LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

1.1. GENERALIDADES

Cuando una persona busca la protección de sus derechos, o; en el caso de que estos hayan
sido ya vulnerados, sea de manera voluntaria, involuntaria o por omisión busca a su vez el
resarcimiento de los mismos, y lo hace acudiendo ante el Poder Judicial, con la expectativa de
que, mediante este se pueda llegar a compensar el daño causado.

Es a partir de este momento en que la persona acude al Poder judicial para pedir se le haga
justicia, o que se le imparta protección a sus derechos en que nace la Tutela Jurisdiccional
Efectiva, a fin de que mediante un proceso determinado por la Ley se llegue a satisfacer la
pretensión solicitada en un primer momento por la persona afectada. Para Talavera la Tutela
Jurisdiccional efectiva “Es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando
pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un Órgano Jurisdiccional, a través de
un proceso con las garantías mínimas que exige la ley”. (1)

El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser definido como aquel derecho intrínseco
que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que, a través de los actos
procesales adecuados y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión debidamente
motivada y fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas. “Se lo concibe como un
derecho de prestación, por cuanto a través de él se pueden obtener del Estado beneficios,
bien porque impone la actuación de la jurisdicción en el caso concreto, bien porque exige que
el Estado «[...] cree los instrumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la justicia
prestada” (2)

(1) GONZÁLES Pérez, Jesús. “El derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva” España.
Editorial Civitas 2 ed. Pág.27. 1985

(2) ROYO, Javier. “Curso de Derecho constitucional”, Madrid, Editorial Marcial Pons,
8ed.Pg.489. 2002.

Este derecho fundamental, garantiza la posibilidad de acceso a la justicia, y va, aún más
allá al reclamar garantías mínimas de eficacia que faciliten dicho acceso, pues, como su
nombre lo indica, se trata de que la tutela judicial sea efectiva. Por esta razón aparte del
acceso a la jurisdicción, son también importantes la imparcialidad del juez y la celeridad
procesal, el derecho a la defensa y el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los
cuales no habría la deseada efectividad en la administración de justicia.

El derecho a la tutela judicial efectiva no supone que las pretensiones procesales y reclamos
del administrado sean siempre atendidas favorablemente, o que las leyes no puedan exigir
requisitos razonables para el acceso a la jurisdicción o a los recursos, se trata mas bien de la
posibilidad de acudir a la jurisdicción para obtener una resolución judicial debidamente
motivada en derecho sobre el fondo del asunto planteado, que bien puede ser favorable o
adversa.

Con razón Javier Pérez Royo califica al derecho de tutela judicial efectiva como “un derecho
de índole constitucional, pero de configuración legal, pues debe ejercerse por cauces
razonables que el legislador debe establecer”. (3)

Los requisitos legales para el acceso a la jurisdicción y a los recursos, por consiguiente,
deben ser razonables y obligan a una interpretación lo más favorable al pleno ejercicio del
derecho (interpretación pro actione).

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, además, aspectos que guardan relación
con contenidos del derecho al debido proceso tales como la imparcialidad del juez, la
celeridad, la necesidad de defensa o proscripción de la indefensión, el cumplimiento
ineludible de los fallos judiciales, y; por último, el derecho a la tutela judicial efectiva impone
que las sentencias sean debidamente motivadas en derecho y que resuelvan en su totalidad
los asuntos sometidos al conocimiento del juez.

(3) ROYO, Javier. “Curso de Derecho constitucional”, Madrid, Editorial Marcial Pons,
8ed.Pg.55. 2002.

1.2. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. NATURALEZA Y ALCANCE

Antecedentes

El derecho a la tutela judicial efectiva surge luego de culminada la Segunda Guerra Mundial
en la Europa Continental, como consecuencia de un fenómeno de constitucionalización de los
derechos fundamentales de la persona, y dentro de éstos, una tutela de las garantías mínimas
que debe reunir todo proceso judicial.

Como ejemplo de éste fenómeno de constitucionalización acaecido durante la época de la

posguerra, podemos citar a la Ley Fundamental de Bonn (4)que recoge el derecho al acceso a
la jurisdicción, al juez ordinario predeterminado por la ley y a la defensa, en sus artículos 19.4,
101.1 y 103.1, respectivamente:

Artículo 19.- Restricción de los derechos fundamentales

“Num.4. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a
la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la
de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.”

Artículo 101.- Prohibición de tribunales de excepción

“Num.1. No están permitidos los tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez
legal.”
Artículo 103.- Derecho a ser oído, prohibición de leyes penales con efectos retroactivos y el
principio de “ne bis in ídem” (nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa)

Num.1.Todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales.

Mucho antes de que la humanidad contara con una noción de derecho, ésta debió contar
con un mecanismo de solución de conflictos que permitiese no recurrir a la acción directa que,
tenía como instrumento exclusivo el uso de la fuerza y que a su vez prescindía de todo método
razonable para solucionar un conflicto de intereses; es así que se germinó la necesidad de
recurrir a un tercero. Pues bien, "el acto de recurrir a este tercero en busca de una solución a
un conflicto, es el origen del derecho de acción".(5)

"La acción tiene raíces en el derecho romano, de donde nos viene aquello que la define
como la res in indicio deducta, es decir, la cosa que en el juicio se pide. Ésta coincidencia entre
el objeto pretendido y el acto de solicitar ante la justicia, llevó a que se identificaran los
conceptos"(6), de modo tal que quien tenía acción tenía derecho.

(4) Ley Fundamental de Bonn Arts.19.4, 101.1, 103.1.

(5) MONROY GALVEZ, Juan “La tutela Procesal de los derechos” Lima Ed. Palestra. Tomo I.
Pág.08. 2004

(6) GONZAINI, Osvaldo Alfredo. “La Legitimación en el Proceso Civil”. Lima. Ed.
Comunidad. Pág. 57.2000

Ésta posición adoptada por el derecho romano fue ratificada en 1856 por Bernard
Windscheid; como contrapartida a dicha perspectiva surge la teoría de Teodor Muther, quien
fue el primero en concebir al derecho de acción como uno independiente del derecho
subjetivo material, dirigido al Estado con la finalidad de que éste le conceda tutela jurídica; es
decir, para Muther el derecho de acción es concreto, público e independiente del derecho
subjetivo, pero condicionado a la existencia del mismo.

En resumen, podemos afirmar que el derecho de acción es de naturaleza constitucional,

inherente a todo sujeto de derechos por el sólo hecho de serlo, y que lo faculta a exigir al
Estado tutela jurisdiccional efectiva para un caso concreto. "Se habla entonces de un poder
jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los
jueces en demanda de amparo a su pretensión; el hecho de que ésta pretensión sea fundada o
infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar, pueden promover sus
acciones en justicia aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón".(7)

Son caracteres propios de éste derecho el ser público, subjetivo, abstracto y autónomo. Se
dice que es de carácter público, ya que el receptor o el obligado es el Estado, quien soporta el
deber de satisfacerlo dado que su ejercicio se traduce en la exigencia de tutela jurisdiccional
efectiva para un caso concreto. Es subjetivo, porque al ser un derecho fundamental se
encuentra en todo sujeto de derechos por la sola razón de serlo. Su carácter abstracto radica
en que no requiere de un derecho material para que lo impulse, es decir se prescinde de la
existencia del derecho sustancial, pues basta con que el Estado garantice el acceso a los
órganos de justicia

La tutela jurisdiccional efectiva se materializa también en un proceso a través del derecho

de contradicción, este al igual que el derecho de acción, participa de las mismas
características, es decir, es un derecho público, autónomo, subjetivo y abstracto, y por ende de
naturaleza constitucional que permite a todo sujeto de derechos emplazado exigir al Estado le
preste tutela jurisdiccional.

Aún cuando ambos derechos presentan las mismas características, existe una diferencia que
los distingue, la cual radica en la libertad de su ejercicio, mientras que la acción es posible
ejercerla casi cuando uno quiera, ésta libertad está ausente cuando se ejerce el derecho de
contradicción, pues sólo podrá hacerse efectivo el ejercicio de éste derecho una vez instaurado
un proceso.

(7)”La pretensión procesal” en Revista Jurídica del Módulo Básico de Justicia de Ventanilla
Callao, Enero, 2008. Pág. 30.

Naturaleza de la tutela judicial efectiva

De Bernardis define la Tutela Jurisdiccional Efectiva como “La manifestación constitucional

de un conjunto de instituciones de origen eminentemente procesal, cuyo propósito consiste
en cautelar el libre, real e irrestricto acceso de todos los justiciables a la prestación
jurisdiccional a cargo del Estado, a través de un debido proceso que revista los elementos
necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normas jurídicas
vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine con una resolución final
ajustada a derecho y con un contenido mínimo de justicia susceptible de ser ejecutada
coercitivamente y que permita la consecución de los valores fundamentales sobre los que se
cimienta el orden jurídico en su integridad”. (8)

De lo descrito, podemos concluir que el derecho a la Tutela Efectiva comprende:

a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los posibles obstáculos procesales.

b) Obtener una sentencia debidamente motivada, en un tiempo razonable, más allá del
acierto de dicha decisión.

c) Que esa sentencia se cumpla, es decir la ejecutoriedad del fallo.

De hecho, se puede considerar que la Tutela Jurisdiccional Efectiva está en el Derecho Natural,
cuyas normas tienen validez no solo moral sino también jurídica, al margen de su estipulación
en norma escrita. Por esta consideración cada persona tiene, en el derecho a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva, la titularidad de un derecho innato, anterior al propio Estado, y que por
lo tanto, es inalienable.

Naturaleza Jurídica

Se ha discutido entre los jurisconsultos si la tutela judicial efectiva es un auténtico derecho de

carácter subjetivo, o si por el contrario ha de ser considerado como un mecanismo de
"aplicación y defensa" de otros derechos Fundamentales.

(8) DE BERNARDIS, Luis. “La Garantía Procesal del Debido Proceso”. Lima. Cultural Cusco S.A.
Editores Pág.12. 1985.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se plantea por muchos como un derecho de

prestación, por cuanto a través de él se pueden obtener del Estado beneficios, porque se exige
que el Estado genere los instrumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la justicia
prestada. Este derecho ha venido evolucionando, hoy en día, la tutela efectiva reclama mucho
más garantías de un completo y libre acceso a la justicia desde el momento mismo en que el
Estado crea las leyes a través del órgano legislativo, es decir, que la garantía de la tutela
efectiva empieza a regir desde el momento en que nacen las normas.

Al respecto Alex Carocca Pérez, manifiesta: “En realidad, la tutela judicial efectiva como
garantía del proceso comienza a desplegar sus efectos antes de que éste exista; al momento
de la creación y estructuración de los procedimientos por el legislador, conforme a los que
deberán tramitar los juicios, ya que estos procedimientos deberán estar estructurados de
manera de contener los trámites esenciales”(9)

Esta posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales es recogida por Alex Carocca en el
siguiente sentido: “El ordenamiento debe asegurar a todo sujeto que estime que un interés no
le es reconocido o respetado, pueda acudir a los órganos jurisdiccionales, disponiendo el cauce
procesal adecuado para ello, con la finalidad de perseguir a través de su acción jurídica, un
pronunciamiento jurisdiccional (favorable o desfavorable) que declare su derecho en el caso
concreto, vale decir, pueda procurar obtener la tutela judicial. Este acceso solo puede
excepcionalmente limitado, en aras de otro derecho o libertad constitucionalmente
protegido.” (10)

En consecuencia, lo que caracteriza a la tutela jurisdiccional efectiva es su verdadero alcance

de protección con el ánimo de brindar a las personas un verdadero amparo o protección
jurisdiccional en todo el sentido amplio de la palabra, partiendo del hecho de que la persona
tenga las vías para reclamar sus derechos, sin limitaciones u obstáculos, y una vez dentro del
proceso se velen todas las garantías posibles, no para obtener un resultado positivo a las
presunciones planteadas, sino para que se obtenga un pronunciamiento apegado a derecho, a
la realidad y a la justicia.

(9)CAROCCA, Alex “Garantía Constitucional”. Barcelona. Ediciones Olejnik, pág.120. 1998

(10) Ibídem. Pág.122.

1.3. Aplicación de la Tutela Jurisdiccional Efectiva.

Garantías procesales mínimas

a) La imparcialidad del juez.- La imparcialidad del juez es una garantía mínima que debe
brindar la jurisdicción y que se exige en todo proceso por la misma naturaleza de sus fines. Lo
contrario, ¬la parcialidad significa arbitrariedad manifiesta y falta de idoneidad, con la
consiguiente imposibilidad de decir lo que en auténtico sentido corresponde a las partes en
derecho. Por otra parte, el juez debe estar predeterminado por la ley, es decir debe ser
competente.

La incompetencia es un vicio que tacha la idoneidad del juez para conocer un asunto
y por ende, la efectividad de la tutela judicial se ve de igual manera afectada.

b) La Celeridad- En lo que se refiere a la celeridad (calidad de expedita) que debe

caracterizar a la administración de justicia, se hace evidente que la misma debe apreciarse de
igual manera en el ejercicio de la tutela judicial efectiva sin embargo, en este sentido, son
varios los problemas que se viven, no sólo en el Ecuador, sino en mucho países, por lo que,
ante esto, la doctrina, por demás conocedora de dicha problemática, precisa que pueden
controlarse vicios y habla de que, dentro de lo "razonable", deben evitarse dilaciones
indebidas o prolongaciones indefinidas de los procesos de administración de justicia.

c) La proscripción de la indefensión.-En cuanto a la necesidad de defensa (proscripción de

la indefensión), el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la composición de la litis
contenga un adecuado elemento de contradicción que brinde al juez un cabal conocimiento de
la realidad. Se trata de oír a las partes, de permitirles probar sus aseveraciones y de dar
consideración a sus afirmaciones y elementos probatorios. Con ello, el juzgador asegura el
debido conocimiento del asunto y la sustentación en derecho del fallo, lo cual incide en la
efectividad de la tutela judicial que debe brindar, pues no sólo la apreciación de las
alegaciones y pruebas da lugar al triunfo de una justa pretensión, sino también, en sentido
contrario, a la justa desestimación de la que es inicua.

d) El cumplimiento ineludible de los fallos judiciales.- Propiamente, ninguna tutela

judicial puede calificarse de efectiva si el fallo recaído en un proceso no se cumple, situación
esta que niega por completo la realización de la justicia, por lo que el legislador debe otorgar
los suficientes poderes de ejecución a los jueces y prever mecanismos suficientes para que los
fallos se acaten en debida forma.

e) La debida motivación.- Por último, el derecho a la tutela judicial efectiva impone que
las sentencias y actos decisorios sean debidamente motivados en derecho y que resuelvan en
su totalidad los asuntos sometidos al conocimiento del juez. La motivación de las sentencias es
consustancial a los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad que son propios del
Estado de Derecho. Tal requisito esencial permite el control del superior por medio de los
recursos y permite conocer al ciudadano las razones de la resolución.

Planos de Acción

Si se considera a la tutela jurisdiccional como el poder que tiene toda persona, sea esta
natural o jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional; es decir,
permite a todo sujeto de derechos ser parte en un proceso y así causar la actividad
jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas este derecho constitucional tiene dos planos
de acción, siendo factible ubicar a la tutela jurisdiccional efectiva antes y durante el proceso.

La tutela jurisdiccional antes del proceso opera como aquél derecho que tiene toda
persona de exigir al Estado provea a la sociedad de determinados requisitos materiales y
jurídicos indispensables para resolver un proceso judicial, tales como:

a) un órgano estatal encargado de la resolución de conflictos.

b) normas procesales que garanticen un tratamiento expeditivo del conflicto llevado a

juicio.

La tutela jurisdiccional durante el proceso engloba derechos esenciales que deben ser
provistos por el Estado a toda persona que se constituya como parte en un proceso judicial.

Para la reconocida procesalista Marianella Ledesma, "la tutela jurisdiccional efectiva

garantiza que bajo ningún supuesto se produzca denegación de justicia; agregando que esta,
no resulta vulnerada por rechazar una demanda ante la no subsanación de ciertas omisiones;
asimismo, no implica un derecho absoluto, ya que requiere del cumplimiento de determinados
requisitos a través de las vías procesales establecidas por ley; sin embargo, éste derecho solo
podría ser limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad
constitucionalmente protegido, que suponga incompatibilidad con el mismo". (11)

(11)LEDESMA NARVAEZ, Marianella. “Jurisdicción y arbitraje”. Lima. Ed. San Marcos. Pág. 28.
1998.

La tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso

Al ser el debido proceso un principio jurídico según el cual toda persona tiene derecho a
ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del
proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legitimas
frente al juez podemos definir las semejanzas y diferencias entre éste y la aplicación de la
tutela judicial efectiva.

Un sector de la doctrina estima que ambos derechos son equivalentes o idénticos; mientras
que otros consideran que entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso existe una
relación de género a especie, siendo el primero (tutela jurisdiccional efectiva) la abstracción,
mientras que el debido proceso vendría a ser la manifestación concreta del primero, es decir
ubican el derecho al debido proceso dentro de la tutela jurisdiccional efectiva.

Hay quienes consideran que se trata de derechos distintos, con orígenes y ámbitos de
aplicación diferenciados; como mencionamos anteriormente, la tutela jurisdiccional efectiva
tiene su génesis en la Europa Continental luego de culminada la Segunda Guerra Mundial,
mientras que el debido proceso surge del derecho anglosajón con la Carta Magna de 1215; en
cuanto a su ámbito de aplicación, la tutela jurisdiccional efectiva opera en los procesos de
jurisdicción, por el contrario, el debido proceso es aplicable no sólo al proceso judicial sino a
los procedimientos administrativos, arbitrales, militares y particulares.

Finalmente es válido concluir que tanto la tutela jurisdiccional efectiva como el debido
proceso son derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana y que representan el
valor supremo que justifica la existencia del Estado y sus objetivos, constituyendo el
fundamento esencial de todos los derechos que con calidad de fundamentales habilita el
ordenamiento, sin el cual el Estado adolecería de legitimidad y los derechos carecerían de un
adecuado soporte direccional.

1.3.1. Aplicación de la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la legislación ecuatoriana.

Para estudia la aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva en el Ecuador es necesario

realizar un análisis comparativo entre las normas constitucionales de 1998 y las del 2008, en
cuanto tiene que ver con la tutela judicial efectiva y el principio de no sacrificar la justicia por la
sola omisión de formalidades. Esto en cuanto, es vital que toda persona goce de sus derechos
al debido proceso y la consecuente realización de la justicia.

El debido proceso es un derecho reconocido a todos los seres humanos y que debe
respetarse en cualquier instancia. Este derecho, trae incorporado una serie de garantías
sustanciales que verifican su cumplimiento y tienden a la obtención de una resolución justa.
Sin duda alguna que este derecho nos pone en un estado de igualdad frente al poder,
limitándole en la posibilidad de adoptar medidas arbitrarias, o exigiéndole diligencia y
respuesta a los requerimientos de quienes buscan su amparo, protección o resarcimiento de
un daño.

Enmarcándonos en nuestra legislación, el Art. 24 numeral 17 de la Constitución Ecuatoriana

de 1998, recogía como “garantía al debido proceso la tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, sin que en caso alguno la persona quede en indefensión”.(12) Esta
tutela jurisdiccional a la que se refiere el artículo citado anteriormente, se constituye en el
derecho que tiene toda persona de acudir a los jueces competentes y obtener de ellos
respuestas bajo las garantías procesales, que no son otras que las del debido proceso.
 La persona que acude ante los órganos judiciales, lo hace para solicitar la tutela o
protección jurídica de sus derechos. Esto cobra mayor importancia por ejemplo, en el derecho
penal, donde el Estado aplica su poder en su forma más extrema, castigando o imponiendo
sanciones que verifican injerencia en los derechos y libertades de las personas. Por tanto,
violentar estos principios implica atentar y desatender a los individuos a quienes el Estado
está llamado a proteger sus derechos y libertades, ya sea actuando o absteniéndose de actuar
según sea el caso. En cuanto a lo que atañe a la jurisdicción, hablamos de la obligación de
actuar.

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva se traduce en el poder para hacer posible la

eficacia del derecho contenido en la norma jurídica vigente, que culmine con una resolución
final ajustada a derecho y con un contenido de justicia, finalidad que no se concretaría si en
cualquier parte de este proceso se priva a alguna de las partes de la posibilidad real y legal de
defenderse o accionar. En la Constitución de 1998, artículo 24, numeral 17, en su parte final
señala, que ninguna persona y en ningún caso puede quedar en una situación de indefensión.
Este complemento es lógico en cuanto guarda coherencia con la tutela efectiva y obliga al
juzgador o a la autoridad el permitir a la persona iniciar una acción o ejercer el derecho de
contradicción, utilizando todos los recursos y medios probatorios de que disponga, así como,
que sea la autoridad la que solicite o disponga el cumplimiento de diligencias tendientes a
descubrir la verdad y que le permita en última instancia resolver en justicia y apegado a
derecho, las situaciones que les han sido encomendadas para su resolución.

(12) Contitución Política de la Repíblica del Ecuador. 1998. Art. 24. Num.17.

Si no se observan las reglas del debido proceso, o si el juzgador o autoridad competente no

tiene elementos suficientes de juicio para resolver, o impide que la persona haga uso efectivo
de los instrumentos legales de los cuales se cree asistida en su pretensión, acción o
contradicción, ésta es colocada en una situación de indefensión que le impide, de manera real
hacer efectiva la protección jurídica que demanda del Estado, violentando así este principio
constitucional.

En la Constitución de 1998, esta garantía se encuentra contenida en el CAPÍTULO II (DE LOS

DERECHOS CIVILES), y recogida por el Artículo 24 dentro de la lista de Garantías al debido
proceso. En esta constitución, el Asambleísta la incorpora como parte de una enumeración no
jerárquica, para desglosar aquellas garantías que considera básicas que debe tener en cuenta
el juzgador o la autoridad competente para garantizar el debido proceso.

En cambio, la Constitución elaborada en Montecristi, en el año 2008, recoge este derecho

en el capítulo octavo y lo hace en un articulado separado, reconociéndolo como un derecho de
protección, es decir, lo separa de la enumeración anterior (1998), para convertirle en un
apartado independiente con el cual inicia lo pertinente a los derechos de protección.

Entonces, hoy en día a este derecho, como se lo denomina en la Carta Magna vigente, se
complementa y guarda relación estrecha con el principio de que “no se sacrificará la justicia
por la sola omisión de formalidades”, ya que si en algún momento del proceso no se
determina, o se omitiese, o no existiese un procedimiento señalado en el código adjetivo, el
juzgador o cualquier autoridad con capacidad jurisdiccional en sentido amplio, no puede dejar
de administrar justicia o dejar de emitir una resolución fundamentada y motivada. De ser así,
cualquiera de las partes se verá en indefensión y por tanto se violentarían los derechos de los
litigantes, del peticionario, del accionante, del contradictor, del acusado o de la víctima,
incurriendo el Estado en una evidente inobservancia de los principios constitucionales y
generando perjuicios a las partes.

La administración de Justicia es un deber que tiene el Estado frente a los ciudadanos y que
lo ejerce a través de los jueces. La actividad jurisdiccional se extiende a aquellas autoridades
con capacidad legal de emitir una resolución y de ejecutarla o hacerla cumplir. La inadecuada
aplicación de esta obligación ocasionaría perjuicio a los ciudadanos y por tanto el Estado
incurriría en responsabilidad civil y debería resarcir el daño cometido.

Si bien es cierto existen normas adjetivas que establecen procedimientos que facilitan el
camino al accionante para acceder a una resolución que satisfaga sus peticiones y facilitan al
juzgador herramientas que le permiten acercarse a la verdad de un hecho y emitir una
resolución debidamente motivada, no es menos cierto, que en el caso de que no se haya
reglamentado algún procedimiento, salvo el caso que esto atente contra otros derechos y
garantías del debido proceso, no se puede dejar de administrar justicia o establecer una
resolución justa por la sola omisión de procedimientos o formalidades.

En este sentido, Radbruch se pronuncia diciendo “allí donde la injusticia del derecho
positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el derecho
positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe dudad
de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia”(13)

Sin embargo de lo expuesto anteriormente, muchas han sido las ocasiones en nuestro
sistema judicial que la omisión de formalidades ha retrasado la administración de justicia o no
se ha garantizado la tutela jurisdiccional de una manera efectiva, generando un perjuicio a las
personas a quienes el Estado está obligado y llamado a proteger.

En nuestra Constitución vigente (2008), el Artículo 169 manifiesta: “El sistema procesal es
un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades”. (14)

Este articulado se encuentra recogido dentro del Capítulo Cuarto (Función Judicial y Justicia
Indígena), sección Primera (Principios de la administración de Justicia). En cuanto a su
redacción, es más amplia que el texto constitucional de 1998, ya que entre otras cosas, se
menciona en tiempo presente que el sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia, es decir, ya no solo opera este principio cuando se pone en funcionamiento al aparato
jurisdiccional, sino que todo acto que involucre una resolución fundamentada debe apegarse a
los principios del debido proceso y en todo momento se espera que el sistema procesal
permita la realización de la justicia.
 Esto se enmarca dentro de lo que Zagrebeslky señala: “La realización de los principios de
Justicia establecidos por la Constitución corresponden, obviamente, al Estado y sus políticas.
Los particulares son los destinatarios de tales políticas” (15)

Adicionalmente, este artículo indica que los principios de justicia harán efectivas las
garantías del debido proceso. Es decir genera una obligación para el Estado de hacer efectivas
esas garantías. En la Carta Magna de 1998, este principio se lo recogió en el Artículo 192,
incluido dentro del capítulo I, Título VIII. En este artículo, no se incluyeron todos los principios
rectores de la administración de Justicia que son recogidos por la Constitución actual.

(13) SASTRE ARIZA, Santiago, “La ciencia jurídica ante el neo-constitucionalismo”, en edición de
Miguel Carbonell, España, Editorial Trotta. pág.252. 2003.

(14) Constitución de la República del Ecuador. 2008. Art. 169

(15) ZAGREBELSKY, Gustavo, “Del Estado de Derecho al Estado constitucional, en el Derecho

Dúctil”, España, Editorial Trotta, Cuarta edición, pág. 99. 2006.

En conclusión, los principios de administración de Justicia y la efectivización de las garantías

procesales, deben constituirse en la seguridad que tenemos los particulares de recibir
decisiones que más que apegadas al derecho sean justas, de tal forma que los particulares
sientan que el Estado los protege y garantiza efectivamente sus derechos y libertades. Las
garantías del debido proceso deben aplicarse en cualquier materia e impedirse vulneraciones
no deseadas y por tanto perjuicios no válidos a quienes conformamos el Estado.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una garantía plenamente reconocida en

nuestra normativa interna, la cual es elevada a rango constitucional y desarrollada con mayor
plenitud a través de las normas secundarias. Dada su naturaleza, la garantía a la tutela efectiva
es reconocida dentro de los derechos de protección y jurisdiccionales con los que cuenta toda
persona, y si bien guarda una directa relación y vinculación con el debido proceso, tanto en la
Constitución de 1998 como en nuestra actual Constitución, su pronunciamiento es
independiente de las garantías al debido proceso.

En ese sentido, el Art. 75 de la Constitución señala lo siguiente: “Toda Persona tiene

derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedarán en indefensión.” (16)

Así mismo, la garantía de la tutela efectiva es recogida por el Código Orgánico de la Función
Judicial, estableciendo su aplicabilidad sobre todos los derechos consagrados por la
Constitución y en los tratados internacionales, cuando éstos sean reclamados por su titular. De
la misma forma, interpretando a la tutela efectiva como una garantía al pronunciamiento de la
autoridad judicial, exhorta a que los jueces y juezas se pronuncien

sobre la causa así sea que legalmente no les corresponda hacerlo. Ahora bien, el propio
Código establece y dice en su Artículo 23.-“ PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS
DERECHOS.- La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber
fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las
leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea
la materia, el derecho o la garantía exigido.

Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes
sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso. La
desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan
ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso.

Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones
queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de
competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación
permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido
excusarse o inhibirse por no corresponderles.”(17)

(16) Constitución de la República del Ecuador. 2008.Art.75.

(17) Código Orgánico de la Función Judicial Ecuador. .2008. Art. 23.

Este principio, forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y hace referencia
a que cualquier obstáculo establecido por la ley para el libre acceso a la justicia, que guarde
relación con algún aspecto económico, social, cultural, etc., y que por lo tanto, no todos los
ciudadanos tengan las mismas posibilidades de acudir a los órganos de justicia, resulta
evidentemente discriminatorio e inconstitucional, asi lo vemos comprendido en el Art.22 del
Código Orgánico de la Función Judicial que habla del principio de acceso a la justicia.“Art. 22.-
PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA.- Los operadores de justicia son responsables de cumplir
con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En
consecuencia, el Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función
Judicial, establecerá las medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica,
económica, social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que
sea discriminatoria e impida la

igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso.” (18).

En conclusión, podemos manifestar que la tutela jurisdiccional en nuestro país se encuentra

debidamente normada y fundamentada tanto en nuestra Carta Magna, que se caracteriza por
su naturaleza garantista; como también por las leyes que rigen a la función judicial, misma que
es la encargada de velar por el cumplimiento de esta garantía que es parte vital y esencial de
un Estado de derecho.

Como todos sabemos, no es suficiente que las leyes estén normadas de manera adjetiva, lo
importante es que todos los sectores, tanto la administración de justicia como los
administrados sepamos cumplir y hacer cumplir, respectivamente con nuestras obligaciones y
derechos para que de esta manera todos los derechos consagrados en nuestro texto
constitucional y demás leyes sean efectivos, para lo cual es necesario que la protección a estos
derechos exista a cargo de una Función Judicial independiente y proba.

(18) Código Orgánico de la Función Judicial. Ecuador.2008. Art.23

1.3.2. Aplicación de la Tutela Jurisdiccional Efectiva en los Tratados Internacionales

La tutela jurisdiccional efectiva es así mismo enunciada en documentos internacionales

reconocidos por el Ecuador.

Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos

Este tratado internacional de aplicación directa e inmediata en nuestro ordenamiento

jurídico, que prevalece sobre las leyes, reconoce en su artículo 8, Numeral 1. que “toda
persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”(19) ; es decir, señala los elementos fundamentales que conforman el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, por lo que, en función a su jerarquía y aplicabilidad inmediata, es
de reconocer que sus disposiciones derogarían cualquier figura jurídica contemplada en la
legislación interna que impida, condicione o limite el acceso a una tribunal independiente.

Así mismo este tratado en su artículo 25. Numeral 1.dice que "Toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención".(20)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

 En este tratado el Art. 2.3 literal "a" establece que "Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo" (21) y el Art.14.5 expresa "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley." (22).

(19) Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; Suscrita
por el Ecuador el 22 de noviembre de 1969 y ratificada el 12 de octubre de 1977. Art. 8.1.

(20) Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; Suscrita
por el Ecuador el 22 de noviembre de 1969 y ratificada el 12 de octubre de 1977. Art. 25.1.

(21) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en
vigor el 23 de marzo de 1976. Art. 2.3.(a).

(22) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en
vigor el 23 de marzo de 1976. Art. 14.5

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Esta señala en el Art. 8 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”(23); es decir, que se enuncia de
manera general la efectividad que debe prevalecer en todo recurso, efectividad que es
traducida en todos los elementos y características que se han analizado a lo largo del capítulo.

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

A manera de derecho comparado podemos tomar como ejemplo la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, misma que en su sección de Justicia, Artículo 47 habla del
Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, y dice:

“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan
sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas
en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y
públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial,
establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y
representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos
suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del
acceso a la justicia.”(24).
 De lo señalado, se desprende que la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho que

ha sido consagrado tanto por los tratados internacionales de Derechos Humanos, así como

internamente a través de la Constitución, leyes, y demás normativa secundaria; su importancia

y amplia aplicabilidad resumidas en la libre accesibilidad a la justicia han hecho que esta
garantía constitucional sea ampliamente estudiada por la doctrina y debidamente aplicada en
los países que la defienden como un elemento fundamental dentro de todo Estado de
derecho.

(23) Declaración Universal de los Derechos Humanos. Aprobada por la Asamblea General de la
ONU el 10 de diciembre de 1948. Art.8.

(24)Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aprobada en Niza el 7 de

diciembre del 2000. Art.47.

DERECHO DE LIBERTAD

DERECHO DE ACCIÓN Y PETICIÓN

1. El artículo 45 de la Constitución Nacional establece el derecho de petición, en el sentido de

que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea
por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución. Es
norma de relación entre gobernante y gobernados, de equilibrio entre los mismos. Tiene su
reglamentación en el Decreto ley 2733 de 1959.
Los doctrinantes han distinguido EL DERECHO DE PETICION Y EL DERECHO DE ACCION
consagrados en la norma constitucional. El de petición autoriza para hacer solicitudes con
miras de ¡interés general, de la comunidad, tiene fines altruistas, de solidaridad social, y por
ello se dice que es UN DERECHO CIVICO.

Puede hacer la petición TODA PERSONA. Comprende personas naturales, jurídicas,

extranjeras, domiciliadas y transeúntes. Es un derecho PUBLICO. El texto es comprensivo y no
limitativo. A diferencia de la acción de inexequibilidad ante la Corte Suprema de Justicia que
exige demanda presentada por "cualquier ciudadano" (Acto Legislativo Nº. 1 de 1975, artículo
59, regla 1ª.).

La petición debe ser RESPETUOSA. No hay obligación de responder lo que implica agravio Y
desatino. Por el contrario ello acarrea sanción según la ley.

La petición puede dirigirse A LAS AUTORIDADES: nacionales, departamentales y municipales.

Comprende las tres ramas del Poder Público y demás entidades o personas de la organización
del Estado.

Las autoridades deben resolver PRONTAMENTE. El peticionario tiene derecho a decisión

rápida para saber a qué atenerse, según reglamentación legal.
LOS MILITARES, en servicio activo, tienen restringido el derecho de petición. Dice el artículo
168: "La Fuerza Armada no es deliberante.

"No podrán reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones sino sobre
asuntos que se relacionan con el buen servicio y la moralidad del ejército, y con arreglo a las
leyes de su Instituto".

En cambio, EL DERECHO DE ACCION, tiene por objeto la realización de un interés INDIVIDUAL,

PARTICULAR. Es de contenido y Matrimonial, económico. Este derecho está reglamentado en
los Códigos procesales, para hacerlo valer generalmente ante los jueces.

II. Dentro de un Estado de Derecho, como el nuestro, lo cual supone la sujeción de la

administración al ordenamiento jurídico y la garantía de los derechos y prerrogativas de los
administrados frente al ente estatal, existen una serie de normas jurídicas que sirven de
fundamento a dichos derechos las cuales se encuentran ya explícita o implícitamente dentro
del ordenamiento constitucional. Ello significa el que los administrados puedan participar en
la toma de decisiones, conocer las actuaciones de la administración, discutir las medidas
adoptadas por los entes administrativos, recabar pronunciamientos de las diversas
autoridades administrativas, en fin, participar activamente en el desarrollo de la vida
comunitaria.

Ahora bien, frente a estos derechos, se encuentran igualmente aquellos que garantizan el
derecho a la inviolabilidad del domicilio (Art. 23 C. N.) y la correspondencia (art. 38 C. N.)
comúnmente denominados derecho a la intimidad, consagrado en tratados internacionales
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones
Unidas, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, como ya tuvo ocasión de
exponerlo la Sala en concepto de 6 de junio de 1980 con ponencia del doctor Humberto Mora
Osejo

III. De otra parte, como medios para garantizar los derechos y prerrogativas del administrado
frente a la administración, se establecen, entre otros, dentro del ordenamiento constitucional,
la responsabilidad de los funcionarios públicos en los términos definidos por la ley (art. 62 C.
N.), bien por infracción de la Constitución o la ley o por extralimitación u omisión en el
ejercicio de sus funciones (art. 20 C. N.), y la posibilidad de que los administrados eleven
quejas contra funcionarios (art. 102 C. N.). Esto significa que la actividad de la administración
frente al administrado debe ser abierta, conocida, no puede ser oculta, secreta, por cuanto la
administración es pública y no se compadecería con los derechos del ciudadano el que
existieran actuaciones que no pudieran ser conocidas por estos, y que de paso dieran al traste
con los derechos consagrados no solo en ordenamientos constitucionales sino también en
Tratados Internacionales. Obviamente existirán casos en los cuales ya por motivos de
conveniencia social, de seguridad nacional, de servicio público, se presenten cuestiones
reservadas y a las cuales esté vedado el acceso de los particulares, pero como ello es la
excepción y dicha reserva al tenor del artículo 320 del Código de Régimen político y Municipal
debe estar consagrada bien en la Constitución o en la ley.

Podemos así afirmar que mientras el administrado goza de prerrogativas que le garantizan el
derecho a la intimidad, siendo la Acepción la posibilidad de interceptar las cartas y papeles
privados, pero mediante la orden de autoridad competente y con el único fin de buscar
pruebas judiciales, o en el caso de los libros de contabilidad cuando se trate de la tasación de
impuestos o intervención del Estado, las actuaciones y documentos de la administración son
públicos, pueden ser inspeccionados por cualquier ciudadano, quien tiene el derecho de
obtener las copias que soliciten (art. 316 y 320 C. R. P. M.), salvo cuando se tratare de asuntos
reservados, los cuales deben estar consagrados en la Constitución o la ley, como antes se
expuso.

La jerarquía de las normas que establecen la reserva de los asuntos de la administración, se

explica por sí sola, en la medida en que la Duplicidad de las actuaciones administrativas es la
regla general y es fundamento de las prerrogativas ciudadanas frente a la administración. De
existir la posibilidad de que un simple reglamento de una autoridad administrativa de
cualquier orden, pudiera establecer la reserva se llegaría al absurdo de dejar en manos de la
misma administración, los derechos y garantías que se reconocen a los administrados, con la
consiguiente secuela que ello traería en el ejercicio de los mismos.

IV. Incluso en tratados Internacionales se ha reconocido el derecho de los ciudadanos a

obtener y difundir informaciones de toda índole, como se establece en la Convención
Americana de Derechos humanos aprobada mediante la Ley 16 de 1972, sin que el ejercicio de
ese derecho pueda estar sometido a previas censuras, "sino a responsabilidades ulteriores, las
cuales deben estar expresamente fijadas en la ley, y ser necesarias para asegurar: a) El respeto
a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección a la seguridad Nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas".

Reafirma lo anterior la garantía de los administrados frente a la administración,

estableciéndose el derecho a obtener informaciones sin trabas de ninguna especie salvo la
responsabilidad que señale la ley, la cual incluso puede generarse en el evento en que se den a
conocer documentos sometidos a reserva y que se refieran a cualquiera de las situaciones
previstas en los literales a) y b) del artículo 13 de la Convención de Derechos Humanos, atrás
citada.

En relación con los contratos que celebran los organismos de defensa, ellos están sometidos a
un régimen especial en razón del objete, sobre el cual versan. Así, en tratándose de la
adquisición de material de guerra o reservado no se requiere de licitación pública, o privada,
perfeccionándose el contrato con el registro presupuestal y la constitución de garantías.
Ahora bien, en cuanto a las normas que regulan esta clase de contratos, debe observarse que
ellas se refieren a aquellos que se celebren para la adquisición de MATERIAL RESERVADO, es
decir, de uso privativo, propio, exclusivo de los organismos de defensa; no otra cosa se puede
inferir del artículo 170 del Decreto ley 150 de 1976 y del Decreto reglamentario 1415 de 1977.
Incluso en los considerandos de este último decreto, el cual determina el material de guerra o
reservado, se señala que el material de guerra que usualmente se utiliza en las operaciones de
mantenimiento y restablecimiento del orden interno y externo y en las acciones de previsión y
represión policivas se clasifica como de carácter reservado" (Subrayas de la Sala).

EL hecho de que se hable de material reservado no significa que los documentos que versan
sobre la adquisición, seguro, transporte, mantenimiento o reparación del mismo, tenga tal
carácter por cuanto, como ya se explicó, la reserva documental de la administración debe
encontrarse establecida en la Constitución o en la ley. La publicidad de los actos y actuaciones
de la administración es la regla general, excepto cuando se trate de asuntos sometidos a
reserva.

De las normas analizadas, se concluye que, con base en ellas no se puede sostener una reserva
de documentos, por cuanto se refieren al material de guerra o reservado que es de uso
exclusivo y característico de los organismos de defensa, lo cual quiere decir que dicho material
esta vedado a los particulares y a cualquier otra organización que no se encuadre dentro de los
sistemas de defensa.

VI. EN CONCLUSION, la Sala responde:

a) Cualquier ciudadano puede solicitar copia de los contratos celebrados por el Ministerio de
Defensa, salvo aquellos contratos o documentos que tengan carácter de reservado conforme
se ha dejado explicado.
(Concepto de noviembre 28 de 1980. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente:
Doctor Jaime Betancur Cuartas. Radicación 1470. Consultas del Gobierno. Formulada por el
Ministro de Defensa y autorizada su publicación en enero de 1985).

Derecho De Accion Y Peticion

DERECHO DE ACCION:

ES LA FACULTAD DE PEDIR A LOS ORGANOS JURISDICCIONALES LA APLICACION DE LAS

NORMAS JURIDICAS A CASOS CONCRETOS, YA SEA CON EL PROPOSITO DE ESCLARECER UNA
SITUACION JURIDICA DUDOSA, YA CON DE DECLARAR LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION Y
EN CASO NECESARIO, HACERLA EFECTIVA.

PRINCIPALES TEORIAS DEL DERECHO DE ACCION:

a).- LA ACCION EN EL DERECHO ROMANO.- LA ESCUELA MONISTA. POR MUCHOS SIGLOS SE

EMPLEO EL SIGUIENTE TEXTO DE CELSO: “NIHIL ALIUD EST ACTIO QUAM IUS PERSEQUENDI IN
IUDICIO QUOD SIBI DEBETUR” (LA ACCION NO ES SINO EL DERECHO A PERSEGUIR EN JUICIO LO
QUE SE NOS DEBE). LA ACCION APARECE COMO UN ELEMENTO DEL DERECHO SUBJETIVO.

b).- TEORIA DE LA AUTONOMIA DE LA ACCION.- LA ACCION ES INDEPENDIENTE DEL DERECHO

SUBJETIVO QUE SE PRETENDE EN JUICIO (MUTHER, BÜLOW, CHIOVENDA). LA ACCION SE
TRATA DE UN DERECHO ABSTRACTO Y NO CONCRETO, PUES SE PONE EN MOVIMIENTO,
MEDIANTE EL PROCESO, LA FUNCION JURISDICCIONAL.

DE ACUERDO CON LA TEORIA MAS GENERALMENTE ACEPTADA POR LOS PROCESALISTAS

CONTEMPORANEOS, EL DE ACCION ES DERECHO DISTINTO E INDEPENDIENTE DEL
SUBSTANCIAL, O DERECHO A LA PRESTACION. TAL AUTONOMIA OBEDECE A LAS SIGUIENTES
RAZONES:
1.- En primer término, hay casos en que existe la acción y no encontramos un derecho
material o, o viceversa;

2.- En segundo lugar, el de acción es correlativo de un deber del Estado, al que suele darse el
nombre de oligación jurisdiccional;

3.- Por último, y como consecuencia de lo que acabamos de decir, el de acción es público, en
tanto que el otro tiene generalmente carácter privado.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ACCION:

a).- ES UN DERECHO SUBJETIVO PUBLICO, PORQUE ES CORRELATIVO DE UNA OBLIGACION

IMPUESTA A CIERTOS ORGANOS DEL ESTADO. TALES ORGANOS SE DENOMINAN
JURISDICCIONALES Y SU ACTIVIDAD CONSISTE EN APLICAR NORMAS GENERALES A CASOS
CONCRETOS, PARA LA SATISFACCION Y TUTELA DE LOS INTERESES QUE ESTAS PROTEGEN.

b).- ES RELATIVO, PORQUE CORRESPONDE A UNA OBLIGACION ESPECIAL...

¨¨¨

Evolución del Derecho de Acción: Apuntes

Generales

Dr. Cristian Angeludis Tomassini

I. A modo de introducción:

La noción actual del derecho de acción es la consecuencia de

muchos siglos de evolución, y marca la pauta del surgimiento de

la ciencia procesal (más conocida por nosotros como Derecho

Procesal), como una independiente de las demás áreas del

derecho contemporáneo.

Esta evolución no ha sido corta, y mucho menos fácil, y data

desde la antigüedad clásica, en una etapa pre científica del

proceso, y cuando no se pensaba siquiera de una ciencia procesal

autónoma. Sin embargo, en dicha evolución ha suscitado

controversias entre los estudiosos en materia procesal, las cuales

han originado un sinnúmero de doctrinas, las cuales han ido

aportando teorías que hoy destacan al derecho de acción,

conforme detallaremos en el presente trabajo.

Para fines didácticos basta reseñar que las sucesivas escuelas y

teorías que se referirán no son más que paulatinos avances que,

poco a poco, ceden sus puestos a otras que se ponen cada vez

más cerca de la noción moderna que del derecho de acción se

tiene, aceptación pacífica que lo describe como un derecho

fundamental, autónomo, subjetivo, abstracto y público.

II. Evolución del derecho de acción:

II.1. Teoría clásica o de la doctrina civilista de la acción (posición

adoptada desde el derecho romano):

Dentro de la evolución del derecho romano tenemos que la noción

del derecho de acción ha ido sufriendo igualmente cambios.

Así tenemos que, originalmente, la noción de acción es sinónimo

de un conjunto de ritos sagrados y procedimientos ineludibles; y

es durante el denominado Procedimiento Formulario del Derecho

Romano, que el derecho de acción pasa a ser el propio derecho

material que se exige y deduce dentro del juicio.

Más adelante, en la etapa del Procedimiento Extraordinario (que

se reproduce en la época del emperador Justiniano), encontramos

a la siguiente definición de acción: “(…) el derecho de perseguir en

juicio lo que a uno se le debe”1.

Dicha definición (mantuvo considerable acogida en su época), hoy

en desuso y que pertenece a la etapa pre científica del proceso,

identifica a la acción con el derecho material que se discute en

juicio, es decir, señala que ambos son equivalentes, de tal modo

que quien tenía acción tenía el derecho, y no podía obtener otra

cosa del órgano jurisdiccional que una resolución favorable.

II.2. Teorías modernas o de la autonomía de la acción:

Antes de 1856, la concepción clásica o romana del derecho de

acción se mantuvo invariable, pero es a partir de dicho año que

empiezan a salir a la luz varias teorías que tienen como rasgo más

importante la separación o autonomía del derecho de acción

sobre el derecho que se discute material que se discute en juicio.

Veamos:

A. La polémica Windscheid – Muther:

Es importante mencionar a Bernard Windscheid pues, a pesar

de ratificar y defender la concepción clásica del derecho de

acción, es a partir de la crítica hecha a sus trabajos por Teodor

Muther que se habla por primera vez de que el derecho de

acción y el derecho material que se discute en juicio son no

sólo diferentes, sino independedientes. Este fue el primer

1 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Temis. Bogotá: 1996. Tomo I, pag.
253.

aporte para uno de los rasgos elementales del derecho de

acción, cual es su “autonomía”.

Sin embargo, la concepción de Muther aún concibe al derecho

de acción como uno concreto, en la medida que afirma que

todo sujeto de derecho que tiene acción tiene, a la vez, derecho

a una sentencia favorable en juicio.

Por otro lado, es claro para Muther que la acción es un

derecho “subjetivo” “público”, en la medida que va dirigido al

Estado para que éste le conceda tutela jurídica.

B. La posición de Oscar Von Bulow (1868):

Este destacado autor profundiza los estudios de la naturaleza

“pública” del derecho de acción, a la vez que su carácter

autónomo, en la medida que sostiene que el derecho de acción

no relaciona a las partes de la relación jurídica sustantiva,

sino al demandante con el Estado.

Por lo demás, es el primero en concebir al derecho de acción

como uno abstracto pues afirma que “antes de iniciarse un

proceso no hay acción: este sólo existe cuando se interpone la

demanda”2.

C. Teorías de Kohler y Degenkolb:

Kohler reafirma la característica “subjetiva” y “abstracta” del

derecho de acción.

Esto último es lo destacable de la teoría de Kohler, pues

sostiene que todo sujeto de derecho tiene derecho de acción

(elemento intrínseco a la personalidad humana), pero no esta

condicionado a la obtención de una sentencia favorable.

Siendo así las cosas, una persona puede tener derecho de

acción, ejercerlo pero no tener razón o la titularidad del

derecho material discutido judicialmente.

2 Idem. pag. 256.

En esta nueva tendencia, la acción se independiza no

solamente del derecho sustancial, sino también del resultado

del proceso, estructurándose como un derecho abstracto,

genérico, universal, siempre el mismo, cualquiera sea la

relación sustancial que subyazca en el proceso. Se supera así

la concepción de las teorías concretas que supeditan la

existencia de la acción al resultado del proceso, favorable para

el actor3.

Es preciso destacar, que la institución de la pretensión,

alcanza plena autonomía y se ubica al lado de la acción. Es

decir, mientras que el derecho de acción va dirigido frente al

Estado (porque es al Estado al que se le requiere tutela

jurisdiccional, por intermedio del órgano judicial), la

pretensión va dirigida al demandado, pues frente a éste se

solicita la actuación del derecho objetivo y se pide que en la

sentencia se le impongan determinadas consecuencias

jurídicas (como una prestación de dar, hacer o no hacer)4.

Degenkolb, por su parte, es el primer procesalista que definió

al derecho como uno subjetivo y público a la vez.

D. Teoría de Adolfo Wach:

A criterio de muchos, Adolfo Watch marca el punto de no

retorno en la doctrina sobre la teoría autónoma del derecho de

acción, otorgando en definitiva el punto de partida de la

ciencia procesal como una “autónoma”.

A pesar de ello, este autor entiende que la acción tiene un

elemento bidireccional, en la medida que la dirige el

demandante al Estado (exigiendo tutela jurídica) y, a la vez,

contra el demandado (para que cumpla o satisfaga su

derecho).

3 Quintero Beatriz, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Temis S.A., Santa Fe de
Bogotá, 1995, pág.
244.

4 Ticona Postigo, Víctor, El debido Proceso y la Demanda Civil, Rodhas, Lima, 1999, pág. 197.

Cabe anotar que, en opinión de Guasp, opiniones como la de

Watch confundieron el derecho de acción con el concepto de

pretensión procesal, subsumiendo este último en el primero,

problema que subsistió por muchos años, postergando el

estudio científico de la pretensión procesal. Así, afirma Guasp

que “el concepto de acción, usurpador en máxima medida del

puesto jerárquico que al concepto de pretensión corresponde, no

hubiera podido por sí solo llenar el puesto que la pretensión

procesal ocupa ya que la inmensa mayoría de las conexiones

procesales particulares que van ligadas a la idea de la

pretensión escapan, por su misma particularidad, a la figura

excesivamente amplia de la acción. La acción (…), resultaba

demasiado elevada para encadenar a ellas las explicaciones

concretas de muchas teorías como la litispendencia, la de la

congruencia, la de la cosa juzgada y así sucesivamente”.

E. Teoría de Giuseppe Chiovenda (1903):

La tesis del procesalista italiano es un momento estelar en la

evolución del derecho de acción y, con ello, marca con

absoluta claridad que la acción no es un derecho material.

Con ello pues, se entiende que nace el proceso, sustituyendo al

procedimiento, y la ciencia del Derecho Procesal.

Para Chiovenda el derecho de acción es potestativo y esta

dirigido contra el adversario. Este carácter potestativo que le

atribuye, tiene su correspondencia frente al adversario, sin

que éste, además, pueda hacer algo para evitarlo.

Esta concepción de Chiovenda, de los derechos potestativos,

descarta el carácter público de la acción y acentúa la

condición de obtener sentencia favorable, con lo que le otorga

a la acción un carácter concreto (sólo puede usar el derecho de

acción quien tiene la razón y el derecho), característica que ya

había sido descartada por los procesalistas alemanes arriba

mencionados.

De otro lado, para Chiovenda el derecho de acción es

renunciable o incluso puede ser transferido, posición que no

puede ser compartida, pues, como se verá más adelante

estamos ante un derecho inherente a la persona humana, y

por ello mismo es irrenunciable. Así pues, señala que la acción

es un poder frente al adversario, más que contra el

adversario. Con dicha distinción este autor expresa la idea de

que la acción no supone obligación alguna5.

F. Teoría de Calamandrei:

Discípulo de Chiovenda, quien a pesar de estar en un inicio a

favor de la concepción concreta del derecho de acción, en una

etapa posterior renuncia a ella y se pronuncia en definitiva por

la concepción “abstracta” de éste, tesis que de este momento

en adelante será, sin discusión, la predominante.

En esta línea Piero Calamdrei afirma que el derecho de acción

es, simplemente, el derecho a pedir justicia y, sobre todo,

considera que es común a todos.

G. Concepción contemporánea del derecho de acción. La

teoría de Carnelutti:

Este autor italiano reafirma de modo definitivo el carácter

“autónomo”, “abstracto” y “público” del derecho de acción,

características que, en su conjunto, tendrán aceptación

pacífica en la doctrina del Derecho Procesal.

Esta es la concepción contemporánea, con algunos matices

adicionales, del derecho de acción.

Sin embargo, este autor sostiene que este derecho, si bien

público, es dirigido por el demandante contra el juez y no

contra el Estado. Esta concepción esta hoy por hoy superada,

entendiéndose que se trata de un derecho dirigido contra el

Estado, quien esta obligado a brindar tutela jurídica, como

una manifestación del deber de éste a garantizar el derecho a

una Tutela Jurisdiccional efectiva.

5 Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Bolonia, 1903, pág. 37.

Cabe señalar, que la posición de este autor y de Schonke, es

que la acción puede impetrarse por una persona que en

realidad puede no ser titular del derecho subjetivo material,

puede tener el derecho de acción sin que aquél le corresponda.

Por lo tanto, el Juez o Magistrado, no puede, no debe eximirse

de estudiar la demanda y por consiguiente debe pronunciarse,

por medio de una providencia, ya sea aceptándola o

declarándola infundada, porque si así no procede faltaría al

deber de su cargo6.

H. Teoría de Couture:

El gran mérito de este destacado autor uruguayo es enseñar

que el derecho de acción es una sub especia del derecho

genérico de petición, inherente a todo individuo por el mero

hecho de serlo, y por ello mismo presente en todas las

Constituciones del mundo.

Para este autor, cualquier súbdito tiene derecho a que el

órgano jurisdiccional competente considere su pretensión

expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal.

Este derecho es la porción mínima indiscutible del derecho a

la prestación de la jurisdicción o al derecho a una Tutela

Jurisdiccional efectiva.

Así, el derecho de acción es colocado dentro de los derechos

cívicos fundamentales que viene a impostarse en la parte

dogmática de las constituciones contemporáneas.

I. Posiciones de Víctor Fairén Guillén y Hugo Alsina:

Realzan el carácter constitucional del derecho de acción y lo

entienden como una especie del derecho de petición.

Para Alsina, el Estado es el sujeto pasivo de la acción.

6 Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, pág. 168; citado por: Pisciotti
Mejía, Daniel,

Algunos Aspectos del Derecho de Acción y de la Acción de Entrega, Bogotá, 1966, pág. 14.

III. Nuestra posición:

El derecho de acción no es más que un acto de contenido

estrictamente procesal, destinado a efectuar un reclamo a la

autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma conocimiento de

tal petición, se encuentra obligada a iniciar un proceso judicial, el

cual estará ajustado a la ley y al respeto de los derechos

fundamentales que forman parte de un debido proceso.

Ese acto de pedir, de excitar la actividad jurisdiccional del Estado

(en palabras de Fairén Guillén), tiene un carácter autónomo

(diferente al derecho material discutido y con requisitos y

elementos propios otorgado por la ciencia procesal), abstracto (en

el sentido que no se necesita tener la razón ni el derecho para

ejercerlo, pues basta con que el Estado le garantice el acceso

irrestricto y si no cuenta con suficiente fundamentes se obtendrá

una sentencia desfavorable), subjetivo (pues lo tiene todo

individuo por el hecho de serlo, pues estamos ante un derecho

fundamental, y por ello mismo irrenunciable), público (pues se

dirige contra el Estado, como sujeto pasivo, el mismo que esta

obligado a otorgarle tutela), procesal (pues tiene como finalidad la

protección jurisdiccional).

Adicionalmente, debemos destacar que existen determinados

casos en los cuales, la persona no puede ejercer ella misma la

acción, como en los supuestos de los menores de edad, mayores

incapaces, etc., pero no significa que el ejercer la acción padezca

alguna limitación y además se trataría, en todo caso, de

problemas relacionados con la “capacidad para ser parte” o la

“capacidad procesal”, pero siempre manteniendo incólume el

derecho de acción, por lo demás, previsto en los artículos 87 y 108

7 “Artículo 8º.- toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes,

que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la

ley.”

8 “Artículo 10º.- “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y

con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y

obligaciones (…)”

de la Declaración Universal de los Derechos Humanos9 (1948);

artículo 810 de la Convención Americana de Derechos Humanos

(1969); artículo XVIII11 de la Declaración Americana de Derechos

y Deberes del Hombre (1948) y; el artículo 1412 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Adicionalmente a ello, Eduardo Couture13, señala el derecho de

acción; es un poder jurídico que compete al individuo en cuanto

tal, como un atributo de su personalidad. Entendiendo por

acción, no ya al derecho material del actor ni su pretensión a que

ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder

jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales.

En tal sentido, podemos concluir que la Acción es un derecho

humano. Y no obstante la excelsitud del nivel que dicho concepto

ha alcanzado, la doctrina resulta ilimitada y permanente en su

evolución. Así Fix Zamudio, al comentar las instituciones

procesales fundamentales, como la acción, la jurisdicción y el

proceso, expresa que “no se trata de un simple acceso a la

prestación jurisdiccional, sino que se traduce en el derecho

fundamental a la justicia14.

9 Adaptada y Proclamada por la Resolución de Asamblea General de Naciones Unidas No. 217
A, del 10 de

diciembre de 1948.

10 Artículo 8º.- “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la

ley (…)”.

11 Artículo XVIII.- “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo

debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra
actos de la

autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente”.

12 Artículo 14º.- “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona

tendrá derechos a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente,

independiente e imparcial, establecido por la ley (…)”

13 Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Desalma, Buenos Aires, 1958,
págs. 57-61.

14 Fix Zamudio, Héctor, ponencia a las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal,

celebradas en

Madrid, España, en junio de 1985, pág. 4. Citado por: Parodi Remón, Carlos, Comentarios al
Código

Procesal Civil, La Postulación al Proceso, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima,

1994, págs. 20-21.

BIBLIOGRAFIA

1. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Temis.

Bogotá: 1996. Tomo I, pag. 253.

2. Quintero Beatriz, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial

Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1995, pág. 244.

3. Ticona Postigo, Víctor, El debido Proceso y la Demanda Civil,

Rodhas, Lima, 1999, pág. 197.

4. Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil,

Bolonia, 1903, pág. 37.

5. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, pág.

168; citado por: Pisciotti Mejía, Daniel, Algunos Aspectos del

Derecho de Acción y de la Acción de Entrega, Bogotá, 1966, pág.

14.

6. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil,

Desalma, Buenos Aires, 1958, págs. 57-61.

7. Fix Zamudio, Héctor, ponencia a las IX Jornadas Iberoamericanas

de Derecho Procesal, celebradas en Madrid, España, en junio de

1985, pág. 4. Citado por: Parodi Remón, Carlos, Comentarios al

Código Procesal Civil, La Postulación al Proceso, Fondo Editorial

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, págs. 20-21.

8. Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

9. Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.

10. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

11. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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Derecho de Acción

El Derecho de Acción es una potestad de todo ser humano de exigir al Estado su tutela
jurisdiccional por intermedio de su órgano judicial competente, este es un derecho procesal y
viene a ser la que da origen en si mismo al proceso, el derecho de acción es representado por
la demanda en materia civil (en materia penal con la denuncia) siendo este derecho presente
en el derecho procesal con exclusividad; vendría a ser la forma en como uno quiere hacer valer
sus derechos; al repecto de este tema varios estudiosos del Derecho han dado sus puntos de
vista a continuación citaré alguno conceptos de grandes en la materia:

Giuseppe Chiovenda:

El Derecho de acción es potestativo y va dirigido contra el adversario, el adversario no podrá

evitar este derecho, este autor sostiene que este derecho es renunciable ya que la persona
decide cuando y cuando no hacer uso de ella.

Piero Calamandrei:

El Derecho de acción es la acción de pedir justicia.

Carnelutti:
El derecho de acción es dirigido contra el juez, no es necesario que el que demande legitimidad
para obrar, el juez debe de prestar atención a esta acción y esta en la obligación de emitir su
pronunciamiento.

Por mi parte se entiende derecho de acción como la acción de pedir la tutela jurisdiccional del
estado cuando uno quiera que se le solucione un problema jurídico o una incertidumbre
jurídica, el Estado a través de su poder judicial y estos a través de sus jueces están en la
obligación de pronunciarse al respecto ya sea para bien o para mal; esta acción e materializa
con la demanda y puede ser el inicio del proceso, no es necesario tener el legítimo interés para
obrar, ya que con solo el poder presentar la demanda estamos haciendo uso del derecho de
acción, ahora que esta demanda sea considerada improcedente o inadmisible esa es ya otra
cosa.

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DERECHO POLÍTICO