio y las prácticas sexuales con menores
encuentran reprochadas socialmente, bajo esta convicción es que
algunos imputados del citado delito actúan, pero hay otros que han
tenido contacto con la cultura occidental y sus normas, pero que aun así
siguen influenciados por esta forma de ver la vida, lo cual es legítimo,
pues la Constitución Política del Perú reconoce en el artículo 149° el
derecho consuetudinario y la jurisdicción penal especial.

VIII. EFECTOS COLATERALES DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

EFECTIVA

42. Todo Juez debe tener mucho cuidado, que resulta inevitable que la
cárcel tiene efectos colaterales, tanto para el penado mismo, como para
terceros, sus familiares, normalmente próximos a él. Estos pueden ser:
efectos secundarios consustanciales vinculados a la noción de cárcel
como institución total. Otros efectos no vinculados insustancialmente a
la privación de libertad, sino a las deficiencias del Estado.

43. De hecho, la consecuencias de la sobrepoblación y del consiguiente

descontrol de las autoridades estatales sobre las prisiones —realidad
nacional y de público conocimiento, que no se puede negar—, no son sólo
absolutamente negativas desde la perspectiva de la resocialización, sino
que, sobre todo, también generan toda suerte de riesgos físicos para los
reclusos, como son los contagios de enfermedades, amenazas,
agresiones físicas, etc.

44. Otro de los efectos colaterales que genera la pena de prisión es el

sufrimiento que recae sobre los inocentes familiares del recluso —sus
padres, posibles hijos— Ciertamente, pueden afirmarse categóricamente
que el hecho en sí resulta imputable objetivamente tan solo al
delincuente condenado y al Estado.

Pero también es cierto que las circunstancias de la ejecución de la pena

privativa de libertad pueden agravar sustancialmente el efecto colateral
y aquí sí puede hablarse de una imputación al Estado. Es tan preciado y
estrecho el vínculo familiar, que las penas y precisamente la que tiene
carácter de efectivas, por más cortas que estas gravitan fuertemente
sobre los familiares, especialmente los padres, cuando se trate una
persona joven, que apenas ha cumplido la mayoría de edad.

45. Para este Supremo Tribunal no puede pasar por alto, que
últimamente, existe toda una línea y corriente doctrinal que se esfuerza
por proponer que la individualización de la pena tenga en cuenta esa
dimensión familiar del condenado.

Parece que existen razones más que suficientes para que Jueces y
Tribunales a razonada ponderación de intereses, valores y derechos en
este asunto, la interrogante surge si el procesado Henry Jheferson
Esquivel Roque dentro de un penal cumplirá los fines de resocialización y
reincorporación a la sociedad, o contrariamente, dentro de un
establecimiento penitenciario no se cumplirían tales fines, convirtiéndolo
en un sujeto peligroso. A criterio de este Supremo Tribunal, una pena
efectiva le resultaría perjudicial.

IX. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

46. La ley penal en el inciso dos del artículo ciento setenta y tres del
Código Penal, sanciona la violación de menores de catorce a diez años,
con una pena privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de
treinta y cinco años.

47. Sin embargo, se debe evaluar la presencia de atenuantes

privilegiadas que disminuyan la pena. La sentencia señala que el acusado
fue criado por su abuela y siempre vivió en Cerro de Pasco, solo vino a
Lima luego de culminar sus estudios secundarios para seguir una carrera
como mecánico de mantenimiento en SENATI, indicando que
consideraba negativo tener sexo con menores de edad, que para él eran
de 5 o 7 años de edad. Por lo que, la Sala decide no aplicar el error- de
comprensión culturalmente condicionado, pero sí aplica el error de
prohibición vencible, que atenúa la pena, pese a ello, el Fiscal recurrente
expone argumentos sobre el error de comprensión culturalmente
condicionado, no sobre el error de prohibición vencible, por lo que se
mantiene esta consideración.

48. También se debe evaluar la responsabilidad restringida del acusado.

Según ficha de RENIEC de fojas veintidós nació el 08 de septiembre de
1990, por lo que contaba al momento de los hechos con 18 años de edad.
Teniendo en cuenta la poca diferencia de edad con la víctima y que no
existió un daño, debe aplicarse esta atenuante privilegiada.

49. Además se debe valorar la poca entidad del injusto, pues existió
consentimiento de la víctima, no hubo un daño psicológico o físico, ella
contaba, como se ve de su partida de nacimiento de fojas doscientos
sesenta entre doce y trece años de edad, la diferencia etaria con el
acusado es de apenas cinco a seis años; asimismo, debe considerarse
que el imputado en todo momento aceptó la existencia de relaciones
sexuales consentidas, que el Tribunal dio por probado.

En este caso, evidentemente, nos encontramos ante la concurrencia de

circunstancias atenuantes privilegiadas, que necesariamente deben
valorarse a favor del recurrente.

50. Este Supremo Tribunal considera necesario reiterar y consagrar el

principio de proporcionalidad de la pena, pues bajo sus criterios se ha
realizado el cómputo de la pena a imponerse en las tres situaciones
procesales que favorecen al recurrente —error de prohibición vencible,
responsabilidad restringida por la edad y mínima gravedad del injusto—,
siendo que estos deben obedecer a criterios expresados taxativamente
en las normas o reflejados en los principios generales del derecho y
deben ser tomados en cuenta. Si bien el legislador ha restringido la
facultad del Juez al momento de la individualización de la pena, no la ha
eliminado y en todo caso, debe recurrir a los principios generales del
derecho ya acotados, los cuales deben hacerlos prevalecer.

51. Cuando se aplica el principio de proporcionalidad, este se refleja a

través de los juicios de idoneidad, que va de la mano con el principio de
culpabilidad, pues constituye el fundamento de la imposición de la pena,
tomando en cuenta la socialidad de la persona y su hecho. De necesidad,
que sirve para determinar si se aplica una pena privativa de libertad de
ejecución efectiva o suspendida; y, de proporcionalidad, en sentido
estricto, donde la pena impuesta por el Juez debe corresponderse
necesariamente con la gravedad del delito concreto, por lo que, a efectos
de modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo, dicho
razonamiento tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad
del encausado, es decir, de acuerdo a una concepción material del
delito[15].

52. Así pues, para imponer una pena a una persona que recién había
cumplido la mayoría de edad e iniciaba su ciudadanía, se debe considerar
también la gravedad de la Ley penitenciaria que en estos casos ofrece
pocos beneficios, por lo que una pena efectiva sería contraria a los fines
de resocialización, pues el hacinamiento de los centros penitenciarios, la
falta de condiciones para el llamado tratamiento progresivo y su
infraestructura no ayudan a resocializar, al contrario, quien ingresa está
en contacto con la conocida subcultura carcelaria y se ve forzado a
interactuar en ese contexto y refuerza o genera que el interno asuma
esta subcultura, por ello popularmente se dice que la cárcel es la
universidad del delito.

Ello, sumado a la poca entidad del injusto, el error en que cayó y el

principio de interdicción de penas crueles e inhumanas; abogan por que
la imposición de una pena suspendida es la adecuada, pues si bien no
puede quedar impune el hecho, tampoco puede ser sancionado de
manera tan drástica como ocurre en casos de violación sexual por
adultos mayores de veintiún años que aprovechan su edad y su
experiencia para someter a una menor.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia

de fecha siete de noviembre de dos mil catorce, de fojas cuatrocientos
veintiuno, que por mayoría impuso a Henry Jheferson Esquivel Roque
cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución,
por el periodo de prueba de tres años, sujeto al cumplimiento de
determinadas reglas de conducta, en el proceso en el que se le condenó
como autor por el delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de
violación de la libertad sexual de menor de edad, en agravio de la menor
identificada con las iniciales GPR.; con lo demás que sobre el particular
contiene, y los devolvieron.

S.S.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES

GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. El principio de proporcionalidad en la

jurisprudencia del TC peruano. Disponible aquí.

[2] PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal. T. I. Colex,

Madrid, 2000, p. 142.

[3] PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Determinación judicial de la

pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, pp. 127 y 128.

[4] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal, parte general. Segunda

edición. Jurista editores, Lima, 2012, p. 822.
[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro; y, SLOKAR, Alejandro.
Derecho PenaL. Parte general. Segunda Edición, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 995.

[6] Ibídem, pp 999 y 1000.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro; y, SLOKAR, Alejandro.

Ob. cit., pp. 1047- y 1048. En sentido similar: PRADO SALDARRIAGA,
Víctor Roberto. Ob. cit., p. 148.

[8] ESCOBAR JIMÉNEZ, Rafael. Delitos contra la libertad sexual. En:

Serrano Butrageño, Ignacio (Coordinador). Código Penal de 1995.
Comentarios y jurisprudencia. Granada, Editorial Comares, 1999, p.
1051.

[9] PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho penal. Parte especial. Tomo

I. Segunda edición. Idemsa, Lima, 2013, p. 771.

[10] GIRALDO GIRALDO, Yolanda. “Desarrollo sexual y de identidad de

género en niños, niñas y adolescentes”.

[11] RICE PHILIP F. Desarrollo humano. Estudio del ciclo vital. Segunda
edición. Prentice-Hall Hispanoamérica, Juárez, 1997, traducido por Elena
Ortiz Salinas., pp. 7 y 33.

[12] SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. La Reforma del artículo 173° del
Código Penal peruano (Ley N° 28704): problemas, propuestas y
alternativas (El consentimiento en los delitos contra la libertad sexual de
menores). Tesis para optar el grado académico de Magíster en Derecho
con Mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Facultad de Derecho y Ciencia Política. Unidad de Postgrado.
Lima, 2009, p. 51.

[13] Ibídem, p. 999-1000.

[14] PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit, p. 152.

[15] FEIJOO SANCHEZ, BERNARDO. Individualización de la pena y teoría

de la pena proporcional al hecho. En: Revista INDRET, 01/2007,
Barcelona, enero de 2007, p. 9.

Violación de menor: Sala fundamentó pena suspendida pero impuso

pena efectiva [Casación 4-2015, Cajamarca]

Sumilla: En el presente caso, el Ad quem para revocar e imponer una
pena de seis años de pena privativa de libertad, expuso fundamentos
dirigidos a imponer una pena suspendida en su ejecución; por tanto, al
advertirse una infracción de la garantía constitucional a la debida
motivación de resoluciones judiciales, este órgano supremo, como
Tribunal que garantiza y protege dichas garantías que faculta el
ordenamiento jurídico, considera que deben ampararse los agravios del
casacionista.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

CASACIÓN N.° 4-2015, CAJAMARCA

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, once de julio de dos mil diecisiete.-

AUTOS Y VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la defensa del

sentenciado Walter Medina Aguilar, por los numerales 1 y 4 del artículo
429 del Código Procesal Penal; referidas a la inobservancia de la garantía
constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales, así
como la manifiesta ilogicidad en la motivación, contra la sentencia de
vista de dieciséis de octubre de dos mil catorce -folios cuatrocientos
treinta y dos del cuaderno de debates- que revocó la sentencia de diez
de julio de dos mil catorce -folios trescientos treinta del cuaderno de
debates-, en el extremo que por mayoría, impuso a Walter Medina
Aguilar, la pena de treinta años de pena privativa de libertad, como autor
del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en
agravio de la menor de iniciales R.A.LL.A.; y reformándola le impusieron
por mayoría seis años de pena privativa de libertad, confirmando lo
demás que contiene.

Lea también: Jueces civiles que fijan pensión alimenticia podrán abrir
proceso penal a padres morosos

Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Pacheco Huancas.

CONSIDERANDO:

❖ HECHOS IMPUTADOS

1. Se atribuye a Walter Medina Aguilar (veinticuatro años a la fecha de

los hechos), haber violado sexualmente el día cuatro de mayo de dos mil
once, a la menor de iniciales R.A.LL.A., hecho ocurrido en circunstancias
en que la menor agraviada salió de su domicilio con rumbo a su colegio
“San Carlos”, pero al no haber tenido clases en su institución educativa,
se dirigió a las siete horas y diez minutos de la mañana
aproximadamente, hasta el Jirón Jaime de Martínez (desconociendo el
número) donde el acusado alquilaba un cuarto, quedándose con este
hasta las doce horas y treinta minutos del día, lapso en el cual
mantuvieron relaciones sexuales. Retornando la agraviada a su domicilio
al promediar las trece horas, refiriéndole a sus padres que estuvo con el
encausado.
Lea también: ¿En qué momento se consuma el delito de contrabando? A
propósito de una imputación por complicidad primaria [R.N. 872-2016,
Lima]

❖ DECURSO PROCESAL

2. Por sentencia de diez de julio de dos mil catorce -folios trescientos

treinta, del cuaderno de debates- se condenó por mayoría a Walter
Medina Aguilar, como autor del delito contra la libertad sexual, en la
modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor
de iniciales R.A.LL.A., y como tal se le impuso treinta años de pena
privativa de libertad, la que computada desde el seis de diciembre de dos
mil trece (capturado), vencerá el cinco de diciembre de dos mil cuarenta
y tres; imponiéndole, por concepto de reparación civil la suma de cuatro
mil soles a favor de la menor agraviada.

3. Contra la sentencia, el encausado interpuso recurso de apelación -

folios trescientos ochenta y tres del cuaderno de debates- la Sala Penal
de Apelaciones de Chota, emitió la sentencia de vista de dieciséis de
octubre de dos mil catorce -folios cuatrocientos treinta y dos- declarando
por mayoría, fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el
procesado Walter Medina Aguilar, confirmó la sentencia de primera
instancia de diez de julio de dos mil catorce en el extremo que lo
condenó; y revocó el extremo que le impone por mayoría treinta años de
pena privativa de libertad, y reformándola le impusieron por mayoría
seis años de pena privativa de libertad, que computada desde el día seis
de diciembre de dos mil trece, vencerá el cinco de diciembre de dos mil
diecinueve. Es pertinente señalar, que este fue el extremo por el cual se
declaró bien concedido el recurso de casación.

Lea también: El desbalance patrimonial no es elemento del tipo de

lavado de activos [Sala Penal Nacional]
4. Contra la citada sentencia de vista, el encausado Medina Aguilar,
interpuso recurso de casación, el treinta de octubre de dos mil catorce -
folios cuatrocientos cuarenta y seis- invocando las causales previstas en
los numerales 1 y 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal;
referidos concretamente a la violación de la garantía constitucional de
carácter procesal o material -motivación de las resoluciones judiciales- y
falta o manifiesta ilogicidad de la motivación cuando el vicio resulte de
su propio tenor.

5. Mediante resolución de dieciséis de diciembre de dos mil catorce -

folios cuatrocientos sesenta del cuaderno de debates- la Sala Penal de
Apelaciones, concedió el recurso de casación al recurrente y ordenó se
eleven los actuados a esta Suprema Sala. Así, mediante Ejecutoria
Suprema de doce de junio de dos mil quince -folios cincuenta y tres del
cuaderno de casación- esta Suprema instancia, declaró bien concedido el
recurso de casación interpuesto por el sentenciado Walter Medina
Aguilar, por los numerales 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal
Penal; referidas a la inobservancia de la garantía constitucional de la
debida motivación de las resoluciones judiciales, así como la manifiesta
ilogicidad en la motivación, implícita en la garantía constitucional antes
acotada.

6. Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación,

corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto
público -con las partes que asistan- el once de julio del presente año a
las doce horas.

❖ FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN

7. La Sala de Apelaciones, sostiene como argumentos en la sentencia de

vista, en el extremo de la pena lo siguiente:

7.1. Para individualizar la pena privativa de libertad, razona que la

familia constituida entre el sentenciado y la menor agraviada, merece
protección del Estado y por ende también de la Sala, al momento de
imponer la pena, debe velar por el interés superior del niño y que al
sustraer a la menor hija del imputado con la agraviada de su entorno
familiar, sería desconocer el interés superior del niño, vulnerando
derechos constitucionales presentes en el artículo 1 y el numeral 1 del
artículo 2, de la Constitución Política del Estado.

7.2. Por otro lado, razona que debe imponerse una pena efectiva, y
señaló que el procesado está obligado a proveer el sostenimiento,
educación y formación de su hija procreada con la menor agraviada, y
que así lo estuvo haciendo hasta antes que ingresara al centro
penitenciario; siendo que, restringirle esa posibilidad mermaría derechos
fundamentales de la menor hija, que depende de él. Determinando una
pensión alimenticia de doscientos soles a favor de su menor hija.

7.3. Asimismo, al ponderar el bien jurídico protegido por el numeral 2,

del artículo 173, del Código Penal, frente al derecho a la vida y al
desarrollo digno de la persona (agraviada y su menor hija), así como la
estabilidad familiar y el principio del interés superior del niño; se precisa
que la protección de la familia y el interés superior del niño tiene un
valor superior, y concluye que debe fijarse una pena efectiva.

❖ FUNDAMENTOS DE DERECHO

DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO DE LA CASACIÓN

8. Conforme se estableció en la Ejecutoria Suprema-auto de calificación

de recurso casación, de doce de junio de dos mil quince -folios cincuenta
y tres del cuadernillo formado en este Tribunal Supremo- fue declarado
bien concedido el recurso de casación interpuesto por el
sentenciado Walter Medina Aguilar, por las causales contenidas en los
numerales 1 y 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal;
advirtiéndose, que ambos motivos de casación -postulados así por la
defensa- se centran en la inobservancia de la garantía constitucional de
falta de motivación y manifiesta ilogicidad de la motivación, al imponer
contradictoriamente una pena efectiva y fundamentar que no es posible
separar de la relación paterno filial a la menor procreada por el
encausado y la agraviada.

AGRAVIOS EXPUESTOS POR LA DEFENSA DEL CASACIONISTA

9. El primero de los motivos se sustenta en el numeral 1 del precitado

dispositivo legal, por la infracción a la garantía constitucional de la
motivación de las resoluciones judiciales y el segundo motivo lo
fundamenta en el numeral 4 del mencionado dispositivo legal, por una
manifiesta ilogicidad en la motivación. Ambas causales las sustenta, en
lo siguiente:

i) El Colegiado Superior, indicó por un lado, que no es posible separar de

la relación paterno filial a la menor procreada por el encausado y la
agraviada; sin embargo, de manera contradictoria, le impone seis años
de pena privativa de libertad, lo cual atenta contra la estabilidad y la
protección de la familia;

ii) Existe reiterada jurisprudencia que faculta a los jueces a imponer una
pena suspendida en su ejecución, cuando la relación sexual se dio dentro
de una relación sentimental-convivencial y con el consentimiento de la
agraviada, más aún cuando se tiene que proteger a la familia y el interés
superior del niño.

10. Este Tribunal Supremo, como garante y protector, el control de las

garantías constitucionales, le corresponde verificar si la respuesta que
ha dado el Tribunal de Apelación ha sido debidamente motivada de
forma racional, lógica y congruente en cuanto al extremo de la pena, que
es el motivo de casación, analizando si las premisas que se dan por
válidas, respecto a la pena, tienen correspondencia con la pena fijada en
la decisión.
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA MOTIVACIÓN DE LAS
RESOLUCIONES JUDICIALES

11. Entre los derechos fundamentales, está el deber de motivar las

resoluciones judiciales. Así, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en su sentencia del cinco de agosto de dos mil ocho, en el
Caso Apitz Barbera y otros versus Venezuela, en su fundamento setenta
y siete, reitera su línea jurisprudencial, respecto a la motivación,
entendida como: “(…) la exteriorización de la justificación razonada que
permite llegar a una conclusión”. Y en la misma línea del Tribunal
Europeo en el caso Suominen versus Finland, señaló que: “El deber de
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta
administración de justicia”. Asimismo, en su fundamento setenta y ocho,
reiteró pronunciamientos y lineamientos respecto a que “las decisiones
que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos
deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían
decisiones arbitrarias”. Señalando finalmente que, “el deber de
motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1
para salvaguardar el derecho a un debido proceso”. Garantía que la
Constitución Política del Estado la consagra en el numeral 5 del artículo
139.

12. También, recoge esta garantía, el Código Procesal Penal, en su

artículo 429, específicamente el numeral 4, que prescribe como motivo
autónomo de casación la falta de motivación de la sentencia, “(…)
cuando el vicio resulta de su propio tenor”. Esto último significa que para
su análisis no se ha de acudir a un acto procesal distinto de la propia
sentencia, y que su examen comprenderá el propio mérito o contenido
de la misma.

13. En la Sentencia Casatoria N.° 3-2007, del siete de noviembre de dos

mil siete, se señaló que: “la motivación constitucionalmente exigible
requiere de una argumentación que fundamente la declaración de
voluntad del juzgador y atienda al sistema de fuentes normativas
establecido. El Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y
suficiente -más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta,
escueta o concisa e incluso por remisión- las razones de un concreto
pronunciamiento, en qué se apoya para adoptar su decisión- no hace
falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones
jurídicas alegadas por las parte, pero sí que desarrolle una
argumentación racional ajustada al tema en debate.

❖ ANÁLISIS EN EL CASO CONCRETO

14. La defensa del recurrente invoca de forma conjunta, el fundamento

de las causales de infracción a la garantía constitucional de motivación
de sentencia e ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales,
presentes en los numerales 1 y 4 del artículo 429 del CPP. Reclama, que
la Sala de Apelaciones señala argumentos para imponerle una pena
suspendida. Por ello, no existe análisis lógico y jurídico que la sustente.
Alega, falta de coherencia y lógica, entre los argumentos para
individualizar la pena y la decisión que le impone una pena efectiva.

15. La doctrina jurisprudencial de este Colegiado Supremo ha señalado

que la garantía procesal de la motivación, integra la garantía procesal
genérica de la tutela jurisdiccional debe ser fundada en derecho y
congruente. Así el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 00091-
2005/PA/TC, señaló: “(…) la Constitución no establece una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentación, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta el
supuesto de motivación por remisión”.

16. En el caso de autos, es preciso señalar, que no reviste mayor

cuestionamiento la materialidad del delito, pues tanto la agraviada -de
doce años de edad a la fecha de los hechos- como el encausado -de
veinticuatro años de edad a la fecha de los hechos- sostuvieron desde la
etapa inicial del proceso, que mantienen una relación sentimental
(enamorados/convivientes) y por ello, mantuvieron relaciones sexuales
de forma consentida, sin el uso de violencia o amenaza, producto de ello,
concibieron a una niña y han formado una familia.

17. Aún, cuando la agraviada manifestó que prestó su consentimiento

para mantener relaciones sexuales con el encausado, es preciso señalar,
que conforme al Acuerdo Plenario número 4-2008/CJ-116, de dieciocho
de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente,
Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en
los delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico protegido es la
propia libertad sexual, entendida como manifestación de la libertad
personal, que se orienta a propugnar que la actividad sexual de las
personas se pueda desarrollar dentro de un ambiente familiar, sin
violencia en ninguna de sus formas, empero, ello está reservado para los
seres humanos que han alcanzado madurez, psíquico-biológica, mas no,
para quienes no alcanzan una edad cronológica determinada, esto es,
para menores de catorce años, en tanto protege su indemnidad sexual.

18. Respecto a la motivación: Este deber jurídico del Juez implica la

obligación de fundamentar en forma coherente el procedimiento que se
sigue para individualizar la pena concreta. Así la motivación
incongruente, la obtenemos de los propios argumentos de la sentencia
en ese sentido, respecto a la justificación de la pena -ver fundamentos
décimo a décimo cuarto de la sentencia de vista, el Colegiado de
Apelaciones, señala en estricto, que la familia constituida entre el
encausado y la agraviada, merece una protección del Estado y por ende
también de la Sala al momento de imponer la pena; velando por el
interés superior del niño y que el sustraer a la menor hija del encausado
con la agraviada, de su entorno familiar sería desconocer dicho interés
superior, vulnerando derechos constitucionales (artículo 1 y numeral 1
del artículo 2, de la Constitución Política del Estado).
19. En esos términos, los argumentos de la sentencia, en el extremo de
la pena, refleja que el razonamiento de la Sala Superior, parte de las
premisas de protección a la familia y del Interés superior del niño, para
no apartar al imputado de este núcleo familiar donde existe una hija
procreada entre el sentenciado y la agraviada; sin embargo, de la
inferencia de dicha premisa, dentro del misma argumentación de la Sala,
no tiene correspondencia lógica, al concluir que se le imponga una pena
efectiva al casacionista.

20. Es evidente la ilogicidad y falta de congruencia entre la parte

considerativa (fundamentos para la determinación de la pena) y la parte
resolutiva (imposición de una pena privativa de libertad). El
razonamiento del Colegiado de Apelaciones es que el encausado está
obligado a proveer el sostenimiento protección, educación y formación
de la hija procreada con la agraviada; siendo que, restringir la
posibilidad de dicho cumplimiento, mermaría derechos fundamentales de
la menor que depende de él; sin embargo, determina una pena
Penitenciario.

21. Siguiendo esta línea de argumentación, se identifica que la Sala

Superior realiza una incongruente motivación de la determinación
judicial de la pena, advirtiéndose que respecto a la decisión de primera
instancia, existe un voto discordante que opina que debe imponerse una
pena suspendida al ahora casacionista; notándose que la Sala Superior
realiza una deficiente motivación por reenvío, pues hace suyos los
fundamentos de una determinación judicial de pena condicional
(expuesta en el mencionado voto en discordia); empero, sirve para
justificar en forma incongruente, una pena efectiva. Es evidente
entonces, que se ha incurrido en flagrante vulneración a la garantía
constitucional de la debida motivación de resoluciones judiciales[1],
plasmada en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución Política del
Estado.
22. Por tanto, este Tribunal Supremo, como garante y protector de las
garantías fundamentales establecidas en la Constitución Política del
Perú, considera que resulta amparable el cuestionamiento del
casacionista, referido a la falta de motivación en la determinación de la
pena y manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia en cuanto a
la determinación de la pena, pues uno de los contenidos del derecho del
debido proceso es el derecho a obtener de lo órganos jurisdiccionales
una resolución motivada, razonada y congruente con las premisas
afirmadas como válidas; es decir, que toda decisión jurisdiccional debe
tener coherencia y conexión en la construcción de su razonamiento.

23. En el caso de estudio este Supremo Tribunal considera que la

sentencia recurrida no ha motivado su decisión conforme a los
estándares que exige el principio de congruencia en la argumentación
jurídica. Por ello, respecto a lo que reclama el casacionista, en cuanto a
la reiterada jurisprudencia que habilita a los jueces a imponer una pena
suspendida en su ejecución, cuando la relación sexual se da dentro de
una relación sentimental-convivencial y con el consentimiento de la
agraviada, a fin de proteger a la familia y el interés superior del niño;
deberá ser evaluado y analizado por un nuevo Colegiado que deberá
determinar la pena concreta a imponer, en este caso.

24. Finalmente, habiéndose determinado la nulidad y nuevo

pronunciamiento de la sentencia de vista en el extremo de la
determinación judicial de la pena; es preciso señalar que no fue materia
de cuestionamiento, la sentencia de primera instancia, que por mayoría
impone treinta años de pena privativa de libertad, a Walter Medina
Aguilar, la misma que mantiene todos sus efectos legales, hasta que se
emita el pronunciamiento del Colegiado Superior correspondiente.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, declararon:

I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa del
sentenciado Walter Medina Aguilar, respecto a las causales previstas en
el artículo 429, numeral 1 (por vulneración de la garantía constitucional
de motivación de sentencia) y numeral 4 (ilogicidad en la motivación).
En consecuencia, CASARON la sentencia de vista de dieciséis de octubre
de dos mil catorce -folios cuatrocientos treinta y dos del cuaderno de
debates- que revocó la sentencia de diez de julio de dos mil catorce -
folios trescientos treinta del cuaderno de debates-, en el extremo que
por mayoría, impuso a Walter Medina Aguilar, la pena de treinta años de
pena privativa de libertad, como autor del delito contra la libertad
sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de
iniciales R.A.LL.A.; y reformándola le impusieron por mayoría seis años
de pena privativa de libertad, confirmando lo demás que contiene.

II. NULA la sentencia de vista de dieciséis de octubre de dos mil catorce

emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Chota, de la Corte Superior
de Justicia de Cajamarca -folios cuatrocientos treinta y dos del cuaderno
de debates- en consecuencia;

III. ORDENARON: el reenvío del proceso, a fin de que la Sala Penal

Superior correspondiente, realice nueva audiencia de apelación por otro
colegiado para los fines establecidos en la presente Ejecutoria Suprema.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en

audiencia pública por Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y acto
seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia,
inclusive a las no recurrentes.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al

órgano jurisdiccional de origen; y se archive el cuaderno de casación en
esta Corte Suprema.

S.S.
HINOSTROZA PARIACHI
VENTURA CUEVA
PACHECO HUANCAS
CEVALLOS VEGAS
CHAVEZ MELLA

[1] La motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de

derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente
motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las
pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos
generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional
si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos
resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

RITERIOS PROBATORIOS PARA SU JUZGAMIENTO

Violación de menores en la jurisprudencia casatoria
¿Cómo se pronuncia la Corte Suprema ante los procesos judiciales por el
delito de violación sexual en menores de edad? ¿Cuáles son las pautas a
tomar en cuenta para que proceda la indagación íntima de la víctima? En
el siguiente informe, veremos cómo a partir de casos y supuestos
particulares se esclarecen estas y otras dudas.
En el año 2011 un hombre fue condenado a veinte años de cárcel, al ser
considerado culpable de violar sexualmente a una menor de edad. La
sentencia se basó en el actualmente derogado inciso 3 del artículo 173 del
Código Penal, y fue definida por el Juzgado Penal Colegiado de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua.

Este consideró que la declaración de la menor agraviada permitió

acreditar la existencia del hecho imputado, además del vínculo de
parentesco por afinidad entre el condenado y ella.

El condenado apeló la sentencia por presunta vulneración del debido

proceso. La declaración de la menor agraviada, sostenía, tenía vicios de
incredibilidad y, en consecuencia, se incumplió el principio de logicidad y
deber de motivación de las resoluciones. A pesar de sus reclamos, en
segunda instancia, la Sala de Apelaciones confirmó la pena.

El condenado interpuso entonces recurso de casación contra la sentencia

de vista, por considerar que no se habían absueltos sus observaciones. De
este modo, en la Casación N° 41-2012-Moquegua, la Corte Suprema
consideró infundado el recurso interpuesto porque la declaración de una
menor sí permite comprobar la responsabilidad por un hecho.

A continuación, la misma Suprema se encargó de exponer los criterios

aplicables a los procesos de menores:

Valor probatorio de la declaración de la menor

Como primer punto, la Corte Suprema tuvo que definir si la declaración de

una menor de edad puede ser prueba suficiente para condenar a una
persona por el delito de violación sexual.

Al respecto, sostuvo que la sola declaración de la menor es suficiente para

poder determinar la existencia de los hechos imputados y su vinculación
con el acusado. Resulta necesario, en cualquier caso, que se encuentre
corroborada por un mínimo de medios probatorios.
En consecuencia, cuando se cumplen estos requisitos, no puede
ampararse la causal de falta de logicidad y motivación en la sentencia
recurrida, tal y como había argumentado el imputado en el caso expuesto.

Con esta postura, la Suprema revalidaba lo expresado en el Acuerdo

Plenario N° 1-2011/CJ-116, donde se determina que para que la
declaración de la menor pueda demostrar la existencia del hecho, es
necesario que cumpla los siguientes requisitos: ausencia de incredibilidad
subjetiva, existencia de datos objetivos que corroboren mínimamente la
declaración, que no sea fantasiosa o increíble, ser coherente, y presentar
uniformidad y firmeza.

Reconducción por parentesco

El otro punto importante analizado en dicha casación por la Suprema ha

sido la precisión con respecto a la relación entre autor y víctima, realizada
al comprobar que no se tómo en consideración el parentesco entre el
condenado y la menor agraviada, a pesar de haber sido reconocida por las
instancias anteriores.

Por tal motivo, expone que, dada la presencia de un vínculo de parentesco

por afinidad entre el condenado y la agraviada, “resulta necesario
reconducir la tipificación de la conducta imputada” al delito previsto en el
inciso 2 del segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal.

Para evitar posibles críticas por una presunta arbitrariedad en la decisión,

la Suprema sostiene que la reconducción no vulnera ningún derecho
fundamental del condenado, porque “se mantiene la homogeneidad del
bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas,
coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la
correcta adecuación del tipo”.

Ahora bien, la anterior resolución no constituye el único precedente que

ha sacado sobre la materia la Corte Suprema en los últimos años. Estos
son los más importantes:

Posibilidad de interrogatorio a la menor

Sin duda, uno de los momentos más delicados en los procesos por
violaciones sexuales a menores de edad es el sometimiento de la víctima
al interrogatorio.

El artículo 157 del Código de Procedimientos Penales expone que será el

juzgador quien decida si el imputado puede realizar por sí mismo el
interrogatorio de los testigos. Con tal propósito, debe comprobar que esa
confrontación no afecte al descubrimiento de la verdad, ni tampoco
influya el testimonio de la menor. La decisión, sin embargo, debe estar
fundamentada.

En el Incidente N° 168-2013-43, la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema revisó la solicitud de un procesado, al que se le había negado que
su abogado defensor estuviera presente en la declaración de la menor –
no él, sino su abogado–.

La Corte Suprema sostuvo que la limitación a la que se refiere el artículo

157 solo recae en el inculpado, y no sobre su abogado defensor, quien sí
puede participar en la diligencia de toma de declaración de la menor e
interrogar, a nombre del imputado, sobre la base del principio de
contradicción.

La Sala Penal Permanente explicó que “negar el derecho fundamental a la

prueba de un imputado para que prevalezca la protección de la presunta
afectación sicológica de un menor en una testifical, importa una
afectación gravosa, desproporcional e innecesaria”.

Error de tipo

En el Recurso de Nulidad N° 3481-2012-Lima, la Corte Suprema tuvo que

analizar el error de tipo en los delitos de violación sexual de menor de
edad. El análisis vino motivado por la alegación del encausado de que no
sabía que estaba manteniendo relaciones con una menor de catorce años
–si la víctima no ha superado dicha edad no importa el consentimiento ni
el ejercicio de violencia para que se materialice el delito de violación de
menor–.
En tal sentido, solicitaba la aplicación del artículo 14 del Código Penal que
regula el error de tipo por existir una representación errada con respecto
a uno de los elementos del tipo (en este caso, que la agraviada era menor
de 14).

La menor de edad tenía exactamente, al momento de los hechos, la edad

de 13 años, 11 meses y 6 días. Basándose en este dato, la Suprema
consideró que “estaba muy próxima a cumplir los 14 años, por lo que
existe un gran porcentaje de probabilidad de que el encausado haya
actuado en la creencia errónea de que contaba con más de 14 años de
edad”.

Criterios en materia probatoria

En lo que respecta a los criterios en materia probatoria, la Corte Suprema

también ha expresado una serie de criterios importantes. Derivados del
Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, tienen vigencia para todo proceso de
violación sexual, incluido el de menores.

Resistencia de la víctima

La resistencia de la víctima suele ser el principal motivo por el que se

generan las lesiones. Debido a esta circunstancia, siempre se ha tenido
muy en cuenta lo concluido en el certificado médico-legal para determinar
la existencia del hecho.

Sin embargo, al desarrollar este aspecto, la Suprema expone que no todo

acto de violación sexual implica la presencia de lesiones en la víctima. El
acto carnal también puede producirse por actos indeseados, involuntarios,
o no consentidos, que no necesariamente implican resistencia de la
víctima, por lo tanto “no existe forma en que la resistencia de la víctima
se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de
este ilícito penal”.

Asimismo, la Suprema consideró que “la constatación de si el agente

doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto
constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues
existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave
coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto
objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación
del abuso sexual”.

Similar criterio se establece en los casos en los que la víctima no puede

manifestar su resistencia, o guarda silencio sobre el acto por la inutilidad
que lo reviste –como, por ejemplo, en los casos de cautiverio–.

Un punto a destacar de este acuerdo es que aclara el valor probatorio del

certificado médico legal. No considera un requisito indispensable que el
examen médico “arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia
física por parte de la víctima”. Su función es solamente determinar la
presencia de lesiones, no responsabilidades penales.

La conclusión, por tanto, es que se debe acudir a otros medios de

corroboración como la pericia psicológica “u otras que se adecuen a las
peculiaridades del hecho objeto de imputación”.

Interrogatorio sobre la vida íntima de la víctima

La vida íntima de la víctima suele ser cuestionada durante los

interrogatorios por la defensa del acusado. Esto supone un conflicto entre
derechos y garantías de las partes: por un lado, la intimidad de la víctima,
y, por el otro, el derecho a la defensa del acusado.

La Corte Suprema consideró que dicha situación procesal constituye un

conflicto entre ambos derechos fundamentales, por lo que “para proceder
a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida, deberá
identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva
de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente”.

Por tal motivo, la Corte Suprema ha establecido que “dicho examen solo
cabría si tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es
otra persona y no el procesado”; o si “como consecuencia de impedir esa
indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado”.

Victimización secundaria
Por último, es necesario destacar la importancia que este Acuerdo
Plenario marca al respecto de la necesidad de evitar la victimización
secundaria de la víctima (en especial de los menores de edad), “mermando
las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual”.

Para ello deberá adoptarse una serie de medidas, tales como la reserva de
las actuaciones judiciales; la preservación de la identidad de la víctima; y
la promoción y fomento de una única declaración de la víctima.

Esta última regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose

para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la
utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud,
exhaustividad y contradicción de la declaración.

Las condenas “por si acaso” en abuso

sexual a menores
Hace un tiempo escribí un articulo aludiendo al problema de los procesos
judiciales en caso de abusos sexuales a menores, focalizándolo en un
abogado que ha usado para su propio provecho personal casos de este
tipo. Es que dentro del actuar muy poco profesional y ético de varios
miembros del poder judicial en este tema, el de este abogado en
particular era totalmente descarado.

Cualquiera sea la intención, el hecho es que tenemos un problema

como sociedad y como Estado que no estamos enfrentando.
Estamos denegando justicia tanto a las victimas reales de abusos
como a los acusados falsamente. Eso es lo que esta pasando.

Desde entonces, algunos casos que ese mismo abogado se encargó de

iniciar y publicitar han sido sentenciados. Y las sentencias están
mostrando que el problema de poco profesionalismo y nula ética en este
tema no es solo de ese abogado, es de todo el sistema. La labor del
Ministerio Público y de otros órganos y organismos del Estado en temas
de probar los abusos sexuales a menores está siendo nefasta.
¿Podemos confiar que el condenado por abuso sexual efectivamente
cometió los delitos? No, salvo que haya sido pillado in fraganti o con
pruebas determinantes reales. No podemos confiar en las condenas,
porque cuando revisamos las sentencias falta algo básico: las pruebas.
Es un hecho que cualquier caso de abuso sexual, ya sea a un adulto o a
un niño, es difícil judicialmente hablando. Tener pruebas irrefutables de
la culpabilidad de alguien no es fácil porque son delitos altamente
complejos que requieren una labor muy prolija para investigar los
hechos con verdaderos expertos. Y muchas veces es traumático para el
menor, porque tienen que relatar una y otra vez cómo, dónde, cuándo y
quién lo abusó y soportar todo un via crucis judicial. Pero están
apareciendo los otros casos, en que el Ministerio Público ha deformado
pruebas; otros en que se han presentado pruebas duplicadas o incluso
triplicadas para abultar el expediente; supuestos peritos han hecho
declaraciones contradictorias; y un largo etcétera de situaciones que va
en directo perjuicio de la persona acusada y de la misma supuesta
victima.

Esto está llevando a que haya cada vez más ocasiones en que tenemos a
personas condenadas casi “por si acaso” cometieron un abuso sexual, sin
que haya realmente una prueba que siquiera demuestre que tal abuso
ocurrió.

Por ejemplo, hay casos en que todo el proceso parece que gira en un
punto: acreditar si se cometieron o no abusos. Si hay pruebas de abusos,
ergo el acusado lo cometió, sin importar si realmente sucedió.

Es lo que parece que ha ocurrido en el caso del colegio Dunalastair.

Mientras uno más lo investiga menos puede entenderse que el acusado,
que ejercía su práctica profesional en el momento de los hechos, fuera
condenado. En primera, porque el niño supuestamente abusado había
sido cambiado de otros colegios tras realizar la misma acusación en
ellos; en segunda, porque varios testigos relevantes apoyaron al
docente; y en tercera, porque las “pruebas” no son para nada fiables. De
hecho, salvo por la denuncia del niño (que en primera instancia señaló a
otro profesor), no hay nada contra este joven que realmente pruebe que
hizo algo inmoral contra el menor, no se probó que hubo violación. ¿Por
qué no se le absolvió entonces totalmente y se le dejó libre? Porque se
acogieron los dos relatos de abuso sexual de manera reiterada que
habrían ocurrido al interior del recinto educacional. Por esto último, fue
declarado culpable.

Pero al menos podemos confiar que realmente se esta verificando más

allá de toda duda que hubo abuso sexual. ¿O no?

Un ejemplo es lo ocurrido en el caso de la pareja de conserjes del Colegio

Apoquindo. Los niños abusados, según los peritajes realizados por el
Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales (Cavas), el
Servicio Médico Legal (SML) y los propios expertos del Ministerio
Público, no lograron identificar completamente a la pareja culpada como
los responsables de esos abusos, pero sí espontáneamente mencionaron
a un “Ian”, quien, cosa que no se entiende, no está imputado, ni siquiera
fue investigado pese a que actuó como testigo. En la lectura de la
sentencia, la jueza Mariela Jorquera increpó a la Fiscalía Oriente sobre
este punto. Pero lo raro fue cómo se determinó que hubo abuso: el SML
solo tardó cinco minutos por niño en su análisis físico. ¿Alguien puede
creer que baste sólo cinco minutos para probar que un niño sufrió abuso
sexual? No, salvo quienes realizaron ese examen a los niños de la parte
acusadora del Colegio Apoquindo.

Entonces ¿por qué fueron condenados? Porque se centró la prueba en los

testigos. En el muy creíble “Ian”, en alumnos y padres que ni siquiera
sabían dónde estaba la cabaña donde los acusados vivían y cometieron
los abusos… hasta esa irregular diligencia realizada por la PDI y el
Ministerio Público en que estuvieron presentes varios de los menores
que habrían sido víctimas, además de su sfamiliares más cercanos; otro
de los testigos de la acusación tenía antecedentes penales por haber
abusado de su hija, etc.

En un caso en que todas las “pruebas” se reducen a los “testigos” con

una credibilidad dudosa ¿podemos decir que realmente son culpables
esos conserjes? No, no podemos hacerlo.

Y tampoco podemos confiar en los peritos, como en el caso del ejecutivo

del Banco Central. Absuelto en un primer juicio, condenado a 60 años en
el siguiente, absuelto finalmente, pareciera indicar que es cierto que en
temas de casos de abuso sexual todo se reduce a algo muy simple:
distintos jueces pueden apreciar de forma diferente las pruebas del
Ministerio Público y la defensa. Pero ¿no se supone que las pruebas
tienen que ser eso, pruebas, o sea, aquella actividad que desarrollan las
partes con el tribunal para que éste adquiera el convencimiento de la
verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como
ciertos a los efectos del proceso? Una prueba no puede ser interpretada
a la pinta del juez, porque se supone que no solo un juez, sino cualquier
persona, tiene que ver lo mismo en esa prueba: si es o no verdad el
hecho. Empero, ¿qué pasa cuando la declaración del perito del Servicio
Médico Legal cambia una y otra vez, como ocurrió en este caso?

Parece como si la idea subyacente de que es “complejo” verificar si

ocurrió o no un abuso lleva a los jueces a condenar “por si acaso”. Es lo
que le paso a un académico de la Universidad de Chile: condenado en
fallo de primera y segunda instancia de los cargos de abuso sexual
contra su hija, fue absuelto por la Corte Suprema, porque las sentencias
poseían vicios en la apreciación de las pruebas, como por ejemplo en que
el Cavas y el Previf realizaron preguntas inductivas a la victima, lo que
no es para nada aceptable.

Todo esto se une a otra situación, que se ha denunciado en estos años

pero que pocas personas toman en cuenta: sobre todo en casos de
abusos intrafamiliares, los fiscales del Ministerio Publico están
adoptando con mucha liviandad la Decisión de No Perseverar en la
Investigación, o sea, los tribunales no pueden investigar casos en que se
ha emitido esta orden debido a que el fiscal decide que no hay
antecedentes suficientes para seguir con la acusación arbitrariamente,
una orden que, como han denunciado diversos abogados, es realizada de
forma ilegal, porque se busca impedir que se ejecute una investigación,
no cuando la investigación está en curso, que es realmente cuando
debería emitirse si así lo amerita. ¿Se entiende la consecuencia?
Personas sobre las cuales hay pruebas fundadas que han cometido
abusos contra menores están libres, sin siquiera haber pasado por un
proceso, porque un fiscal no cree que haya que hacerlo porque depende
del humor con el que se levanta el fiscal como mire una prueba.

Si la intención de no hacer una investigación más dedicada en estos y

otros casos fue la de evitar a las víctimas los problemas que han tenido
sus antecesoras, no se está cumpliendo en absoluto. Si la intención es
descongestionar tribunales tampoco ha ocurrido, porque lo que tenemos
es a los tribunales juzgando una y otra vez el mismo caso. Cualquiera sea
la intención, el hecho es que tenemos un problema como sociedad y
como Estado que no estamos enfrentando. Estamos denegando justicia
tanto a las victimas reales de abusos como a los acusados falsamente.
Eso es lo que esta pasando.