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DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMOII
4
IDETSA
,I"--'""-*
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIA!
TOMO tr
@IDEMSA
I mp ort ad ora y D i s tribuidor a
Editorial Moreno S.A.
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e-mail: editorialmoreno@yahoo.es
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jml_idemsa@hotmail.com
IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
A h Dra. ZoraídaApalos Ntera
por su calidad humana y
fe inquehrantable
PRESENTACIÓN
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena también
nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bie-
nes jurídicos -merecedores de tutela penal-. La energía nuclear, las clonacio-
nes, la genética, el vertiginoso campo de la inform áticaz, configura conductas
Entre ellos, Ju¡x Ponroc,lnneno Hroer-oo, pepno MswoÉz Jur.¡.oo, Lu¡s Lóprz pÉnrz, Lurs Bn¡,-
uoNr Anras, con la colaboración del ilustre penalista R¡,úl p¡ñ¡ C¡.snsn¡.
A lo cual debemos sumar, los atentados contra el <sistema crediticio>, comprendido en el ri
tulo VI, Capítulo I, que sustituye a las afreja figura de la quiebra; ver más al respecto, artículos
209" y ss.
Pnese¡rmc¡ó¡¡
Aunque aún en este ámbito de ta criminalidad sc advierten cicrtos vacfos, que podrlan ser col-
mados con la pcnatización del aborto culposo y las lesiones al fcto imprudentes; Al respecto,
ver los artículos I 14' Y 124%4.
Ha de referirse al C.P. de 1924.
La cual integre en los años 2004 al 2006, en representación del Ministerio Prlblico como repre-
sentante alterno, conjuntamcnte con e[ Dr. M¡reo C¡strñtol Secovtl, como micmbro titular
de !ainstitución. Comisión que en la actualidad cuenta con nuevos miembros.
El Decreto Legislativo N" 1084 modifica el tipo penal dc hurto simple - artlculo 186o, extrac-
l0 DgnecHo pENAL - PnRre especral: Tor'¡o II
ción ilegal de espccies acuáticas - artfculo 309" e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volúmenes de pesca capturados - a*lculo 428'-8.
A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de nor-
mas que cuenta con una coberencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las
normas como unidades b¿isicas del ordenamiento jurídico; Curso de Teoría del Derecho, cit.,
p. 190.
Que fuese incluida en el sistema de punición vla el Decreto Legislativo No 895, luego modifica-
do por el Decreto Legislativo N" 982 del 22 dejulio del 2007; Ver más al respecto, Pefla Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-9t8.
Robo agravado, extorsión, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotráfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen también de una reacción puni-
tiva como la figura del monopolio han sido derogado, vía el Decreto Legislativo No 1034 del 25
de junio del 2008, en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con USA.
Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la
criminalidad económica se le trata con guantes de seda.
l0 De forma puntual, el tipo penal de <Discriminación>, recogido en el Capitulo IV del Título
XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
ll En palabras de Ller.r,r,s, existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí;
Curso de Teoría del Derecho.
l2 En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cómo se sancionan las leyes pe-
nales en generales, aparece una luz, que de cicrta forma puede remediar estas dicotomías lega-
les, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se reúnen periódicamente
y promueven la producción de <Acue¡dos Plenarios>, constituyendo jurisprudencia vinculante
para todos los órganosjurisdiccionales que administran Justicia Penal en la República. Lo cual
resulta factible, a partir de la inclusión del artícuto 301'-A, en el C de PB vía el Decreto Legis-
lativo N" 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementación del nuevo
CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos
penales en cuestión, a fin de que el análisis dogmático sea cotejado con la (teoría práctica> del
Derecho penal.
PResEvrnclóN ll
valores que se desprende de la Ley hipotética fundamental? Un texto punitivo
debe recoger las aspiraciones legítimas de un pueblo, en tal mérito debe proteger
los intereses jurídicos de mayor relevancia con arregb al principio de <jerarquía
normativa¡s, mediando técnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro
pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, afin de motivmlos a Ia
realización de conductas valíosas, en cuanto a Ia configuración de una eoexis-
tencia pacífica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad
humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologías
sectoriales de ciertos núcleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede
desencadenar penalizaciones ilegítimas, que en vez de tutelar Ia libertad en yer-
dad, termine por reducir los márgenes de actuación de los propios ciudadanos.
l3 El DL N' 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N'813 - De-
litos tributarios; Ley N" 28008 - Ley sobre los dclitos aduaneros y laLey N'27765 - Ley de
Lavado de Activos.
l4 Vrvrs Avróx, T.S. yotros; Introdacción.En: lerecho Pcoal. Parte Especial, cit., p' 41.
t5 En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redacción ya las causas dejustificación,
t2 DenecHo pENAL - PnRrg espect¡l: Tovo II
por mas pulcra que ésta sea, puede definir ámbitos ilegítimos de intervención
punitiva; v.gr., la penalización del autoaborto tentado por la gestanterT.
l8 VrvusAxróx,T.S.yotros; Introducción.En:DerechoPenal.ParteEspecial,cit.'p.41.
l9 Poueno N¡.v¡nnrrs, M.i Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, cit., p. 55'
20 Vace Lónez, !.; Aproximación a la eslructura gnoseológíca del campo iurídico-penal' En:
Estudios de Filosoffa del Derecho Penal, cit., p. 70.
2l GrMeERx¡r Oropro,E.; Estudios de Derecho Penal,Madnd, Civitas, 1976' cit.' p. 78.
t4 DEn¡cgo pENAL - Pantr ssprcl¡¡-: To¡vro II
Art./Arts. Artfculo/artículos
NCPPP Nucvo Código Procelal Penal peruano
BCR Banco Central de Reserva
CPP Código Proccsal Penal de l99l
CdePP Código dc Procedimientos Penales
c.P. Códiqp Penal de l99l
CPE Constitución Política del Estado de 1993
CEP Código de Ejecución Penal
cPc Código Procesal Civil de 1993
cPc Código Procesal Constitucional
c.c Código Civil de 1984
CdeC Código de Comcrcio
CNA Código de los Niños y los Adolescentes
CNM Consejo Nacional dc la Magistratura
CE Constitución Española
CM Consejo de Ministros
CGR Contraloría General de la República
CJM Código de Justicia Militar
CPCH Código Penal Chileno
CPAR Código Penal Argentino
CPE Código Penal Español
CNA Constitución Nacional Argentina
GC Garantf as Constitucionales
DU Decreto de Urgencia
LO Ley Orgánica
LOMP Lcy Orgánica del Ministerio Público
LOPJ Ley Orgánica dcl Poder Judicial
L Ley
LGS Ley Gencral de Socicdad
LMV Ley de Mcrcado de Valores
l6 DenEcHo pENAL - P¡Rrg espect¡r: To¡'to II
Deolc¡,roRn, 5
7
l5
Cepirulo X
LOS DELITOS DE PROXENETISMO
A vooo DE rNTRoDUcctóN 33
EL DELITO DE USUARIO-CLIENTE 57
l. BrsN ¡unfolco 58
2. Ttpo os.rETlvo. 60
2.1. Sujeto activo 60
2.2. Sujeto pasivo 6l
2.3. Acción típica 6l
3. Co¡¡suvnclór.r 62
4. Trpo suslE-nvo oel lN¡usro 63
l8 DeRrcHo pENAL - Pnnre sspsctnl: Tovo II
5.
6.
RUFIANISMO 66
l. FuNo¡ur¡lro DE LA rurELA 66
2. DenecHo pENAL DE AUToR.......... .'......'....'.'.....;..... 69
3. T¡po os¡Errvo ...................: 7l
3.1. Sujeto activo.......... 71
3.2. Sujeto pasivo......... 7l
3.3. Acción típica.......... 7l
4. Trpo suerE-nvo 74
5. CoNsuuecúw .........:.......... 75
6. CoNcunsoDE DELIros
7. PsNn............ ...'................. 75
8. C¡RcuNsreNcns AcnnvaNTEs.............. 76
PROSTITUCIÓW PE PERSONAS... 77
2. Tlpo on¡er¡vo 80
2.1. Sujeto activo.......... 80
2.2. Sujeto pasivo......... 80
2.3. Acción típica.......... 80
3. Tlpo sus¡Envo 8l
4. CoNsutuecÉN................. 82
5, PeNn............
6. C¡ncuNsreNctAs AGRAVANTEs................ 82
I
Cnpirulo XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
TÍrum V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
CepÍrulo I
, HURTO
l. AspscrospRELTMTNAREs.................. .. 141
l.l. patrimonio..................
Concepción jurldica de 144
patrimonio.................
1.2. Concepción económica de 146
1.3. Posición <mixta> delpatrimonio................ l4'7
2. Cl¡slr¡c¡cróN DE Los DELrros coNTRA EL pATRtMoNro,................ 150
HURTO I5I
l. Brew.ruRlplco y ANorAcroNEs pRELrMrNAREs.............. 151
2. Trprc¡oeo osJE-rrvA.......... 154
2.1. Sujeto activo.......... 154
2.2. Sujeto pasivo......... 155
2.3. Objeto material del delito..... .. 155
3. Ilec¡rrvm¡o DEL HEcHo.... 164
4. Trpo sus¡erlvo DEL rNJUsro 167
5. ExreNs¡óN DEL oBJETo MATERTAL 169
5.1. Modificación efectuada según Decreto Legislativo
N' 1084 del 28 dejunio de 2008. 170
HURTODEUSO 194
l. FuNonveNro DE tNcRrMINAclóx, BrEw ¡uniorco....... 194
2, Trplclo¡o oBJETIVA...... .. 196
ÍNorce c¡Nen¡l 2l
Cepirulo II
EL ROBO
ELROBO 203
1. Funonvs¡rros DE rNcRrMrNRcrów, DrsrrNcróN coN EL DELrro og Hunro .......... 203
2. Brc¡¡ ¡unÍnrco ............... 206
3. oBJETTvA
Tlprcnno ........ 20g
3.1. activo..........
Sujeto ZOg
3.2.Sujetopasivo......... ................. 20g
3.3.Modalidadtípica.......... .......... ZOg
4. Fonu¡,s DE TMnERFEcTA e¡ecucróN Zl5
5. Trpo sug¡ervo DEL rNJUsro.. 216
CRpÍtuLo u "lf'
LOS DELITOS DE ABIGEATO
HURTODEGANADO Z4Z
l. BrcN luRforco ,,......,,..... 242
2. Trprclo¡o oBJErrvA...... .. 242
2.1. Sujeto acfívo............................... ................. 242
2.2. Sujetopasivo......... ................. 243
2.3. Modalidad típica.......... ........,. 243
3. FoRues DE TMpERFEcTA e.recuclóN....
4. Tlpo sue¡Erlvo DEL rNJUsro. .............. 246
5. CncuwsmNcrAs AcRAvANTEs................ ........,..,..,. 246
22 Denecso pENAL - PRnre espgcrn¡-: Tovo II
C¡pirulo III
APROPIACIÓN NÍCITE
2.2. pasivo.........
Sujeto ................. 279
2.3. típica..........
Modalidad 279
3. Fonv¡s DE rMpERFEcrn erecuctó¡l ..... 281
4. Trpo susJElvo DEL lNrusro ............... 282
CepÍrulo IV
RECEPTACIÓN
RECEPTACTóN .. 299
l. Cor.{e}.rmnro 313
Cnpirulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
ESTAFA....... 315
l. A vooo DE ApRoxrMAclóx............... .. 315
2. B¡ew.¡unlplco ................. 3lg
3. Tlprc¡o¿o oBJEnvA
3.1. Sujeto activo.......... ................. 321
3.2. Sujeto pasivo......... 321
3.3. El engaño.... ........ 322
3.4. ElError....... ........ 330
3.5. Modalidad Omisiva...... ....'.'... 332
3.6. Acto de disposición patrimonial ....'....'...... 334
3.7. Elperjuicio. ..."'.. 335
4. Fonues DE tMpERFEcTA e¡ecucróN ..... 337
5. Trpo sug¡E-r¡vo DEL rNJUsro.. ............. 338
DEFRAUDACIONES
OTRAS .. 339
ESTAFA PROCESAL..
l. ¡uRio1co.................
BrsN .................. 340
2. TprcneooBJErrvA...... .. 341
2.1. Sujeto activo.......... ...".'.......... 341
2.2. Sujetopasivo......... .'............'.' 341
2.3. Modalidadtípica.......... .......... 341
3. Fonves DE rMpERFEcrn e¡ecuc¡ór .... 345
4. Trpo suerErrvo DEL rNJUsro ............... 345
C¡pirulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE LAS
PERSONAS JURiDICAS
, C¡pirwo VII
EXTORSIÓN
EXTORSIÓN 406
l. Fuwonrc¡¡ro DE rNcRrMrNAc¡óN .............. ............,. 407
2. Co¡¡cepto oe ExronsróN y su D¡FERENCTA coN orRAs FrcuRAs DEL¡cnvAs....., 409
3. Brex:unlorco ................. 4ll
4. T¡ncpnp oBJErrvA ........ 412
4.1. Sujeto activo.......... ................. 412
4.1. Sujetopasivo......... ................. 412
4.3. Modalidadtípica.......... .......... 413
5. Ve¡.rrn:¡ eco¡¡ór'4¡cA TNDEBTDA u DE cuAleuren lNoor.s.... ........... 415
6. Moontnnoes rfprcns rNcLUrDAs coN EL Decnero LeorsL¡rtvo N'982........,. 416
7. CrncuNsraNcr.As AcRAvANTEs ............ 420
8. Acnevl¡¡res DE MAyoR pELrcRosrDAD ............,...,... 422
9. Fonves DE TMpERFEcTA EJEcucróN.... ..................... 423
10. Trpo sue¡Errvo DEL rNJUsro.. ............. 425
CHANTAIE.. 425
1. AlceNces pRELtMTNAREs, slsN:unÍorco.............,.,.. .,,....,.........., 425
2. T¡p¡croeo oBJETTvA ........ 427
2.1. Sujeto activo.......... ................. 427
2.2. Sujeto pasivó ...... 427
2.3. Modalidadtípica.......... .......... 427
3. FoRues DE TMpERFEcTA erecucróN .,.,. 429
4. Tlpo sus¡Errvo DEL rNJUsro ............... 430
lNotce csuen¡l 27
Cnpirulo VIIi
USURPACIÓN
ib
,JSURPACIÓN 43I
l. Fuwo¡ueNTo DE rNcnrurN¿cróN................. 431
Z. BrcN ¡uniorco ..-............ 433
l. B¡eN n¡t'tuest-E................ ..,............... 434
4. Delro PERMANENTE. ..... 435
5. Trprc¡nno oBJETTvA ........ 437
5.1. Destrucción y alteración de linderos.. ........ 439
5.2. El Despojo.. ........ 440
5.3. Turbación de la posesión.................. .......... 447
usuRPAcIÓN DE AGUAS... 44g
l. ¡unlorco
B¡eN ............... 449
¿, oBJErrvA......
Trprcrono .. 450
2.L Sujeto activo.......... ................. 450
2.2. Sujeto activo.......... ................. 451
2.3. Modalidad típica.......... .......... 451
l. T¡po sus¡errvo DEL rNJUsro.. ............. 453
Cepiru¡-o X
DELITOS INFORMÁTICOS
C¡,pÍrulo XI
DISPOSICIÓN COVIÚN
il.
EXCUSAA8SOLUTORIA.................. 492
l. FuNonusNros............. .. 492
1.1. Figuras delictivas incluidas ... 497
1.2. Personasbeneficiadas ............. 497
1.3. La exención de pena a título personal...... .. 499
Tfrulo VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y
LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
C¡pirulo I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICTO
l. Ttptc¡onD oBJETIVA
l.l. Sujeto activo.......... ....-..........-. 521
1.2. Sujeto pasivo...".... .....'..'........ 522
1.3. Modalidades típicas......... ....... 522
C¡pirurc II
USURA
USURA 550
l. CoNsDeR¿croNEs DE onoeN por-frlco cRTMTNAL ..... 550
2. BrcN ¡unforco, coNcEpro DE (usuRA) ................... 554
3. TIp¡cpeo oBJEr¡vA ........ 557
3.1. Sujeto activo.......... 557
3.2. Sujeto pasivo......... 558
3.3. Modalidad típica.......... 559
4. Fonvns DE rMpERFEcre e¡ecuc¡óN ..... 562
5. Tlpo susrsrrvo DEL rNJUSro.. ............. 563
6. CncuNstRNcrA AcRAvANTE ............... 564
INorce cENERAL 3l
CepÍrulo III
LIBRAMIENTOS Y COBROS INDEBiDOS
a
1. A MODO DE |NTRODUqC|ON
Debe entenderse por proptitución la habitualidad de prestaciones car-
nales a un número indeterminddo de personas -la libertad de acceso pro-
miscuo- y con fines de lucrol. En efecto, la prostitución importa la realización
de una prestación carnal de una persona a otra, a cambio de un precio u
cualquier otra ventaja, por lo que el fin de lucro no siempre estará presente,
basta que se de una contraprestación. otros motivos egoístas pueden per-
seguir un "pago" de otra naturaleza en el que el elemento económico pase
a un segundo plano o.se encubraz. Puede que en el acto de prostitución
medie otra ventaja, conio la obtención de una droga, alcohol y/u otro tipo de
sustancias, así como alimentos; pero si se advierte un cierto grado de inim-
putabilidad de la persona prostituida, se dará en realidad la figura prevista
en el artículo 1720 (in fine), siempre y cuando el agente conozca y se apro-
veche de dicha circunstancia. Eso sí características muy importantes son la
permanencia, la habitualidad y el ofrecimiento de dichos servícios al público
consumidor.
Nuñez nos enseña que no hay prostitución diferenciable de la corrup-
ción sin entrega habitual indeterminada y venal. Un acto carnal por lucro o
eventuales entregas por lucro, no implican un estado de prostitución aunque
signifi quen desarreglos sexuales3.
Esrne¡-¡-¡, O.A.; De /os de/ilos sexua/eg cit., p. 179; Asf, MenceH, Armand; La prosti-
tución. En: Sexualidad y Crimen, cit., p. 169; Asf, Sorn, S.; Derecho penal aryentino,
T. lll, cit., p, 360; C¡RrvroN¡ Selceoo, C.; Deldos contra la libertad sexual, cit., p. 347;
Mezeen, E.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 131; Busros Rnulnez, J.: Manual de
Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 148..
MeReeN, A.; La prostitucón, cit., p. 169.
Nuñrz, R.; Derecho penal argentino. Parle especial, lV cit., p. 341; Asf, DoNHn, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps.624-626.
34 DenecHo pENAL - PRRre espgcrel: Tovo II
NuñEz, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p. 342; El lenocinio, era
considerado en lo textos antiguos, como una complicidad en actos impúdicos ajenos;
Ver al respecto Mezcrn; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 128 y ss.
Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 105.
En cuanto a su definición, SenaeNo Górr¡ez, la define como una actividad sexual retri-
buida, ejercida de forma más o menos permanente, que suele llegar a convertirse en
un modo de vida, por lo que han de excluirse los actos aislados; Derecho Penal. Parte
Especial. 'Delitos contra las personas'. Edit. Dykinson, Madrid, 1996, cit., p.242.
Así, Menoex, A.', La prostitucrón, cit,, p. 169.
Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 35
l0
Tirulo IV: Dsl¡ros coNrRA LA LTBERTAD 37
11 Asf G¡¡"leenxer ORoe¡c. E.; La Muier y el Código Penal Español cit., ps. 58-59; Según
precisiones del lnforme del comité de las Naciones Unidas (lnsuficiencia del Progra-
ma de Educación Sexual), que refiere lo siguiente: En los rlltimos años el promedio
de edad de la mayorla de personas afectadas con sida se encuentra enlre los 15 y 25
años, considerándose entonces que contrajeron el mal en la infancia o adolescencia;
del 100% de los infectados por el virus del sida, 45% de los enfermos se contagia-
ron ant'es de alcanzar los 18 años de edad, es decir, en la etapa de la adolescencia.
Teniendo en cuenta que existen 14.000 infectados oficialmente registrados por el Mi-
nisterio de Salud, 6,300 de ellos se contagiaron en edad escolar, aunque se señala
también que existirlan una cantidad entre 70 y cien mil enfermos de sida que no se
encuentran registrados en cifras oficíales'. De esta dramática y alarmante realidad, se
dedi.¡ce lo siguiente: la deficiente polftica sexual y reproductiva del Estado, no ha po-
dido enfrentar una nueva realidad social, donde el despertar sexual es cada vez más
prematuro, la injerencia de la iglesia asf como de partidos pollticos seudo-conserva-
doreS, interfieren en una labor que debe basarse estrictamente en el respeto por los
derechos fundamentales y las libertades individuales. En el aétual marco del Estado
Constitucional de Derecho, no se puede permitir intromisiones del Estado, en esferas
tJnicamente comprensibles a sus t¡tulares, la decisión de tener un hiio y la de adoptar
un método anticonceptivo cualesquiera, son decisiones que incumben a ámbitos de
competencia individuales, en los cuales el Estado debe de basar su actuación en dis-
poner de toda una polftica sexual informativa dirigida a la formación de una verdadera
cultura sexual y reproductiva, sin presiones e imposiciones de cualquier género.
38 Denecno pENAL - P¡,nre ssp¡clel: Tovo II
en realidad de las cosas, se termina por afectar más a las personas que se
dedican a esta actividad, puesto, que al no contar con una debida tutela legal
por parte del Estado, éstas quedan a merced de personas in'bscrupulosas
que se dedican a explotar y sojuzgar a muchas personas, que por una serie
de factores, son llevadas e impulsadas a ingresar a este negocio; entonces,
es claro, que el Derecho penal, únicamente debe de intervenir cuando se
identifiquen focos de convivencia social insoportables.
Por lo expuesto, cabe entonces identificar, cuáles deben ser las con-
ductas insertas en el campo de la prostitución (proxenetismo), en la cuales
el Derecho Penal debe de reprimir, en sujeción claro esta, a sus principios
rectores que legitiman su intervención en un Estado Socialy Democrático de
Derecho. Y esta delimitación ciebemos sistematizarla con el bien jurídico ob-
jeto de tutela en estos delitos sexuales. Un prímer fenómeno con el que nos
encontramos es que en este dampo no existe unanimidad sobre los hechos
que deben ser declarados delitos y los que deben quedar impunesrz.
Ciertamente, identificar el bien jurídico en delitos fuertemente impreg-
nados con matices moralistas, no es tarea fácil. De conformidad con una in-
terpretación sistemática, sería la libertad sexual, en el sentido de la facultad
del individuo de autodeterminarse sexualmente, pero resulta, que el consen-
timiento de la víctima no es considera positivamente por el legislador, cuando
se incrimina elfavorecimiento a al prostitución de una persona adulta. Por lo
tanto, caemos fatalmente en el ámbito de la moralidad, pues, la tutela sería
la moral sexual, sobre la cual debe conducirse las conductas intersociales.
Y en el caso del menor de edad e incapaz, el bien jurídico es una adecua-
da educación en el ejercicio de la sexualidad, y en el caso del incapaz que
no sea convertido en objeto o mercancía para satisfacer el instinto sexual
de tercerosr3. De esta forma, ingresamos nuevamente al campo de la edad
cronológica, puesto, que apuntamos en líneas precedentes, que al mayor
de catorce años el derecho positivo le reconoce su consentimiento, mas la
reforma propuesta por la Ley No 28251, desconoce este hecho, al agravar la
pena, cuando la víctima es menor de dieciocho años.
La situación descrita es bastante compleja. Consideramos que en el
campo delfavorecimiento a la prostitución, de lege ferenda debería circuns-
cribirse a los medios por los cuales el agente se vale para favorecer la pros-
titución, el chantaje, la coacción, la violencia y la intimidación, como medios
comisivos que vician de nulidad el consentimiento de la víctima. De igual
forma, en el caso deldelito de Proxenetismo (art. 181), que con su modifica-
toria, no háce más gala de su casuismo y de su exasperación punitiva, tipo
penal que no conduce a identificar una desvaloración suficiente para ser al-
canzado por el Derecho penal. En tal sentido, una reforma que se someta a
Asl también, el caso de la organización delictiva o banda (que és recogida en los in-
cisos 7 y 4 de los artfculos 179' y 181'del C.P), pues, el artfculo 317" recoge la figura
de la Asóciación llfcita para delinquir, lo que pueda generar confusión, al momento de
identificar si nos encontramos ante un concr¡rso de delitos o ante un concurso aparen-
te de normas.
15 Cit; Ha sido reconducido al artlculo 153'del C.P.
40 DeRecuo pENAL - P¡,Rte espgcr¡l: Tovo II
a las ideas y actos ajenos que a nadie perjudican han de constituir -como
deben constituir en una democracia- una de la pautas fundamentales de la
actuación del Estadolo. r,
FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCION
21 En contra EsrRelu, para quien, estas condiciones se obtienen bajo el sistema aboli-
cionista; De los delitos sexÍ/a/es, cit., p. 182.
Tirulo IV: Deltros coNrRA L.A LTBERTAD 43
1. A MODO DE INTRODUCC¡ÓN
En la capitación tX del C.P. advertimos dos grandes rubros det injusto
penal; primero, aquellos que de manera directa áentan contra la libertad e
indemnidad sexual, a partir de una serie de conductas, dirigidas a reducir las
capacidades de defensa de la víctima, sometiéndola a un estado de indefen-
sión, aprovechándose de un particular estado de deficiencia psico-orgánico
y prevaliéndose de un ámbito organizativo específico que le confiere al autor
una posición de dominio frente a su víctima; por otro lado, cuando la víctima,
es menor de catorce años de edad o sufre de una minusvalía mental, ya no
se considera la libertad sexual como bien jurídico protegido, sino la intangi-
bilidad sexual, aquella esfera íntima de la persona, que por su especial con-
dición de inmadurez e inexperiencia, no puede ser objeto de intromisiones
por terceros, a fin de resguardar el normal desarrollo de la autorrealización
personal y su vida sexual de cara a futuro. Sin embargo, aparecen otros
injustos, que sin consistir directamente a un acceso carnalen las cavidades
sexuales de la víctima, puede también afectar la libertad sexual, al degradar
la vida sexual del sujeto pasivo a la realización de actividades sexuales, que
ponen en riesgo su normal desarrollo. Hablamos de los delitos de favoreci-
miento a la prostitución.
Ciertamente la venalidad sexual constituye en el plano individual una
manifestación de la degradación de la persona humana, escribe BeNewez
Menl¡¡o. La reducción de la persona hasta considerarla como entidad ex-
clusivamente corporal, la reducción del cuerpo a su consideración como
objeto de disfrute y, finalmente, la oferta del cuerpo, como mercancía, que
puede comprarse, evidencian la degradación de la persona, que supone la
prostitución22.
2. BIEN JURíDICO
26 Busros R¡ulnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 149.
27 Sor-en, S.; Derecho penal argentinq T. lll, cit., p. 315.
28 DoHN¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l. cit, p.604.
29 Asf, se expresa en la Exposición de Motivos del C.P. al apuntarse que La Parte Espe-
cial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad pollticamente orga-
nizada, sus r¡alores, al cristalizarse legislativamente, adquieren la categorla de bienes
jurÍdico-penales. Efectivamente, sólo se se/ecciona, de las conductas socialmente
dañosas, aquellas gu€ sa pr?sentan como intolerables e igualmgnte /os infereses so-
ciales que aparezcan vitales para la colectividad. Agul reside el carácter necesaria-
mente fragmentario del Derecho Penal. Sin duda, en un Estado Social y Democrático
de Derecho, la pena -como especie pública más grave- debe estar reservada para
aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurldicos que
por su relevancia conslitucional, merecen protección penal; aquellas conductas que
son insoportables por toda la comunidad social, por revelar una peligro3idád soCial,
que ponga en juego los valores primordiales de un Estado de Derecho.
46 DeRrcHo pENAL - P¡Rre especr¡l: Tovo II
3. TIPO OBJETIVO
35 LuzóN Cuesra, J.M.; Compendio de Derecho Penal. Parte Especial cit., ps. 8'l-82.
36 Esrneu¡, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 187.
3. T¡PO SUBJETIVO
4. CONSUMACIÓN
El delito se consuma con el mero hecho de promover o favorecer la
prostitución de una persona, sin que sea necesario que los efectds se cum-
plan, esto quiere decir, que no es necesario que se concreticen la presta-
ciones sexuales con personas indeterminadas y en un tiempo prologando,
sino que basta que se haya empleado medios idóneos para favorecer y/o
promover la prostitución de una persona4o; (...) el delito puede consumarse
mediante un solo acto en forma instantánea'r5, que se haya provocado en la
víctima el estado del meretricio, en cuanto a la posibilidad ya de un acceso
carnal bajo precio, sin que se efectivice.
Siendo así, no queda mas que declarar que el delito in examine, es
uno de mera actividad46, en el cual la realización del tipo coincide con el úl-
timo acto, y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ellaaT; en
tal virtud, no es factible admitir formas de aparición imperfecta del delito48,
el hecho de que la persona a prostituirse haya sido detectada a tiempo por
las autoridadeS, no enerva en nada la punibilidad de la conducta. El delito
se consuma cuando se han perpetrados los actos expresados, aunque no
43 Esrneu-e, O.A.; De /os deffos sexua/es, cit., ps. 188-189; En contra Bennen¡ Dorr¡lN-
cuez, H.; Delitos Sexua/es, cit., p.213.
44 Asf, Esrnelu, O.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 189.
45 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV cit., p. 367.
46 Asf, BenÉyrez Menno, L.; Leccrbnes de Derecho Penal, cit., p. 160.
47 Dolxe, E.A.; Derecho Panal. Parte Especial, T. l, cit., p. 628.
48 En contra NuñEz, R.; Derecho penal argentino. Parte especia/, lV, cit., p. 367-368.
52 DeRecHo pENAL - P¡Rrg esprc¡el: Tovo II
5. PARTICTPAqÓN
6. CONCURSO DE DELITOS
S. 3-7-1990, Díaz Palos; Citado por Luzó¡¡ CuEsre, J.M.i Compendio de Derecho Penal.
Parte Especial cit., p. 82.
50 De distinta opinión es Vrr-r-r Srerl, quien indica que el tipo se realiza cuando la prosti-
tución es llevada cabo como consecuencia del favorecimiento: Derecho Penal. Parle
Especial, cit., p. 216; posición que llevaria a entender que se trata de un delito de
resultado, lo que no es compatible con la ratio de la norma, pues es evidente, que el
legislador adelanta las barreras de protección penal, a un estadio previo, sin necesi-
dad de producirse la lesión efectiva del interés penalmente tutelado.
Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 53
PENA
8. CI RCUNSTANCIAS AG RAVANTES:
Es de esta opinión cÁxoroo coloe Punproo F.; t. ll; p.22s9, siguiendo el análisls del
artlculo 189.2 del CPE.
56 DenecHo pENAL - P¡,nre especlel: Tovo II
EL DELITO DE USUARIO.CLIENTE
KEI
Art. 179-A.- ryn, medionte una prestacün económica o wntaia de
cuatquir nafinalezd tienc ocuso carnal por vía ndginal, anal o bucal o
resfzo otTls actos análogos introducimdp objetos 0 pf,rtes del cuerpo por
alguna de las dos primcra,s vías nn wta ptnona dz catorce otios y mmor fu
dlaciacho orios, serd reprimido con pena privatipa de la übmad. nn tnütur
dc cuetro *imnYt de se'k sñwD.
58 Denec¡ro pENAL - PnRrs espec¡e¡-: Tot'¿o II
1. BIEN JURíDICO
Dfez Rtporr-És analizando etartÍculo 189.3 (corrupción de menores) del Código Penal
español vigente, señala que este precepto protege la moral sexual colectiva; El obieto
de protección del nuevo Derecho penal sexual, cit., p. 245. Nos remitimos a este artí-
culo del derecho penal español en la medida que el comportamiento tfpico en análisis
podrfa cobijarse en el tipo penal del art. 189.3 el C.P. español.
La dignidad como la esfera más intima del ser humano, donde se reconoce su perso-
nalidad y su sustrato ontológico autónomo, la'inviolabilidad de la persona humana'.
TÍrulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 59
Geacl¡ AraeRo, Rnuó¡¡; El nuevo delito de Comtpción de menores (artlculo 189.3). En:
'Delitos contra la libertad sexual". Director: JosÉ Lurs Dlez Rrpót-les. Consejo General
delPoderJudicial, Madrid, 1999, cit., p. 175.
60 De,necuo pENAL - Pnnrr sspgct¡l: Tovo II
2. TIPO OBJETIVO
58 Asl G¡nci¡ ALseRo, R.', El nuevo delito de Corrupción de menores (artículo 189.3),
cit, p. 177.
Aunque a la fecha de publicación de la presente monografía han pasado ya tres
años.
Tirulo IV: D*lros coNrRA LA LTBERTAD 6r
)P); sin embargo, con la sancíón de la Ley No 2870460, podría incurrir des-
traciadamente en el artículo 173o inc. 3) (in fine).
Un sector respetable de la doctrina nacional como C¡sru-o Ar-ve y Snlir.rns S¡ccHn son
de la opinión que la figura delictiva in examine fue derogado, como efecto jurfdico
inmediato de la Ley N'28704, en cuanto despojo de libertad sexual a las personas de
14 años y menores de dieciocho años; lo cual en definitiva, resulta de una inferencia
lógica y jurldicas a la vez, pues es obvio la incoherencia entre ambos tipos penales.
Por un lado, se estarfa penalizando gravemente, con penas sumamente graves las
relaciones sexuales con personas que oscilan de dicho marco cronológico, mediando
consentimiento entre ambas pafes yt por otro, cuando media precio y/u otro tipo de
ventaja la pena serfa menor. Máxime, si estas personas ya no tienen capacidad de
auto'determinarse sexualmente, la conducta tendrfa que ser reconducida al artfculo
173; empero, la conducta del proxeneta, si es que no ha mantenido acceso carnal con
el menor, seguirá incurso en el artfculo 179o o 1810. Lo cierto es que la intención del
legislador no fue ello, es decir, la ratio /egis, no estaba dirigida a derogar el tipo penal
de usuario-cliente, pues éste cuenta con un revestimiento comunicativo-cognitivo, de
efectos simbólicos hacia la población. constituyendo conductas que si bien atacan
la libertad sexual, lo hacen desde otra perspectiva, no resulta coherente que quien
eventualmente tiene acceso carnal sexual con un menor de 18 años y mayor de 14,
resulte con una pena mayor, gue quien promovió la prostitución de dicha persona.
62 Denecgo pENAL - P¿Rrr pspnclel: Tovo II
3. CONSUMACIÓN
61
TÍrulo IV: Delnos coNTR.¡, LA LTBERTAD
siempre que el delito por el cual se condena, contenga una pena mayor a los
cuatro años de pena privativa de libertad. Entonces, parece que el legislador
no sólo quería intimidar fuertemente a la colectividad con labmenaza legal
en abstracto, sino que también, pretende recluir en una prisión a un "Usua-
rio Sexual", es decir, a quien por diversás razones acude a una prestación
sexual, sin utilizar violencia o amenaza, y con el consentimiento pleno de la
supuesta víctima. Dicho de otro modo: Se pretende recluir a quien no ne-
cesita ser resocializado, y a quien la sociedad no lo considera como un ser
peligroso que debe ser aparatado del núcleo social por cometer actos en si
-ttT:'::t"
tor,.n", to que estamos construyendo es una mayor represivi-
dad, donde la pena va a recaer sobre personas que no reúnen las caracte-
rísticas básicas para ser recluido en una prisión, pues, valgan verdades, en
nuestras prisiones degradantes, sólo deben ingresar los delincuentes más
avezados y peligrosos. Recluir a estas personas socializadas, vamos a pro-
mover el contagio criminal, a producir el desarraigo social y vamos a neu-
tralizar el factor preventivo de la pena. Una mayor prisionización va a hacer
colapsar aún más el sistema penitenciario, donde la criminalidad en vez de
ser prevenida y controlada va a resultar expandiéndose irremediablemente,
vulnerándose en este contexto, los principios de subsidiariedad y de ultima
ratio del Derecho penal.
6. FORMA DE PERSECUCIÓN
RUFIANISMO
Art. 180.-(E/ qae explota Ia ganancia obtenida ftor una. pcrslna. que
ejerce Ia prostitución serd reprimid.o con pone lrivativa d.e libertad no
m¿nor de tres ni ruayor de ocho años.
Si layícüma tiene entrs ca.torce y menos d¿ d.ieciocbo nños, la pena snd no
menor de scis ni nalm de diez años.
Si Ia wctiwa. tieme mcnas d¿ catorc¿ años, o a ctínyuge, nnvhicnte, dts-
and.iente, hijo ad.optivo, hijo da su aínyuge o d+ su cowivionte, o si estd a
sa cuid,adn, la peno será no tflenzr de ocho ni mayw dc d.oc¿ añ.0s".
1. FUNDAMENTO DELATUTELA
La norma no sólo está dirigida a amparar la libertad o indemnidad
sexual, sino también a proteger a la persona prostituida que, hundida en la
degradación moral, puede ser víctima de explotaciones por parte de perso-
nas inescrupulosas. Por eso es correcto cuando se afirma que indirectamen-
te pareciese tutelarse el patrimonio derivado de la prostítución63. Mas no es
tanto así, pues como lo señalamos más adelante, la incriminación de este
tipo de comportamiento "socialmente negativo" no se cond¡ce de ninguna
forma con los principios legitimantes del Derecho penal en un orden demo-
crático de derecho, pues en este caso no puede ser la libertad sexual, no se
quebranta su intangibilidad, al no mediar violencia ni intimidación para inducir
y/o mantener al sujeto pasivo en el negocio del meretricio; se parte de que
aquella, ha ingresado en dicha actividad de motu prcprío, o por obra de ter-
ceros; que podrán estar incursos en los delitoq comprendidos en los artículos
179" y 181o. Mas, cuestión distinta es penalizár la conducta de una persona,
que se favorece con la ganancia y/o dividendos que le produce la actividad
del comercio sexual a la prostituida, será un sin vergüenza, un descarado,
un aprovechado, o un rufián6a como lo dice textuafmente la norma, lo que
genera que duda cabe una reprobación ético-social; pero esta reprobación
meta jurídica no puede servir sin mas, para hacerla susceptible de caer en el
aparato punitivo del Estado; de tal manera que no puede decirse de ningún
modo, que el bien jurÍdico protegido sea la libertad sexual de la persona pros-
3. TIPO OBJETIVO
77 T. ll; p. 58; Citado por PEñ¡ C¡anen¡ , R.i Tratado de Derecho Penal, Vol. l.
7A A ciencia cierta, como esta tipificación penal evoca un tipo penal de autor, no sa-
74 Denec¡ro pENAL - P,c,pte especrel: Tovo II
4. T¡PO SUBJETIVO
80 Aourno Peono: Delito de rufianería; p. 33. En este sentido Rov Fnevne; p. 150.
81 Maccrone; T. lV; p. 127.
Tfrulo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD 75
s. coNsuMAClóN
El delito de rufianismo se consuma en el momento que ha empezado
el agente a hacerse sostener, explotando las ganancias deshonestas de la
persona prostituida; (...) con el primer acto de explotación y percepción de
las ganancias obtenidas de la prostitución delsujeto pasivo8z. Dado su carác-
ter de delito permanente, el estado de consumación se prolonga hasta que
no cese elestado,antijurídico, es decir, la explotación económica.
Son admisibles, las formas de imperfecta ejecución; v.gr., cuando la
persona dedicada a la prostitución no obtiene los dividendos suficientes,
como para sostener al autor del injusto, a pesar de estar dadas las condicio-
nes para ello. No podrá darse una efectiva explotacíón económica, si la per-
sona prostituida entrega una parte diminuta de sus ingresos al agente, que a
penas cubre sus necesidades primarias; mientras que aquella mantiene un
alto nivel de vida. Explotación debe significar en todo caso, enriquecimiento
del rufián y, empobrecimiento de la víctima.
6. CONCURSO DE DELITOS
7. PENA
8. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES
8.1. Cuando el sujeto pasivo tiene entre catorce y menos de dbciocho años,
la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Esta modalidad
fue introducida por la Ley No 28251, sancionada en junio del 2004. Se
toma en cuenta la edad de la víctima a fin de graduar la penalidad,
en el sentido de que una persona menor al no haber desarrollado su
personalidad de forma plena, se encuentra en un estado de vulnera-
bilidad, que precisamente es aprovechado por el autor, para facilitar
su realízación típica. Es de recibo que una persona de quince años
es muchos mas manejable que una de treinta, por lo que al revelarse
un mayor contenido del injusto, la reacción punitiva se descarga con
mayor severidad.
8.2. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, h'rjo de si cónyuge o de su conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o
si está a su cuidado, pena será no menor de ocho ni mayor de doce
años. En este sentído, el legislador fundamenta esta agravante en
base a un deber de garantía de carácter institucional que se expresa
en una relación de parentesco o de custodia entre el agente y el sujeto
pasivo; importa en realidad ámbitos de organización específicos que le
confieren al autor una posición de dominio sobre elsujeto pasivo, que
precisamente es aprovechado para la perpetración de la figura in exa-
mine. Existe entonces una mayor responsabilidad de díchas personas
de realizar sus deberes institucionales dentro del marco le!¡al, por con-
siguiente, cuando cometen este delito denotan un mayor contenido del
injusto típico y, por ende, merecen una penalidad más drástica. Aun-
que a ciencia cierta no sabemos porque esta agravante dpbe merecer
una mayor pena que la anterior, cuando el disvalor casi es el mismo.
En esta oportunidad, el legislador recoge las demandas de una mayor
penalización conforme a las pretensiones de determinados sectores socia-
les, acudiendo al normativismo de acuerdo a sus innegables efectos cogni-
tivos y de aseguramiento de un determinado "status guo". Si bien, algunas
de estas modificaciones son plausibles y recogen una realidad social, que
con la anterior legislación conducían a interpretaciones restrictivas, otras son
manifestación del fenómeno del "Punitivismo", de apelar siempre a los efec-
tos de la prevención general negativa, al efecto contramotivador producto de
la acción disuasoria de la amenaza legal, extendiéndose ámbitos de puníbi-
lidad a conductas socialmente adecuadas que deben quedar al margen del
derecho penal.
No sólo con penas se combate el delito y las conductas desviadas,
sino también, con mejores políticas sociales, educacionales, culturales, etc.;
Tírulo IV: Drlrros coNrRA LA LTBERTAD 77
PROSTITUCIÓN DE PERSONAS
Art. l8t.- "El que contfnmste, silslyf,e f, arra pcrtont para. en-
sed.uce o
tregarla a. 0tr0 cln el objeto d¿ tenar &ccesl caryra.l, serrí reprimido con
penaprivativa d¿ libertad no menor de tres ni malm de seis añ.0s.
.. Ln peno será no menor de seü ni rnrryzr de doce a:rios, cuand.o:
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIóN
Como se ha ído sosteniendo en el marco de los delitos de prostitución,
el bien jurídico tutelado es la l¡bertad sexual, s¡empre y cuando el ejercicio
de la prostitución, concretamente las prestaciones carnales baio precio, no
importen un consentimiento válido de la meretriz; es decíl el Derecho penal
sólo puede intervenir cuando se utilizan medios comisívos que se dirigen a
quebrantar la oposición de la víctima, como la violencia, el engaño, ardíd y/u
otro medio fraudulento, que permita allenón, proxeneta, facilitador, promotoq
que una determinada persona ingrese al negocio de la prostitución, o hacer
que se'mantenga en ella. Por consiguiente, esto provoca que únicamente
los actos que consistan en elfavorecimiento y/o promoc¡ón de la prostitución
ingresen al ámbito de lo punible, pues el acto de prosütución misma no es
penalmente relevante, por carecer de materialidad lesiva, de común idea
con los principios que se desprenden de la idea de un Estado de Derecho.
Entonces, pareciese que el legislador pretende cerrar el circuito delictivo, en
el sentido, de penalizar conductas que suponen una intermediación, es decir,
de adelantar las barreras de protección penala estadios previos de lesión, a
actos en sí preparatorios a los previstos en el artículo 179o. Pero, en realidad,
78 DenecF{o pENAL - Pnntg rspsc¡el: Tor'ro II
GnÁ¡¡oez Cnnnasco, M.; La fn'ste realidad de la prostitución infantil en el Perú. En: Vox
Veritas Libera Bit, Año 2, No 2, julio 2005, PROPROF - UNHEVAL, cit., p. 39.
TÍrulo IV: Dslrros coNTRA LA LTBERTAD 79
no ser asf , podría entenderse que la entrega del sujeto pasivo, sea sólo con
fines sexuales, en tales casos, importarían en realidad actos dg colaboración
ylo participación para un típico caso de violación sexual.
Finalmente, se trata de un delito mutilado en dos actos delimitables
entre si; primero, debe sustraerse, comprometerse o seducirse al sujeto pa-
sivo, esto es, allanar el camino, para que pueda materializarse el acceso
carnal con otro, bajo precio ylo otra ventaja creemos nosotros, pues de no
ser así, estaríamos ingresando al ámbito de participación de los delitos de
violación sexual. Segundo para efectos de la consumación del tipo, no es
necesario que el acceso carnal bajo precio sea concretizado, basta la apti-
tud para que pueda plasmarse el segundo acto.
2. TIPO OBJETIVO
3. TIPO SUBJETIVO
4. CONSUMACTÓN
5. PENA i
6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1. ANTECEDENTES
citadas por los usuaríos. Por lo tanto, el comercio sexual a este nivel obtiene
dividendos dinerarios signiflcativos, donde la reprobación socialy jurídica, se
basa en la utilización de menores de édad, para fines de exdotación sexual,
rebajando la condición de la persona humana.
Parafraseando a De u cuesrn ARznuEruor, se propugna que ros Estados
incluyan en su legislación un conjunto de normas penales apropiadas e inti-
midatorios contra la puesta en circulación de pornografía infantil en lnternet
y que se esfuercen en incrementar su colaboración policial y judicial en este
campo, asÍ como que desarrollen una intensa acción administratíva dirigida
al fomento de sistemas de autorregulación (códigos de conducta y lírieas
directas) por parte de los suministradores de lnternetsl.
El bien jurídico tutelado, sería la sexualidad, como esfera privativa de
la intimidad que no puede verse comprometida, ante invasiones que pue-
den perturbar su normal desarrollo, y, la dignidad humana concebida como
base portadora de la existencia como persona humana y ser social. con
una mayor amplitud, VRr-E¡¡cn MaRrf¡rez, nos señala que la defensa de la in-
tegridad y formación sexuales contra las seducciones perversas y los actos
susceptibles de aversión y repugnancia, que comprometen el sano desarro-
llo del orden natural de la vida sexual, constituye, pues, junto con la libertad
sexual, los objetos de tutela penal en el delito de referenciae2. Este delito no
sólo compromete la esfera sexual de la víctima, sino tambíén su íntegridad
y dignidad personal, en la medida los actos constitutivos de este típo legal
son de naturaleza tan degradante que llegan a comprometer las relacionés
intersociales que en el futuro deberá participar el sujeto pasivo. Repercute
de forma negativa en la autorrealización humana y en el proceso formativo
de la personalidad.
Debiendo precisar, que sólo cuando,ta víctima tíene más de catorce
años el bien objeto de tutela es la libertad séxual, más cuando la víctima es
menor de dicha edad, se tutela la indemnidqd y/o intangibilidad sexual.
2. TIPO OBJETIVO
93 V¡ue¡c¡¡ Mnnrfr.¡ez, J.E., Delitos de pomografÍa con menores y tuismo sexual cit., p. 359.
94 Por analogía deben consistir en las conductas previstas en el artículo 170o; no en
cambio las estipuladas en el artículo 176o (actos contra el pudor).
BeHrvrez MeRr¡¡o, L; Derecho Penal. Parte Especial. Lecciones de Derecho Penal.
Granada, 1994, cit., p. '154.
TÍrulo IV: Delnos coNrRA LA LTBERTAD 89
3. CONSUMACIÓN
Asl Bonon¡r Tonuo, Menceoes; Los delilos relativos a la prostitución en el nuevo có-
digo Penal. En: Estudios sobre el código Penal de 1995. Direclores: Vrves ANIóH, T./
M¡Nnz¡H¡nes SnunHreeo, J.L., cit., p. 66.
DgnrcF{o pENAL - PeRte especrnr-: Tovo Il
5. AGRAVANTES
Ar. I8l"-B.- "En los casos d.e los delitos prepistos en hs artícalos 179, 181
1t 181-A, cuando el agt'nte sea el pnd.re o la mad.re, el tutor o ruradry en
Io sentencia se irnpondrri, ad.emds de Iopenoprh'atipa d.e libertad. que c0-
nespond.a, Iapena sccesoria de inhabilitaün a que se refere el numeral
5) del artículo 3ó". :
1. COMENTARIO
1. GENERALIDADES
Si la prostitución infantil en sí es una actividad declarada como "inso-
portable" por la sociedad, su publicación y difusión por los medios de comu-
Tiruro IV: Delnos coNTRA LA LBERTAD 93
2. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
100 Asf , el artlculo 341 de la Convención sobre los derechos del niño.
96 Denecno pENAL - P¡Rte especr¡l: Tor',ro II
3. RESPONSABILIDAD CIVIL
4. PENALIDAD
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La libertad sexualde una persona en el marco del Estado de Derecho,
resulta un pilar fundamental que se relaciona con la propía personalidad del
101 Texto antes modificado por el Artfculo 2' de la Ley N" 27459, publicada el 26-05-
2001.
98 DgR¡cHo pENAL - P¡,Rre espscrnl: Touo II
una pena; pues de ser así, se estaría vulnerando el sostén axiológico del
Derecho penal, en cuanto a la necesaria lesividad social de una conducta.
Un comportamiento humano sólo puede ser puniQle, cuando genera un foco
de conflictividad social de tal magnitud, que ponga en peligro las bases fun-
damentales de una sociedad democrática, de ahí que el texto punitivo, se
despojo en apariencía, de connotacíones éticas y moralistas.
Empero, el ámbito privado es una cosa y, el ámbito público es otra
muy distinta, en cuanto a su naturaleza y repercusiones. No es lo mismo la
masturbación que se realiza una mujer en la privacidad de su alcoba, como
aquella masturbación que se ejecuta un individuo alfrente de un colegio, en
la acera de la calle. En el primer acto, la contemplación de la escena se cir-
cunscribe a su protagonista, en cambío, en elsegundo acto, otras personas
-que no han dado su consentimiento- son obligadas a soportar una conduc-
ta susceptible de afectar el decoro y la decencia del común de los mortales;
ojo en este caso, la reprobación no recae sobre el acto de masturbarse, pues
cada quien puede utilizar los mecanismos que juzgue adecuados para satis-
facer su lascivia- sino el hecho de obligar a terceros a presenciar un acto que
puede ser indecoroso, y lesivo, en el caso de menores de edad.
De recibo, penalizar conductas como las que se describen en el arti-
culado in examine, nos remiten irremediablemente a conceptos, elementos
y valoraciones metajurídicas, que desbordan el estricto plano del Derecho
penal, lo cual genera la prescindencia de elementos normativos de valora-
ción meta-legal. Con ello, surge el cuestionamiento, como en este caso, del
empleo de conceptos tan abstractos y subjetivos, como la'óbscenidad". No
olvidemos, que princípio rector de la construcción normaüva en materia pe-
nal, es el principio de legalidad material, la lex praevia, scripta, stricta, cefta;
el mandato de determinación en todo caso impíde que el legislador construya
las conductas típícas mediante fórmulas normativas índeterminadas, dema-
siado abiertas, donde el ámbito interpretativo deljuzgador es demasiado am-
plio. Dicha fórmula normativa permite un mayo marco de seguridad jurídica
para con los ciudadanos. La columna vertebral de la determinación legal de
un Estado de Derecho reside en la descripción típica mediante la mención
de "circunstancias del hecho" y de "características del autor", escribe Welzel.
Esta descripción tfpica tiene que ser tan clara y determinada que eljuicio de
antijuridicidad del legislador sea señalado inmediatamente a través de ella,
("indiciado')102.
2. BIEN JURIDICO
107 Peñ¡ C¡anen¡, R¡úU De acuerdo a como se encontraba normado este delito en el Có-
digo penal de 1924 en concordancia como indicaba el informe Ministerial del proyecto
aet COAigo italiano de 1930; Derecho Penal Peruano; ob.cit., ps. 260-261.
108 Citado por Vu-un SretH; C¡nruoun Seuc,roo: ob.cit.; p- 225.
109 Citado por Estneuu, O.A.; De /os deü'tos sexua/es, cit.' p. 236.
102 Denec¡ro pENAL - PeRre sspecr¡l: Tovo II
110 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 393-394.
111 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV cit., p. 375; Así, 6or-rn, S.;
Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 394; FoNr¡H B¡uesrne, C., Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 266.
112 Citado por DoNne, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 686.
113 DoNH¡, E.A.; DerechoPenal. Parle Especiat, T. l, cit., p.6861 Veral respecto, C¡Hoo
Penal Director: Gonzalo RooRfcuez Mourullo, cit., p.
MeuA, M.; Comentarios al Código
541.
TÍrulo IV: Drrtros coNrRA LA LIBERTAD 103
3. TIPO OBJETIVO
quica y que consecuentemente merecen una tutela especial por parte del
Estado son marginados por la ley penal.
114 Todo soporte material que pueda llevar un contenido sexual, que pueda ser percibido
por las facultades visuales y/o auditivas.
115 Otros conceptos que guardan relación con lo obsceno vendrían definidos por lo "lú-
brico", que, de acuerdo con el Diccionario, equivale a "propenso a un vicio y particu-
larmente a la lujuria"; "libidinoso" o "lascivo", que vienen a referirse éstos últimos a
quien tiene'propensión a los deleites carnales", la excitación de los impulsos eróticos
de una persona; Drez R¡por-r-Es, J.L.; Exhibicionismo, pornografía y otras conductas
socra/es provocadoras; 1 982: p. 506.
116 CeRuoNe S¡r-cnoo, C.i Del¡tos contra la libertad sexual cit., p. 339.
117 Fo¡rreru B¡uesru, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 265.
TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD t05
122 Muñoz co¡roe F.; Derecho Penal. Parte Especial; cit; Be¡errez Menrno señala al res-
pecto de que la problemática de la subsistencia de estas figuras delictivas, radica si es
que el pudor o la moral pública, como intereses diferenciados de la Libertad e lndem-
nidad Sexual contienen o no un fundamento legitimador suficiente como conductas
elevadas a la categoría de delitos en el mundo moderno que vivimos. En: Beneytes
Merino Luis. Lecciones de Derecho Penal, Granada, 1994, p. 151; En este mismo
sentido González-cuellar García A. que señala que 'todos los delitos referidos al ex-
hibicionismo y provocación sexual tienen como objeto de protección a la moral sexual,
lo cual ofrece una inusual inseguridad juridica, ya que su estructura era propia de los
denomlnados tipos abiertos; op.cit.
123 De allí que el problema básico del tipo se halla en el concepto material de pornografÍa,
cuya delimitación ha de respetar los derechos constitucionales de la libertad de expre-
sión y de la cátedra, ORrs BEae¡lcuen; ob.cit.; p. 645.
Tirulo IV: Delros coNrRA LA LTBERTAD t07
la Ley No 28251, pueden serlo hasta una person a de 17 años, lo cual conno-
ta en realidad una posición estrictamente moralista; el despertar sexual, el
inicio de la vida sexual de una persona se producp ciertamente, en algunos
casos, antes de los catorce años ; para tales efectos, el primer contacto vi-
sual resultan precisamente las revistas de contenido sexual. Por otro lado,
los colegios en la etapa de primaria imparten cursos de educación sexual,
que implican la difusión de imágenes de contenido sexual. En tal virtud, no
se puede ser ciego a dicha realidad, y tratar de penalizar conductas, que hoy
en dÍa son abiertamente a todo el público en general; el lnternet, por ejemplo,
se ha convertido en una vitrina abierta a la adolescencia. En estos casos, la
labor de los padres es imprescindible, orientando a su menores hijos en el
mundo de la sexualidad, advírtiéndoseles sus efectos y alcances, mostrán-
doles el mundo real y no ímaginario, que se acostumbraba contar décadas
pasadas, donde los progenitores pretendiendo proteger a sus hijos del des-
pertar sexual, los sustraían del mundo real, siendo las repercusiones aún
mayores. En la actualidad penalizar los comportamientos que se encuentran
descritos en el inc. 1), es un despro¡iósito, ante la proliferación masiva de di-
chos medios en la sociedad; por otro lado, sí resulta plausible que los locales
y centros comerciales que vendan este tipo de publicaciones, restrinjan su
publicación a mayores de catorce años, para lo cual se necesita de control y
fiscalización por parte de los gobiernos locales.
Para algunos penalistas, como SEnnn¡¡o Góruez'pornográfico será la
producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno, que pretende
reproducir vivencias reales en los sujetos que tiene acceso a la misma, que
en este caso serán los menores de edad"lza.
Pero, de acuerdo con Sown estimamos que la base para distinguir si
una obra es pornográfica o no, la dará el elemento subjetivo. En realidad -su-
braya este penalista- la obra verdaderamente obscena no planteará grandes
problemas de crítica literaria; porque cuando la finalidad es pornográfica,
ésta se pone de manifiesto de modo patente y hace imposible, en realidad,
que en la producción se concrete una verdadera voluntad artística. Esas
obras, entre otros caracteres, muestran cierto apresuramiento inmoderado
por llegar sin otras preocupaciones, a la descripción o exhibición de actos y
cuestiones del sexo. Es un poco sorprendente que se haya hecho cuestión
de la pornografía de un libro como el de Ur-vses oE JovcE, bastante más difícil
de leer que el Código Givil125.
No es exigible que la obra sea íntegramente obscena; sin embrago,
la apreciación debe hacerse considerándola en su totalidad. Esto no impide
126 Cit. Por Gó¡¡ez, T. lll; p. 234; Citado por Prñn C¡enen¡, R.; Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial Vol. l.
127 Así, Do¡¡¡¡¡, E.A:, Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 694.
128 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV cit., p. 387; AsÍ, Sor-en, S.;
Derecho penal argentino, T. lll, cit., p.402.
129 EsrReun, O.A; De /os delilos sexua/es, cit., p. 236.
Tirulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 109
130 Asf, Do¡¡¡¡n, E.A; Derecho Penal. Pade Especial, T. l, cit., p.686; Esrner-r-a, O,A,; Oe
/os delifos sexua/es, cit., p. 239.
131 Muñoz Coxor; Derecho Penat. Parte Especial', p.292.
132 Antonio Golz¡¡-es-Cueu-¡n Garcla; ob.cit.; T. ll ; cit., p. 2251.
133 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p.402.
't34 Ver al respecto Esrneu-n, O.A.; Oe /os delifos sexua/es, cit., p.237.
ll0 Den¡cHo pENAL - P¡nre espec¡nl: Tovo II
135 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p. 387.
136 DoNNR, E.A.; Derecho Penal. Parle Especial, T. l, cit., p. 694.
137 EsrRetL¡, O.A., al referirse al artículo 129o del C.P. argentino; De /os delltos sexua/es,
cit., p. 238; Asf, Sor-en, S.', Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 403.
138 Así, Nuñez, R; Derecho penal argentino. Parte especial, lV, cit., p. 387.
Tirulo IV: DgI-rros coNTRA LA LTBERTAD l1l
139 En: Peñ¡ C¡snenn R. Derecho Penal. Parte Especial. Vol l, op.cit.
140 Fo¡¡r¡H Belesrne, C.', Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.270.
n2 Denecno pENAL - PnnrE sspEcrRl: Tovo Il
141 NuñEz, R.; Derecho penal argentino. Parte especial lV cit., p. 388; Sor-en, S.; Derecho
penal argentino, T. lll, c¡1., p. 403.
142 El Código Penal Español de 1995, en su articulo 185" señala que'El que ejecutare o
hiciere ejecutar a otro actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapa-
ces, será castigado con la pena de multa de tres a diez meses".
143 Asi, Peñn CnsRenn, R.: Tratado de Derecho Penal. Pade Especial, Vol. l.
Tirulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD I t3
146 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial lV, cit., p. 346.
TÍrulo IV: DeLlros coNTRA LA LTBERTAD n5
por su relativismo y vaguedad conceptual. ¿cuáles podrían ser entonces
lugares de corrupción de menores de 18 años de edad?, bares, discotecas
de adultos, salas de juego de azar, night clubs, ett. consioeramos a efectos
de relevancia penal, que la conducta reseñada debe importar un estado de
habitualidad, en el sentido de que no es suficiente una sola entrada, sino que
elsujeto activo permita de forma permanente la entrada a un menor de ed.ac
a un salón de strip tease por ejemplo.
La terminología empleada "corrupción" sólo podía tener coherencia
sistemática cuando el bien jurldico tutelado era la honestidad sexual; (...) co_
rromper tiene un sentido.esencialmente psicológico y moral, de maneraque
se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en elpsiquismo de
la víctima, torciendo el sentido naturaly sano de la sexua¡¡6¿6riz. s'e ha sos_
tenido que el mismo importa impulsar, excitar al menor a corromperse, ven-
cíendo sus resistencias y empujándolo al vicio148. Debiéndose relevar que las
conductas corruptoras en un principio, estuvieron siempre relacionadas a los
actos de intermediación sexual, a la promoción y/o facilitación de prostitución
de menoresrae, QU€ en el c.P. peruano se reconducen a los tipos penales de
los artículos 179o y 1810; por tanto, una figura así concebida, la verdad que
su capacidad de rendimiento es mínimo.
4. TIPO SUBJETIVO
150 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial lV cit., p. 390; Así, Esrneu¡, O.A.;
De los delitos sexua/es, cit., p. 240; Para Do¡¡H¡ sólo es admisible el dolo directo; De-
recho Penal. Parte Especial T l, cit., p. 695.
15'l De esta opinión Vtue SrerH; op.cit., p. 226; Muñoz Couoe; op.c¡t.: p. 203; Para Belevrez
Meawo la intención debe de abarcar la finalidad de provocar o perturbar la sexualidad,
ese animus trascendente es imprescindible para la estructura de este tipo delictivo.
152 Asi, Cn¡rcro Mer-rÁ, M.; Comentarios al Código Penal, cil., p.542.
Tirulo IV: Del¡ros coNTRA LA LTBERTAD n7
5. CONSUMACIÓN
o. PENA
t53 En contra, Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial lV cit., p. 390.
t54 Asl, Pumpido Ferreiro al considerarlo un delito de mera actividad; op.cil.: p.2252:
Esrneru, O.A.; De /os delitos sexua/es, cit., p. 241; Donna, E'A.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. l, cit., P. 695.
ll8 DenecHo pENAL - Pnnre rspeclel: Tovo II
PORNOGRAFIA INFANTIL
Art. I83-A. - oEI qae ¡tosee, promucve, fnbrha, distribuye, exbibe, ofrece,
comcrcializa o publica, imparta 0 etcporta pzr cualquier meüo incluidn la
Internet, objeas, librw, acritos, irruígencs visaales o aadiütas, o realiz'a
aspectricalos en tipo dz cardcter pmnogrdfim, en los cua.les se utilice a per-
sonas d.e catotcs y n¿nos d.e diecíncho años de eda'd, será sancionadn nn
penaprivotiva de libertad no nnnor d.e cua.tTo ni rnayor d.e scis añ.os y un
ciento peinte a trescientos sesenta y cinco días maha.
Cuando eI wetwr tenge ,nenls de cotorce nfros d¿ edad, la pena serd no
ni wayor de ocho años y con ciento cincuento a trescicntos
m¿nzr de seis
seselrta ! cinn d.ías nulta.
Si Invíctima se encuentTe en alguna dc lw condiciones prettistns en el últí-
i
mo pdnafo del artículo 173" o el agen'tc achia en calid.ad. de integrante
d¿ una organiución dedicada a la ponngrafia infantil la pcna privatira
d.e libertad serri no tn¿nzr de ocho ni mayor dc doce años.
155 Articulo incorporado por el artículo 2" de la Ley N" 27459, publicada el 2610512A01.
Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 119
156 VerÁsouez VelÁsouez, lne He VenóNIce; Pomografía infantil. En Vista Fiscal, Año V,
No lV Director: Gilberto Féliz Tasayco, Lima, 2007, cit., ps. 304-305.
157 Asf , Ve¡-Asouez VELAsouEz, lJl.: Pornografía lnfantil, cit, p. 304; De u¡ Cuesr¡ ARziMENor,
J.L.i Las nuevas comenfes intemacionales en materia de persecución .., cit., p. 371.
r20 DgnecHo pENAL - PeRr¡ e.spgcl¡l: Tovo II
2. BIEN JURíDICO
Es una tarea de hermenéutica imprescindible fijar los contornos mate-
riales del bien jurídico tutelado, partiendo de la concepción liberal del interés
tutelado, a efectos de despojar su contenido de posiciones marcadamente
moralistas. El legislador ha fijado la tutela en los menores de edad, lo cual re-
sulta plausible, para no confundir el derecho con la moral, sustrayendo a los
adultos como víctimas. En este caso, a diferencia de lo previsto típicamente
en elartículo 183, no se penaliza la conducta conforme a los destinatarios de
3. TIPO OBJETIVO
159 RooRlcurz PnonóH, Cer-so; Los delitos de utilízación de menores o incapaces en f¡nes o
espectáculos exhibicionistas o pornográfícos, o para la elaboración de material porno-
gráfico. En: Delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 15.
160 Citado por DoH¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p.667.
Tirulo IV: Delros coNTRA LA LTBERTAD 123
Je otro, comprendida en el artículo 27 del c.P; de tal forma, que a partir del
:rincipio de transferibilidad, las condiciones que fundan la autoría penal son
.ransmitidas a los sujetos actuantes, a los órgano$ de representáción que
:uentan con eldominio socialde la acción u omisión típica. siendo necesario
dentificar a los sujetos responsables según su ámbito de organización so-
:ial, así como la esfera subjetiva del injusto; sólo podrán ser considerados
autores aquellos que de forma formaltengan una vinculación con la persona
urídica, aquellos que no forman parte de un órgano de representación de la
;ocietas, a pesar de que puedan incidir en la concreción de una actividad de-
,ictiva, no podrán ser pasibles de responsabilidad penal, pues el legislador no
ncluyó al administrador de hecho (hombre de paja), en la disposición legal
Jel artículo 27o;v.gr, quien financia a una persona jurídica a cuenta personal,
;in tener un cargo en la societas no podrá ser considerado autor.
En cambio, lá autoría mediata es perfectamente admísible, cuando en
,a primera opción, la persona de atrás emplea a otro (sin dolo u inculpable),
¡ue realiza materíalmente los verbos típicos, de comercializar, vender, fabri-
:ar, importar, exportar, etc.; esto es, una persona determinada coloca revis-
:as pornográficas en el almacén de otro, a fin de que sean exportados, sien-
Jo el exportador una persona natural que comercializa revistas deportivas, o
quien financia directamente la edición de material pornográfico, podrá estar
ncurso a título de complicidad primaria o en su caso en co-autoría siempre y
:uando haya tenido el co-dominio funcional del hecho.
161 Asl, también en el caso del artfculo 1280 del C.P. argentino; Ver al respecto EsrRelu,
O.A.; Oe /os del'fos sexua/es, cit., ps. 22Q-221; Asf, Roontcuez P¡oaóx, C.; Los deú'tos
de uülización da menores.,., cit., p. 15.
124 DenecHo pENAL - PeRtE Especlu: Tovo Il
162 Rooniouez Paonór, C.; Los delitos de utilización de menores..., cit., ps. 35-36.
163 EsrRelua, o.A.; De ios delilos sexua/es, cit., p.226;Así, Fo¡rrÁu B¡lrs¡R¡, c.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 264.
164 BeHevrez Menrruo; ob.cit.; p. 154; Ver la respecto Do¡¡¡¡¡, E.A., Derecho penal. parte
Especial, T. l, cit., p. 670; Anteriormente la jurisprudencia más avanzada del Tribunal
Supremo Español, asociaba el concepto de pornografía a la finalidad de provocar la
lasciva o excitar la sexualidad con escenas o descripciones exclusivamente dirigidas a
tal propósito (SS'T.S. 23-1..1981 y 2-Vll-1982), asÍ como definió sus relaciones con los
Tirulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 125
r67 Esrnru-e, O.A.; De los delitos sexua/es, cit., p. 222: Así, ForurA¡¡ Bnr-esrnn, C; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 265.
Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit-, p. 395; En contra Nuñrz, para quien esa
tendencia debe encontrarse en la obra, en su espfritu. No es por tanto, un elemento
subjetivo del tipo, el cual, cuando consiste en un ánimo particular, síempre es un estado
subjetivo que no tiene correspondencia en la objetividad del hecho. Las cosas suce-
den, precisamente, al revés; Derecho penal argentino. Parte especial lV cit., p. 379.
t26 Dgnecuo pENAL - P¡,nre Especlal: Torrro II
gándole una mayor penalidad a estos últimos por ser catalogados como más
ofensivos (disvalor de la acción) al desarrollo sexual del menor. El objeto de
protección es que no se perturbe el normal desarrollo de lá sexualidad del
menor de edadr6s.
Puede constituir una imagen, un libro, un escrito u todo objeto que sea
lo suficientemente idóneo para provocar una reaccíón sexual intensa en una
persona, portando imágenes de menores de edad; si éstos últimos son los
destinatarios, se aplicará eltipo penal previsto en el artículo 183or70' como es
de verse, la figura in examine es más amplia en su modalidad típica y, tiene
un contenido material de disvalor mucho mayor que la otra figura, pues en
este caso, se ataca de form'a concreta la indemnidad e integridad sexual del
menor, mientras que en el primero, su recato sexual. Habiéndose incluido
mediante la modificación efectuada a este tipo penal, el lnternet, como medio
masivo de comunicación, cuya proliferación hoy en día alcanza extensiones
nunca antes imaginables, es una vía, entonces, idónea y apta para poder di-
vulgar imágenes pornográficas. En este caso, la delimitación normativa con
el artículo 181o-A, es que en este último, las imágenes se difunden a efectos
de ofrecer relaciones sexuales bajo precio.
Al momento de su calificación se debe proceder a realizar una inter-
pretación restrictiva, contrario sensu, se reprimirían obras o pinturas con
imágenes placenteras y agradables, insertadas en un ámbito estrictamente
artístico, lo cual es vedado en un Estado de Derecho.
El material pornográfico debe de ostentar una intensidad suficiente
para producir un daño en la psrgue humana o en el desarrollo de la sexuali-
dad del rnenor utilizado, perturbando en todo caso su proceso participativo
en concretas actividades socíales y culturales, afectando el libre desarrollo
de su personalidad y su auto-realización en el marco de una sociedad demo-
crática. Es inocuo que la promoción, difusión o comercialización seá a título
gratuito u onerosorTt. La problemática reside al momento de delimitar que es
"pornográfico"; Muñoz CoNoE al respecto señala que no existe unanimidad en
172 Roonfcuez P¡oaó¡¡, C.; Los delitos de utilización de menorcs..., cit., p. 37.
173 Esrneuu, Q.A.; De /os delifos sexua/es, cit., p. 229.
174 Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especia/, lV cit., p. 3g0.
175 ForrAH B¡lesrna, C.; Derecho Penal. Pade Especiat, cit., p. 267.
176 Esrnelu, O.A., Oe /os delifos sexua/es, cit., p. 229.
qq
4. ESPECTÁCULODECARÁCTERPORNOGRAFICO
lmporta toda aquella representación teatral o escénicá, dirigida a un
determinado público y que contiene escenas de alto contenido erótico. Para
que la conducta pueda ser considerada típica, el espectáculo debe tener
como requisito indispensable la presencia de un menor de edad como actor
del mismo. De lo que se trata es de hacer actuar a menores en espectáculos
que pueden ser vistos por terceros, con un contenido pornográficos177. Hay
que valorar la representación, no todo desnudo en si va a poder ser conside-
rado como pornográfico. Debe de suponer una mezcla de sexualidad y vio-
lencia, el que se este utilizando af menor como un mero objeto de ingrediente
sexual, lo que algunos catalogan como: "Pornografia Dura". Al respecto, Dtez
Rrpolrcs señala que debe de existir una delímitación entre aquella porno-
grafía que expresa representaciones sexuales aberrantes, infra-humana y
violentista que utilizan al menor como protagonista de aquella que tiene un
fin eminentemente artístico o pedagógico.
Según la doctrina delTribunal Supremo Federalde los Estados Unidos
de América, la determinación de la pornografia exige el cumplimiento de
los siguientes requisitos: a.- El material controvertido constituya la expre-
sión y representación de groseras obscenidades, tendentes a la excitación
del instinto sexual; b.- Que exceda de los criterios medios aceptados por la
sociedad en materia sexual;y, c.- Que la obra catezca de la menor justifica-
ción literaria, artística o científica17a. Eltérmino empleado en la construcción
de esta convención penal, nos hace remitir indefectiblemente a juicíos de
valor que se emiten en un determinado espacio y contexto histórico-social;
siendo, por ende, ineludible la posibilidad de apartarnos del término "Moral
Sexual". Son en Suma, criterios eminentemente evolutivos e imprecisos, que
son aceptados en amén de una determinado sistema social, carentes dQ un
contenido fijo y concreto, como lo es la "pornografía".
Especial consideración que otorgarle al rol que actualmente cum¡ilen
los medios de comunicación, sobre todo la televisión que es el medio de di-
fusión de mayor acogida por los ciudadanos, En un Estado Democrático de
Derecho elrolque cumplen los medios de comunicación adquiere suma rele-
vancia, que es elformar una opinión pública veÍaz y objetiva, y el de difundir
5. TIPO SUBJETIVO
5. ANTIJURIDTCIDAD
7. CONSUMAC¡óN
8. PENA
9. AGRAVANTE
182 Asf, Nuñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especia{ lV cit., p. 383.
Ceplrulo Xll
DISPOSICIÓN COMÚN
CASTIGO A PARTíCIPES
1. ANÁUSIS JURíDICO.PENAL
Autores son todos aquellos que poseen dominio fáctico y/o funcional
del hecho, de cuya actuación depende el éxito o frustración del plan criminal
pre-concebído, ejercen una posición de privilegio en el marco de la realiza-
ción típica, plasmando su contribución esencial en la fase ejecutiva del delito,
concurriendo en é1, los elementos subjetivos del injusto que exige el tipo
penal en su descripción típica. Son quienes ejercen el dominio del suceso
típico en su totalidad, por ello, la imputación delictiva se dirige principalmente
contra ellos, donde la atribución del injusto penal supone una pertenencia
directa del autor, quien ostenta la mayor responsabilidad penal entre todos
los intervinientes. Es de recibo que en la perpetración de un delito, no sólo
es factible identificar al autor (directo, mediato y co-autores), sino también
aparecen otros sujetos, que sin tener el "dominio del hecho", contribuyen con
una aportación de relevancia (o accesoria) para la materialización del ilícito
penal. Quienes ejercen una violencia intensa sobre una persona para privar-
la de su libertad personal, y de ahÍ pretender cobrar una suma de dinero por
su puesta en libertad serán que duda cabe los co-autores; de conformidad
con una interpretabión individualy material alavezdeltipo penal, pero quien
TÍrulo IV: Deuros coNTRA LA LTBERTAD 133
I tgS Así, la Ejecutoria citada porAvnlos Roonfeuez y Roer-rs BRrcEño, Modernas Tendencias
dogmáticas..., (RN N" 306-2004-San MartÍn): "El primero da los encausados habría
manlenido relaciones sexuales con la menar agnviada cuando aun contaba con menos
de catorce años de edad, para lo cual contó con el apyo de la encausada, quien como
' prima de la víctima, la habrla propuesto pncticarlos aclos sexuales a cambio que cobre
surnas de dinero, facili{ando su concunencia al lugar, para ta ejecución de los hechos.
. Debiendo precisarse que en la conducta desplegada por la sentenciada no concurre la
instigación, sino que un correcto juieio de imputación sobre su parlicipación delictiva
permite colegir que actuó en calidad de complicidad primaria (primer pánafo del articulo
veinticinco del Código Sustantivo) al haber brindado auxilio doloso determinante para
entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habitación del centro de
hospedaje donde e concentraron los vejámenes, actos que no habrlan materializado sin
su contribución; que es bajo tal tltulo de imputación por el que debe responder la citada
encausada', cit., p. 149.
186 Nuñrz, R.: Derecho penal argentino. Parte especiat,lV, cit., p. 399.
187 DoHHe, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 713.
TÍrulo IV: Delnos coNTRA LA LTBERTAD 135
Empero, como los tipos legales que comprenden las tipificaciones penales,
hacen alusión únicamente al autor, sólo cabe la opción de una fórmula nor-
mativa que regule dicha situación agravatoria en ellnarco de una dísposición
común. Máxime por el principio de incomunícabilidad de las circunstancias
personales, artículo 26o (in fine).
188 El artfculo 1Q2o del C.P. de 1924, concedfa la facultad discrecional al juzgador de dis-
minuir la pena del cómplice hasta en una tercera parte de la represión que imponga al
autor del hecho punible.
189 Esrneu-e, O.A.; De los delifos sexua/eg cit., p. 270; Asi, DoNN¡, E.A.i Derecho Penal.
Parle Especia/, T. I, cit., p. 712; Nuñez, R.; Oerecño penal argentino. Parte especial, lY,
cit., p.398.
136 DenecHo pENAL - PnRre especr¡r-: Tovo II
'190 EsrReru, O.A.; De /os delifos sexua/es, cil., p. 271', Así, Solen, S.', Derecho penal ar-
gentino, T. lll, cit., p.4'13; FourÁr Belesrnn, C.,Derecho Penal. Parte Especral cit., p.
280.
191 FoNrÁH Baresrne, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.
192 Doxn¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.712-713; Nuñez, R.; Derecho
penal argenlino. Parte especial,lV cit,, p. 398.
Canuo¡¡n Seue¡oo, C.; Oelifos contra la Libertad Sexua/, cit., p. 354.
TÍrulo IV: Dellros coNTRA LA LIBERTAD t31
't94 Asl, C¡nuom¡ S¡¡-o¡oo, C.; Delifos contra la Libertad Sexual, cit., p. 354.
195 Lo subrayado es mfo.
196 NuñEz, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, lV, cit., p. 400; Asl, Fo¡nÁH B¡les-
rn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.280.
i
Tírur-o V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
Gmírulo I
HURTO
I. ASPECTO; PRELIMINARES
El Derecho penal tiene por príncipalfunción la protección preventiva de
bienes jurfdicos, merecedores de tutela punitiva, en cuanto recogen ciertos
intereses que resultan vitales para el individuo y para la sociedad, en corres-
pondencia con el orden de valores que se glosan en la Ley Fundamental.
Las primeras figuras delictivas que se proponen en la codificación penal
nacionaf, representan la idea individualista del bíen jurídico, pues parten del
ser humano desde una visión atomista. La vida, el cuerpo, la salud, la libertad
y la intimidad, son bienes identificables en la propia estructura psico-somática
y espiritual del hombre, son inherentes a dicha misma condición desde una
consideración ontológica. sin embargo, no sólo dichos bíenes son imprescin-
dibles para que el ser humano pueda lograr su plena autorrealización perso-
nal, y asf participar en concretas actividades socio-económícas-culturales; en
la medida que aparecen otros bienes que también son dignos de tutela penal,
en cuanto hacen alusión a ciertos derechos subjetivos de los ciudadanos, que
encuentran amparo en el ordenamiento jurídico.
El concepto de <patrimonion, nos inserta en las múltiples y variadas re-
laciones que se suscitan y/o entablan entre los individuos y los bienes (mue-
bles e inmuebles), dando lugar a la vigencia de los denominados <Derechos
Reales>, comprendiendo los derechos a la propiedad, a la posesión, al uso,
disfrute y enajenación, que pueden verse seriamente afectados, cuando se
producen las conductas típicas que se han comprendido a lo largo de esta
titulación. Pero como se verá más adelante, resulta imprescindible fijar un
concepto privativo del Derecho penal, con respecto alPatrimonio, pues si lo
entrecruzamos con las definiciones que se proponen con el Derecho cívil,
podemos extender el ámbito de protección de la norma jurfdico-penal, más
allá de los límÍtes que legitiman la intervenc¡On Oét ius puniendiestatal, tarea
t42 Denecso pENAL - Penre esppclnl: Tovo II
197 Concepto que sl ha tomado el Código Civil, en cuanlo ciertas instituciones que se re-
patrimonial y patrimonio
9og9l en el Libro segundo - Derecho de Familia (Régimen
Familiar).
198 Para R¡rr,rlnez cnuz, en su acepción restringida o técnica, propiedad viene a ser un
derecho real que puede ser entendido de dos maneras: por un lado, recae sobre todo
tipo de bienes, asf los materiales (los clásicos, crefan que sólo era sobre corporales)
como los inmateriales. Y por otra parte -y aquf se diferencia nílidamente de los otros
derechos reales-, confiere a su titular un goce o señorío pleno sobre los bienes; rra-
tado de Derechos Rea/es, T. ll, cit., p. 93; sole¡ comentando la legislación de su país
en lo que respecta a la expresión de patrimonio como más conveniente, que denomina
en su ley penal 'Delitos contra la Propiedad', escribe que se incurre en error al referir
al concepto de propiedad al de dominio, definido por el c. civil, porque en nuestro
derecho existe un concepto jerárquicamente superior, porque es constitucional, de
acuerdo con el cual esa expresión t¡ene un significado positivo y vigente mucho más
amplio (...); En este sentido, se habla del derecho de propiedad como el de ün verda-
dero derecho que se ejercer por el sujeto con relación a cada uno de los biehes que
están en su patrimonio; Derecho pena! aryentino, T. lV cit., ps. 17J-174; Vid., al res-
pecto, For.rrAH Belesrn¡, c.i Derecho Penal. parte Especiat, cit., ps. 4ol-402;Go¡¡ár-ez
Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (l), ci|.,p.550; si bien una definición más precisa
puede definir con mayor rigor, el bien jurídico, no es menos cierto que la ley positiva
debe buscar siempre el concepto jurídico más adecuado, para asf evitar discusiones
interpretat¡vas inútiles, por lo que nos decantamos por el patrimonio, que sf puede
cobijar sin reparos, figur:as delictivas como el hurto de uso o la usurpación, que de
ninguna manera afectan a la propiedad; Así, Busros Raralnez, J.', Manua! de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 189; en opinión de Mesrne Delcaoo, en el patrimonio de
cada ciudadano puede integrarse, además de bienes poseídos en propiedad, otros
bienes y derechos que, en virtud de vlnculos jurfdicos de arrendamiento, comodato,
de¡:echo de uso, usufructo y,otros semejantes, puede ser legÍtimamente disfrutados
por él; Delifos contra el Patrimonio y contra el orden Socioeconómrbo, cit., p.222.
199 Queralt, J.i Derecho penal españot. parle especial, Vol. ll, cit., p. 245.
Tfrulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro 143
económica que ello tenga, dado que lo importante es la relación jurídica del
sujeto con la cosazo8.
.*
208 Go¡rzÁrrz Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (l), cit., ps. 550-551.
209 Peñ¡ Ceenene, R.; Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 52.
210 Así,GoNznrezRus,J.J.; Delitoscontrael Patrimonio(ll), cit.,p.551;BusrosRnuínez,J.;
Manual de Derecho Penal. Parfe Especial, cit., p. 189.
211 VRue Muñrz, J.: El delito de Estafa, cit., p. 82.
Tfrulo V: Delrros coNTRA EL pArRrMoNro t47
212 Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 290.
213 GoNáLEz Rus, J.J.; Delitos contra el Palrimonio (l), cit.' p. 551'
214 Peñ¡ Ceenen¡,R;Tratado de Derecho Penal'.., ll-A, cit.' p.54-
148 Denecuo pENAL - Pnnre especrel: Toruo II
217 En la doctrina germana se incluye una cuarta opción, concretamente por Otto, para
quien el patrimonio es la unidad estructurada y ordenada en función de los fines de un
individuo, que garantiza su desarrollo en un determinado entorno y no puede descom-
ponerse en sus partes individuales sin perder su iderfidad, dando cabida a una posi-
ción 'personal'; por ello la realización tlpica del injusto, no requiere necesariamente
la pérdida de un valor económico, sino la reducción ostensible de una expectativa ha
alcanzarse con un negocio jurldico, se sustituye la afectación económica por la frus-
tración de expectaüvas personales, la funcionalidad- Criterio que por su subjetivismo
no puede ser cobijado en el derecho positivo, importaría una mayor extensión de las
conductas tfpicas, con el riesgo de ingresar al campo estrictamente privativo de las
relaciones contractuales; Donna escribe que en realidad esta tesis ha sido críticada
por su falta de utilidad práctica, pues se entiende que todos los problemas que plantea
pueden ser resueltos satisfactoriamente con la postura mixta (jurídico-económica);
Derecho Penal. Parte Espocial, T. ll-8, cit., p., 15.
218 Vid., al respecto, Peñ¡ C¡eRen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-4, cit., p. 56.
?19 GoNáuez Rus, J.J:; Deftos contra el Patrimonio..., ciL. p. 552; Asi, Do¡¡¡¡e, E.A.: Dere-
cho Penal. Parte Especial T. ll-8, cit., p. 15.
150 DEnecuo pENAL - PnRrs esppcrnl: Tovo II
Entre estos, ha de verse que algunos atentan no sólo contra un bíen ju-
rídico, síno contra una pluralidad de intereses tutelados por el ordenamíento
penal: serán el robo, extorsión, usurpación, etc.
HURTO
oEl qua, para obtencr prwecho,
Art.I8S.- sa apodcrailegítimamcnte dc un
bien mueble, tnta.l parcialmcnte ajano, nsnoyénd.ulo d¿l hgar d^o*dt v
0
errcwrrtra, scrá reprimid.o con pma privativa d¿ Ebmad. n tnanr de un¿
ni nnyor d.e tres oños.
Se equiparon a bien mu¿bl¿ la cnergía e6cftha, elgas, d agay aalqubr
o*a nurgía o ele¡ncnto fi'e tnn7a'vnbr económirn, así como el eEearo elec-
*omogrhico y tambiin los rcnrsos pesqwros objca de un tncwúsmo d"o
asignacilin d¿ Límites iVld,ximos fu Cnpttnnpm EmbaracitirP.
222 Vid., al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps. 176-180; Qut¡¡reno
Ouvrnes, G.i Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 589.
152 DeRecuo pENAL - PRRrr especrnl: Tovo II
GoruzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (l), cil., p.562: Así, V¡ves AuróH, T.S./
GoxzÁuez Cussac, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p.
397; PÉnrz MnHz¡Ho, M.; Dellfos contra el Patrimonio..., cit., p. 345.
224 DoH¡¡¡, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 22.
225 FoNrÁru BaresrRe, C.: Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 405-406.
Tírulo V: De¡.rros coNrRA EL pATRrMoNro 153
226 Cfr., en contra Peñ¡ CeeneRe, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 70-72.
t54 Dgnecso pENAL - P¿nrp espec¡¡,1: Tovo II
2. T¡PICIDAD OBJETIVA
227 Así, Bunco Lozalo, Q.; Tratado de Derecho pena! Españo/, T. l, cit., p. 52.
TÍrulo V: Dellros coNTRA EL PATRtMoNIo 155
cosa, al menos que Se trate de un copropietario; eso sí sÓlo puede serlo una
persona psico-física considerada. El propietario que sustrae el bien de quien
la posea legítimamente no comete hurto; su adecuaqión corresponde al deli-
to de apropiación ilicita descrito en el artículo 191 del Código penal228.
Si el poseedor no propietario se niega a entregar el bien mueble, que
le fue entregado en virtud de un título no cometerá la infraccíón delictiva en
análisis, sino estará incurso en eltipo penal de apropiación ilícita.
228 Prñ¡ C¡enen¡, R.i Tralado da Derecho Penal..., ll-A, cit'' p' 73'
229 Asf, DoH¡¡¡, E.A.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit.,
p.36; Cf¡ al respecto,
RAMÍREZ Cnuz, E.M'.; Tratado de Derechos Rea/es, T' I'
cit', ps' 104-105'
231 PÉnez MnNz¡No, M.; Delifos contra e! Patrimonio..., cit., p. 35í; Así, Vrves A¡rróH, T.S./
GoNz LEzCuss¡c, J.L.; Delrlos contra el patrimonio..., cit., p.403.
GoxzÁuez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (il), cit., ps. 566-567; Así, peñe Cnene-
ae, R.; Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 79.
233 Vid., de forma amplia, FoNrÁN B¡r-Esrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 413.
TÍrulo V: Dnros coNTRA EL pATRrMoNro 157
238 Cfr., Mesrne Delc¡oo, E.; Oelifos contra el patrimonio..., cit., p.225.
23S PÉaez MeNz¡Ho, M.; Delllos contra el Patrimonio..., cit., p. 353; Asi, Peñ¡ CeeReRe, R.
Tratado de Derecho penal..., cit., p. 91.
Tirwo V: Dslfios coNTRA EL pATRrMoNto 159
Se excluyen, también, por tanto, las cosas de nadie (res nul/rus) y las
cosas abandonadas (res derclictae), porque ambos tipos de objetos carecen
por definición de titularz44, lista a la cual se agrega, las cosas extra-comercio
(drogas, armas, etc.), pues no cuentan con los elementos necesarios para
ser objeto materialdel delito.
La ajenidad del bien hay que valorarla conforme al estado jurídico ac-
tual del objeto, quien tiene sólo una expectativa no puede decirse dueño de
la misma, como son los derechos heredÍtarios, hasta que no muera el cau-
sante, los bienes, derechos y activos no ingresan al acervo patrimonial del
heredero.
240 Vid., al respecto, DoN¡r¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especíal, T. ll-8, cit., ps.40-41.
241 Asf, GoHzAuz Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (ll), cit., p. 572.
242 Así, Peñe CeaneRn, R.i Tratado de Derecho Penal. .., ll-A, cit., p. 83.
243 Asf, Peñ¡ CraRene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p.82; e,fr. Busros RR-
nlnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 195; FoNTAN B¡lesrn¡, C.:
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.416.
244 PÉnez M¡Nz¡Ho, M.; Delifos contra e! Patrimonio..., cit., p. 354,
160 DenpcHo pENAL - PRRTE gspect¡,¡-: Tot¡o II
245 DoruH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p.42.
246 Busros Rerulnez, J.i Manuat de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 195; Así, PÉnez
MnNz¡¡¡o, M.; Dellfos contra e! Patrimonio..., cit., p.355, Fo¡¡rÁru B¡t-esrnn, C., Derecho
Penal. Parte Especial, cil., p. 414.
Tfrulo V: Drlrros coNTRA EL pATRIMoNTo 161
2.3.3. Modalidadtípica
250 FoxrÁ¡¡ BeLesrna, C., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 408.
251 Dor¡N¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit,, p. 31.
TÍrulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro 163
252 Peñ¡ CnenEn¡, R.i Tratado de Darecho Penal..., ll-A, cit., p. 75.
253 Asf, Peñe Cnsaen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 87.
254 Asl, PÉnez M¡Hz¡uo, M.; Deldos contra el Patrimonio..., cit., p. 347; DoNn¡, E.A.; Dere-
cho Penal. Parte Especia/, T. ll-8, cit., ps. 31-32.
255 En referencia al C.P. esPañol.
256 Golár-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (ll), cil., p. 563; Asf, PÉnez Metlzntto,
M.; Defifos contra el Patrimonio..., cit., p. 348.
164 Denecso pENAL - Pnnrg rspeclu: Tovo II
257 En este supuesto se produce la traditio del bien, la ejecución efectiva del contrato,
conforrne a las prestaciones recíprocas que cumple cada uno de los contratantes,
tiene por principal efecto el reconocimiento de un nuevo dominus por parte del com-
prador; según lo dispone el artlculo 15290 del CC.
258 Asf, PÉnez Meruz¡ruo, M.: Deflos contra el Patrimonio..., cit., p. 356; Mves A¡¡ró¡¡, T.S./
Go¡¡zÁr-ez Cussac, J.L.; Delifos contra el Patrimonio..., cit., p. 411; eulNreno OulvnRes,
G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 594; Dor.rNa, E.A.; De-
recho Penal. Parte Especial T. ll-8, cit., p. 33; Busros Rer,línez, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 195.
Así, Go¡¡zArez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (ll), cit., p. 577.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro 165
260 Peñ¡ C¡enen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 84-85.
261 Para Fo¡¡rAN BelesrRn, la presencia del adverbio ilegítimamente en la definición del
hurto se traduce en determinadas exigencias subjetivas, el cual encierra un concepto
complejo, (...) por lo que lo exigible es que el autor sepa que obra ilegítimamente;
Derecho Penal. Pañe Especial, cit., p.418.
166 DenecHo pENAL - PaRre especrnl: Tovo II
262 Vid., al respecto, DoNl¡¡, E.A; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 33.
263 Peñ¡ Caenenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 84.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro t67
264 Así, DoHNn, E.A.i Derecho Penal. Parle Especial, T. ll-8, cit., p.46.
265 Cfr., Peñe C¡anen¡, R.; Tratada de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 86-87; GoxzÁlez Rus,
t68 DenscHo pENAL - P¡Rre sspecr¡¡-: Tovo II
quiere para si el objeto para que le reporte una determinada utilidad. si bien
el tipo legal no lo señala expresamente, considero que el provecho no ne-
cesariamente para sí, sino también para un tercero; v.gr., se?ía político cri-
minalmente insatisfactorio sustraer del ámbito de protección de la norma, la
sustracción del agente de unas joyas de cuantioso valor, que se las entrega
a su bella dama como obsequio266; asimismo, en cuanto a la novia, si iu
participación es posterior al apoderamiento efectivo del bien, cuando éste ha
quedado totalmente fr¡era de la esfera de custodia del sujeto pasivo, no po-
drá ser pasible de alguna forma de participación por el delito de hurto, más si
como autora de receptación, sies que su esfera anímica así lo exterioriza.
Máxime, la inclusión de este elemento subjetívo de naturaleza trascen-
dente, permite delimitar lazona de aplicación del hurto simple con el hurto
de uso; precisamente en este último el autor, no tiene la intención de ejercer
un nuevo dominus sobre el bien, sólo pretende ejecutar un uso momentáneo
delmismo. Tampoco comele hurto quien lanza elbien que ha sustraído de su
títular, a fin de destruirlo, habrá cometido el defito de daños.
El aprovechamiento puede ser de cualquier índole, no sóro de carác-
ter patrimonial, el propio uso, -según las propiedades del bien-, importa ya
una ventajatut; v.gr., en el caso de los ladrones que hurtan un vehículo para
ingresar a robar un banco y luego lo dejan abandonado, estarán incursos en
un concurso delictivo de hurto de uso con robo agravado. Luego, en la hipó-
tesis, que el autor primero cometa lesiones contra una persona, pues tenían
una rencilla y, luego de ello, recién decide apropiarse de un dinero que se
le cayera a su víctima, sin ejercer violencia; sería un concurso delictivo de
lesiones con hurto.
No es propiamente un ánimo de lucro, pues en éste el agente persigue
siempre la obtención de un enriquecimiento, como es el caso del asesinlto
por lucro, que toma lugar en el artículo 1080 del c.P.. Elemento que de forma
específica es recogida en el artículo 2340 del C.p. español.
En resumidas cuentas, la posición adoptada, de incluir el propósito
celictivo, del <aprovechamiento>, permite sujetar la interpretación normati-
va según la teoría de la disponibilidad. Eso sí, a efectos probatorios no es
267 En cambio para PÉnez M¡Hz¡¡ro, el ánimo de lucro incluye, portanto, solo la intención
de obtener la ventaja económica, pero no derivada del uso del objeto, sino de su apro-
piación definitiva; Delitos contra el patrimonio..., cit., p. 3s7; la problemática estriba
cuanto el autor de apropia del bien y, lo guarda de forma definitiva sin sacarle algún
provecho, pero de todos modos bastaba que ésta fuese su intención.
Tírulo V: Dsl¡ros coNTRA EL pATRtMoNro 169
268 Así, Cuello C¡r-óN, E.; Derecho Penal. Parta Especial, T. ll, cit., p. 850
269 Peñ¡ C¡snen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 91.
170 Denecso pENAL - Penrg espncln¡-: Torr¿o II
titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Del precepto constitucional
se colige que los recursos hidrobiológicos pertenecen al Estado, por lo que
su explotación, pesca y aprovechamiento, requiere de la debi{la autorización
estatal (administrativa); de no ser asíse estaría incurso en una infracción legal.
Este precepto busca resaltar, de manera acertada, el dominio eminente del
Estado, esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar, legislar y resolver
las controversias que puedan suscitarse en tomo al mejor aprovechamiento
de los recursos naturaleszTl; siendo que la actividad pesquera es regulada por
el DL No 25977, que en realidad no es constitutivo de una ley orgánica.
El Estado, entonces, es el titular de la ríqueza hidrobiológica, de las
especies marinas que habitan en los mares, en la costa, donde la Nación pe-
ruana ejerce su soberanía. Recursos como la anchoveta, que indudablemen-
te son susceptibles de ser valorados económicamente. Empero, si bien los
semovientes pueden ser objeto de apropiación por una persona, por ende, de
ser sustraídos a fin de obtener de aquellos una ventaja económica, en el caso
de la anchoveta por ejemplo, no se puede hablar propíamente de un (apo-
deramientoD, a menos que ya se encuentren en tierra y, sean objeto de una
sustracción en un supermercado, sino de su caza ylo pesca, por lo que los
verbos nucleares empleados por el legislador en el artículo 185o no se condi-
cen con la naturaleza de estos objetos. Otro aspecto a mencionar resulta de
la tipificación penal propuesta en el artículo 3080 del C.P. (Comercíalización
de especies de flora y fauna prohibida), donde de forma expresa se hace alu-
sión en la redacción normativa: ala caza, captura, extracción o comercializa-
ción de especies de flora o fauna, que están legalmente protegidas. Sítuación
legal en la que se encontraría comprendida la anchoveta. Siendo que dicho
tipo legal protege el medio ambiente, la biodiversidad, los recursos naturales
renovables, que constituypn riqueza del Estado y de la sociedad, consustan-
ciales para la propia subsistencia de la raza humana, dando tugar a uñ bien
jurídico supraindividual; no se tutela el patrimonío, sino el sistema ecológico,
como plataforma esencialdel índividuo en el sistema social.
No encontramos coherencia sistemática, en cuanto a modalidad típica
y el objeto que se pretende proteger punitivamente. La necesidad por ejercer
una tutela más eficaz, ha llevado al Ejecutivo a emplear la norma jurídíco-
penal como instrumento de policitación, para percepciones socio-políticas,
que en la praxis no tendrá mayor rendimiento. Máxime, que sucederá en el
caso de los pescadores artesanales u otros, que sólo extraen este recurso
hidrobiológico, para el consumo humano y, no para su comercialización, to-
dos ellos tendrán que ser perseguidos penalmente.
271 Hunosxopr Exeero, O.: Del Ambiente y los Recursos Naturates. En: La Constitución
Comentada, T. l, cit., p. 919.
Tfrulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNto 173
HURTO AGRAVADO
l. En casa habitada.
2. Durante la nocht.
3. Medíante drstreza, escalamiento, d¿sm¿cción 0 roturñ d¿ ob*ddal
4. Csn ocasitín de incendio, inand.acüin, naufagio, cala,rnida^d púbüco o
desgracia p orticular d¿ I ngrarind^0.
5. Sobre los híenes muebles que formar el equipajc dc viajero.
ó. Med,ionte el concurso d.e das o mrís pmonar.
275 AsÍ, también en las ejecutorias recaídas en los Exps. Nos. 1015-06 y 810-06, emitidas
por la misma Sala Penal de la Corte Superior de Lima.
TÍrulo V: Deuros coNrRA EL PATRIMoNto 177
276 Sobre estos conceptos, ver al respecto, el capftulo sobre Violación de domicilio (art. 159").
277 Ba.ro FrnHAHoez, M.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 95.
TÍruro V: Dertros coNTRA EL pATRTMoNIo 179
279 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. 189-190.
280 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 246.
281 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. ',l68-169.
282 DoruHa, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 75.
TÍrulo V: Delnos coNTRA EL pArRtMoNro l8l
285 Vid., al respecto, Prñ¡C¡eaen¡, R;Tratadode DerechoPenal..., ll-A, cit., ps. 103-104.
286 Busros RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.202.
287 Cfr., FoHTAN BauesrRn, C.; Derecho Pe_nal. Parte Especial, cit., p. 426.
288 Dor.¡N¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 61.
289 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps. 240-241.
Tirulo V: Delrros coNTRA EL pATRrMoNro 183
2gO Peñ¡ C¡enene, R.i Tntado de Derecho Penal..., lt-A, cit', p. 105.
2g1 DoH¡¡¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-B, cit., p.63; Asl, FoNTAH B¡usrnr,
C; Derecho Penal. Parte Especial, cil., p. 427.
184 Denecso pENAL - Pnnre especr,ql: To¡uo II
2.5. Sobre los biehes muebles que forman et equipaje del viajero
301 GolzAuez Rus, J.J.; Delitos contra el patrimonio (ll), cit., p. 5g3; Así, pÉaez Manzn¡¡o,
M.; Delr'fos contra el Patrimonio..., cit., p. 360.
302 QurHreno ouvnnes, G.; comentarios a la pa(e Especial det Derecho penal cit., p. 59g;
Vid., al respecto, Vves Aruróru, T.s./ Goruzfuez cuss¡c, J.L.; Delrlos contra e! patrimo-
nio..., cit., p.418; cfr. Busros Rnurnez, J.; Manual de Derecho penat. parte Especiat,
cit., p. 198.
Tirulo V: Del¡ros coNrRA EL pATRrMoNro 189
Que duda cabe que los bienes que integran el patrimonio cultural de
la Nación, sólo por su reconocimiento requieren de una protección espe-
cial del Estado, en este caso por parte del Derecho penal, pues se trata de
bienes que se comprenden en la riqueza histórica de nuestro país, fruto del
ingenio y la creación de las cufturas'inca y pre-incas más representativas,
que se asentaron a todo lo largo de nuestro territorio, habiéndonos dejado
un enorme y valiosísimo legado, que todos los peruanos tenemos el deber
de admirar y proteger. El legislador lo consideró así al haber incluido esta cir-
cunstancia agravante, en virtud de la sanción de la Ley No 26319; pues si se
dijo que en caso de los bienes de valor científico, su protección más intensa
por parte del derecho punitivo residía en su función social, en el presente, el
fundamento reposa en la funcíón histórica, como patrimonio cultural de todos
los peruanos.
Por el valor testimonial que les otorga eltiempo, se incluyen dentro de
los bienes culturales a los restos humanos, los fósiles de animales y las plan-
tas con lás cuales convivió el hombre en un determinado tiempo históricoss.
La Ley No 28296 del2l de julio del 2004 - Ley General del patrimonio
Cultural de la Nación, establece en el artículo lll (Presunción legal) de su
Título Preliminar que, se presume que tienen la condición de bienes integran-
303 Go¡¡zÁr-rz Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (ll), cit., p. 584.
304 PÉnez MeHz¡No, M.; DelÍos contra el Patrimonio..., cit., p. 362.
305 Peñ¡ C¡anena , R.; Tratado de Derecho Penal. .., ll-A, cit., p. 1 11.
190 DeRscHo pENAL - PnRrg sspscrel: Tovo II
No podemos dejar de pasar por alto, que existe hoy una criminalidad
informática a nivel mundial, que pone al tapete una nueva delictuosidad, no
muy fácil de combatir en mérito a las formas de cóño se cubren estos agen-
tes para no llegar a ser descubiertos. Por obra de la dación de la Ley No
27309 del 17 de julio del 200, se incorporó al texto punitivo, los denominados
<delitos informáticos>, incluyéndose el Capítulo X al Titulo V; por lo que es
importante delimitar ambós planos de incidencia normativa. En el caso de los
tipos penales previstos en los artículos 2O7-A (bis) 207-C, e[ ingreso, acceso
indebido a la base de datos, sistema o red de computadoras, tiene por fin
el diseño, ejecución o alteración de un esquema u otro simila¡ así como la
interceptación o copia de cierta información; es entonces, el uso, acceso ile-
gal, copia y/o modificación de los datos, lo que se reprime en dichos injustos;
mas en el caso de la agravante el fundamento es el apoderamiento de un
bien mueble, mediando los medios informáticos o tblemáticos.
Se podría decir que los delitos que se comprenden en el Capítulo X,
constituyen la acción ejecutiva de la circunstancia bgravante, por lo que po-
drán ser penalizados de forma concurrente; pudiéndose también apelar a los
móviles del agente, para marcar la diferenciación típica entre ambos delitos,
no dejemos de lado que en el hurto, la conducta del autor se encuentra pro-
movida por el ánimo de obtener un provecho.
Para la comisión del delito de hurto por medios informáticos el su-
jeto activo puede utilizar diversas formas comitivas como la manípulación,
y puede ser durante la creación del programa, durante la ejecución de la
misma, durante la emisión de datos, o durante su transmisión; el espionaje
para apropiarse de información de secretos comerciales, financieros, etc.,
(programa de datos) y divulgarlos o venderlos, introduciéndose a un centro
de información o durante la transmisión de ésta, de una central a otra o una
Terminal y también para descifrar claves de la misma manera o de otra, pero
para su utilización por medios telemáticos306.
306 Peñr C¡enen¡, R.: Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 115
192 Denecno pENAL - PnRre gspsctnl: Tovo II
307 AsÍ, Vves ANró¡r, T.S./ Go¡rález Cuss¡c, J.L.; Delifos contra el Patimonio..., al., p.420.
308 Busros Rer'riRez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 198.199: AsÍ,
QurrureRo OrvnRes, G; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.
601; PÉnez M¡rz¡r¡o, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 364; Peñe Caanene, R.;
Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 117.
309 Así, Pe¡n Cnenen¡, R.;Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 116.
TÍrulo V: Delrros coNrRA EL pATRrMoNro 193
Ahora bien, si los agentes, a fin de forzar la puerta de una vivienda fa-
milíar, para romperla, utilizan una significativa carga de dinamita, sabiendo
HURTO DE USO i
Art. I87.- KEI que suttyñ.e un. tien rnu¿ble ajeno con el f.n dz hacer uso
momentdneo y ln dcrruzlve será reprimida nn pefta. [fffua.tipa dc libertad no
lnsyor d¿ un añ.ott.
En las primeras líneas de esta titulación se hizo un estudio sobre los fun-
damentos de penalizar los actos que atentan contra el patrimonio de una per-
sona, quedando claro que con el despojo del bien, su titular sufre una merma
Tirui.o V: Delnos coNTRA EL pATRrMoNro 195
3'11 GoNárEz Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (ll), cit., p. 575.
312 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 199.
___ I
El bien jurídico que es objeto de tutela por parte del artículo 187o del
C.P., es también el patrimonio de una persona, pero no en cuanto a la pro-
piedad del bien, que se ve afectada cuando se advierte urf'caso típico de
apoderamiento, a fin de ejercer un nuevo dominus, sino mas bien, el ejercicio
del derecho posesorio que se ve privado el sujeto pasivo por un determinado
lapso de tiempo.
lnsistiendo, escribe Peña C¡anERA, en el hurto de uso, el autor se im-
pone utilizar temporalmente el objeto, contrariando la voluntad de su titular
en sus aspectos de uso y disfrute en cuanto al propietario es herido por la
privación o alteración temporal del uso del bien. En suma, el hurto de uso
ataca la facultad dominical de uso y disfrute como una de las facultades que
corresponden al derecho de propiedad3r3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
313 Peñ¡ C¡enen¡, R., Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 1 30-'l 31.
TÍrulo V: Delnos coNTRA EL piTRrMoNro 197
314 En este caso no se refiere a una figura agravada y/o atenuada, sin embargo, caerfa en
una inconsistente formulación dogmática, que en aquellas conductas de mayor grave-
dad, se exija el valor del bien, a fin de delimitar con actos de bagatela y, no en cuanto
comportamientos de menor gravedad, si es que postulamos una racionalización de la
respuesta punitiva, con arreglo al principio de mínima intervención que debe seguir
el Derecho penal en un orden democrático de derecho. Por consiguiente, somos de
la postura de que la tipicidad penal esta condicionada al valor del bien. Debiéndose
anotar que cuando el bien cae por debajo de la valoracióri -normativamente deter-
minada-, la conducta tampoco es constitutiva de una falta, conforme es de verse del
artfculo 444o del C.P., es decir, no es objeto de sanción alguna por parte del Derecho
penal, lo que se condice con el principio de lesividad. La dogmática debe llenar de
valoración aquellos vacfos dejados por el legislador, de conformidad con los principios
limitadores del ius puniendl estatal, en base a una posición de orden sistemática; Vid.,
al respecto, S¡r¡res StccHr¡, R., Deltfos contra el Patrimonio, cil., ps. 99-100.
315 Sor-en, S.; Derecho penal argenüno, T. lV, cit., p. 201.
r98 Denpcno pENAL - PnRrg g,speclnl: Tovo II
316 Peñ¡ Ceenenn, R.', Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 134.
317 Fox¡Ár.¡ Baresrna, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 4'19.
318 Asi, Peñ¡ C¡aRene, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 135.
Tirulo V: Dguros coNTRA EL pATRrMoNro 199
319 S¡uH¡s SrccHlr, R.; Oellfos contra el Patrimonio.2da. Edición, Jurista Editores, cit., p.
97.
320 Vrul¡ Srrrx, J.i Deracho Penal. Parte Especial, cit., p. 61.
321 Peñ¡ Cnsnen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 135.
200 DEnecHo pENAL - P¡Rrr especrnl: Toruro Il
¿Qué sucede cuando los agentes se apoderan del bien mueble, para
usarlo, pero concurriendo alguna de las circunstancias agravantes, que se
glosan en el artículo 1860? El artÍculo 187o no cuenta con una figura agravan-
te, por lo que no se puede construirla agregando elementos normativos de
otras figuras delictivas, so pena de vulnerar el principio de legalidad, forzan-
Según se desprende del tenor literal del artlculo 1870,la perfeccíón de-
lictiva habrá de fijarla cuando el agente logra apoderarse del bien, sustrayén-
dolo de la esfera de custodia de su legítimo propietario y/o poseedor, a partir
de dicho momento ya está en la posibilidad de usarlo, conforme a lo fines
g25 Ro¡¡s Vnno¡s, F.; Deflos contra e! Patrimonio, cit., p. 319; Asf, S¡u¡NRs Stccrn' R.; De-
litos contra el Patrimonio, cit., p' 98.
202 DeRecHo pENAL - PeRts pspecr¡l: Tovo II
326 Peñe Cnenen¡, R:, Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 136.
327 AsÍ, V¡r-r-¡ Srerru, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 61.
Crpirulo ll
EL ROBO
\
er- nbeo
Art. 188.- oEl que sa apodero itrgí;;o-"nta d¿ un bien mueble totnl o
parcialmcnte *jeno, para aprawcharse d.e é1, su*ayénd.ol¿ d¿l lugar en
qu¿ ts encuefitra, empbando violencí.a contTa Iapersona o amcnozd.ndola
con ufi ?eli1rl inminente pnra su ti.d.a o integridadflsica, serd reprimido
con pena privaüta d.o libertad lto rnernr d¿ tres ni mayor dc ocho años.D
bienes muebles, para lo cual no pone reparo alguno, en ejercer una violencia
lo suficientemente intensa para hacerse de los objetos.
&
328 Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 254; Cfr., NuÑez, R'; Derecho Penal
Argentino, T. V cit., ps. 213-214.
329 AsÍ, Snurrl¡s Stccntn, R.; Deldos contra el Patrimonio, cit., p. 't07.
330 Cfr., Fo¡rrA¡¡ B¡lesrne, C.: Derecho Penal. Parle Especial, cit., ps. 438-440.
TÍrulo V: D¡l¡ros coNTRA EL p.{TRIMoNro 205
331 GorizÁr-ez Rus, J.J.;Delilos contra el Patrimonio (llU, cit., p. 592; Vid., al respecto, Bus-
ros R¡ulnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 200; PÉnez M¡xz¡¡to,
M.; Roóos, cit., ps. 371-372; VtvEs AñnóN, T.S./ Go¡zAr-ez Cussec, J.L.; Oelltos contra el
Patrimonio y el Orden Socioeconómico (lV), cit., p- 424.
332 Peñ¡ C¡sRenn,R;Tratadode Derecho Penal..., ll-A, cit., p, 145.
333 Cfr., al respecto, PÉnez M¡Nz¡¡o, M.; Robos, cit., p. 394.
Dsnscso pENAL - Penre espgctR¡-: Tovo II
2. BIEN JURíDICO
335 Busros R¡ulnez, J.i Manual de Derecho Penal. Pa¡te Especial, cit., p. 206; En la eje-
cutoria recafda en el RN N" 821-99-Sala Penal-La Libertad, se dice lo siguiente: "En
el delito de robo, se atacan bienes de tan hetercgénea naturaleza, como la |iberlad, la
integridad flsica, la vida y el patrtmonio, lo que hace de él un delito complejo;e//o no es
mas gue un conglomerado de elomenfos ffpicos, en el que sus componentes aparacen
tan indisolublemente vinculados entre si, fonnando un todo homogéneo indestructible,
clJya sepanción parcial darla lugar a la destrucción del tipo; aspecúos que no cubre
el délito de receptación, por lo que mal puede afrrmarse una supuesta homogeneidad
del bien jurÍdico que de manera evidente no existe'; En: Revista Peruana de Normas
Legales, Año ll, No 4, cit., p. 367.
336 Vid., al respecto, GonzÁuez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lll), cil., p. 613; Vves
A¡róH, T.S./ Go¡¡zÁlez Cuss¡c, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p.438.
337 Peñ¡ Cnenen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-4, cit., p. 147.
338 Rorns Vnnons, F.; Delilos contn el Patrimonrb, cit., p. 348.
339 S¡lrNrs Srccure, R.; Delt'tos contra el Patrimonio, cit., ps. 121-122.
208 DeRecHo pENAL - Panre espec¡¡¡-: Tot"to II
3. TIP¡CIDAD OBJET¡VA
340 Si esta cualidad se verifica en el caso del agente, si era funcionario o servidor público,
podrá ser pasible de una penalidad más grave conforme lo dispone el artículo 46o-A del
c.P..
341 A menos que se intente una interpretación contraria, de que en el delito de Robo, tam-
bién se tutela la posesión propiamente dicha, lo cual atenta contra la sistematicidad
que ha de cautelarse en todo cuerpo de normas.
Tirulo V: Delrros coNTRA EL pATRrMoNro 209
342 Así, S¡rltl¡s SrccHta, R.i Del¡'tos contra el Patrimonio, cil., p. 123.
343 Peñe C¡snen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 149.
344 FoHrAu B¡uesrn¡, C.; Derecho Penal. Pafte Especial cit., p. 445.
210 DgRecHo pENAL - P¡,nre gsppctnl: Tovo ll
Para que exista violencia basta que se venza por la fuer¿a una resis-
tencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidadoni siquiera se
toque o amenace a la víctima34s.
Las diversas modalidades prácticas que puede asumir se dirigen así a
frustrar o imposibilitar la concreción de la voluntad de defensa de los bienes
muebles o a vencer resistencias ante la acción ilícita de sustracción/apode-
ramiento que ejecuta el agente del delito316.
Debe tratarse, por tanto de una violencia real, actual y susceptible de
causar un daño en los bienes jurídicos fundamentales de la víctima; de tal
forma que se requiere de una cierta entidad de violencia, para que el agente
pueda reducir al sujeto pasivo y, así poder hacerse del bien mueble. En tal
virtud, e[ mero arrebato de,una cartera, reloj, etc., constituye un ejemplo
típico de hurto, mas no robo como se ha considerado por la jurisprudencia
nacional, salvo, claro está, que el agente hubiese propinado un puñetazo
a la persona de la agrav¡ada, situación subsumible en el delito de robo3aT;
como se sostuvo, no es a veces fácil distinguir entre una conducta de pura
destreza del agente para apoderarse del bien, con aquella que manifiesta ya
un signo visible de violencia física.
Si la fuerza es ejerce sobre un objeto, puede dar lugar a la calificación
de robo con intimidación en caso de que se utilice como medio intimidatorio,
señala PÉnEz M¡¡z¡No. Si se ejerce la'fuerza directamente sobre un objeto,
pero ésta incide indirectamente sobre las personas se puede calificar de robo
con violenciass.
No necesariamente la violencia ha de recaer en la persona que lleva
el bien mueble en Su esfera de custodia, pues puede recaer sobre una per-
sona3ae vinculada a la misma, que justamente esta a su lado, suflciente arma
de coacción para que entregue pacíficamente el bien.
Cuestión de relevancia es que la violencia física que se e¡ercl Eobre
la esfera somática de la víctima, debe realizarse con elfin de-apoderarse del
bien, esto es, el sujeto pasivo se erige como el obstáculo que el autor ha de
Vencer para poder apoderarse delbien mueble. Si luego de sustraído el bien,
con un mero acto de apoderamiento -sin mediar violencia alguna-, el agente
golpea salvajemente a la víctima, no será un delito de robo, sino un concurso
Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Pade Especial, T. V cít., p. 225; Cfr., Soun, S.;
Derecho penalargentino, T. lV cit., ps. 271-272.
351 FoxrAr BaLESrnA, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cil., p. 447.
352 PÉnrz MnHz¡Ho, M.; Roóos, cit., ps. 404-405.
353 En: Revista Peruana de Jurisprudencia, Normales Legales, Año ll, No 4, cit., p. 399.
354 Al respecto, Peñe C¡ensn¡, R:, Tratado de Derecho Penal,.', ll-A, cit., ps. 149-150;
Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cil., p.225.
2t2 DenecHo pENAL - PeRts rspgc¡el: Totuto II
355 Asf , FoNTAH B¡lesrRe, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 443-444.
Tirulo V: Delnos coNTRA EL pATRrMoNro 2t3
356 PÉnez M¡Hz¡xo, M.; Roóos, cit., p. 401;Asf, GoHáLEz Rus, J.J.; Delitos contra el Patri-
monio (lll), cit., p.618.
357 Peñe CneRene, R; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 150.
358 Vves ÁNróH, T.S./ Go¡¡zÁr-ez Cussec, J.L.; Dellfos contra el Patrimonio..., cil., p.442.
359 Soun, S.; Derecho penal argenlinq T. lV cit., p. 268.
360 Peñ¡ C¡aReRn , R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 151 .
214 DenEcHo pENAL - P¡nrs esppclel: Toruro II
361 Busros R¡¡¡lnez, J.; Manuat de Derecho pena!. parle Especial, cit., p. 207; Así, Fo¡¡rAH
B¡uesra¡, C; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 445.
362 Así, GoruzÁr-Ez Rus, J.J.; Dellfos contra el patrimonio ¡ttt¡, éit., ps.619-620; s¡¡r¡r¡s
Srccnre, R.; Oelifos contn e! patrimonio, cit,, p. 119.
363 Así, PEñn Caanrnn, R.; Tratado de Derecho penal...,ll-A, cit., p. 150.
364 GoNzÁlez Rus, J.J.; Detitos contra el patrimonio (//f, cit., p. 61g.
Tlrulo V: Delnos coNTRA EL pATRIMoNIo 2t5
365 GoHzA¡-ez Rus, J.J.; Delilos contra el Patrimonio (lll), cit., ps. 621-622.
366 Peñ¡ CffineR¡, R.; Tratado de Derecho Penal..-, ll-A, cit., p. 156.
2t6 DeRecHo pENAL - PaRre especrel: Tor*o ll
el cese de la ejecución delictiva, obedece a una decisión libre y voluntaria
- realizados no sean constitutivo_s* ya de un tipo
del agente, y que los actos ya
legal.
En lo que respecta alconcurso delictivo, como se dijo, sielejercicio de
la violencia física desencadena una visible y grave afectación a la integridad
corporal de la víctima, se dará un concurso ideal de robo con lesiones, mas
si se produce la muerte, mediando imprudencia por el resultado, la conducta
debemos ampararla bajo los alcances delúltimo párrafo delartÍculo 189o del
C.P.. Sin embargo, si el resultado antijurídico más grave fue propinado con
dolo eventual, nos inclinamos por un concurso de robo con homicidio (ase-
sinato), cuya resolución punitiva daría una pena menor a la hipótesis antes
reseñada, que sin lugar a dudas, afecta los principios de proporcionalidad y
de culpabilidad.
No resulta factible un concurso de Robo con eltipo penal de Desobe-
diencia y resístencia a la autoridad (art. 368o), pues es de verse que no es
factible determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta cuando de por
medio esta la detencíón del agente.
de dolo,
a des-
apoderar a la víctiryá de sus bienes muebles, mediando violencia ica y/o
amenaza de peligrp inminente para su vida o integridad física.
I
i Al igual qup el hurto, el autor debe ser consciente de la ajen del
bien, por lo qug.fodría darse un error de tipo, que si es invencible, nc
367 En contra, Sel¡¡les Slccur¡, R.; Delifos contra el Patrimonio, cil., p. 124.
Tirulo V; Delnos coNTRA EL pATRrMoNro 217
ROBO AGRI\V,ADO
Art. 189.- "La pena serd no m¿nor d¿ diez ni rnapr d¿ peinte años, si el
robo es cometido:
l. En casa hobitad.a.
sivo de la acción típica. Lo que revela un mayor contenido del injusto típico,
dando lugar a una reacción punitiva en puridad más severa.
*
Sin embargo, al igual que el caso del delito de Homicidio, muy por lo
general será difícil advertir que el Robo se configura de una forma simple
y convencional, pues la praxis judicial demuestra que en la mayoría de los
casos este delito viene acompañado por ciertos añadidos, que hacen de este
injusto, una conducta de mayor reproche, en vista de su manifiesta peligro-
sidad. Agregados y/o elementos que le otorgan un plus de antijuridicidad
penal, tanto por la forma de su comisión, las circunstancias que rodean el
hecho punible, la calidad del autor, la mayor vulnerabilidad de la víctima,
así como sus efectos perjudiciales; tactores concurrentes y/o concomitan-
tes, que han servido al legislador para construir normativamente la figura del
<Robo agravado>.
Agregados circunstanciales que inciden, como es lógico, en la inten-
sídad de la respuesta pena, que es significativamente mayor que en el caso
del Robo simple, lo que incidirá en una defensa más audaz del imputado
para negar la circunstancia agravante. Es de verse pues, que las penas por
este delito pueden oscilar entre los diez años como mínimo, hasta el extre-
mo de que el agente puede ser sancionado con pena de cadena perpetua,
cuando se da la hipótesis contenida en el último párrafo del articulado. Pena
incorporada por el Decreto Legislativo No 896, ratificada por la Ley No 27472
de junio del 2001368.
368 Vid., al respecto, Snlrx¡s S¡ccsre, R.; DelÍos contra el Patrimonio, eil., p. 147.
Tlrulo V: Der¡ros coNTRA EL pArRiMoNro 219
369 Peñn C¡enenn, R.; Irafado de Darecho Penal..., ll-4, cit., ps. 158-159.
220 DeRecHo pENAL - PRRre espgc¡al: Tovo II
Por arma, dice Soler, debe entenderse tanto aquel instrumento especí-
ficamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto
que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como un
medio contundente3To; en el ejemplo del ladrón que al ingresar a la vivienda
amenaza con el revolver, pero al no servir como medio de intimidación, es
empleada como objeto contundente para reducir a la víctima. En opinión de
PÉnEz MAHznNo, armas son aquellos objetos que desde el punto de vista del
pelígro son capaces de producir las lesiones más graves a la integridad física
o incluso la muerte de la víctima, de manera que objetos que solo sean ap-
tos:para producir lesiones leves no deben considerarse medios igualmente
peligrosos, sino medios menos peligrosos cuya utilización no dará lugar a
la agravación377. Según nuestra ley positiva, el arma ha de ser idónea para
poder provocar una aptitud de lesión para la vida y/o integridad física del
ofendido, en el entendido de haber reducido al máximo sus posibilidades de
repeler el ataque.
Ahora bien, como se dijo, el arma para poder calificado como un ele-
mento de agravación del Robo, debe ser efectivamente empleado por el
agente, debe ser el medio que se sirve el autor para doblegar la voluntad de
la víctíma. No basta, por consiguiente, el hecho de llevar o portar un arma378;
sea ejerciendo una violencia concreta, v.gr. disparando al aire o al cuerpo
de la víctima, lo que importa que pueda ser configurada como una fuerza
contundente o como una forma de amenaza, al ser exhíbida37e. Si del dispa-
ro acaecen lesiones graves, habría que apreciar un concurso delictivo y, si
luego del disparo se arrepiente del apoderamiento, sin lesiones graves, será
calificado como un delito tentado de Robo agravado.
Su empleo entonces, debe ser utilizada para que el autor logre des-
apoderar a la víctima de sus pertenencias; síel agente ya logró eldesapode-
ramiento y usa el arma para no ser atrapado por el agraviado, disparándole,
que se dio cuenta que sus bienes fueron desapoderados, no será un caso
de Robo agravado, sino un hurto en concurso con un Asesinato pará ocultar
otro delito. De esta opinión es Ro.l¡s VnRGRs, quien escribe que no es configu-
rador de tal especie delictiva agravada el hacer uso del arma una vez logrado
el apoderamiento para defender el bien, ilícitamente sustraído, de terceros o
de la misma policía o víctima38o; siempre y cuando como se dijo en el Robo,
el desapoderamiento haya logrado su plena concreción, pues si la víctima
376 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., ps. 187-ZgA.
377 PÉnez Mn¡z¡r.¡o, M.; Robos, cit., p. 413.
378 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 240.
379 Cfr., S¡r-¡r.¡¡s Srccn¡n, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cil., p. 153.
380 Ro¡¡s Vrnc¡s, F.; Esfudrbs da Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencra, cit., p. 303
Tirulo V: Delnos coNrRA EL pATRrMoNro 223
Peñ¡ C¡eneRA,R.; Tratado de Derecho Panal...,ll-A. cit., p. 161; Así, FoHTAN BeuesrRa,
C; Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 455.
382 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 288.
383 S¡lrn¡s Srccnn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit-, p. 155.
384 Ro.¡¡s V¡nc¡s, F.; Esfudtbs de Derecho Penal..., cit., p. 308.
224 Denecso pENAL - PeRre sspsct¿¡-: Tovo II
385 Vid., al respecto, GoruzÁr-ez Rus, J.J.; Delítos contra el Patrimonio (lll), cil., ps. 626-
627.
Gómez Mendoza, G.; Código Penal, cit., p. 131.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL PATRIMoNto
3gB Asf, S¡rrx¡s Stccxn, R.; Delífos contra el Patrimonio, cit., p. 161
TÍrulo V: Delnos coNTRA EL pATRIMoNTo
ción alguna que la fije según una determinada edad cronológica, por lo que
no nos queda mas que remitirnos al artÍculo 22o del c.p., que establece res-
ponsabilidad restringida de común idea con el artísülo 81o (ln line), cuando el
autor al momento de cometer la conducta incriminada, tenía mas de sesenta
y cinco años de edad.3sr En cambio, para un sector de la doctrina se debe
tomar en cuenta le edad de la jubilación, en el caso de los hombres a los 65
años y las mujeres a los 60 años3e2; lo cual no es correcto a nuestro entender,
por que ello viola el principio de igualdad constitucional y, se basa en una
delimitación propia delderecho pensionario, lo que se pone en cuestión es el
menoscabo físico o mental de una persona, por consecuencia del devenir del
tiempo, no eltiempo laborable efectivo, que ha de computarse para percibir
una pensión.
Se supone que a partir de dicha edad (senil) la persona sufie una merma
considerable en sus capacidades psico-motrices, debilitando, por tanto, sus
mecanismos de defensa, que han de reflejarse cuando es objeto de un robo.
Ahora bien, si habremos de fijar el fundamento de la agravante, de-
bemos situarlo en sus especiales características, que lo hacen vulnerable,
señalar que todo menor de edad cuenta con dicha particularidad, parece
ser un exceso, hubiese sido mejor delimitarlo a los catorce años. Luego,
se habla según el tenor literal que debe ser en su agravio, para ello, debe
señalarse que debe consistir en la afectación de que es objeto el sujeto pa-
sivo, en cuanto sujeto pasivo de la acción, no en lo que respecta al titular del
bien, lo que se quiere incriminar cori mayor pena, son las consecuencias de
mayor gravedad de que puede ser objeto una persona con tafes cualidades
y, no una merma en puridad <patrimonial>, tomando en consideración la na-
turaleza pluriofensiva del delíto de Robo. Es decir, no puede tohnar lugar la
agravante, cuando como consecuencia del desapoderamiento del dinero, el
menor de edad o el anciano queda desprotegido, en tanto el sujeto pasivo no
cuenta con los medios económicos suficientes para poder sufragar las ns.
cesidades elementales del impúber o del senil; de ser así, la agravante que
tendría que aplicarse sería la propuesta en el inciso 3) del rubro siguíente de
circunstancias cualificantes que el legislador ha comprendido en el artículo
189o (Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica).
391 Asf, Rons VaRc¡s, F.; DelrÍos contra el Patrímonrq cil, p. 451.
392 Asf, S¡urr¡s S¡ccx¿¡, R.: Delifos contra al Patrimonro, cit., p. 165.
230 DeRecHo pENAL - P¡Rre gspeclel: Tovo II
invocadas, pero ello sólo tendrá lugar cuando al menos ha de apreciarse dolo
eventual en la psique del agente, con respecto a los resultados más graves
producidos; es decir, si bien el autor dirige su cenducta, con conciencia y
voluntad a fin de apoderarse los bienes muebles de la víctima sabe perfec-
tamente que la violencia física yio la grave amenaza que está desplegando
sobre la esfera somática de la víctima o sobre su esfera psíquica puede
desencadenar una grave afectación a su salud corporal o mental. Cuestión
muy aparte, es que de acuerdo a dicha fórmula se obtenga una pena menor
que la considerada en esta agravante, lo que no qe ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Con arreglo a lo antes anotado, somos de la consideración que en este
caso el legislador no se ha colocado en la hipótesis reseñada, sino hemos de
frjarla en la causación de un mayor disvalor del resultado, que debe ser irnpu-
table a la esfera de competencia individual del au{or a título de <<culpa>r3e3, es
decir, las lesiones graves a la integridad física o mental de la víctima, no ha
estado cubierto por el dolo del agente, sino que cpmo obra de la generación
de un riesgo no permitido coloco en un estado de áptitud de lesión a este bien
jurídico, delcual no estaba seguro de poder producirse o confiaba ciegamen-
te en su no concreción. Seguimos así la pauta del legislador, que se plasma
en la introducción de los delitos preterintencionales en una serie de figuras
delictivas, que si bien empleo eltérmino de la'previsibilidad", no por ello debe
negarse que se pretendía el mismo carácter en la imputación delictíva.
Debemos techazar, por tanto, cualquier interpretación versarista, que
se pretenda elucubrar, de que bastaría la causación del resultado, para que
opere la agravante, mediando el nexo o la relación de causalidad, lo cual
riñe con los elementos sobre los cuales opera los criterios que se aglutinan
en la moderna teoría de la imputación objetivas, muy a pesar de que haya
la norma en cuestión haga alusión al término (causar), pues estaríamos
dejando de lado la imputación subjetiva, con aneglo al artículo Vll delTítulo
Preliminar del C.P..
Entonces, si las lesiones no fueron ni siquiera previsibles por el autor,
habrá que negar la agravante, lo que dependerá de las circunstancia de
cómo se produjo el evento lesivo; si el autor empleo un objeto contundente
En cambio, Snr-rn¡s Srccxn, ubica también aquellas que han sido causadas a tltulo de
dolo; Oelifos contra el Patrimonlo, cit., ps. 166-167.
394 Soler interpretanOo el artfculo 1660 inc. 1 del C.P. argentino, escribe que dicho articula-
do no solamente resulta aplicable cuando las lesiones son directamente inferidas para
robar, sino siempre que sean sencillamente producto de la violencia empleada contra
las personas, en cualquiera de los elementos en que la violencia resulta constitutiva de
roboi Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 279; Vid., Nuxez, R.', Derecho Penal Argen-
tino. Parte Especial, cit., ps. 232-233; Do¡¡rue, E.A.: Derecho Penal. Parte Especial,f.
ll-B, cit., p. 152.
232 DeRscgo pENAL - PeRre espgclnl; Tovo II
Por último, el agente debe saber que la sustancia que esta empleando
ha de ser aquellas que se consignan en la redacción normativa, pues si por
error las coloca en la bebida de la víctima, y así aprovecha para desposeer
a la víctima de sus pertenencias, sería un acto constitutivo de hurto, vien-
do para ello la virtualidad efectiva del equívoco en el cual incurre el autor.
Como afirma Sn¡-lNns SrccHre, para efectos de la agravante el sujeto activo
debe causar la incapacidad de su víctima a través de la droga, caso contra-
rio, si se aprovecha de la situación que la víctima ya se encuentra drogada
o en estado de ebriedad por ejemplo, la agravante no se verifica3sT.
Se díce entonces, que la muérte tiene que tener lugar con ocasión
del Robo o, si se quiere como consecuencia de él; ello trae a lugar ciertas
399 Vid., al respecto, Soun, S.: Derecho penal argentino, T. lV cit., ps. 284-286.
400 Rores Venoas, F.i Delitos contn el Patrimonio, cit., p. 485.
236 DeRecHo pENAL - Pnnre especre¡-: To¡'ro II
401 selrr¡s SrccHn, es de la posición de incluir el dolo; Detitos contra e! patrimonio, cil., p.
179.
402 Somn, S.; Derecho penal argentino, L lY, cit., p.277.
Tirulo V: Delrros coNrRA EL pATRrMoNro 237
1. CUESTIONES PRELIMINARES
405 Vid., al respecto PÉnez M¡Hz¡¡¡o, M.; Delifos conlra el Patrimonio..., cit., p' 354,
406 DoHHn, E.A.; Derecho Penat. Parle Especial, T' ll-8, cit., ps' 50-51.
240 DrRecHo pENAL - Pnnre sspeclnl: Tovo II
411 Peñ¡ C¡enrR¡, R.: Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 177,
412 Nuñez, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 193.
413 Vid., Do¡¡¡¡n, E.A.; Derecho Penal. Parle Especial, T. ll, cit., p. 53.
Denecr¡o pENAL - Penrs sspeclu: Touo II
HURTO DE GANADO
2. TIPICIDADOBJETIVA .I
414 Así, Peñe CeaReRe, R.; Tratado de Derecho penal..., cit., p. 1g0.
TÍrulo V: Dsrrros coNTRA EL pATRrMoNio 243
415 Peñ¡ C¡anen¡,R.: Tratado de Derecho Penal-.-, ll-A, cit'' p' 181'
DenscHo pENAL - Penre sspecrnl: Tot'¡o II
5. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES
Art. 189-8.- "El que elstrñ.ega.lrad.o ajeno, nn elft'n' d¿ hncer usl /n0-
mentdnea y lo detuelve, d.irecta o indirectornerLte, erL un plazo n0 su|erirr
a setentiüs boras, serri reprirnido un penoprivatipa d.e libertad no rnd1zr
d.e un año o de presta+ión d¿ senicios a la comunidad. no ,nñ1or de cin-
cuenta jonzadas. Si Ia d.evolución d¿l animal se prod.uce luego de fi'frnscu-
nid.o d.icho plazo, serd aplicablc el artículo ñ.ntef io/).
Tfrulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro 249
1. BIEN JURíDICO
2. TIPO OBJETIVO
418 Peñe CesneRe, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 186.
DenecHo pENAL - PeRr¡ sspeclu: Tovo II
animal en prenda, venta y/o guarda, serían autores del delito de Recepta-
ción, pero el agente ya no podrá estar incurso en esta tipificación penal, sino
en la figura delictiva comprendida en el artículo 'lBgo-A. r
ROBO DE GANADO
Art. 189-C. -
(El
que se dpodero ilcgítimamcnte dr gonadn vacano, w,ino,
equino, caprino, porcino o auquínido, total o parcialmente ajeno, eanque
se ,rfr.te d¿ un solo animal, sustrayénd.olo del lugar donde se enqlentro,
ewpleando violencia contTa. la. persona o amenszándola con un petigro
inminente pora su pids. o integrid.ad. flica, serd rErimid.o nn pena pri-
patipa de libertad n0 ,rt¿nor d¿ tres ni m.ayw d¿ ocbo años.
t
La pena serd prívnüva d¿ libertad. no mennr de cinm ni malor dc quince
años si cl d¿lito se clmate nn el conatrso d,e dos o mris personas, o eI agente
hubiere inferida lesión gt ave e 0rTo o 7tnrtñ.nd.o caalquier clase d¿ &t"nq. o
d¿ instrumentl que ptdiere sertir nmo tal.
Si l.ayiolencia o anrcnazafuesen insignif.cnntes,Ia2,ena. serd d.iszninuid.a
en un tercio.
:La pena serd no mcnor de diez
ni %qyor d"e peinte añ.os si el delito nm¿-
üdo nnftrme a los incisos l, 2, 3, 4 y 5 dal segund.o pd.nafo d¿l Articulo
IBg0.
La penn serd no menor de 15 ni mayor d¿ 25 oñ.os si cl agente achin en
calidad. d" jtft, cabecílla o dirigente dc una organizacün destinad.a a
p er[,etrer estIs d.elitos.
En los casos d¿ concurso con delitos cnlrryñ. la vi.da, al uutpo y la salud., la
Pena. se aplica sin perju.ici.o de otra mds grave que pudiera conéspond.er
en cada caso,.
Tirulo V: Delnos coNTRA EL pATRlMoNro 253
1. BIEN JURíDICO
2. TTP|CTDAD éB¡ETV¡
2.1. Sujeto activo
421 Prñ¡ C¡aneR¡, R.; Íafado de Derecho Panal..., ll-A, cit., p. 190.
254 DsREcHo pENAL - PRnre especln¡-: Tovo II
422 Peñn Caenene, R.; Tratado de Derecho penal..., ll-A, cit., p. 193.
Tirulo V: Delnos col'ITRA EL pATRrMoNro 2s5
4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
;l
424 Peñ¡ C¡anen¡, R.', Tratado de Derecho Penal.", ll-A' cit', p' 193.
4ZS A más detalle sobre la definición de "arma!, ver: al respecto el análisis efectuado el inc.
3) del primer rubro agravatorio del artfculo :18-9*A
258 Dgnecgo pENAL - P¡,Rrs especrel: Tovo II
""""ul::o
o" ,r, modificaciones producidas por,t" t"y", Nos. 26630 y
26319, así como por el Decreto Legislativo No 8g6 y, finalmente la Ley N;
27472,las hipótesis delictivas son otras: cuando se causa lesiones a la in-
tegridad física o mental de la víctima, con abuso de la incapacidad física o
mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos
contra la víctima, colocando a la víctima o a su familia en grave situación eco-
nómica y sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonío cultural
de la Nación. De ello se colige, que sólo dos de ellas serían apricables: con
abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo
Tirulo V: Dauros coNTRA EL pATRrMoNro 259
426 Vid., al respecto el análisis realizado en los incisos 2) y 3) del segundo rubro agrava-
torio del artfculo 1890-4.
427 Cfr., al respecto, SauNns Stccnn, R.; Dellos contra el Patrimonio..., cit.' p' 200.
260 DpnscHo pENAL - P¡Rrc especr¡¡-: Tovo II
APROPIACIÓN ILÍCITA i
1. CUESTIONES PRELIMINARES
428 Así, Mesrne Delcaoo, E.; De/lfos contra el Patrimonio, cit., ps. 275-276.
429 Solen, S.; Derecho pena! argentinq T. lV cit., p. 413.
Tirulo V: Dglnos coNTRA EL PATRIMoNIo 263
hacer en este ámbito contractual, mas sí podrá tener incidencia otro tipo del
injusto, siempre y cuando se verifique la intención defraudatoria en el marco
de la celebración del contrato (estafa). En la estafa, el abuso de confianza
es un engaño usado por el autor para lograr de la víctima una disposición de
propiedad defraudatoria para ella o para un terceroa3o. Máxime, side confor-
midad con la proscripción de prisión por deudas, que se contempla en la Ley
Fundamental.
En resumidas cuentas, el ámbito de protección del artículo 190o, no
ingresa a penalizar meros incumplimientos contractuales, en los cuales sólo
ha de advertirse la no ejecución de una prestación recíproca, donde la de-
volución del bien, sólo ha de ingresar como consecuencia de la resolución
contractual. Cuestión djstinta aparece en este delito, en tanto la misma en-
trega del bien lor parte de su titular al agente, ya viene precedida por una
devolución del mismo a posteriori, es decir, acá no se produce transferencia
alguna sobre la propiedad del objeto; v.gr., quien se apropia del bien en la
Apropiación lndebida no será de ninguna manera, quien tiene un derecho de
propiedad expectaticio, pues sólo se convierte en custodio o tenedor de la
cosa, a fin de darse un determinado uso y/o empleo, que se supone fue pre-
viamente convenido con su titular. Cuando eltenedor es renuente a devolver
al bien, a fin de cautelar una legíüma acreencia que tiene con el dueño del
mismo, acontece lo que se denomina el <<Derecho de Retención>, que impli-
ca el reconocimiento de una causa de justificación.
La nuclearidad apunta PEñn CneneRn descansa, en el incumplimiento
por parte del autor de disponer del bien con las exigencias que en el título se
expresan. La esencia de esos delitos se limitan a aquellos casos en los que
se transmiten la posesión a través y exclusivamente mediante un título que
señala la forma y modo de devolver el bien recibidoa3l.
Debemos, apuntar también, que en la Apropiación llícita, a diferencia
del Hurto, no sólo descansa una modalidad de apoderamiento ilegal de un
bien mueble, sino también el quebrantamiento de una específica relación de
confianza, en tanto la tenencia del objeto por parte del autor, se basa en la
existencia de un <título), que precisamente hace recaer sobre élel deber de
devolverlo. Se habla de confianza, porque todas estas figuras suponen la
preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta,
iin culpa y de acuerdo con las condicione normales del contrato mismo, al
Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Pade Especial, T. v cit., p. 366; Asl, Vtves AurÓN,
ES./ Gonz{uz Cuss¡c, J.L.; Delltos contra el Patrimonio..., cit., p. 502; Para GoxzAl-ez
Rus, y es que bien es verdad que en la apropiación indebida pueden mediar relaciones
de confianza entre los sujetos, no es un delito de abuso de confranzai Delitos contra el
Patrimonio (VI), cil., P. 696.
431 Peñ¡ C¡enen¡,R; Tratado de Derecho Penal'.., ll-A, cit.' p. 210.
264 DeRpclro pENAL - PnRrr espgcrel: Tor,¡o Il
2. BIEN JURíDICO
3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. Suieto
i.
activo
Consideramos que no puede ser cualquier persona, pues de la propia
estructuiación típica se revela una condición especifica para ser autor de
este injusto, al requerirse una determinada relación jurídica con el sujeto
pasivo, de la cual se derive el derecho de restitución que ostenta la víctima
sobre el.bien; por lo que se trataría de un delito especiala3s. Quien no tenía la
obligación de devolver el bien, nunca podrá ser autor de Apropiación llícita,
por lo general su conducta esta incursa en eltipo penal de Hurto.
Cuando el agente tiene las cualidades de depositario judicial, tutor,
albacea, etc., se ingresa a la radio de acción de la circunstancia agravante,
prevista en el segundo párrafo.
Al tutelarse la propiedad del bien, el propietario no puede ser sujeto
pasivo de esta infracción delictiva, a lo más su conducta podrá adecuarse al
tipo penal del artículo 191o, resulta pues por no menos decirlo "ambivalente",
que el propietario de un bien tenga la obligación de devolver un bien a un
tercero.
440 Así, FoHrÁH B¡uEsrne, C.: Derecho penal. parte Especial, cit., p.523; En contra peñ¡
C¡enene, R; Tratado de Derecho penal..., ll-A, cit., p. 214.
441 Así, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 415.
TÍrwo V: Delnos coNTRA EL pArRrMoNro 267
to en el primer inciso del artículo 192o del c.P.. Por eso nos parece acertado,
cuando un sector de la doctrina estima que en la Apropiación indebida no
siempre se quiebra una relación de confianza. ü
como estima PÉnez MnNzR¡¡o la diferenciación entre hurto y apropia-
ción indebida sólo puede establecerse sobre la base de una interpretación
del título jurídíco por el que se entrega la cosa y que puede dar lugar a la
apropiación indebidaaaz. Debe existir, pues en la entrega del bien por parte
del sujeto pasivo al sujeto activo, un cierto revestimiento de legalidad, que
precisamente.genere a su vez eldeber jurídico de restituir la cosa por parte
del agente. \
442 PÉnEz M¡rznuo, M,; Las Defraudaciones..., cit., p.479: Vid, al respecto, Solen, S.;
Qeiecho penal argentino, T. lV cit., p. 413.
443 Go¡rález Rus, J.J.; OeÍ'fos contra el Patrimonio (Vl), cit., p. 698.
444 Peñn C¡aReu, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps.212-213.
445 Soun, S.; Derecho penal argentinq T. lV cit., p.413.
268 Dgnecuo pENAL - P¡Rre sspec¡¡l: Tovo II
446 Got¡zÁrez Rus,J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cil., p. 699; AsÍ, pÉnez M¡¡rzaxo,
M.; Las Defraudaciones (ll)..., cit., p.479.
447 Artículo 999o del CC.
448 Artlculo 10260 del CC.
449 Artículo 1055o del CC.: derogado por la Ley No 29677 del 01/03/06
450 Artículo 1087" del CC. .
Hurto que tiene como autor a éste último, el poseedor no tiene al respecto
responsabilidad penal alguna, no se advierte el ánimo de apropiación. De la
misma manera, en una restitución tardía puede incurrir ef más celoso guar-
dián del dominio ajeno sobre la cosaasa.
Cuando un individuo realiza actos fuera de la custodia del dueño de la
cosa, cualquiera sea el título por la que tiene en su poder, siempre que sea
legítimo y válido, y se niega a devolverla, comete el delito que nos ocupa;
la custodia es una situación jurídica necesaria y suficiente para satisfacer la
exigencia del título que debe ser presupuesto de este delito45s.
Finalmente, habrá que señalar que el tipo penal nos hace referencia
a dos verbos rectores: <apropiación> y el (uso)), que materializa el agente,
sobre actos concretos del bíen mueble qué se niega devolver. Por la primera
de las nombradas, el autor instituye una nueva esfera de custodia del bien,
en el caso de un automóvil, realiza actos de disposición, en cuanto a su uso o
de enajenar el mismo, por cualesquiera de las diversas formas contractuales
que regula el Código Civil; mientras que en lo que bienes fungibles se refiere,
en el caso del dinero, significa elgasto nominaly los alimentos, que pueden
ser directamente consumidos o traslados a título de compraventa.
En lo que respecta al 'uso", cuando el agente efectúa un empleo deter-
minado del bien mueble, ajeno al convenido por el legítimo titular, si por ejem-
plo, sólo se le entregó elvehfculo para su custodia, pero eldepositario lo utiliza
de forma personal, siempre y cuando se diga que lo que se tutela en el artículo
1900 es también la integridad del bien o, mejor dicho su valor, que se puede
ver afectado por actos como el descrito. El uso debe significar en realidad
una apropiación, de que ya no exista posibilidad de entrega del mismo bien,
para poder preservar el contenido del injusto típico. En definitiva, el uso sin la
correspondiente apropiación, no constituye apropiación ilícitaa56. Empero, en
el caso del uso del dinero, si este se trata de un bien fungible, la apropiación
será incuestionable, cuaqdo el apoderado de una empresa, en vez de adquirir
el material que se le encargó, adquiere un bien para su uso personal.
,*'
454 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 370.
455 FoNTAH Balrsrn¡, C.; Oerecho Penal. Parte Especial cit., p. 522.
456 Peñe C¡anen¡, R.; Del,fos contn el Patrimonio..., ll-A, cit., p. 218.
270 Denecso pENAL - Penre especrel: Tovo II
457 Cfr., al respecto, Seulrs Srccsn, R.; Delilos contra el Patrimonio, cit., ps. 222-224.
458 PrñeC¡enene,R.; Tratado de Derecho penat...,ll-A, cit., p. 219.
Tirulo V: Dalnos coNTRA EL p.q,TRrMoNro 271
--_
459 Peñ¡ C¡enene, R.i Tratado de Derecho Penal..,, ll-A, cit., p. 218; Cfr. Gonáuz Rus,
J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cit., ps. 710-711; Busros R¡tr¡lnez, J.i Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.244i Vtves Alrór, T.S./ GoxzÁrcz Cussec, J.L.;
Delltos contra el Patrimonio..., cit., p. 510.
'r11 Drnrcgo pENAL - Penre pspecrnr-: Tot'¿o II
Finalmente elprovecho puede ser para sio para otro, ventaja de orden
patrimonial o de cualquier índole; v.gr., quien le entrega el carro para que
otro lo use como taxi. Aquí no requiere que efectivamente el agente obtenga
el provecho económico, basta con verificar que el agente tuvo el propósito de
conseguirloa63.
460 PÉnez Mnrz¡Ho, M.; Las Defraudaciones (ll)..., cit., ps. 487-488.
461 B¡bÁ C¡enene, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Surnarlos, T. ll, cit., p. 265.
462 Ro¡ns Venc¡s, F.', Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p.246.
463 S¡t-r¡¡s SrccHn, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 765.
Tirulo V: Delrros coNTRA EL PATRIMoNIo
6. FORMASAGRAVANTES
464 B¡c¡ C¡enen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarrbg cit., p. 287.
465 Snr-rr.r¡s StccHt¡, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit-, ps- 219'220. '
De forma general se dice, tomado la noticia criminal por parte del Fiscal,
éste deberá realizar las diligencias necesarias que diera lugar, para así poder
TÍrulo V: DEI"nos coNTRA EL pATRrMoNro
El tipo penal que se contiene en el artículo 1910 del c.P., conlleva una
'particularidad,
una sustantividad propia, que de cierta forma no se ajusta a la
naturaleza del bien jurldico tutelado; pues, si hemos sostenido, que el interés
jurídico -objeto de tutela, en esta Titulación es propiamente la propiedad
que recae sobre los bienes muebles que son pasibles de sustracción ylo de
apoderamiento; como se puede deci¡ portanto, que el propietario de un bien
puede atentar contra su propio título dominical. Siguiendo a GouAurz Rus,
diremos que no es propiamente un hurtO, dado que el sujeto activo ha de
ser el propietario, lo que impide entender que el bien jurídico protegido sea,
como en éste, la propiedad468.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
470 , Áif, Pen¡ C¡snenR, R.; Irafado de Derecho Penal..., T. ll-A, cit.' p. 225; Vves ANIóH,
T.S./ GonzÁr-ez Cuss¡c, J.L.; Delifos contra el Patrimonio..., cil., p. 421.
471 R¡¡¡lnez Cnuz, E.Mr; Tratado de Derechos Rea/es, T. I, cit" p. 279.
472 PÉnez Manz¡No, M.; Dellfos contra el Patrimonio..., cit., p. 365.
280 Denecso pENAL - P.c¡re gspec¡nl: Tovo II
¿Qué pasa de aquel agente que no sabe que es propietario del bien
que sustrae del poseedor legítimo? cree por tanto que esta cometiendo un
delito de Hurto, que en definitiva no da lugar a un error de tipo, pues dicha
condición no tiene que estar comprendida por la esfera anímica, por tanto,
punible por la conducta en análisis.
1. FUNDAMENTO DE INCR¡MINACIÓN
480 PÉnrz MeHz¡No, M.; Las Defraudacion€s (ll)..., cit., p' 491.
481 FoxrAH B¡t-esrnÁ, C.i Derecho Penal' Parta Especial, cit.' p. 543'
482 NINEa R.: Derecho PenalArgentino. Pafte Especial, T. V cit.' p' 410
483 Asf, SerrN¡s StccHte, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit.' p' 238.
484 Peñ¡ C¡sRenn,R; Tratado de Derecho Penal-..,11-A, cit., p. 230'
284 Denrcuo pENAL - Penre rspec¡el: Tot'¡o II
una situación creada por un caso fortuito del de intervenir directamente con
la propia acción causando daño a alguienass. Dicho de otro rgodo: en el Hurto
simple y sus derivados, el autor se hace de la cosa, mediando una acciÓn
directa que incide sabre la posesión inmediata de su tenedor, en cambio
en esta figun delictiva, el agente no materializado conducta positiva alguna
parc hacerse del bien, símplemente de forma casua/ se enclentra con el
bíen. No se dará este caso, cuando el autor primero remueve la cosa de su
sitio, para luego apropiarse de ella; sino quíen ve como se le cae la billetera
a un transeúnte y pasando por su lado la recoge y la ingresa a su custodia.
Cuando el agente conoce al propietario la entrega del bien debe efectuarla
ante é1, y no según las reglas que se verán más adelante.
Podremos afirmar la tipicidad de este delito, cuando el taxista no de-
vuelve un bien que se quedo en su vehículo, que sabía muy bien, que perte-
necía a uno de sus clientes, tratándose de un bien olvidado, pues el objeto
se encontraba en la esfera de custodia del mismo, a menos que éste haya
incidido de forma fáctica en su perdida; lo mismo no puede verse con tanta
claridad, en el supuesto del dueño de una casa que encuentra una joya en
su interior, que se presume pertenece a uno de los invitados de la fiesta del
día anterior, pero cuando elobjeto que es sustraído de su casa es de su pro-
piedad, se conf¡gura eldelito de hurto.
Diremos que no existe una cabal conciencia en la ciudadanÍa, de que
conductas'como éstas constituye un ilicito penal, sino fuera asi, tal vez se
producirían un mayor número de devoluciones; aunque siempre la impuni-
dad, en virtud de la cual se acometen estas conductas, no inhibe los impul-
sos delictivos.
Habrá que decirse primero, con respecto al bien perdido, que debe
tratarse de un objeto que tiene dueño, pero que por motivos ajenos a su
voluntad, se encuentra fuera de su esfera de custodia; (..,) debe conside-
rarse perdida la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin ella, pero
sin intención de abandonarlaaso. ¿Qué sucede cuando el agente se apropia
de un objeto dejado por un ladrón? De igual forma, si esta es aprehendida
sin haberse realízado ningún acto típico de sustracción, ha de verificarse la
figura delictiva in comento, pero si ésta se la entrega de propia mano, será
constitutivo de Receptación.
Se diferencia la cosa perdida de la cosa abandonada, que mientras la
primera de la mencionada se encuentra fuera de la custodia de su titular en
487 Soun, S.; Derecho penal argentinq T' lV cit., p' 437.
488 Asf, Nrlñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parle Especial, T' V, cit., p' 411; GoHzALEz
Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cit., p. 714..
GorzArez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vl), cit., p. 7'13'
J-
490 FoHrÁH Bnlesrne, C.; Derecho penal. parte Especía/, cit., p. 544.
491 Peña C¡aneRn, R.; Tratado de Derecho penal..., ll-A, cit., p.232.
492 Raniaez Cnuz, E.M.; Tratado de Derechos Reales, T. ll, cit., p. 173
TÍrulo V: Ds,lmos coNTR.{ EL PATRIMoNIo 287
Se señala para que podamos hablar de tesoro, deben darse dos requi-
sitos: 1o) tratase de bienes muebles ocultados o enterrados; 2o) debe desco-
nocerse al propietario de ellos. No sólo debe ignorarse no tenerse memoria
del propietario, sino que nadie puede acreditar su derecho de talae3.
De ígualforma que la modalidad delictiva anterior, a fin de desentrañar
la relevancia jurídico-penal de la conducta ha de cotejarse con las disposi-
ciones del Código Civil, cuya sola contravención no resulta suficiente para
poder verificarla, pues debemos acredítar también que se cumpla con el
princípio de lesividad y con elcontenido de la imputación subjetiva4e4.
El artículo 9340 del CC, dispone, gue no está permitido buscar tesoro
en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa
del propietario. Eltesoro hallado en contravención de este artículo pertene-
ce íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización
expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños
y perjuicios resultantes; mientras que el artículo 935 (in fine), prevé que el
tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se
divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno,
salvo pacto distinto.
Entonces según lo previsto en las normas acotadas, es de verse, que
todo tesoro que se halle (casual o intencionalmente), en terreno ajeno, salvo
autorización expresa (tácita o presunta) del propietario, por lo que si no se
cumple con dicha exigencia la propiedad deltesoro se le reconoce al titular
delderecho real. Renglón seguido, se dispone una sanción indemnizatoria a
favor del propietario, cuando el que lo encuentra lo realizÓ sin asentamiento
del primero; quiere decir esto, que siya opera dicha cláusula, ya no se puede
instar la acción penal, so pena de vulnerar el principio del non bis in ídem,
teniendo en cuenta que la sentencia de condena lleva aparejada un monto
dinerario a favor de la víctima, por concepto de ReparaciÓn Civil, que es de
naturaleza indemnizatoria.
En la otra hipótesis se hace alusión, al descubrimiento del tesoro, en
caso de tratarse de un terreno que no se encuentra cercado ni edificado, de-
terminando que éste debe ser dividido en partes iguales entre el descubridor
y el propietario del terreno, salvo pacto en contrario.
493 Ramfrez, Cruz, E.Mt; Tratado de Derechos Reales, T. ll' cit-' p. 173.
494 Asl, Fo¡nAN B¡lesrRn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 546'
288 DeRec¡o pENAL - Penre sspec¡¿: Tovo II
El dolo del autor ya cubre la apropiación misma del bien, por lo que
no eS necesaria la concurrencia de un ánimo trascendente (animus rem sibi
habendí)5oo
1. TIPICIDAD OBJETIVA
499 Nuñez, R.; Derecho Pena! Argentino. Pafte Especial, T' V, cit'' p' 415'
5oo En contra, S¡t-lN¡s Slccnn, R.; Delifos contn el Patrimonio, cit,' p. 239,
290 Denecno pENAL - P,qnrg gspectel: Tovo II
1.1. El <<error>
501 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 419
502 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p.440.
503 Peñ¡ C¡snene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 236.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL pATRIMoNTo 291
508 PEñ¡ C¡aRene , R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 238
Tirulo V: Deuros coNrRA EL PATRIMoNIo
APROPIACION DE PRENDA
2. TIPICIDAD OBJETIVA
510 Cfr., al respecto, S¡uHas Stccun, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., ps. 246-247.
Tirulo V: Del¡ros coNTRA EL pATRrMoNro 295
511 Asl, Soun, S.; Derecño penal argentino, T. lV cit.' p' 443'
Deneciro pENAL - Penre gspecr¡l: Touo Il
RECEPTACIÓN
1. ASPECTOS PRELIMINARES
Los injustos penales que han sido objeto de análisis, páginas atrás,
const¡tuyen figuras delictivas que importan una conducta que ataca el pa-
trimonio del sujeto pasivo, quien se ve pr¡vada de sus bienes de forma ile-
gítima, con ello mermado de forma significativa el ejercicio de los derechos
reales inherentes a la propiedad; modalidades típicas que suponen el despo-
jo del objeto de la esfera de custodia de la víctima, mediando una actividad
típicamente de sustracción, de apoderamiento en el caso del Hurto y, en el
Robo, el añadido del injusto típico, es la violencia y/o amenaza que emplea
el agente para vencer la resistencia del ofendido. Por su parte en la Apro-
piación llícita, se advierte un modo de recepción del bien diferenciado, con
respecto a los delitos antes mencionados, pues ésta ingresa de forma legíti-
ma, el disValor de la acción, surge a posteriori, cuando el agente, se niega a
devolver el bien a su legítimo propietario.
Dicho lo anterior sólo podrá ser considerado autor, qu¡en deforma ma-
terial ejecuta la acción típica (autor inmediato), quien utiliza a un tercero ins-
trumento para hacerse del bien, en base al dominio de la voluntad del hom-
bre de adelante (autor mediato) o, quienes conciertan voluntades criminales,
mediante una división deltrabajo, dando lugar a un co-dominio funcional del
hecho (coautores), v.gr., mientras que A despliega una fuerza flsica bastante
DeRecuo pENAL - Pnnre especlel: Tovo II
Se confundía este delito, con los ilícitos penales que atacan la Ad-
ministración de Justicia, el Encubrimiento concretamente, que algunas co-
dificaciones penales la han incluido corno una variante de responsabilidad
criminalsrs; pero es que, en este caso, el autor sólo pretende sustraer el autor
de un delito de la persecución penal, mas en la Receptación, el agente reci-
be el bien para obtener un provecho, pese a que la lege /afa no haya hecho
mención a un ánimo específico que impulsa alautor, como se ha recogido en
la legislación comparada.
519 Qur¡¡reno Ou¡v¡Res, G; Comentaríos a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.
930.
520 Bus¡os R¡rrrfnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 239.
521 Qurlreno Orvnnes, G'., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.
932.
Gol¡zÁuz Rus, J.J., Del¡fos Socioeconómicos {X), cit., p. 843; Asf, Suárez González,
C.J.; Recepfacón y blanqueo de Capitales, cit., p. 558; Vrves A¡nóH, T.S./ Go¡¡ár-ez Cus-
sac, J.L.; Delitos contn el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (y Xlll), cit., p. 625.
Tfrulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro 303
3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
En principio se podría decir, que puede ser cualquier persona, no obs-
tante nótese algo particular: que el receptador no puede ser aquél que haya
intervenido sea como autor sea como partícipe en el hecho punible <<antece-
dente>, de no ser así se estarían penalizando injustamente los actos poste.
riores a un delito, que en definitiva no pueden ser objeto de punición.
En cambio, tienen la calidad de sujetos activos, el propietario del bien
receptado, cuando éste estuviera legítimamente poseído por otro: a título
de prenda, comodato, etc.; asimismo, es sujeto activo, el receptador inicial,
en caso de reiteración en el delito estudiado, llamada también receptación
sucesiúas26; pOdrán haber entonces tantos receptadores, Conforme tantaS
traslaciones del bien se produzcan de forma continua en el tiempo.
527 Peñn Cnanena,R.: Tratado de Derecho Penal'.., ll-A' cit.' p. 254; Asf , SnLlN¡s Stccnte,
R.; Derecño Penal. Parte Especial, cit', p' 791'
Dsneclro pENAL - Penre sspec¡¡,t : Tovo II
Estado como otros como el contrabando, deben ser anexados al Lavado de'l
Activos.
l
¿Con que delitos podemos hacer entonces la remisión previa? Con
los injustos de Hurto, Robo simple, Hurto de abigeato, Apropiación ilícita en
todas sus modalidades, menos las figuras agravadas; así también, oelitos
como la Extorsión, el chantaje, Libramientos lndebidos, contra los Derechos '
528 Modalidades delictivas incluidas según modificatoria efectuada por el Decreto Legis-
lativo No 986 del 22 de jutio det 2007.
Tirulo V: Delmos coNTRA EL pATRrMoNro 307
529 Stcorn, R.i Deracho Penal. Parte Especial' cit.' p' 791.
S¡¡-r¡¡as
lmporta un acto jurídico viciado con una causal de Nulidad, al ser ma-
nifiesto elfin ilícito; vayamos a ver los efectos que puedan darse de un terce-
ro adquirente de buena fe (principio de fe pública registral). *
La recepción o adquisición puede ser indirecta, por ejemplo, ordenando
que la entrega se haga a otra persona, con o sin connivencia con el recepta-
dor53r.
531 Qurxreno O¡-rvnnes, G., Comentarios a la Pa¡1e Especial del Derecho Penal, cil., p.
933.
532 Cit; artfculos derogados por la Ley No 28677.
533 GoNár-ez Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (lX), cit., p. 844.
Tirwo V: D¡uros coNTRA EL pATRrMoNro
La figura delictiva in examine, recoge dos variantes para dar por veri-
ficado el tipo subjetivo del injusto: primero, cuando el agente <tenia conoci-
miento que el bien tenía procedencia delictuosa>r o cuando <debía presumir
dicho origen>.
Es de recibo que un tipo penal así concebido, requiere de un conoci-
miento efectivo y actual del agente, en cuanto a la procedencia delictuosa
(ilícita) del bien que adquiere o ayuda a negociar, pues de no ser así, esta-
ríamos penalizando meras conductas imprudentes. Dicho así: e/ dolo del
autor, debe cubrir un conocimiento ceriero, de que los bienes muebles que
ingresan a su esfera de custodia, son de procedencia delictiva, sin necesidad
de que ello suponga con exactitud cual ha sido el delito cometido, así como
sus circunstancias u otros pormenores.
El conocimiento lo adquiere de diversas circunstancias que median al
hecho: clandestinidad de la transmisión, precio exiguo, advertencia deltras-
mitiente, antecedentes y posibilidad de que éste no sea dueño de los bienes,
etc53s. Asítambién, cuando el agente adquiere el bien mueble en un mercado
(negro), donde es conocimiento público, gue los comerciantes de dedican a
vender objeto de procedencia delictiva, v.gr., intervenciones policiales que
se efectúan en el lugar; se compra bienes de vendedores ambulantes, que
ofertan bienes muy por debajo del precio promedio del mercados36.
El hecho de que la venta se efectúa sin entregar boleta de pago o sin
factura, no necesariamente debe llevar a dicha cognoscibilidad, en el sen-
tido de que dicha modalidad de transferencia caracteriza a quienes estilan
defraudar a la hacienda fiscal; o también en el caso, de quien vende sus
pertenencias a bajo precio, por encontrarse en un estado de necesidad.
A decir de GoruzAr-ez Rus, la prueba de que el sujeto conoce de los
efectos provenientes de un delito anterior, en cuanto elemento anímico que
535 Cfr., Peñ¡ CneRenn, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 260.
536 El precio, es en realidad, relativo, puede en algunos casos, que el agente oferte el bien
por encima del precio promedio del mercado, revistiéndole de ciertas propiedades que
se condicen con su real naturaleza, por lo que se advierte un engaño. Lo que nos po-
drla en la hipótesis de si el receptador puede ser sujeto pasivo de una estafa por parte
del autor del hecho punible precedente, a la vez autor de este delito, cuando vende el
bien a un tercero.
TÍrulo V: Dertros coNTRA EL pATRrMoNro 311
Art. I95.- "l o peno sná pripotipa de la libertad no ,rrenor d'e seis ni mn'
ym de diry wios si se *ñ'te de bienes prwenicntes d.¿ la comisión d¿ los
d¿litos de sccuestro, exttrsilln y trata de personar>.
1. COMENTARIO
Ahora bien, el precepto nos dice que aquellos bienes que provienen
de la comisión de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata
de personas, constituyen circunstancia agravante del tipo base, previsto en
elartículo 194o.
Al igual que en otras reformas penales emprendidas por el legislador,
no se ha tomado en cuenta que la Ley No z776s - de Lavado de Activos, mo-
dificado por el Decreto Legislativo No 986 del22 de julio del2007, comprende
en el marco normativo de su artículo 60 (Disposíción común), una serie de
delitos precedentes, como el secuestro, la extorsión y la trata de personas,
que debe conocer el agente; por tales motivos preexiste una superposicíón
de lo normado en el artículo 1g5o con la Ley precitada, mejor dicho sies una
Receptación agravada o un Lavado de activos. Lo sorprendente en todo caso,
es que la sanción del Decreto Legislativo No 982 se materializó en el mismo
paquete legislativo que incluyera el Decreto Legislativo No 9g6.
ESTAFA
[:
Art. L96.-KE| que procure Par* sí o ltara 0tr0 tnt ?trwecho ilícito ffi Per-
juicio de tercerá, induciendo o manteni¿ndo en ctrw al agroúado ma'
'dionte
engoño, astucia, ardid. u otrn fotmo ftatdulenta, se1í y[rirmdo
nn prnn privativs d¿ libertad, flo nwnoT d¿ uno ni mayor de seis añ0s".
1. A MODO DE APROXIMAqÓN
Hasta el momento hemos tenido oportun¡dad de analizar aquellos ¡n-
justos que atentan contra el patrimonio, concretamente la propiedad de los
'b¡"n"r,'.u"ndo
el sujeto act¡vo es desposeído del objeto material del delito,
mediando una actividad típica de desapoderamiento, sea por destreza, con
fuerza en las cosas o, cuando el autor despliega una fuer¿a física intensa o
gi"u" amenaza contra la víctima, para poder reducir al máximo sus mecanis-
y
Éros Oe defensa; dando lugar a los delitos de Hurto Robo'
En tanto, que en la Apropiación llícita, la posesión del bien ingresa a la
esfera de custodia del sujeto actívo de forma lícita, el injusto típico deviene
á fosteriori cuando éste ée apropia del bien, rehusándose a entregarlo a su
l"éit¡ro propietario; rnientras que el tipo penal de Receptación, incrimina
cbnducta, de quien recibe un bien de procedencia ilícita, intensifican-
Oo con ello elagravio al propietario del bien, a su vez
"q-u"li" generando una mayor
¡nc¡Oenc¡a crimiáológica del resto de figuras delictivas que atentan contra el
patrimonio.
-Ntas es de verse que la obtención de un beneficio ilícito, el incremento
delacervo patrimonialde una persona asícomo hacerse de una suma deter-
que
minada de dinero, puede provenir también de otra clase de conductas,
ya rJo pueden ser calificadas como de <apropiación>, puesto que la víctima
316 DenecHo pENAL - P¡.nre espec¡al: Tovo II
548 Así, GolzAuez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 652.
Tirwo V: Del¡ros coNTRA EL pATRrMoNro 317
mundo de los negocios, que cada vez acoge figuras contractuales caracteri-
zadas por el riesgo de perder la inversión abonada.
El verbo defraudar empleado en sentido plodo y común de ros delitos
contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial
logrado por medios fraudulentos, especialmente, por medios que actrjen so-
bre la voluntad de un sujeto, determinando una resolución tomada libremente,
pero encontrándose aquél en error acerca del significado de lo que decidesae.
553 Gomz.qrez Rus, J.J.; Delitos contra el patrimonio (V), cit., p. 654.
554 Asf, GoHzAuez Rus, J.J.; Detitos contra e! Patrimonio (v), cil., p. 654; pÉnez Mnxz¡ro,
M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 440.
TÍrwo V: Dalnos coNTRA EL PATRIMoNio 3r9
<falta>, conforme es de verse del artículo 4450 inc. 2) del C.P., muy a pesar
de que en algunos casos el perjuicio económico nulde ser significativo.
Finalmente, es de verse que la Estafa por lo general concurre con
otras figuras delictivas, sobre todo, con los tipos penales que lesionan la Fe
Publica, a partir del empleo de documentos apócrifos; dando lugar a un con-
curso <<medial> (medio-fin). Descartándose, eso sí, una posible concurrencia
con las hipótesis delictivas que se glosan en el artículo 1970, pues ello confi-
gura un conflicto aparente de normas.
Eso sí puede apreciarse Estafa, en aquellos clientes que prometen al
Abogado defensor, el pago a resultas de la culminación del proceso, que ter-
minado aquél de forma favorable no cumplen con su prestación pecuniaria,
siempre que dicha actividad fraudulenta (ardid, astucia), se haya advertido
desde el inicio de lq contratación, no cuando por causas sobrevivientes el
cliente debe disponer el dinero para otros fines.
2, BIEN JURíDICO
555 Asf,'i3r¡oFeRHA¡¡oez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 265;
Cfr., PÉaez M¡nz¡Ho, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., ps. 442-443.
t56 Pef¡¡ C¡snen¡,R.iTratado da Derecho Penal..., ll-A' cit.' p.275.
t57 Muñoz CoNoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 359-360; Cfr., Vtves AHrÓ¡¡,
320 Denecgo pENAL - P¡nre espgc¡nl: Tovo II
3. TIPICIDAD OBJETIVA
563 A más detalle, ver los comentarios dogmáticos al comienzo de esta titulación.
322 Denecr¡o pENAL - Penre especrnl: Tovo Il
erario público, el radio de tipicidad penal se rige por los ilícitos penales que
vulneran la Administración Pública, en su faz patrimonialista (peculado, mal-
versación de fondos, colusión, etc.). .*
Para poder ser presa del engaño inducido por el agente, debe tratarse
necesariamente de un sujeto con capacidad de discernimiento, debe poder
comprender con corrección la naturaleza de los actos (jurídicos), que pueda
suscribir con terceros; en tal virtud, un inimputable, que no goza de una con-
duccíón volitiva suficiente, no puede ser sujeto pasivo. Todos aquellos casos,
por los cuales, un privado de discernimiento le entrega un bien mueble, a
quien lo determina a hacerlo, sin violencia, son constítutivos de Hurto.
Podemos hacer una distinción del sujeto pasivo, conforme a la siguien-
te consideración: sujeto pasivo del engaño, es aquella persona a la cual el
agente, induce mediante ardid, fraude y otras maquinaciones, para que reali-
ce el acto de disposición patrimonial y, el sujeto pasivo titular del patrimonio,
que se ve perjudicado en su acervo patrimonial; v.gr., el apoderado u admi-
nistrador de un patrimonio ajeno (fideicomiso), que es objeto de engaño por
el agente. Cualidad distinüva, que no siempre ha de concurrir, al poderse
refundir ambas cualidades en una sola persona.
¿Qué pasa con el ladrón, con el hurtador, puedan ser objeto de una es-
tafa, aquellos podrán ser sujetos pasivos de este delito? Todo dependerá de
la concepción de patrimonio que se postule; sies la acepción mixta la elegi-
da, en cuanto a bienes susceptibles de cuantificación económica, quetengan
en apariencia <protección jurídicá>, habríamos de concluir que dichas perso-
nas sí pueden ser víctimas de este injusto, mientras que procesalmente no
haya sido declarada la naturaleza ilegítima de dicha posesión, no habrá otra
alternativa que sean considerad'as como vÍctimas de una estafa. Con ello,
no se quiere decir, que el ladrón deba ser perdonado de su ilícito accionar,
solamente el reconocimiento dq una calidad jurídico-penal, conforme a la
naturaleza del bien jurídico tuteládo. En realidad, resulta difícil sostener que
el sujeto pasivo en estos casos sea el propietario original, ya que no resulta
perjudicado, al menos taly como se entiende el perjuicio en el delito de esta-
fasn; es que éste no puede ser doblemente considerado como sujeto pasivo
de dos injustos a la vez, primero; cuando es privado de la propiedad del bien,
en el caso del hurto y, segundo cuando se produce el perjuicio patrimonial.
3.3. El engaño
564 B¡¡o FeRxA¡roez, M. y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 297-
298.
TÍrulo V: Delrros coNrRA EL pATRrMoNro 323
565 B¡¡o Fen¡Axoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil-, p.274.
566 Fontán Bañestra, C.; Derecho Penal. Parte Especia/, cit.' p. 485.
567 PÉnEz M¡Nz¡No, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit.' p- 443.
568 Peñ¡ G¡enen¡, R.; Tratado de Derecho Penal'.., ll-A' cit., p. 284.
324 Denecso pENAL - PeRte sspeclal: Tovo II
569 Vid., GolzÁr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 659.
570 B¡¡o FeRHÁNoez, M. y otros: Manual de Derecho Penal. Pañe Especial, cit., p. 275.
571 PÉnez M¡Nz¡xo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 444.
572 V¡lr-e Muñ2, J.M.; E/ delito de Estafa, cit., p. 144.
Tlrulo V: Delnos coNTRA EL pATRrMoNro 325
573 Busros R¡rr¡lnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.227.
326 DenscHo pENAL - P¡Rrs espec¡R¡-: Tovo II
574 Citado por B¡¡o FenNANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 279.
575 Vnure Muñrz, J.M.; E/ dellfo de Estafa, cit., p, 165.
576 Go¡¡ár-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 660.
577 Cfr., Veuur Muñrz, J.M., El delito de Estafa, cit., ps. 167-168; PÉnez M¡Hz¡No, M.; Las
Defraudaciones (l)..., cit., p.448; Sor-En, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps.
353-354.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro 327
578 Br¡o FenHAHoez, M.y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 284-
285:.
DenrcHo pENAL - P¡.ntE pspgcrnl: Totr,ro II
vicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben en los pro-
ductos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el
contenido y la vida útildel producto indicados en el envase, eg lo que corres-
ponde. Por su parte el artículo 15o del mismo cuerpo normativo, estipula que
el proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada
muy fácílmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los
productos o servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la ali-
mentación y la salud de tas personas, esta obligación se extiende a informar
sobre sus ingredientes y componentes, quedando prohibida toda información
o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza,
origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida,
precíos, forma de empleo, caracierísticas, propiedades, idoneidad, cantidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
En tal sentido, se sanciona la publicidad engañosa o aquella que in-
duzca a error al consumidor (...), en donde se prohíbe expresamente toda
manipulación de información que pueda confundir al consumido¡ sobre la
calidad, el precio, peso, etc., para que no realice una adquisición de acuerdo
a sus necesidades e intereses5Te; lo que se quiere tutelar, es que el consu-
midor pueda tener una elección libre, conforme las expectativas que espera
colmar con la adquisición del producto, por ello la veracidad en la información
es indispensable para que no se puedan ver frustradas dichas expectativas.
Empero, para que se pueda tipificar la conducta por el delito de Estafa, debe
relevarse una actividad fraudulenta (ardid), que desde un primer momento
se dirija a inducir a error a la víctima, generando la disposición patrimonial,
que pueda incidir en la producción de un perjuicio para su patrimonio; para
lo cual debe verificarse también el dolo del agente, conciencia y voluntad de
realización típica. Elemento subjetivo del injusto que no resulta necesario
acreditar en elmarco de una infracción administrativa, pues la imputación de
responsabilidad responde a una naturaleza meramente objetivada.
Por otro lado, si de productos alimenticios se trata y, las consecuen-
cias en cuanto a su adulteración, que puedan reputarse como una conducta
engañosa, linda también con aquellos injustos que atentan contra la Salud
Pública.
En resumidas cuentas, el mercado de hoy en día, en vista de su diná-
mica contractual, advierte riesgos para los consumidores y los contratantes,
los cuales serán permitidos, siempre y cuando no desborden ciertos planos
de legitimación. Como explica Vnue Muñlz, dibujan en la dinámica contrac-
tual una especie de tensión dialéctica entre el necesario respeto a la auto-
nomía de la voluntad de las partes y la inevitable defensa de los particulares
Por lo antes dicho, nos debemos remitir a las particularidades que pre-
senta el ofendido, al momento de la comisión del hecho punible; no será
lo mismo el empresario textil que participa en un contrato de joint venture,
de aquel campesino que recién llegado a la ciudad cae en las redes de
unos estafadores, bajo el cuento de la venta de terrenos, que eran propiedad
del Estado. Es partir de estos datos, que podemos arribar a una conclusión
acertada, de que si la lesión patrimonial, que sufrió la víctima, puede o no
generar un juicio positivo de imputación delictíva.
En una comunidad -jurídica y políticamente organizada-, los indivi-
duos -como sujetos libres y responsables-, han de conducirse en sociedad,
conforme a los roles que desempeñan, de acuerdo a sus ámbitos de orga-
nización, por lo tanto sólo ellos pueden ser responsables, de los defectos
que puedan derivarse de dlcha actuación y; siellos no son diligentes, no son
precavidos en los negocios y/o contratos que puedan gestionar con terceros,
no pueden esperar que el Estado, a partir de la violencia institucionalizada
que significa el Derecho penal, haya de reprímir esa clase de conductas. El
engaño, por ende, determina un baremo generalizador, de que el hombre
medio en la situación concreta, se haya comportado de cierta manera; v.gr.,
el caso de quienes tramitan las visas para USA, a través de intermediarios,
que instalan oficinas, agencíándose asf de una gran cantidad de clientes,
ofreciendo su segura obtención, no pueden decir de ningún modo que son
<<víctimas>¡ de engaño alguno, saben con exactitud que sólo la Embajada
de dicho país, es la única autorizada para expedir dicha documentación y,
qud no cuentan con interpósitas personas y, aún así pagan altas sumas de
dinero a dichos "tramitadores". Por consiguiente, se trata de una auto-puesta
s¡ pelígro, al margen de los otros delitos, en los cuales puedan incurrir estos
inescrupulosos sujetos.
3.4, El Error
583 Asl, PÉnrz MeHzero, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 449.
584 Peñ¡ C¡anen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 290.
585 Busros R¡¡¡lnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.227.
586 VALLE Muñtz, J.M.; E/delrfo de Estafa, cit., p. 189.
587 V¡r-u Muñrz, J.M.; Eldelito de Estafa, cit., p. 190.
332 Denscno pENAL - PnRm r,spectel: Tovo II
591 S¡rlr¡¡s SrccHn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cii., ps. 279-280.
592 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 301-302; En opinión de
,-Pérez Manzano, en todos aquellos casos en los que se ocultan datos relevantes en el
momento de concluir un contrato bilateral, son en realidad engaños activos; en ellos
cuando una parte omite cierta información, está realmente afirmando la ínexistencia
de la misma o la existencia del vicio; de manera que existe engaño activo, que será
tfpico en la médida en que sea idóneo objetivamente para inducir a error; Las Defrau-
daciones (l)..., c'l., ps. 446-447.
334 DeRecuo pENAL - P¡Rrs espect¡l: Tovo II
3.7. El perjuicio
595 PEñn CleneRe, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A. cit., p. 293.
596 Nuñez, R.; Deracho Panal Argentino. Parte Espacíal, T. V, cit., p. 286.
597 V¡ru Muñrz, J.M.; E/ delito de Estafa, cit., p. 214.
598 B¡¡o FeR¡,¡Anoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 284.
599 éonzÁlez Rus, J.J.; Detitos contra al Patrimonio (V); cil., ps. 668-669; Asf, Busros
ReulRez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.228.
600 Asl, FoHTAH BerESrRA, C; Derecho Penal. Parte Espcial cit., p. 484; Veuue Muñrz, J.M.;
El delito de Estafa, cit., p. 226.
Dsnecso pEN.{L - P¡ntg especl¡,1: Tovo II
que eljuzgador puede fijar un monto por concepto de Reparación Civil, pro-
porcional a los efectos perjudiciales de la conducta penalmente antijurídica.
Quien sufre el engaño, sobre quien recae el error, debe ser necesa-
riamente el disponente del patrimonio, pero quien sufre el perjuicio puede
que no sea la m¡Sma persona quien sufrió el error, v.gr., el administrador de
üna tienda, quien efectuó el desplazamiento del dinero en el marco de un
contrato, siendo objeto de un engaño, eS el sujeto pasivo del error, mas el
sujeto perjud¡cado és e! dueño del patrimonio. Lo importante es la relación
de conseCuente a antecedente entre el periuic¡o y la disposición patrimonial,
de modo que si el perjuicio se produce por motivaciones propias del sujeto,
aunque háya engaño, error y disposiciÓn patrimonial no hay estafa (quien
se háce pa-sar por entendido cn carrera de caballos y da un falso dato, que
otro al escuchai sigue, no comete estafa desde elpunto de vista objetivo sin
entrar a analizat el aspecto subjetivo).
El perjuicio, como eleménto típico de la estafa estriba, pues, en la dife-
rencia de válor entre ¡o que se le atribuye al autor, merced al acto de dispo-
sición y lo que la vlctima recibe a camb¡o601.
Si siguiéramos a toda consecuencia, la concepción (personal) del
patrimonio, en v¡rtud de la cual se postura que el objeto de tutela son las
iegítimas expectativas del titular del bien, conforme al uso y/o empleo que
éJte persiga, el perju¡cio no habríamos de est¡marlo económicamente, sino
de aiuerdó a las'expectativas frustradas de su titular, pues pese a haber reci-
bido un bien con otras características, pero de igualvalor económico, tendría
que reputarse su configuración típica. Perspecljva que no se condice con la
linea argumental antes esgrim¡da por nosotros602.
La compensación económica elimina, por tanto' la posibilidad de verifi-
car el perjuicio. No hay compensaciÓn en el s¡mple nacimiento de un derecho
(derecho a recuperar la cosa) correlativo al perjuicio. sufrido, Ya que es menos
üner un derecho a la cosa que tener la propia cosa (minus est actionem habe-
re quam rern)603; en definitiva no es lo mismo un derecho expectatic¡o -aún de
incierta realiiación-, que contar de forma efectiva con el poder de la cosa.
No pueden ser tomados como perjuicios, el desgaste que se produce
como coniecuencia del uso del bien, más aún si aquello no Viene precedido
por engaño alguno.
como se dijo antes, el patrimonio (tutelado) que puede verse conf¡gu-
rado, como reper¿us¡ón de la conducta típica, puede verif¡carse también en
aquel que obtuvo su posición de forma antijurídica, el hurtador en este caso,
en base a la concepción mixta de patrimonio acogida en la monografía.
604 Asl, Bn¡¡rour-ARrns TonRes, L/ G¡ncl¡ C¡HrtznNo; Manual de DerAcho Penal. Parte Es-
pecial, cil., p. 355.
605 S¡r¡H¡s Srcc¡rt¡, R.; Del¡fos contn el Patrímonio, cil., p' 285.
606 B¡¡o FenHANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 291.
607 PÉnez M¡¡z¡Ho, M.; Las Defraudaciones (l)..', cit., p. 453.
608 Peña Cabrera , R; Tratado de Derecho Penal' '., ll-A, cit., p. 297.
338 DenecHo pENAL - Pnnre Espec¡el: Tovo II
609 Cfr., Go¡rzAez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cil., p. 672; Srl-rles Srccsrn,
R.; Delifos contra el Patrimonio, cil., p.284.
610 Be¡o FEnHANorz, M. y otros, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 288.
611 Vnr-¡-E Muñrz, J.M.; El delito de Estafa, cit., p. 275.
TÍrulo V: Deuros coNTRA EL pArRMoNro 339
OTRAS DEFRAUDACIONES
ú
1. GENERALIDADES
En el desarrollo dogmático de la Estafa genérica, hemos tenido opor-
tunidad de apreciar, las variadas formas por las cuales una persona puede
hacerse ilícitamente de un patrimonio ajeno, a partir de la materialización
de una serie de medios fraudulentos (ardid, simulación, fraude, etc.); dando
lugar a comportamientos que atentan la libre voluntad del sujeto pasivo, pues
el sujeto pasivo, procede a la disposición patrimonialengañado, es decir, el
agente configura una situación (aparente), que no ajusta a la verdad de las
cosas. Lo que da fundamento al disvalor del ínjusto típíco, son las vlas ilíci-
tas, por las cuales el autor lo$ra el desplazamiento patrimonial por parte de
su victima. t'
612 Cfr., al respecto, S¡¡-ul¡s Slccn¡, R.; Oelitos contra el Patrimonio, cil., ps. 289-290.
613 Vid., FoNrA¡¡ BauesrRa, C.; Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 496.
340 DenecHo pENAL - P¡nr¡ espsclnl: Totuto II
ESTAFA PROCESAL
Art, L97.- "Lo fuftaudocün nrá reprimid.a con pene [¡rba.tipa de liber-
tAd n¿ m¿nor d.c a,no ni m.oym dc cuf,lTo Años y con teseTrta a ciento veint¿
días-muba cuandn:
1. Sc reoliza nn simula.cün d"e
iuicio 0 empl¿l de otro fraade procesalD.
1. BIEN JURíDICO
614 Bn¡¡¡onr-An¡¡s/ G¡ncÍ¡ CeNrrzeHo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
356.
615 Así, Peñ¡ C¡aReR¡, R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 307-308; B¡.¡o Fen-
NANDEZ, M.i Manual de Derecho Penal.. Parte Especiat, cit., p. 314; GoNár-Ez Rus, J.J.:
Delitos contra el Patrimonio (V), cil., p. 678; Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p.234.
Tfrulo V: Dnnos coNrRA EL pATRrMoNlo 341
2. TIPICIDAD OBJETIVA
siguiendo la pauta del delito de Estafa, sujeto pasivo será eltitular del
patrimonio, sobre quien recaen los efectos perjudiciales de la conducta an-
tüurldica; sin embargo, en algunos casos, puede que el engaño, por tanto el
error lo sufra una persona ajena al titular del patrimonio; v.g¡ apoderado, un
administrador de una persona jurídica.
Asíen la doctrína, se hace una distinción entre la <estafa procesal ím-
propia> y la <estafa procesal propia>; por la primera el autor genera un error
a la parte contraria (adversaria), mediante engaño, haciendo que el juzga-
dor disponga en su resolución, que ésta efectúe una disposición patrimonial.
Mientras que por la segunda, sujeto del engaño es eljuzgador, pero quien
sufre el menoscabo patrimonial, es la parte vencida.
Por último, sujeto pasivo de este delito puede ser una tercera persona
cuando ambas partes en el proceso se coluden para perjudicar a éste6r6.
616 Peñ¡ C¡eneR¡, R.i Tratado de Derecho Panal..., ll-A, cit., p. 308.
342 DeRecHo pENAL - Pnnre espEclel: Touo II
617 B¡¡o FenxÁ¡oez, tl.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 314-315; PÉnez
M¡Hza¡ro, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p.465.
618 Go¡¡zÁrez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 679.
619 Bnnuor.¡r-Antes Tonnes/Gencla Cenlzeno; Manual da Derecho Penal. Parle Especial,
cit., p. 357,
620 L¡ Ros¡ Góuez oe u TonRe; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cil., p. 225.
TÍrulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro 343
La simulación se da, por tanto, ante una connívencia por las partes,
para defraudar a un tercero, en cuanto el reconocimiento de una acreencia,
como por ejemplo, cuando el agente es acreedg alimenticio de su menor
hijo y, en concierto de voluntades con su madre, simulan un juicio de alimen-
tos, por el cual el primero se allana al contenido de la demanda. Aunque es
de verse que esta conducta ingresa a un concurso ídeal con el tipo penal
de omisión de asistencia alimenticia, en su segundo párrafo; al afectar bie-
nes jurídicos de diversa naturaleza, se allana el camino para un concurso
delictivo.
En lo que respecta a la <estafa procesal>, aquella supone la inducción
aljuzgador, mediando una serie de artificios, ardid, fraude y otros, para que
éste disponga en su resolución la disposición patrimonial que haya de efec-
tuar la parte vencida (demandado); por lo que el sujeto engañado es eljuez,
pero el perjudicado una de las partes. Puede darse en el siguiente caso:
el demandante que haciendo pasar por el propietario de un bien inmueble,
mediante un documento apócrifo, acciona contra su legítimo poseedo¡ vía
una acción Reivindicatoria. Asimismo, en el marco de una persecución pe-
nal, quien denuncia penalmente a otro, a fin de verse beneficiado con la
Reparación Civily, si se muestra su mendacídad, puede entrar en concurso
con el tipo penal del artículo 402o (Denuncía falsa), siempre y cuando eljuez
condene al acusado. En el caso del Fiscal de ningún modo, pues éste nunca
podrá verse beneficiado económicamente con la sentencia judicial, a lo más
cometerá eldelito de Prevarícato.
Se presentará este supuesto ilícito por ejemplo, cuando el agente con
la intención firme de adjudicarse un inmueble del agraviado en un proceso
de ejecución de garantia, en connivencia con los peritos nombrados en au-
tos, hace presentar un peritaje un 30% menos del que realmente tiene en el
inmueble a rematarse621.
Nuñez escribe que la "estafa procesal", que no es simplemente una
estafa cometida en un proceso, síno la perpetrada mediante un engaño al
juez, requiere de un fraude en los elementos que pueden motivar la resolu-
ción judicia1622.
Existirá estafa procesal propia también en los casos en que medie
colusión entre las partes, es decir, cuando las partes se ponen de acuerdo
para engañar aljuez en perjuicio de un tercero623.
La estafa procesal propia, debe provocar necesariámente un desplaza-
miento patrimonial, que desencadena el perjuicio para eltitular del mismo.
624 Peñ¡ C¡anen¡ FRrvne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 663.
625 Peñn Ceenene FRevne, A.R.: Derecho Penat. Parte General, cit., p. 663.
Tirulo V: Dplnos coNTRA EL PATRIMoNTo 345
Art. L97.- "Lo defroudadón nrá reprimido cor pcno privativn de üb¿r-
tadno npnor de umo ni moyor d,e aterTo arios y con sescntn a cientooeinte
días-mubn cuonfu:
2. Se abwa d.eftrma en blann, extendiend'o nfuún dacumento enperjai'
cio fulfirnnnte o do tarcoro',
346 D¡RecHo pENAL - PnRre espeot¡-: To¡'¿o II
1. BIEN JURíDICO
2. TIPICIDAD OBJETIVA
No considero que pueda ser cualquier persona, pues tal como se des-
prende de la redacción normativa de esta modalidad de defraudación, se
exige una particular relación con el sujeto pasivo, una vinculación comercial,
financiera, empresarial, laboraletc., que a su vez determina su dístinción con
los tipos penales de falsedad, como veremos más adelante.
626 Asl, Peñn Cnsaenn, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-4, cit., p. 315.
627 Socn, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 385; Cfr., Busros Rnr'rlnez, J.i Manual
de Derecho Penal. Pade Especial, cít., p. 235.
628 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p.336.
TÍrulo V: De¡-rros coNTRA EL pATRMoNro 347
629 Peñ¡ C¡snenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 316-317.
630 Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 388.
631 Asl, FoHrA¡ BntestRn, C.i Deracho Penal. Parte Especial, cit., p. 51'1.
632 GoxzÁ¡-ez Rus, J.J.; Delitos contn el Patrimonio (V), cil., p.683.
348 DeRecHo pENAL - P¡Rrs sspecr¿r: Tovo II
del firmante633 o por interpósita persona, pues a partir de dicho dato pode.
mos inferir el <<abuso de confianza), presupuesto que no podemos advertir,
cuando el indíviduo, simplemente aprovechándose de una po¡ición fáctica, el
empleado de una casa por ejemplo, rebusca en las gavetas del dueño y, en
dicho ínterin encuentra el documento firmado en blanco y, lo llena a propia
voluntad, declarándose como titular de un derecho.
En el caso antes propuesto no se puede hablar de un caso típico de
abuso de firma en blanco, pero ello no significa que el comportamiento que-
de en la impunidad, al poder ser subsumido a los alcances normativos del
tipo penal de Falsedad material6s; como se desprende de la redacción tfpi-
ca contenida en el artículo 4270 del C.P.., el agente debeelaborar,-total o
parcialmente-, un documento, cuyo ingreso al tráfico jurídico sea susceptible
de lesionar el derecho de un tercero; por tanto, no haya problema alguno de
comprender su relevancia típica, cuando la elaboración parcial, implique el
llenado de un contenido sobre la flrma extendida en blanco. De lo dícho ha
de concluirse que no puede darse un concurso ideal entre ambas figuras
delictivas, mas bien lo que acontece es un conflicto aparente de normas, que
ha de resolverse mediante el principio de especialidad635.
El artículo 2500 numeral 4) del C.P. español, da lugar a un alcance
normativo de mayor amplitud, conforme se puede ver de su redacción, al
señalarse que puede haber configuración típíca, con abuso de firma de otro o
sustracción, ocultación o inutilización, de expedientes o documentos. Por su
parte el C.P. argentino, describe la conducta en el artículo 173o lo siguiente:
"El que cometien alguna defrcudación abusando de firma en blanco, ex-
tendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que Ia dio o de
tercero". :l
Ahora bien, los datos que se insertan no pueden ser cualesquiera, sino
que se pretenda,reconocer un derecho a favor del agente o del tercero, en
perjuicio del firmánte, concretamente de su patrimonio. Dicho reconocimien-
to debe tener eficacia jurídica, en el sentido de que el documento pueda ser
utilízado por el autor, a fin de obtener un provecho; el que no se podrá obte-
ner si se hace cohstar de un título que el firmante no podÍa conceder, v.gr., la
compraventa o donación de un bien, que no es de propiedad delfirmante636.
El acto jurídico debe ser idóneo parala finalidad convenida.
633 Asf, Nuñez, R.i Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 336; Peñn C¡ene-
n¡, R.; ?'rafado de Derecho Penal..., cit., p. 317; S¡¡,r¡r¡s Srccnn, R.; Delifos contra el
Patrimonio, cit., p. 293.
634 Así, FoNTAH Belesrne, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 511.
635 Vid., al respecto, Ba¡o FenNANoez, M.i Manual de Derecho Pénat. Parte Especra/, cit., p.
319.
636 Cfr., Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 389.
Tiru¡-o V: Dslnos coNrRA EL pATRIMoNTo
637 Nuñez, R.; Derecho Penal Argenüno. Parte Especial, T. V cit., p. 337.
638 B¡cn C¡enen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal..,, T. ll, cit., p. 328.
639 Ver al respecto, Veu-e Muñrz, J.M./ Qurnreno Ouveaes. G.; Comentarios a la Parle Es-
pecial del Derecho Penal, cil., ps. 670-671.
350 DenscHo pENAL - PnRte espectnl: Tovo II
1. BIEN JURíDICO
640 Asf, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 389.
641 Peñe Ceanene, R.; Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 318-319.
f.tlq-- ¡
2. TIPO OBJETIVO
caso contra disposíción expresa del comitente (art. 24go), lleva consigo la
sanción de responder por los daños y perjuicios en caso de incumplimiento,
de la que no podrá librarse alegando que procedió de buena fe, creyendo ser
lo más provechoso para el comitenteil4. En cuanto a la obrigación de rendir
cuentas de las cantidades que percibió para la comisión (art. 2s7o), lleva con-
sigo la de reintegrar al comitente, en el plazo y forma que éste le presenta, el
sobrante que resulte a su favo¡ss.
Previsión legal importante es la siguiente: Las garantías o privilegios a
favor del comisionista, consisten en el derecho de retener los efectos recibi-
dos o que conserva en su poder o que se encuentren a su disposición como
consecuencia del encargo, hasta que se le haga pago de su anticipaciones,
gastos y derechos de comisión, con el producto de los mismos efectos, con
preferencía a los demás acreedores del comitente (art.27go¡ae6. El derecho
de Retención, que,aquí se refiere, podría tener repercusión como causa de
justificación, en el marco del tipo penal de Apropiación llícita, mas no en el
supuesto bajo examine, en la medida, que la tipicidad delinc. 3), implica una
conducta fraudulenta, mediando actos concretos que se dirigen a engañar
alcomitente.
Segundo, debemos definir el <mandato>, Dispone el artículo 17900 del
C.C., que por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos, por cuenta e interés del mandante; el cual se presume oneroso tal
como se desprende delartículo 1791o (in fine). En talvirtud, elmandatario no
efectúa los negocios jurfdicos a nombre propio, sino a nombre del mandante,
quien sería ef sujeto obligado de las relacíones contractuales que haya de
suscribir el primero,
El artículo 1974o del C.C., establece que si el mandatario utiliza en su
beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el
cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está obligado
a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios. De ello,
se colige que ya el Derecho privado prevé una sanción indemnizatoria, en
el caso de que el mandante desborde el contenido de su mandato, cuando
emplea eldinero o los bienes para beneficio propio; sidicha conducta puede
sér catalogada como'delictiva", la indemnización se refunde ya en el proce-
so penal, a través del pago de la Reparación Cívil, según lo contemplado en
el artlculo 92o del C.P-
También puede el mandatario retener los bíenes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquél las obli-
2.3.2. Suponiendogasfos
Bajo esta hipótesis, el agente incluye en su rendición de cuentas (co-
mitente, mandante), compras de bienes o pago de ciertos servicios, que en
realidad no ha efectuado. Presenta una factura falsaria de la compra de ma-
teriales de construcción o, el pago de remuneración a un profesional por
un servicio supuestamente efectuado, como por ejemplo para una asesoría
legal. No se trata de simular calidades o precios de cosas sobre los cuales
pueden haber realmente existido gastos, sino de simular todo el gasto6a8.
647 Peñ¡ CeanrRe , R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 322-323.
648 Peñ¡ C¡enene, R; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p.324.
TÍrulo V: D¡llros coNTRA EL pATRrMoNro 355
ESTELIONATO
."árEr.¡
i. JURíD¡co
E[ patrimonio de una persona puede verse afectado por un sinfín de
conductas, las cuales han sido compendídas de forma genérica en el tipo
356 DeRrcHo pENAL - P¡Rre, especrnl: Tovo II
2. TIPO OBJETIVO
de la situación legal del inmueble. Lo dicho no obsta a que puedan ser iden-
tificados sujetos pasivos directa e indirectamente afectados.
2.3.1. Vender o gravar como bienes libres, los que son lifigiosos
o están embargados o gravados
Primero se hace alusíón entonces a <vender o gravar como bienes
libres, los que son litigíosos o están embargados o gravados>.
Por la venta65t el propietario de un bien (mueble o inmueble), transfiere
la propiedad por un determinado precio, importa un contrato de prestaciones
recíprocas, tal como se desprende del artículo 15290 del CC. Enajenar ha de
ser interpretado en el sentido de transmisión de la propiedad de la cosa y no
en el sentido de transmisión de la propiedad de derechos- por ej. derechos
reales sobre la cosa-652. Debiéndose declarar que el otorgamiento de la es-
critura pública y la inscripción en los registros, no constituye un requisito de
contrato de compraventa, pues dicho contrato es de naturaleza consensual.
No obstante, su inscripción es garantfa de comprobación del acto jurídico y
oponible, ante terceros. El artículo 20160 del C.C., establece que la prioridad
en eltiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga elRegistro, en otras palabras "quien es primero en eltiempo es mejor
en el derecho" (priortempo¡ potior jure).
650 Asf, NuñEz, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T, V, cit., p. 346.
651 Se deja de lado la donación, en la medida que se trata de un contrato, en virtud del
cual se transfiere la propiedad a tftulogratuito, no se paga un precio, no desencadena
la posibilidad de gue el donante pueda obtener un provecho económico, plano subje-
tivo que es caracterfstico de los injustos de estafa.
652 PÉnez M¡Nz¡No, M.; Las Defraudaciones (l)..., crl., p.471.
TÍrulo V: Delrros coNTRA EL pATRrMoNro 359
Cneus, C.; Citado por Peñ¡ C¡anen¡ , R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 328;
GoxzÁres Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 689.
Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p.374.
360 DsRecHo pENAL - P¡Rre especr¡l: Tovo II
655 Peñ¡ CnsnEn¡ Fnevne, A.R.; Ieoría General del Proceso..., cit., p. 265.
656 Cit; modificado por el D. Leg. No 1070 del 28106/08.
657 Cit: modificado por el D. Leg. N0 1069 del 28106/08.
658 Así, GoHzA¡-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Palrimonio (V), cit., p. 690.
659 Así, S¡ur.¡ns Srccsre, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 298.
TÍrulo V: Deltros coNTRA EL pATRtMoNIo 361
660 Cit; derogado por la Ley No 28677 del 01/03/06., vid; al respecto, artfculo 1930.
661 Go¡¡zAuez Rus, J.J., Oelr'tos cantra el Patrimonio (V)' ci,l.' p' 690.
662 PÉnrz M¡¡¡z¡¡¡o, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit.' p- 471.
362 DeRecso pENAL - PRRTS pspecral: Torvlo II
663 Nuñe¿, R.i Derccho Penal Argantino. Parte Especial, cit., p' 353.
664 Peñ¡ C¡anen¡ , R.', Tratado de Derecho Penal.. ., ll-4, cit', p. 330.
665 Asf, Sor-en, S.i Derecho panal argantino, T- lV cit, p.376.
364 Denecgo pENAL - PnRrs especrnl: Tovo II
666 Fo¡rrÁH B¡Lesrnn, C.i Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 506.
667 Be¡o FenlÁ¡roez, M. y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNto 365
rior del vendedor que recae sobre el segundo comprador. No es que exista
engaño como elemento nuclear del delito de estafa (...), lo que ocurre es que
puede faltar la relación de causalidad entre la m*riobra engañosa y el perjui-
cio producido, en la medida en que éste no derivaría del acto de disposición
del sujeto engañado668.
En resumidas cuentas, el perjudicado debería ser siempre quien com-
pra de buena fe, ante un vendedor que carece de facultad para enajenarlo,
pues no es su real propietario, al adquirir un derecho ficticio, que no se en-
cuentra amparado por el orden jurídico. Paga un precio por algo que nunca
logra concretizar, al margen de las acciones legales que pueda interponer
contra el estafador.
El copropietario que vende el bien sin autorización de sus copropieta-
rios, al tratarse de un bien indiviso, con cuotas ideales, también podiá ser
pasible de incuriir en este delito, siempre que actúe de forma dolosa y frau-
dulenta.
<Grava> también un bien, como si fuera propio, es decir, levanta un
gravamen sobre un bien (muble o inmueble), que no le pertenece. segrin lo
dispuesto en el artículo 10580 del c.c., sólo puede gravar er bien su piopie-
tario o quien este autorizado legalmente así lo dispone también el artículo
1099o (in fine), con respecto a la hipoteca. síendo así, todos aquellos que
no contaban con dicha cualidad pueden ser autores de esta modalidad, v.gr.,
arrendatario, el poseedor no propietario, el mero tenedor, etc.
Quedan almargen de la penálidad, aquellas compraventas efectuadas
por el representante, pues éste actúa a nombre de su representado, a menos
que ya vencido el poder especial para enajenar, proceda a su venta.
668 V¡uue Muñrz, J.M./ Qurxreno Ol¡v¡nes, G; Comentaios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cil., p. 682.
Denecgo pENAL - P¡Rre especrnl: Tor'¡o II
669 Así, S¡lrx¡s Srccnn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 301.
670 Bece C¡enen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 331.
Cnpírulo Vl
FRAUDE EN LA ADMII.I|STRACIÓN DE
LAS PERSONAS JURíDICAS
t'
ADMINISTRACIÓN FRAUDÚLENTA
ir
Art. L98.-(Serd reprimidn con pena prrivatiyo de libertad. no nunor de
una ni moym de cuatyo añ.os el que, en sa und.icitín d.e frtndnfur, miemhro
del directmio o del consejo de ad.rnini*aciórc o d¿l cunsejo de ügilancia,
gercntq adminis*ador, auditr intcrno, aud.itor extarno o liquidadar d.a
una personn juríüca, realiza, en perjuicio dc ellfr o d¿ terccrlt cualrytiera
dz los actos siguicntes:
1. CUESTIONES PRELIMINARES
671 Peñ¡ C¡anen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 343.
672 Asf, Peñ¡ C¡sneR¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 357.
370 Denecno pENAL - Panre espgclRl: Tovo II
673 Vid., al respecto, Treoev¡Nw, K; Hacia un Derecho Penal Común para mercados comu-
nes. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, T. l, cit., ps. 51-62.
674 S¡ules SrccNrn, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 305.
675 PÉnez MeHz¡Ho, M.; Dellos Soclelaros, cit., ps. 573-574.
Tirulo V: Deuros coNTRA EL pATRrlvroNro 111
Jt I
676 V¡¡-re Muñrz, J.M./ Qu¡Hreno Ouvenes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Pena{ cit., p.886.
Bec¡cer-upo Seecese, S.; Citado por Góruez-Jann Dtez, C., La Culpabilidad Penal de ta
Empresa, cit., ps. 219-220.
372 DEnecuo pENAL - Pente gspecrnl: Tovo II
678 B¡¡o FenrAruoez, M. y otros; Manual de Derecho penal. parte Especiat, cit., p. 575.
Tirulo V: Del¡ros coNTRA EL pATRrMoNro 373
tas cualidades 'jurídicas", las que son susceptibles de ser transmitidas a los
sujetos actuantes, y no los elementos subjetivos del injusto o aquellos que
fundamentan una mayor penalidad.Ts. por ro tantg todás estas condiciones
jurídico-civiles, jurídico-comerciales, jurídico-laborales y jurídico-tributarias,
tienen por titular a la societas y, no a las personas físicás que dirigen sué
órganos de representación, y, los actos criminares que podrían y se Cometen
desde sus estructuras internas societales serían imputadas en
frincipio a las
corporaciones empresariales u asociaciones de personas, lo cual lesionaría
la vigencia normativa del soceifas delinquere non potest. En efecto, para no
vulnerar dicho principio; se elaboró esta fórmula de transmisión, en la medi-
da, que si bien las condicíones de autoría concurren en la representada, es
el representante quien asume la responsabilidad penal al sei el responsable
de determinadas esferas de organización por competencia "sociai", un do-
minio social de una estructura societal. condición de autoq tendrán todos
aquellos que el legislador ha comprendido normativamente én el artÍculo 27o
(in fine).
siendo así, la regulación jurídico-penal del "actuar $br otro" es una
cuestión que se comprende en elámbito de autoría y participación, pero que
por criterios de sistematización lo estudiamos en este apartado. Así, GRncfn
cnveRo, al señalar que debe tenerse en cuenta que el punto de partida de
esta relacíón de inclusión de conceptos es la autoría y participación, la cual
sibien forma parte de la categoría de la tipicidad, tiene una autonomía regu-
lativa en el código penal680. En este orden de ideas, la necesidad de regular
esta condicíón autoral, importa su ubicación expresa en la parte General,
en virtud de su efecto regulador de alcance general, a pesar de que en
algunos tipos penales de la Parte Especial, el legislador se haya inilinado
por determinar'normativamente' la calidad de auto¡ cuando la infracción
criminal es cometida desde el seno de la persona jurídica, por lo que no
habría necesidad de acudir a esta fórmula normativa. El caso más claro
-escribe García cavero- de regulación especial del actuar en lugar de otro
se encuentra en eldelito de atentado al sistema crediticio. El propio artículo
209 del código penal recurre a la cláusula de extensión especial, quizá con
la intención de escapar al límite de relación de representación que exige el
artículo 27 del c.P..681 consideramos, que el fundamento de extensión de
punibilidad, obedece a un factor político criminalmente concreto: penalizar
aquellas conductas que en dichos procedimientos administrativos, revela
una posición legal que le permite disponer del patrimonio del deudor-sujeto
Asf, G¡nct¡ Cnveno, P.; La regulación posiüva del actuai en lugar de otro..., cit., p.
106.
680 G¡ncle c¡veRo, Pencv; La regulación positiva del actuar en lugar de otro en el Derecho
penal peruano-Universidad_de Piura y ARA Editores EIRL, Lima, 2003, cit., p. g4.
681 G¡ncl¡ C¡veno, P.; la regulación positiva del actuar en lugar de otro...., cit., p. 122.
374 Denecso pENAL - PeRre especrru: Tovo II
Asl también, el caso del artículo 243o-8, que penaliza el e.iercicio no autorizado de ac-
tividades de los agentes de intermediación, cuando se describe que'El que por cuenta
propia o ajena...', esto es, cuando se actúa como órgano representante de una persona
jurfdica.
683 De Doeuea, H.; I'L¿ Punibilidad de las personas Jurídicas en Holanda,., en AA.W
Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor al profesor Klnus
TteoeuaNr, lmprenta Nacional del Boletfn Oficial del Estado, Madrid, 19g5, p, 49g; Ci-
tado por Peñn c¡anenn R. Derecho penat. Estudio programático de Ia parte Genera!.
Tirulo V: Del¡ros coNTRA EL pATRrMoNlo 37s
T¡unRr Suunuu, J.M.'; Las Consecuencias Accesorias del artlculo 129 del Código
Penal..., cit., p. 1163.
694 GRnc¡¡ Maarfn, L.; Las consecuencias jurfdicas det detito en al ñuevo Código Penat
español, cit., ps. 439 y ss.
M¡peLU CerraRexn, B.; Las consecuencias accasona en el nuevo Código Penal, cil., p.
49.
696 Asf de Vrcexre MnnrlNez, R.; La Respon sabilidad Penal de la Persona Jurldica: conse-
cuencias accesonas a la empresa, cil., p.
380 Dsnec¡ro pENAL - Penre espEcrnl: Tovo II
ra formal que cubre su fachada6ee, una fachada legal que debe ser develada,
cuando la societas a dejado de cumplir su rol socio-económico plasmado
en su pacto social y estatuto, cuando ésta se ha rcnvertido en una fuente
generadora de acciones criminales.
699 Peñ¡ C¡sneRA F., Ar-oHso R.; Derecio Penal Peruano. Teorla General de Ia lmputación
del delito, cit., p. 143.
Cenezo Mn, Jos4 Curso de daracho penal aspañol. Parte General. ll. 5ta. Edición.
Tecnos. Madrid, 1997, cit., ps. 69 y ss.; Para M¡pelu C¡rr¡ReHe, no son penas ni me-
didas de seguridad, ni responsabílidad civil, aceptando la hipótesis de la cuarta vfa
-cuarta consecuencia del delito-; Las consecuencias accesorias en el nuevo Código
Penal, cit., p.49.
701 Asi el artfculo 1020, al establecerque el 'decomiso de bienes'afecta a los instru-
mentos con que se hubiere ejecutado la infracción penal, a no ser que pertenezcan a
n9j¡tervinientes en la infracción.
terce¡9-9
S¡¡-¡s C¡nceuen, A.; Consecuencias Accesorlas, cit., p. 380.
382 Denrcso PENAL - PnRre especln¡-: Tot"to ll
Los artículos 102 y ss., del c.P.., no hacen alusiÓn alguna, de que las
consecuencias accesorias deben Ser impuestas conjuntamente con la Sen-
tencia condenatoria, al igual que la reparac¡ón civil. Es decir, ¡l legislador ha
conferido al Juez pena[ la facultad discrecional de aplicar estas medidas
asegurativas de forma prevent¡va; así el artículo 221del C.P'. (Parte Espe-
cialf que establece "qúe en /os delifos en este capítulo (delitos contra los
derechos intelectuales) se proce derá a la incautación previa de /os eiempla'
res ilícitos y de tos aparaios o med¡os utilizados para la com¡sión del ilíci-
to. (...) Entaso de emitirse sentencia condenatoria, los eiemplares ilícitos
podrán ser entregados a/ titutar del derecho vulnerado o a una institución
'adecuada
y en cáso de no corresponden serán desfrurdo.s. La entrega no
tendrá carácter indemnizatorio"To3, en concordancia con el artículo 102' (in
fine), que señala "E! Juez resolverá el decomiso o pérdida de /os efecfos
proíeiientes de /a infracciÓn penat o de los instrumentos con que se hubiere
ejecutado (...)".'oo
Por lo antes mencionado, cabe señalar, que si bien no lo d¡ce el tipo
jurídica, por
legal, este delito puede ser cometido en el seno de una persona
lolue no cabra problema, para aplicar preventivamente la medida preventiva
y coercitiva del decomiso, como una forma de impedir que se sigan utilizan-
do los instrumentos manipulados para facilitar la comisiÓn del hecho punible,
esto es, su ¡mpos¡c¡ón no presupone el dictado de una sentencia condena-
toria. su necesidad sancionadora se fundamenta a partir de la necesidad
de proteger bienes jurídicos de que cese la persona jurídica como fuente
criminógéna, de instrumentalización para la comisión de delitos.
Exigir que la imposición de una consecuenc¡a accesoria tenga que ir
unida a la imposición de una pena a una persona física no sólo no Se encuen-
tra establecido en la ley, sino que ello sería además contrario alfundamento
mismo de dichas consecuencias, en deflnitiva para su aplicación bastará con
que en el curso de ta actividad de la persona jurídica se haya realizado un
necho típico y antijurídico son que sea preciso que sea, además, culpablezos'
Ni siquiera es necesario, que se haya dado inicio formalmente a una lnvesti-
gación Preliminar (Sumarial), basta con que ese ejecuten operat¡vos de pre-
iención de delito, bajo la dirección de los órganos pred¡spuestos (Fiscalía),
en donde Se encueniren estos instrumentos en locales que sirven de alma-
cenam¡ento de material delictivo y ¡nstrumentos destinados su utilización.
703 Asimismo, el articulo 231 del C.P.. (delitos contra el patrimonio cultural).
"De-
704 Cit; modificado por el D.Leg. N" 982 del 22lO7lO7, ver más al respecto en mi obra
re.cho_Penal. Parte General", cit., ps. 1200'1201.
705 CoHoe-Puuproo FERnelno; Código Penal * Doctrina y Jurisprudencra. Dirección: Cándi-
do Conoe-Purlrproo FeRRetRo. Eáitorial Trivium S.A. 'tera. Edición, Madrid, 1997' cit''
p'
391.
Tirulo V: Dplnos coNTRA EL PATRIMoNIo 383
706 Asf Gnecre Menrfx; L.; Las consecuencias jurfdicas del delito en el nuevo Código penal
español, cit., P. 439 Y ss.
384 DenecHo pENAL - PRnte especr¡l: Tovo II
Golárrz Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (lX), cit., ps. 828-829; Al respecto, GoH-
zÁlez Cussnc, anota que la insuficiencia de los instrumentos jurídico-privados y juldi-
co-penales (ddlitos patrimoniales clásicos), hasta ahora existentes, unido a la dimen-
sión económica de las sociedades y a su incidencia en la delincuencia económica,
justifican plenamente su inclusión en el nuevo Código Penal de 1995i Delitos contra
el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (Xll), cit., p. 606; Vid., al respecto, PÉnez
MnNz¡Ho, M.; Delifos Sociefarios, cit., p. 573; Onrs Be¡eHouEn, E.; La Administración
Fraudulenta de bienes ajenos en el ordenamiento vigente y en el Proyecto de Código
Penal de 1994, cil., ps.217-218.
Veue Muñrz, J.M./ Qur¡¡reno OuvnRes, G.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Tlruro V: Delrros coNTRA EL pATRrMoNro 385
5. BIEN JURíDICO
6. TIPO OBJETIVO
El injusto in examine, exige para ser autor a efectos penales, que éste
cuente una determinada cualidad societaria, concretamente: <fundador,
miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vi-
gilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica>, por lo
que se trata de un delito especial propio.
711
Tirulo V: Delnos col.rrRA EL pATRrMoNro 389
6.3. Modalidadestípicas
6.3.1. Ocultar a los accionisfas, socios, asocrados, auditor inter-
no, audítor externo, según sea el caso o a terceros inter*
sados, la verdadera situación de Ia persona jurídica, fat-
seando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beieficios o pérdidas o usando cualquier artificio gue su-
ponga aumento o disminución de las partidas contables.
pio, representativo de esos aportes, (...), como son aquellos derivados de las
prestaciones accesoriasTzo.
beneficios reales que resulten de haberse observado las reglas sobre con-
fección del balance y valoración del activo. Partiendo de este supuesto, de-
ben considerarse dos situaciones: 1) que las utilidades procedan del ejerci-
cio anual; 2) que provengan de reservas en efectivo de libre disposición7zs.
Además, en el segundo de estos casos se requieren tres condiciones: a) que
se trate de reservas expresas; b) que se trate de reservas libres; y c) que el
activo no sea inferior al capitalT26
Entonces, en esta modalidad típica, el agente falsea el contenido de
los asientos contables, haciendo constar beneficios inexistentes, de ingresos
simulados y otros, que hayan de incidir en una superposición de los áctivos
sobre los pasivos, para dar paso a la distribución de utilidades. El balance o
estados financieros, la memoria y la propuesta de aplicación de utilidades,
en caso de haberlas, tíene una especial importancia, pues indican con clari-
dad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado
de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido727.
La esencia deldelito es el reparto de beneficios inexistentes o no dis-
tribuiblesT2s.
725 Según lo establecido en el artfculo 2290 de la LGS, un mínimo del diez por ciento de
la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuestg a la renta, debe serdes-
tinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del
capital. El exceso sorbe este lfmite no tiene la condición de reserva legal. Las pérdidas
correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reseryas de libre
disposición.
726 Monrov¡ MnnrReor, U.; Derecho Comercial, T. l, cit., p. 580.
727 Mo¡¡rov¡ M¡xrReor, U.i Derecho Comercial, T. l, cit., Pr565.-
728 Peñ¡ Ceanen¡, R; Tratado de Darecho Penal...,ll-A, cit., p. 396.
396 DsnecHo pENAL - PtRts esppc¡¡l: Tovo II
diata cuando quien contrata con la sociedad esta vinculado al director, como
sería una empresa en la cual éste tuviera interés7ze.
Lo mencionado tiene relación directa con lalrescripción legal conteni-
da en el artículo 180o de la LGS, que a la letra señala lo siguiente: Los direc-
tores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus
propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio
o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios que
tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden partícipar por cuen-
ta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de ésta. El dírector que en cualquier asunto tenga
interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de par-
ticipar en la deliberación y resolución concerniente o a dicho asunto.
Siestamos.hablando de la contravención al <deber de información>>, se
trata de una modalidad omisiva, que adquiere consumación de forma instantá-
nea, a partir del momento en que surge el conflicto de intereses y, el agente se
abstiene de informar el hecho a los órganos de representación. Como lo he-
mos subrayado en forma reiterada, no se requiere la causación de un perjuicio,
para efectos de realización típica730. No podemos estar frente a un conflicto de
intereses, cuando el director guarda un derecho expectaticio sobre la compra
de acciones en otra empresa, debe tratarse de una situación concreta y no
aleatoria.
729 Molrov¡ MeHrneot, U.; Derecho Comercial, T. I' c¡t ' p' 531'
730 Asf, Peñ¡ Ceanenn, R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p. 399.
DeR¡cso pENAL - PeRre rspgclal: Tovo II
732 ' B¡c¡ C¡anen¡, D. y otros; Jurisprudancia Penal. Procesos Sumanbs, cit., p. 342.
733 Pgna C¡9nenn, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. ll-4, cit., p. 402.
7g4 S¡ltH¡s StccHtn, R.; Delifos contn el Patrimonio, cit., ps. 832-833.
400 Denecno pENAL - Penre espscrnl: Tovo II
Art. 199.- "El qua, con lo finalidad. de obtener wntaja ind.ebid.a, man-
tiene contabilidad. paralela d.istinta a la exigidapw la ley, srti rcprirnid.o
co/, pena,Irr;Tatipa d.e libertad rn ma'yor de un oñ.0 y con sesefltñ a. filpenta,
días-nwbo'.
1. NOTA INTRODUCTORIA
: La correcta marcha de la persona jurídica, no sólo supone que los
órganos de gestión y de representación de la misma, adecuen su actuación,
conforme los intereses patr¡moniales de los socios y de los accionistas, tal
fomo se puso de.relieve en el apartado anterior, sino que también ha de re-
conocerse, que las empresas tienen el deber de llevar un sistema contable
fiel a las exigencias normativas de la materia.
La contabilidad, refleja las variables numéricas, en lo que respecta a
la operatividad mercantil, financiera, bancarias, cornercial, etc., de la perso-
na jurídica; constituye los instrumentos numerarios, que revela la situación
patrimonial de la societas, que en este caso no se vincula con la Hacíenda
Pública, pues de ser asi, estaríamos frente a un injusto tributario, sino con
las diversas relaciones cred¡t¡c¡as, comerciales y financieras, que pueden
tomar lugar con terceros, quienes tienen el derecho de saber con exactitud
y verosimilitud, el estado contable de la empresa, a fin de concretizar o no
la operación mercantil. En consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad
dificulta el control del movimiento económico de la persona jurídica, por lo
que se hace necesaria la intervención delderecho punitivo73s.
Tal obligación legal es necesaria no sólo en interés del propio comer-
ciante o persona jurfdica, para que pueda manejar ordenadamente sus ne-
gocios y apreciar con exactitud la situación económica de una empresa, sino
también porque hay interés de los terceros que han contratado con él o con
ella o que.le conceden créditos, confiados en el cuídado que debe tener en
la conducción de su actividades. De otra parte hay un interés del Estado en
conocer la verdadera situación económica del comerciante, no sólo porque
el ejercicio del comercio afecta los intereses económicos generales de la
comunidad, sino también para controlar el pago de los impuestos y orientar
la política tributariaT38.
2. BIEN JURíDICO
3. TIPICIDAD OBJETIVA
Primero que nada se debe hacer mengión a los Libros, que deben lle-
varse, conforme las estipulaciones legales del C de C.
Elartículo 33o, dispone que los comerQiantes llevarán necesariamente:
Un libro de inventarios y balances, Un libro diarío, Un libro mayor, Un copia-
dor o copiadores de cartas y telegramas y los demás libros que ordenen las
leyes especiales. Las sociedades y compañías llevarán también un libro o
libros de actas, en las que constarán todos los acuerdos que se refieran a la
marcha y operaciones sociales, tomados por las junta generales y los con-
sejos de administración.
El artlculo 37', señala que Contenido del libro de inventarios y balan-
ces contendrá: La relación exacta del dinero, valores, créditos, efectos al
cobro, bienes muebles e inmuebles, mercaderias y efectos de todas clases,
apreciados en su valor real y que constituyan su activo, la relación exacta
de las deudas y toda clase de obligaciones pendientes, si las tuviere, y que
formen su pasivo, fijará en su caso, la diferencia exacta entre el activo y el
pasivo, que será elcapitalcon que principia sus operaciones. Elcomerciante
formará además anualmente y extenderá en el mismo libro, elbalance gens'
ral de sus negocios, con los pormenores expresados en este artículo, y de
acuerdo con los asientos del diario, sin reserva ni omisión alguna, bajo su
firma y responsabilidad.
Por su parte el artfculo 38o regula el libro diario, el cual se asentará por
primera pártida el resultado del inventario de que trata el artlculo anterior,
dividido en una o varias cuentas consecutivas, según el sistema de contabi-
lidad que se adopte. Seguirán después día por día todas sus operaciones,
expresando cada asiento el cargo y el descargo de las respectivas cuentas.
Cuando las operaciones sean numerosas, cualquiera que sea su importan-
cia, o Cüando hayan tenido lugar fuera del domicilio, podrán anotarse en un
solo asiento las que se refieren a cada cuenta y se hayan verificado en cada
dfa; pgro guardando en la expresión de ellas, cuando se detallen, el orden
mismo en que se hayan verificado. Se anotarán asimismo, en la fecha en
404 DenecHo pENAL - P¡nm especrer: Tovo II
que las retire de caja, las cantidades que el comerciante destine a sus gastos
domésticos, y se llevarán a una cuenta especial que al intento se abrirá en
mayor.
el libro ü
739 Peñ¡ C¡anene , R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 408-40g.
Gnplru¡-o Vll
EXTORSION
EXTORSIÓN
o) Amano ormad.a;
b) Participond.o d.os o más persomas; o, ü
c) Vaüéndnse de rnenores de ¿dad'
Si el agente nn lo finalidad, d'e obtenn una wntajo ecoruímica indcbida
o de cualquier otra índ.ole, ?nenti¿ne en rehén a' ,tnn Parsann, I.o pen* strd
no menor da peinte ni mayor d¿ treinta años.
744 GoNzÁlez Rus, J.J. y otros; Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial,l. Dirigi-
do por Manuel Coao Da Ros¡I, cit., p. 630.
745 Ro¡as V¡nc¡s, F.; Jurisprudencia penal y proeesal penal, 1g99-2000, IDEMSA, cit.,
- ps. 521-524.
TÍrwo V: Delnos coNTRA EL pATRrMoNro 411
tación normativa, entre ambos injustos?, algo, de muy difícil concreción, pues
las zonas oscuras de delimitación hacen difícil la tarea interpretativa. Cuando
el ataque antijurídico revela una mayor intensidad er la libertad personal del
"rehén", no cabe duda, que debe optarse por el injusto penal contemplado
en el artículo 152o. Bastaría para corregir la confusión normativa, que en el
caso de la Extorsión, se eliminara la modalidad típica, mediando la privación
de libertad de una personaTao. Con ello, se garantiza la propiedad de her-
menéutica jurídica que debe desplegar el bien jurídico, en el pensamiento
sistemático-racional.
4. TIPIC¡DAD OBJETIVA
También se diría que puede ser cualquier persona, perQ según la re-
dacción normativa se hace alusión a una circunstancia que puéde dar lugar a
la identificación de dos sujetos pasivos: una de la acción, sobrg la cual recae
la acción intimidante o la violencia, en este caso el rehén y, el'titular del pa-
trimonio, que se ve afectado cuando tiene que disponer de una recompensa,
a fin de que se pueda liberar al privado de su tibertad. Por lo general, pues,
será una persona distínta al rehén quien es afectado en su patrimonio, para
que los raptores procedan a dar libertad al rehén. :
749 PeñrC¡enen¡,R.iTratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p.462 Ver, Soren, S.; Dere-
cho penal argentino, T. lV cit., p. 304.
TÍrwo V: Dnriros coNTRA EL pATRrMoNro 413
Ahora bien, ventaja indebida será aquella que el autor no tiene dere-
cho alguno, en elejemplo clásico delsecuestro extorsivo;también serán los
derechos expectaticios, quien pretende heredar y obliga a su pariente a que
lo incluya en eltestamento, mediando amenaza suficiente, estará cometien-
do eltipo penal in comento.
Los trabajadores que toman como rehén a un funcionario ptlblico, que
se proceda a admitir un pliego reivindicatorio, no puede ser una extorsión,
al no verificarse el contenido patrimonial; más bien, toma lugar el delito de
secuestro.
El legislador ha pretendido ampliar el ámbito de protección de la nor-
ma, cuando hace mención a <ventaja de cualquier otro índole>, producto de
la sanción de la Ley No 27472 de junio del 2002, que modifica este articulado.
Más consideramos que de todos modos debe ser una ventaja de naturaleza
patrimonial a fin de conservar la homogeneidad del bien jurídico tutelado.
Hacerse nombrar heredero, obligar a reconocer como hijo a una persona ca-
rente de parentesco, suscribir un contrato de compraventa de un bien mue-
ble o inmueble, a favor del agente o de tercera persona, poner acciones de
una empresa a nombre del autor, etc.
Un sector de la doctrina siguiendo una aplicación estricta a la ley po-
sitiva, incluye como figura extorsiva, cuando el agente manteniendo como
rehén a una persona, obliga a mantener relaciones sexuales por un tiempo
determinado con aquel o un tercero760. Considero que los criterios de inter-
pretación deben sujetarse a un correcto ámbito materialdel interés tutelado,
en tal virtud ,la lege lata no nos puede cerrar espacios a una aplicación ade-
cuada de la ley penal, sin que ello suponga un quebrantamiento al principio
de legalidad.
Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 303; Asl, FoNrÁH B¡r-Esrna, C; De-
recho Penal. Parte Especial cit., p. 468; Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, cit., p. 258.
Cfr., Sar-rNes SrccHr¡, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., p. 350.
TÍrulo V: Delrros coNrRA EL pArRrMoNro 417
761 lnclusión que también se comprende en el caso del tipo penal de Secuestro (Art. 152",
in fine).
762 Weuer, H.; Derecho Penal Alemán. Parte Genera{ cit., p. 161.
763 La excepción la constituye los denominados delitos de "Participación Necesaria" - de-
litos de relación, donde la tipificación normativa, comprende la actuación del cómplice,
pues el delito, sólo puede ser definido tfpicamente a partir del concierto de voluntades
crimináles, que se produce entre ambos (autor y partícipe).
4r8 Den¡q.¡o pENAL - PnRre gspecrnl: Tovo Il
764 Siguiendo la letra de dicho articulado, se estipula que recibe la misma pena que el
autor.
765 El artfculo 2830, justamente incluye una agravante, cuando el agente actúe con vio-
lencia y alente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la
propiedad pública o privada, de conformidad con la modificación efectuada por la Ley
No 28820 del22 de julio del 2006.
Tlrulo V: Del¡ros coNTRA EL p.{TRrMoNro 4t9
7. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES
767 Así, GoNzÁr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lll), cil., p.625
Tirulo V: Ds¡"nos colmRA EL pATRrMoNro 421
768 Asf, Peñ¡ Cnsnene, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 469; Sor-en, S.; Dere-
.i
cho penal argentino,T.lV, cit., ps. 312-314; Cneus, C.; Derecho penal. parte Especial,
T. I, cit., p. 476; For.rrAN Balesrnn, C.; Derecho penat. parte Especial, cit., p. 470.
769 Snu¡rns Srccrun, R.; Delrlos contra el patrimonio, cil., p. 363.
770 Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especiat, T. l, cit., p. 476; Asf, FoNTAN Belesrnn, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 470.
Así, Pe¡¡ CeeReRe, R; Tratado de Derecho penal...,ll-A, cit., p. 470; Sor_en, S.; Dere-
cho penal argentino,T.lV cit., p.317.
Tfrulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNto 42s
CHANTAJE
qEl
Art. 201.-que, haciend.o sabeT o 0tr0 que se d.ispone a publicor, de-
nunciar un hecho o cond.ucta mya divalgacúínpued.e perjuücar-
o repel.ar
lo personalmefits o a. u/, torcerl ,on quiro ¿stí lstrechimenti únculad.o,
trata de determinarlo o lo d¿termine f, cuntrar su silencio, vrdrErimid.o
con pena privatipa d¿ libertad. no m¿nm d.e tres ni mayor de seis años y cun
ciento ochentn a trescientos sesenta y cinco díss-muba",
772 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 274.
773 Así, Nuñez, R.i Derecho Penal Argentino- Pafte Especial, T. V, cit., p. 275
426 DeRecHo pENAL - PeRre gspecrel: Tovo II
774 Peñe C¡enEn¡, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,ll-A, cit., ps. 479-480.
775 Peñe C¡anen¡, R.; Tratado de Derecho Penal...., ll-A, cit., p. 480.
Tfrulo V: D*¡ros coNTRA EL pATRrMoNro 427
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
776 Vid., al respecto, Do¡,¡H¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 226.
777 Bnnruo¡r-Ant¡s Tonnes/ Geach C¡Hr¡z¡Noi Manual de Derecho Penal. Parle Especial,
cit., p.371.
778 Asf,FoNTAH Belrsrnn, C.i Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 474; DoHHr, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 226.
428 Denecno pENAL - P¡RTS especl¡r-: Touo II
esto es que sean idóneos para que la transmisión del mensaje sea claro, que
sea debidamente canalizado por el receptor.
La amenaza supone un acto de incidencia psicológir", luu el legisla-
dor la ha concebido como un acto de determinación, que a su vez da lugar a
una obligación de prestaciones recíprocas. Por un lado, el sujeto pasivo se
compromete a pagar un precio a cambio del silencio del agente y, éste últi-
mo a no propalar el hecho que puede perjudicar al primero. lndudablemente,
la amenaza constituye una fuerte presión sobre la víctima a fin de que con-
venga en pagar el silencio del agente, escribe Peña Cabrera. Aquí eltemor
a la revelación pública de un hecho que atenta contra el honor de la víctima
o de una persona ligada a ésta, constituye el factor más importanteTTe; por
lo general importará un aspecto de la privacy, como por ejemplo la opción
sexual del ofendido, que pretgnde mantener en secreto, un acto de infide-
lidad, ciertas enfermedades letales como el VlH, antecedentes criminales,
etc. No lo puede ser a nuestra estimación, que se ponga en conocimiento
su calidad de deudor, al menos que la víctima pretenda ocultar su estado de
insolvencia. No cabe negar una dosis de subjetivismo, en lo que refiere a la
aptitud perjudicial del hecho que se pretende publicar. En ese sentido, dice
DoHHR, es claro que una amenaza de imputacíón meramente privada no
alcanza, sino lo que hay que tener en cuenta es el temor al escándalo78o.
La posibilidad aptitud perjudicial de la noticia o del hecho que se
anuncia divulgar, forma parte de la tipicidad penal del comportamiento, que
determina su relevancia típica, pues no puede producir afectación alguna
poner a conocimiento de terceros un hecho que ya es conocido por terce-
ros o que es en su nimio o insignificante, no importa entonces, una condi-
ción objetiva de punibilidad.
Cuando el hecho que se conoce tiene una connotación delictiva, como
por ejemplo la ameriaza de divulgar un-acto de corrupción que se atribuye a
un funcionario público, también configura el delito in examine. Se dice, que
el hecho puede serverdadero o falso78r, pues es lógico que por más que no
ajuste a la verdad, de todos modos puede causar un perjuício. Empero si el
hecho es efectivamente divulgado, podrá entrar en concurso con los injustos
dé injuriá,-Calumnia o difamación782, como se sostuvo en el marco de los
delitos contra el honor, la veracidad delcontenido de la imputación no nece-
sariamente importa la atipicidad penal de la conducta.
779 Peñe CeeRen¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 482.
zg0 Dorm, E.A.; Oeréclho Pena!. Parte Especial, T. ll-8, cit., p. 227.
Ahora bien, dice el tipo penal, que en la amenaza que el agente pro-
fiere, debe mostrarse llano a publicar, denunciar o revelar el hecho o con-
ducta. Por <publicar> ha de entenderse la formapor la cual el autor, divulga
la noticia por medios susceptibles de llegar a un número indeterminado de
personas, puede ser por una publicación escrita, vía radial, etc. <Denuncíar>
importa poner en conocimiento e[ hecho ante las autoridades estatales com-
petentes, ora a la policía ora al Ministerio Público, de un modo formal; sieste
hecho le da apariencia de un supuesto delíto y, sabiendo que en realidad
no se ha cometido, puede entrar en concurso con eltipo penal de denuncia
calumniosa. Por su parte <<revelan significa poner a la luz el hecho, de ex-
tender su conocimiento a terceros.
Finalmente, el hecho o la noticia que se pretende poner a la luz, puede
tener como protagonista a un tercero, donde la persona sobre quien recae la
amena2a, pretende defender su intimidad, de lo que se infiere que debe exis-
tir una estrecha relación entre ambos. El amante que es chantajeado, para
que no se publiquen las fotos en las que aparece con su amante, a fin de que
no se ponga en descubierto su infidelidad o, inclusíve siendo personas libres,
pero una de ellas es una actriz famosa, donde en las fotos se encuentra
desnuda, siendo captada la imagen por los paparazis. En este último caso,
podría darse un concurso con el tipo de violación a la intimidad, sies que el
agente registró las imágenes en un ámbito estrictamente privado.
Enseña Nuñez, que una persona moral puede ser ofendida patrimo-
nialmente por la. extorsión y ser titular del honor (crédito) o del secreto en
peligro, pero únicamente sus miembros o representantes pueden ser los
sujetos pasivos de la amenaza, pues sólo ellos pueden experimentar sus
efectos sicológicos783. En efecto, el autor puede anunciar dar a la luz cierta
información que pueda perjudicar el prestigio de una empresa, pero para
que estemos ante un chantaje, dicha amenaza debe incidir directamente
sobre las personas que ejercen sus órganos de gestión y/o de representa-
ción, al gerente general por ejemplo, quien administra la persona jurídica.
783 Nu¡¡ez, R.; Derecho Penal Argontino. Parte Especial' T- V, cit.' p.271.
430 D¡n¡cso pENAL - Panre especrnl: Tovo II
784 En contra S¡lrHes Srcc¡l¡, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., p. 371.
Cepírulo Vlll
USURPAC¡ÓN
I USURPACIÓN
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
785 FoNTAN B¡lesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 581.
786 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 481; Así, FoNrAx B¡usrR¡, C.; Dere-
cho Penal. Parte Especial cit., p. 581.
787 Peñe C¡aRrn¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., lt-A, cit., p. 496' Así, GoNzAuz Rus,
J.J.; Delifos contra el Palrimonio (lV), cil., p. 644.
Tlrulo V: Delrros coNTRA EL pATRrrvroNto 433
2. BIEN JURíDICO
788 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 478.
789 Asf, Cneus, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 590; S¡uH¡s SIccnn, R.;
Delitos contra el Patrimonio, cil., p. 377; DoHH¡, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. ll-8, cit., p. 730.
790 Rores Vanens, F.; Jurisprudencia Pdnal..., cit, p. 624.
791 Busros R¡¡¿tnez, J,; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.223.
434 DeRecHo pENAL - P¡,nre sspecr¡l: Tovo II
3. BIEN INMUEBLE
Según el artículo 8850 del C.C., modificado por la Ley No 28677 del 01
de junio del 2006, se consideran bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo y el
sobresuelo, el mar, los lagos,'los rÍos, los manantiales, las corrientes de agua
y las aguas vivas o estanciales, las minas, canteras y depósitos de hidrocar-
buros y las naves y aeronaves.
La clasificación de inmuebles (por su naturaleza>, da lugar en la doc-
trína entendida en la materia, que son los bienes inmuebles por excelencia.
Aquellos bienes materiales que permanentemente están fijos o adheridos a
un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no pueden ser transportados ni cam-
biados de un lugar a otro. Por eso se les llama inmuebles por naturaleza,
porque no está en la voluntad del hombre elhacerlos variar de sítio7s3.
4. DELITO PERMANENTE
PR¡oo S¡r-o¡RRnce, VlcroR R.; Iodo sobre el Código Penal. Íomo l, IDEMSA. Lima,
1996, p. 162.
796 Rov FnevRe, L.E.i Derecho Penal. Parte Especial, al., p.72.
797 Muñoz Co¡oe en el análisis dogmático del delito de usurpación enfatiza, que la acciÓn
consiste en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar (un derecho real inmobiliario aje-
no). Tanto en un caso como en otro, se requiere una apropiación y una coetánea des-
posesión del inmueble o derecho reali Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 352.
436 DEnecHo pENAL - Penre sspscrel: Tovo II
798 Ocr¡vto oe Torcoo v Uerero, Err,rruo v Huenro Tocrloo, Susaxe; Derecho Penal. Pañe
General: Teorfa jurÍdica del delito.2da. Edición corregida y aumentada, Rafael Caste-
llanos editor, Madrid, '1986, p. 162.
799 Peñn C¡snrn¡ Fnevne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cit., ps. 1107-1',l08.
800 Peñ¡ CeaneR¡, R.; E/ delito de Usurpación. En:'Debate Penal', No 14. Año l, enero-
junio de 1997, AFA Editores. Director: Raúl Peña Cabrera, cit., p. 54.
801 Ro;¡s V¡Rees, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (1999-2000). ldemsa,
2002, p.624.
802 Rores Veners, F.', Código Penal..., T. ll, cit., p. 348.
803 Peñ¡ CneneR¡, R.; El detito de lJsurpación, cit., p. 55.
Tirulo V: Del¡ros coNTRA EL pArRMoNro 437
5. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo *
Podrá ser cualquier persona, el tipo penal in comento no exige una
cualidad específica para poder ser considerado autor a efectos penales. Es
un delito común, donde los elementos en que se funda la punibilidad pueden
ser trasladados sin ningún problema al hombre de atrás, por lo que la autoría
mediata resulta plenamente admisible. Según la descripción del inc. 1), el
agente puede ser un co-posesionario.
b. Sujeto pasivo
En este caso lo será todo aquel que ejercer la posesión, la tenen-
cia realdel bien inmueble al momento de la acción punible (tempus comissi
detictí), al margen'del título dominical que pueda piesentar'o, en cuanto al
derecho por el cual asíenta su posesión sobre el inmueble; lo que no obsta
a que se pueda incluir al propietario poseedor. Puede tratarse, entonces, de
un tenedor legítimo o ilegítimo, inclusive el precario es objeto de protección
por el derecho punitivo.
804 Asl, S¡r-rx¡s Srccnra, R.; Delifos contra el Palrimonro, cit., p. 391.
805 Cfr., Pen¡ CeaRea¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 538.
806 En opinión de CnEus, no es necesario que el agente actúe con animus dominii Dere-
cho Penal. Parte Especia/, T. I, cit., p. 598.
I
5.2. El Despojo ,l
814 Asl, Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps. 492-4931 Cneus, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 599; GolrálEz Rus, J.J.: Delifos contra el Patrimonio,
cit., p.649; Peñ¡ Cnenen¡, R.; Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 546; PÉnez
M¡Hz¡¡ro, M., Figuras a!?nes, cit., p. 434.
815 NuñEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parle Especial, T. lV cit., p. 509.
816 Asf, Peñ¡ Cnenene, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 545.
817 Becn Cnanen¡, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 347.
Tirulo V: Delnos coNTRA EL pATRrMoNro 441
plea para hacerse de la posesión y/o tenencia del bien inmueble de forma
ilícita. Nos referimos a la violencia, amenaza, engaño y abuso de confianza.
818 PEñ¡ CesReR¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 511.
819 R¡r'rlnez Cnuz, E.M!.; Tratado de Derechos Realeg T. l, cit., p. 278.
820 Dfez-Prc¡zo, L. y otro, Slsfema de Derecho Civil,Yol.lll, cit., p. 87.
442 DeRecso PENAL - PrrRre especlel: Tovo II
829 Ser¡¡¡ns S¡cc¡rr¡, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 872.
Tirulo V: Drl¡ros coNrRA EL pATRrMoNro 44',1
830 Peñ¡ C¡snen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 520.
448 Denecso pENAL - P¡Rre especlll: Tovo II
autorización del poseedor, a f¡n de propinarle una golpiza, sin que aquello
signifique una turbación a la posesión, estamos ante la figura delictiva de
lesiones. *
En la ejecutoría recaída en el Exp. No 6221-97, se ha puesto de relieve
lo siguiente'. "Ha incurrido el procesado en delito de usurpación, con prescin-
dencia delderecho de propiedad que alega que no es discutible en vía penal,
al haber amenazado y turbado la posesión que ejercía el agraviado, median-
fe acfos de colocación de posfes y construcción de una carretera dentro de
los linderos del predio del agraviado'83s.
USURPAcIÓN DE AGUAs
Art. 203.-"El que, mn elftn de obtener gtara sí o parn otro wn prowcho ilí-
cito con perjuicio de tercero, d.eswa el nrso de las aguas públicas o privadas,
i*pidt quo co'r'a.fi po/'stt cal.ta o las uüliza 0n uno cantid.ad nnyor de la
d.ebida, seráreprimido can pennprivatipo d¿ libertad nn rnenm d¿ wo ni
mayor dt tres años'.
1. BIEN JURíDICO
Según lo dispuesto en el artículo 8850 del C.C., inc. 2), las corrientes de
agua y las aguas vivas o estanciales, son considerados como bienes inmue-
bles. La consideración de inmuebles requíere que estén unidas a sus cauces
o álveos, o, en todo caso, depositadas en represas, estanques, acueductos,
reservorios, canales y, en general, cualquier receptáculo que contenga aguas
2. TIPICIDAD OBJETIVA
840 GonzÁr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lV), cit., ps. 649-650.
841 B¡.¡o FenHAHoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Pafte Especial, cit., p. 202
842 Peñe C¡sneRn, R; Tratado de Derecho Panal-..,11-4, cit., p. 552.
843 Asf , S¡r-¡¡¡¡s SrccHrn, R.i Dellfos contra el Patrimonio, cil., p.4Q2.
452 DeRecso pENAL - PRRIe especlnl: Tovo II
dad que haya de verificarse la obtención del beneficio ilícito para el autor así
como el perjuicio de la víctima.
La segunda modalidad viene definida por <impedir quü las aguas co-
rran por su cauce normal>; no se trata en este caso de desviar el curso de
las aguas, como se vio en el apartado anterior, sino de evitar que éstas sigan
su normal dirección; v.gr., cuando el paso de las aguas queda neutializado,
no se abre la llave el canal, el regadío que permite su trayecto previamente
determinado. La tipícidad objetiva toma lugar cuando el autor obstruye la di-
rección normal de las aguas, las que debe tener un destinatario, para poder
hablar de un sujeto perjudicado.
Las aguas deberán ser corrientes o fluidas; de no ser así, materialmen-
te sería imposible llegar al delito en comento, porque para ejecutar la primera
hipótesis es necesario represar, o detener el agua, y ello sólo será posible,
cuando sean fluidas; de igual modo, en la segunda premisa, la usurpación
comprende sólo a los derechos referentes al "curso" de aguas, es decir, a las
aguas vivas o fluidas8aa.
De igual forma que en el supuesto anterior, los medios que ha de uti-
lizar el agente resultan indiferentes, siempre que éstos sean idóneos para
poder impedir que las aguas corran por su cauce normal.
846 Asf, Peñn Ceonrnn, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p.'554.
847 Asf, S¡r-¡H¡s Srccxn, R.; Dellfos contra el Patrimonio, crt., p.404.
848 Peñn C¡eneR¡, R.; i'rafado de Derecho Penal...,ll-A, cit, p. 555.
849 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p.512
850 GoHzAuEz Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (lV), c;f-, p, 650; PÉnez MaHzrHo, M.;
454 DeREcHo pENAL - Penrs Especrnl: Tovo II
USURPACIÓI'¡ ¡CNNVADA
1. CONSIDERACIONES GENERALES
2. TIPICIDAD OBJETIVA
852 Peñ¡ C¡sRene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 558-559.
Tirulo V: D¡,lnos coNTRA EL PATRIMoNIo 457
DAÑOS
854 Vid., al respecto, B¡¡o FenNÁ¡roez, M. y otros; Manua! de Derecho penat. parte Espe-
cial, cil., p. 503.
Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. l, cit., p. 607.
TÍrulo V: Delrros coNTRA EL pATRrMoNro 461
2. BIEN JURíDICO
856 Peñ¡ C¡anen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 573.
857 Peñ¡ C¡enen¡,R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 576.
DeRecHo pENAL - P¡nts espec¡¡l: Tovo II
3. TIPICIDAD OBJETIVA
858 Busros Reufnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 256'
859 B¡ro Fen¡¡Anoez,M; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 507.
860 Nuñez, R.; Derecho Penat Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 526.
TÍrulo V: Delrros coNTRA EL pATRrMoNro 463
861 FoHrA¡¡ B¡usraa, C.; Derecho Penal. Parte Especiaf cit., p, 596.
862 Asf, Prñn CrsReR¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 582-583.
863 Soun, S.; Derecho penal argenüno, T. lV, cit., p. 499.
464 Denecr¡o pENAt - Penre esprcrel: Tovo II
864 Snu¡H¡s SrccHtR, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cit., ps. 413-414.
865 Asf, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 502; ForrAN B¡lesrna, C., Dere-
cho Penal.. Parte Especial, cit., ps. 596-597.
Tirulo V: Deliros coNTRA EL pATRiMoNro 46s
866 Cfr., Peñe Ceenene, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps, 5g0-5g1.
867 Asf, S¡¡-rN¡s Stccnre, R.; Oelifos contra el Patrimonio, cil., p.415.
868 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 529.
869 Sor-en, S.; Deracho penal argentino, T. lV cit., p. 503.
970 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.V cit., p. 530.
466 Denecno pENAL - Penrg ¡spgc¡¡¡-: Tovo II
uso871; así cuando se deja en libertad una vaca lechera o un gallo de peleas;
quiere decir a todo esto, que lo relevante a efectos penales es un pérdida de
la funcionalidad del bien, a diferencia de la destrucción que ¡í requiera de
una lesión a la sustancia del objeto. Lo que dará lugar a un delito de daños
siempre y cuando el agente no traslade el bien a su esfera de custodia a fin
de obtener un provecho sobre el mismo, pues de ser asíserá constitutivo de
un hurto. Como apunta correetamente Fontán Balestra, la acción de llevarse
el animal de un lugar a otro, (...) no es suficiente para caracterizar el hecho
como hurto. Esa acción fugaz de apoderamiento, es necesaria para hacer
desaparecer la cosa872.
Puede cometerse el injusto también por comisión por omisión873; v.gr.,
cuando el autor no realiza una acción que estaba en obligación de realizar,
para evitar el daño del bien; si esta pintando la casa, usando tiner, liquido que
cae sobre un objeto, al cual débía remover. Debiéndose Sgregar el dolo.
871 Cfr., Be¡o FenlAnoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especíal, cit., p. 507;
Ver al respecto, GolzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vll), cil., p.753.
872 FoNTAN Beuesrna, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 597.
873 Así, B¡.ro FenHANoez, M; Dalito de Daños, cit., p. 507.
874 Peñ¡ Ceanen¡,R.;Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 585-586.
875 GoNárez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vll), ctt., p.751.
Tfrulo V: Delros coNTRA EL pATRMoNio 467
Art. 206.-"La Pelra. Pñ.ra cI delito previsto en el a.rtículn 205 serd privati-
pd rle libertad nn menor d¿ uno ni ?na'!or d¿ seis años cuando:
I. DESARROLLO DOGMÁTICO
cuando obviamente tomen lugar las modalidades del injusto de daños que
se han glosado en el artículo 205o. Dice el precepto legal de punición, que
los bienes deben tener valor científico, artístico, cütural, siempre que por el
lugar de su localización estén sometidos a la confianza pública o destina-
dos al servicio, a la utilidad o la reverencia de un número indeterminado de
personas.
879 Así, Snr-rus SrccHn, R.; DeÍlos contra el Patrimonio, cil., p. 425.
j
gando en este caso a las plantaciones, pero para ello deben ser susceptibles
de ser valorados económicamente y, deben contar con un propietario, de no
ser así no se cumpliría con las exigencias normativas que qF desprenden
del artículo 2050 del C.P.. Como apunta Peña Cabrera se entiende que las
plantas a las que se refiere la agravante son aquellas que tienen un valor
económico o comercial, o que sirven de materia prima (bosques) para la ela-
boración de productos terminados, ya sea de propiedad privada o estatal88o.
Por ejemplo un parque forestal, que es de propiedad estatal o un vivero de
dominio privado donde se cultiva toda una variedad de plantas (hortalizas),
también debemos incluir a los frutales.
La redacción típica de este inciso nos habla de <destrucción de plan-
tas o muerte de animales>, la primera de ellas ha de configurarse cuan-
do el agente arranca las plantas de su raí2, cuando las quema o rocfa con
cualquier sustancia nociva que pueda causar su eliminación, se dice que la
planta muere cuando esta gravemente marchitada. Por su parte la muerte
de un animal se dará cuando el semoviente ha fallecido, igual que el ser
humano, en el momento en que se paralizan las funciones de los órganos
principales. El legislador no ha especificado que clase de animal se trata,
serán todos aquellos que pueden ser cuantificados económicamente y que
tienen reconocimiento como dueño a una determinada persona, puede ser
un canario, un ave, un león, etc. Si la acción sólo ha de provocar una herida
de consideración al semoviente, la tipificación será por el artículo 2050 y, si la
intención era de matarlo, mas no logra dícho resultado, será reputado como
delito tentado, puesto que el dolo debe estar orientado a dicho disvalor.
I. BIEN JURíDICO
ultima ratio. Habría que ver el rendimiento efectivo que ha tenido esta figura
criminosa en la realidad social, sicomo creemos ha sido nulo, no queda mas
que plegarnos a la postura anotada, pues la norria jurídico-penal no esta
confeccionada para servir de mero ornamento en la codificación, sino para
resolver la conflictividad social generada por el hecho socialmente negativo.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
883 Saut¡s StccHn, R.; Delilos contra el Patrimonio, cit'' p' 431.
Cnpíru¡-o X
DELITOS INFORMÁTICOS
1. A MoDo DE APRoxrnanc¡ót¡
886 TreoeuaH¡, K.; Criminalidad lnformática y Derecho Penal. En Derecho Penal y nuevas
formas de Criminalidad, cit., ps. 88-89'
Vid., al respecto, Dun¡n Vnluoanes, R.; Los Delifos Informáticos en el Código Penal
peruano, cit., p. 308; S¡r-¡H¡s Stccutt, R.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 902.
480 DeRscr-lo pENAL - PeRre espectel: Tovo II
Vid., al respecto, BrossreRs M¡zzrn¡, J.J./ C¡menóN G¡ncf¡, S.; Los Delitos informáticos,
cit., ps. 75-78.
482 Denrcr¡o pENAL - P¡Rre especl¿: Tovo II
Art. 207-A.- oEl que *ütiza o ingraa ind¿bid.nmcnte a ana base d.e
datos, s;stema. o red. d¿ con putadnra,s o cualquier parte de Ia. misrua, para
diseñar, ejecutar o alterar iln asqusma. a olro similar, o pa.ra. interferir,
interceptar, occed.tr o mpior infmm,acitín m trdnsito 0 contcnida. ett r,tnt
base d¿ datos, será reprímido nn pena pnivaüva ds libertad. w moym d.e
d'os arios o nn preoación de strpicias comunitarios d¿ cincuenüfuis a ciento
cuatro jorwadas.
Si el ngente actuó con clfin fu obtener un benef.cio económiu, serdrepri-
mid.o con pena ptrivativa d"e libertod. no moym de tres añ.os o con prestaiión
d¿ servicios comunitarios no m¿ltor d.e ciento caatro jmnadat-,
1. TIPICIDAD OBJETIVA
892 BuossreRs MezzrHr, J.J./ C¡loenór Gancl¡, S.; Los Delitos informáticos, cit., p. 68.
484 DsRecHo pENAL - Pentp especral: Tovo II
895 Ver más al respecto mi obra'Delitos contra la Libertad e lntangibilidad Sexual", cit., ps,
359-36s.
DenecFro pENAL - Pnnre, espec¡¡r.: Tovo II
1. T¡P¡CIDAD OBJETIVA
896 Así, Snu¡¡¡s Srccnrn, R.', Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 905.
Tirulo V: D*lros coNTRA EL pATRTMONTo 48'1
La sustantividad del injusto típico en este caso reposa sobre una mo-
dalidad que de forma concreta se dirige a alterar, dañar o destruir la base de
datos o el sistema de red de computadoras, importando entonces hacer de
estos bienes inmateriales, carentes.de su funcionalidad inherente, esto es,
como resultado de la materialidad del injusto ya no están en capacidad de
procesar la información que allí se contenía o de ejécutar las propiedades
con que contaba antes de concretizarse la realización típica. A diferencia de
la variante anterior, no sólo se ingresa indebidamente a la base de datos,
sino que a ello debe añadirse el afán del agente de provocar una alteración
o daño que incida en la inutilización de la misma.
En los predios informáticos se encuentra bien extendido los denomina-
dos "Virus", que al penetrar en el núcleo de las redes informáticas, provocan
la alteración, destrucción y/o inutilización de la información allí contenida.
son una serie de claves programáticas que pueden adherirse a otros progra-
mas a otros sistemas informáticos8e8. Estos virus son transmitidos por una
serie de programas, softwares y otros, que pueden canalizarse por varias
vías, una de ellas constituye los mensajes que se envían en los correos elec-
trónicos (mail), mediante nombres desconocidos ('unknown") asf como otros
que toman denominaciones falsas, haciendo creer al destinatario que se tra-
897 Br-ossrens Mazzrr, J.J./ c¡loenóH Gnncte, s.; Los Detitos informáficos, cit., p. 67.
898 B¡-ossrens Mezzrxr, J.J./ C¡lornóH G¡ncln, S.; Los Detitos informáübog cit., p. 57.
488 DenecHo pENAL - PnRrs espec¡nl: Tovo II
899 Br-oss¡eRs Mnzzrxr, J.J./ Cer-oenóN Gencin, S.; Los delitos lnformáflcos, cit., ps. 47-48.
900 RoMeo Cesaeor.¡n; Citado por PEN^ C¡eneRA, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p
581.
901 AsÍ, Peñn GeeRenR, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 581.
Tirulo V: Dslnos coNTRA EL pATRrMoNfo 489
902 Muñoz Conoe, F.; Derecho Penal, Parte Especial, cil' p. 416.
903 S¡lrx¡s Src*u¡, R.i Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 910'
DenEcHo pENAL - Penre Espsclel: Tovo II
Art. 207-Q.- "En hs casos de las Artículos 207-4 y 2070-8, la penn serd
privatíva d¿ libertü no tnsnor d¿ cinn ni mayor dc iete añ.os, iuando:
1. El ogente acced¿ a ano base de datos, sistena o red. d.e nmputadma,
hacíenda uso de inftrmaci.,ín priülegiada, obtenida en fuición a su
caa0.
2. El agente Pone ffi PeWr la segurida.d nocional'.
1. FUNDAMENTO DE AGRAVACIÓN
904 AsÍ, S¡r-¡Nes S¡ccnle, R.; Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 912.
Tfrulo V Dnnos coNTRA EL pATRrMoNro 49t
Ounm V¡ruomEs, R.; Los Oel'tos lnformáticos en el Código Penal peruano, cit', p.
314.
Asl. S¡rrH¡s SrccHr,¡, R.; Deracho Penal. Pa¡le Especial, cit., p. 914.
Crpírur-o Xl
DISPOSICIÓN COMÚN
EXCUSA ABSOLUTORIA
,.. FUNDAMENTOS
Los hurtos, las defraudaciones y los daños, para ser merecedores de
una sanción, deben const¡tuir un injusto penal culpable, quiere decir esto,
que el autor con su obrar, con su condición conductiva de haber creado un
riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión, que justamente se
ha concretizado en la afectación del bien jurídico tutelado, habiéndose orien-
tado cognitivamente conforme a un sentido preciso de lo que perseguía. Lo
descrito afirma el componente objetivo y subjetivo, que de forma conjunta
determina la valoración de la tipicidad penal; a lo cual debemos agregar la
ausencia de preceptos permisivos que puedan hacer de la conducta típi-
ca, una penalmente justificada, en cuanto a las causas de justificación se
refieren. Dicho con un ejemplo: de que el autor haya dañado la propiedad
ajena, sabiendo lo que estaba haciendo y, sin que dicha conducta fuese
realizada para salvaguardar un bien jurídico preponderante. El análisis de la
imputación individual, concretamente la capacidad del sujeto para haberse
motivado conforme al mensaje normativo, según su estructura psico-física,
determinará si la sanción punitiva que racionalmente debe aplicarse sea una
pena o una medida de seguridad.
Tirulo V: Drlnos coNTRA EL p..\TRrMoNro 493
907 Asl, FoHrA¡¡ Bnuesrne, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402; Balo FenHAHoez,
M. y otros; Manual de Derecho Penal. Pade Espacial, cit., p. 44; Busros R¡¡rlnez, J.;
Manual de Derecho Penat. Parte Especial, c¡t., p. ',l91; Nuñez, R.; Derecho Penal Ar'
gentino. Parte Especia/, T. V cit., p' 550.
9OB Vid., al respecto, Go¡¡zAuz Rus, J.J.; Delitos contn el Patrimonio (Vll), cil., ps. 763-
764.
9Og Peñn C¡snrn¡ , R.', Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit', ps. 602-603.
910 Asf, Vvrs AHrór¡, T,S./ GoHzAr-ez Cuss¡c, J.L.; Delffos contn el Patrimonio y el Orden
Socioeconómrbo í), cil., P. 390
494 DenpcHo pENAL - Penre espscle¡.: Tovo II
Según Coao Vves, por una parte puede sostenerse que no excluyendo
niel injusto penal nitampoco la posibilidad de imputarlo alsujeto, no impiden
la presencia de un delito, sino, sólo excepcionalmente el castigo del mismo
cuando es cometido por una determinada personaell, circunstancias que de-
ben existir al momento de la realización típica. Son causales de exclusión
de pena que hace referencia a una determinada relación que debe subya-
cer entre el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relacíón que per se
fundamenta políticb-criminalmente el decaimiento de merecimiento de pena.
La selección de los hechos penalmente típicos no depende sólo de su daño-
sidad social, sino también que parezca necesaria y oportuna su conminación
penalsrz. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias
personales que por estrictas razones de utilidad en relación a la protección
del bien jurídico excluyen la imposición de pena a un delitoel3.
Surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia, definidas en
criterios político-jurídicos, concordantes con el fin preventivo del Derecho
penal. Elderecho punitivo, en talmérito,realiza un proceso de exclusión ante
determinadas conductas típicas que son realízadas por un autor que deten-
ta ciertas cualidades, que exigen un tratamiento punitivo diferenciado. La
exclusión de punibilidad recae exclusivamente en determinadas personas,
que revelan ciertas particularidades que la ley estima como positiva, v.gr., la
exención de pena prevista en elart. 208" delCódigo penaleia, es considerada
como una Excusa Absolutoria en sentido estricto, es una condición que debe
concurrir al momento de la comísión del lnjusto penal (fempus comissi delb-
fl). Dicha condición está definída por una relación de parentesco, que concu-
rre entre el sujeto activo con el sujeto pasívo, por una especial y específica
9't1 Coeo DeL Ros¡"/ Vrves Alr¡=tN; Derecho penal. Parte General....., cit., ps. 957 y ss.;
Cfr.; Cueu-o Coxrnen¡s señala que se trata de causas de exclusión de la punibilidad
que presuponen la constatación del injusto y la culpabilidad gue, sólo posteriormente,
producen sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas
razones de política criminal, que van desde el comportamiento posterior a los hechos
del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de
carácter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la víctima, caso del
encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entre parientes...', El Derecho
Penal Español. Parte General. cil., p. 1172.
912 Mrn Purc, S.; Derecho pena!, Parte Genaral, cit., p. 117.
915 Asf, $eulns S¡cctl¡, R.; DeÍfos contra el Patrimonio, cit., p. 463; Nuñez, R.; Derecho
Penat Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 551'
Nriñ¡2, R.C.; Manual de derecho penal; Citado por BtmLEn, LR.; La punibilidad, cil', p.
642; Roxin, C.i Polltica Criminal y Sislama del Darecho Penal, cil., p.94'
917 Creus. C.; Derecho Penal. Parte Espocial, T. l, cit., p.614.
918 Ba¡o FenHAxoez, M. y otros; Manual da Derecho Penal' Parte Especial, cit., p. 44; Ver,
Vves AxróH, J.L./ Go¡rztuez Cussrc, J.L.; DeÍlos contra el Patrimonio y el Orden So-
cioeconómico (f, cit., p.389.
919 Asf, Vrves Anrtu, T.S./ GoNzALEz Gussac, J.L.; Doldos contra el Patrimonio..., cit., p'
390.
496 DsRecr¡o pENAL - Penre espec¡el: Tovo II
920 J'A., CHocr-eH Mo¡¡r¡rvo/ A. C¡loenóH Cenezo; Derecho Penal. Parte Generat, cil., p
250.
Tfruro V: Deuros coNTRA EL pATRrMoNro
bilidad, resultan también incluidos, a menos que haya recaído una sentencia
judicial declarando su Nulidad. con respecto al matrimonio puede suceder
una circunstancia particular, en el sentido de que la separagión de hecho,
que ha tomado lugar entre los cónyuges, sin que se haya inlciado proceso
judicial alguno de divorcio, consecuencia inmediata es el quebrantamiento
del cohabito. Ante esta hipótesis, no debería operar la exención de pena,
pues el fundamento de la liberación de responsabilidad es la tutela de los
vínculos familiaresezz y, éstos acá prácticamente ya están disueltos, si bien
no derecho, sÍ de hecho. El régimen esponsalicio esta fuera del alcance de
la norma.
Mediante el Concubinato, un varón y una mujer, libres de impedimento
legal, llevan una vida común, por lo menos de dos años continuos. una unión
de hecho que inclusive da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
Los ascendientes, son todos aquellos parientes que se identifican por
un tronco común, por vínculo consanguíneo, en línea recta, v.gr., padre, abue-
lo, bisabuelo, etc.; mientras que los descendientes, son todos aquellos que
proceden de un mismo tronco, en línea descendiente; v.gr., h'rjos, nietos, etc.
Ahora bien, en cuanto a los descendientes, la relación se basa en un vínculo
sanguíneo. sin embargo, nuestra legislación positiva también reconoce a los
hijos adoptivos, donde la relación de parentesco se adquiere de forma legal,
adquiriendo aquellos la calidad de <hijo>. si bien, la norma en cuestión no
recoge de forma expresa al hijo gdoptivo, no encontramos razones valederas
para proceder a su exclusións23, so pena de vulnerar el principio de igualdad
constitucional, con arreglo a una aplícación de analogía in bonam paftem.
Los afines en línea rectal serán aquellos parientes que se producen
como consecuencia del matrinionio, entre cada uno de los cónyuges con
las parientes consanguíneos dql otro; v.gr., los suegros, los yernos, nueros,
nueras. La afinidad en línea rebta no acaba por disolución del matrimonio
que la produce.
Segundo, se comprende ql <consorte viudo, respecto de las cosas de
la pertenencia de su difunto, cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de
otros>¡. Elfallecimiento de uno de los cónyuges provoca indefectiblemente la
disolución del vínculo conyugal, dando por fenecida la sociedad de ganan-
ciales. En este caso, el cónyuge supérstite es heredero forzoso del causante,
según lo previsto en los artículos 8160 y 822o del C.C., ihclusive si el cau'
sante no ha dejado descendientes ni descendientes con derecho a hereda¡
la herencia le corresponde por completo, así lo ha previsto el artículo B2so;
922 Así, B¡¡o FenruAroez, M:, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.45; Vrves
ArróN, T.S./ GoHzAr-Ez Cussac, J.L.; Def'fos contra el Patrimonio..., cit., ps. 390-391.
Asf, PEñe CraReRn, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 611.
TÍrwo V: Delnos coNTRA EL pATRIMoNTo
928 Asf, Peñ¡ GeeneRn, R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 614.
929 SartNns Srccnra, R.; Delltos contra el Patrimonio, cit., p. 462.
930 Vid., al respecto, NuñEz, R.; Derecho Penal Aryentino. Parte Especial, T. V cit., ps.554-
555.
TÍrulo V: Delrros coNTRA EL PATRIMoNTo 501
932 S¡r¡¡¡ns Srccnt¡, R.: Delitos contra el Patrimonio, cit, p' 465'
Tírulo Vl
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA
BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
Clpírulo I
1. co¡¡ceprós PRELIMINAREs
948 Peñ¡ C¡anen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 687.
949 Vid., al respecto, Busros R¡¡vrlnez, J.i Manual de Derecho Penat. Parte Especra{ cit., p.
313.
950 Be¡o FenlÁHoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p. 221.
951 Muñoz CoHoe, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 394.
952 Muñoz Conse, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cil, p. 398; Asl, GonzÁlez Rus, J.J.;
Delitos contra el Patrimonio (Vll), cit., p. 726.
5r4 Dsnrcso pENAL - Pnnre especr¡t-: Tovo II
953 Peña Ceanen¡, R., Irafado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 690.
954 Así, Peñ¡ C¡eReR¡ FnevRe, A.R.; Exégesis a! nuevo Código Procosa! Penal, cit., p.
1 83.
955 CReus, analizando la legislación penal argentina, estima que la declaración de quiebra
Tirulo VI: Deuros coNrRA LA coNFrANzA y LA BUENA FE EN Los NEcocros 5 l5
es un elemento del tipo (no una condición objetiva de punibilidad), ya que las acciones
del autor son típicas en relación a una quiebra declarada, no a una simple cesación de
pagos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 571.
956 Peñ¡ C¡eneR¡, R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 693.
957 Peñ¡ C¡aaen¡ Fnevne, A.R.: Derecño Penal. Parle General, cit., p. 720; AsÍ, Peñ¡ C¡-
aReRn FRevne,A.R.; Exégesis dal nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 183.
516 DenEcHo pENAL - PeRrp especrnl: Toruo II
958 Así, Muñoz Cor.¡oe, F,; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402
TiruLo VI: DeIIros coNTRA LA coNFIANzA Y LA BUENA FE EN Los NEGocIoS 5I7
GoNáuez Cussac, J.J.; Las Insolvencias Punibles en /as Sociedades Mercantileg cit., p.
92.
960 Vid., al respecto, B¡¡o FenNANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Espe-
cial, cil., ps.221-222: AsÍ, GonzÁr-ez Rus, J.J., Delitos contra el Patrimonio (Vll), cil., p.
733.
518 DenecHo pENAL - Ptnrs espEcr¡,1: Tor.¿o II
963 GoNzAuz Cuss¡c, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p.
't01.
Asf, Go¡rá¡-ez Cussnc, J.J.; Las insolvencias punibles en /as Sociedades Mercant¡les, cit.,
p. 104; Peñ¡ C¡enen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parle General, cit., ps. 250-253.
520 DeR¡cr¡o pENAL - Penre espectnl: Tovo ll
gún nuestro derecho positivo vigente, sólo a los administradores de derecho
se les puede atribuir responsabilidad penal.
Finalmente, en lo que respecta de forma genéríca a lasrhrmas de par-
ticipación, quienes al no detentar la cualidad especial que exige eltipo penal
para ser considerado autor, siendo de la concepción que la participación es
accesoria y dependiente de la autoría, con arreglo al principio de la unidad
en eltítulo de imputación, todos aquellos extraneusque intervienen en la co-
misión delhecho punible, aportando una contribución esencialy/o accesoria
para lograr la perfeccion de1 injusto, pueden ser calificados como cómplices
primarios y/o secundariose65.
965 Así, GoNár-ez Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en /as Socieda des Mercantiles,
cit., p. 95.
TiTuIo VI: DeIITos CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 521
,1. TIPICIDAD,OBJETIVA
No puede ser cualquier persona, pues deberá ser un acreedor, cuyo cré-
dito haya sido reconocido por la autoridad concursal; puede tratarse de una
persona natural o de una persona jurídica. Víctimas pueden ser también los
trabajadores, cuyos créditos laborales pueden verse burlados, cuando el agente
realiza alguna de las modalidades típicas que se contraen delartículo 20go.
.
Punto importante a saber es que dichos comportamientos sólo podrán
ser alcanzados por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometido
a un procedimiento concursal.
La consumación de esta modalidad derictiva ha de fijarse, cuando el
autor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes; se dará la
tentativa, cuando los.documentos que pretende fraguar para ello, no adquie-
ren efectiva materíalidad o es que se muestran inéficaces para tal cometi_
do.
973 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especiat, T. V, cit., p. 4S0.
974 Peñn C¡enenR , R.i Tratado de Derecho Penal...,ll-8, cit., p. 700.
975 Peñe Cesnen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 699.
976 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 447.
s26 DsnEcFro pENAL - P¡nrs especlnl: Tot'¡o II
977 Artlculo 24o de la Ley No 27'146; artfculo 42" de la Ley N" 27809.
978 Peñn C¡anen¡, R; Tratado de Derecho Penal..., ll-B' cit.' p. 701'
979 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parle Especial, T' V cit.' p. 451.
980 Goruáuez Rus, J.J.; Detitos conlra el Patrimonio (Vll), cil.'p.7a2.
528 DeRecHo pENAL - Penre espectnl: Tovo ll
MODALIDAD CULPOSA
Artículo 2L0.- asi el agante realiza por culpa, alguno d.e las cond.actas
d¿scritas e* el Artícull 209, los límítes ruíxinn y mínimo d+ las penas
privativas d.e libertad. e inhabilitacitin se r¿ducirrín cfi aft& mitad".
Víctímas del injusto in examine, serán todos aquellos que cuentan con
un título legítimo, de exigir el cobro de una obligación contraída por el sujeto
activo, que ven frustradas sus legítimas expectativas crediticias, cuando se
suspende la exigibilidad de sus acreencias.
1. ASPECTOS PRELIMINARES
La capitulación en estudio ha sido objeto de una profunda modifica-
ción, producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estos
ínjustos penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluír de
forma expresa una institución netamente procesal, pues es de recibo que la
rebaja sustancial de pena que pueda recib¡r un ¡mputado como consecuen-
cia de actos positivos de colaboración, mediando entrega valiosa de infor-
mación, para con la persecución penal es denominada en la doctrina como
<Colaboración Eficaz>, de tal modo que no consideramos acertado en que
un art¡culo del Código Penal se haga alusión a un mecanismos que respon-
de a una naturaleza práctica, que no se corresponde con la estructuración
sistemática que debe cautelar toda codificación punitiva, pero bueno aquello
es ya una costumbre de la técnica legislativa que muestra el Parlamento en
las reformas penales que se han ido sucediendo años atrás.
Hasta antes de la dación de la Octava Disposición Final de la Ley No
27146, publicada el24 de junio de 1999, la conducta típica que se describía
en el artÍculo 2120 del C.P., respondía al nombre de <Quiebra de deudor no
comerciante> en su redacción original.
Entonces, aque¡las ventajas sustantivas que puede obtener el impu-
tado, en cuanto a la graduación de la sanción punitiva, que se tramitan en
un procedimiento especial, cuando aquél provee de información útil, impres-
cindible y valiosa a la fiscalía, a efectos de alcanzar objetlvos estrictamente
político criminales, se adscriben en corriente llamada <<Derecho penal pre-
mial>r, que hunde sus raíces en la forma de cómo el Estado enfienta crimi-
nalidades per se complejas, que no pueden ser combatidas, con los méto-
dos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado
de Derecho. Estrategias de política criminal que fueron implementadas en
algunas Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a las mafias
de narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, luego importadas
por efectos del Derecho anglosajón al hemisferio Sudamericano. La figura
Tfrulo vl: Deuros coNTRA LA coNFfANz.{ y LA BUENA FE EN Los NEcocros 5i:
de la Colaboración Eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente
sobre consideraciones político-criminales, que tiene como precedente com-
parativo el Pr-en B¡ncR¡¡¡rr.¡c como procedimiento &nsensual previsto en la
legislación norteamericanaes2.
A lo descrito debemos agregar una situación inobjetable: que el sis-
tema Penal en su conjunto no esta en capacidad material y operativa, para
procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro país; para
ello es que resultan de especial ayuda los filtros de selección que pueden
activarse a partir de los mecanismos alternativos al proceso penal ordinario,
que se ajustan sobre la idea de una <Justicia Penal Consensuada>, que no
sólo comprende a la Colaboración Eficaz, sino también las instituciones de la
Terminación Anticipada del Proceso y la Conformidad.
Tiempo atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros de
selección, de valoraüión jurÍdico-penal, mediante la introducción de institu-
ciones procesales qúe puedan morigerar la carga procesal, de reservar el
proceso penaly, coq'ello la pena prívativa de libertad a los injustos de grave
y meridiana alarma éocial. La unificación de criterios del injusto material en
cuando a su práctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz
a la problemática del Sístema procesales3.
Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de Cola-
boración Eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales: prime-
ro, que se trate de delitos de gravedad, como el narcotráfico, el terrorismo,
lavado de activos, cohecho y otros similares y, segundo, que las primera in-
vestigaciones determinen la existencia de verdadera dificultades probatorias,
para dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la iden-
tificación de los líderes y cabecillas así como la adquisición de elementos
de conviccíón que sean necesarios para la formalización de la persecución
penal. Lo señalado guarda correspondencía con las legítimas críticas que se
alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento sustan-
cial del principio de legalidad, en lo que respecta también a las funciones que
debe desplegar eljuzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la
determinación judicial de la penal en base a los principios jurídico-penales de
proporcionalídad, culpabilidad, lesividad en consonancia con los fines pre-
ventivos de la sanción punitivaeE4.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso
de Colaboración Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, so
pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado
982 Peñ¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal, cil., p.730.
983 Peñ¡ C¡eneRe Fnevne, A.R.i Manuat de Derecho Procesal Penal, cil., p.729.
984 Ver más al respecto, Peñ¡ C¡anenn Fnevne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal,
cit., ps. 733-735.
-- - .::i
985 Peñn C¡enen¡ Fnevne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal,'cil., p.731.
986 Se podrá evitar la continuidad del delito, cuando ya siendo infringida la norma por vez
primera, el colaborador otorga ciertos datos de córno el autor opera y asf evitar que
vuelva a contravenir la prohibición normativa. Por su parte, evitar la consumación del
delito, supone que el hecho punible no puede haberse desarrollado en su perfección,
v,gr., elaborado un documento falsario, el colaborador permite descubrir dicha natura-
leza y, asf impide que el agente lo pueda incluir en los libros contables de la empresa.
540 Denecso pENAL - PRRre especlnr-: Tovo II
En este último apartado del artículo 2120 del C.P, se regula una res-
puesta penal en realidad mitígada, que se concede a partir de un criterio es-
trictamente <patrímonialista>, en el sentido de que el premio (pena atenuada
y/o exención de sanción), ha de tomar lugar sólo cuando el imputado devuelve
voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, que ni
siquiera debe ir aparejada con la entrega de una información efieaz. La resti-
tución del bien o el pago de su valor constítuye el contenido de la Reparación
civil, que eljuzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la
resolución de condena, según lo establecido en el artículo 93o del c.p.; en tal
Tirulo VI: Del¡ros coNTRA LA coNFlANzA y LA BUENA FE EN Los NEcocros 541
Art. 213.- oEn los d.elitos previstos en este Capítulo sóto se plocedcrti por
acción privad.a ante el Ministerio Públín. El Instituto Naci.onal de De-
fensa fu la Compctencia y Protección de Ia Propi.edad Intelectual @IDE-
COPI), dtra¡tís de sus órganos corcespond.ientes,podrd dsnunciar el hecho
en defecto del ejercicin de la oaión privod.a y en tod¿ caso podrá intemenir
comt Pf,rte i*teresada en el proceso ltenal que se instaureD.
1. GENERALIDADES
La acción penal, (...), deviene en un poder-deber de quien asume la
función requirente, como otganismo público legitimado que formula la pre-
tensión penal(denuncia) en representación de la sociedad, reclamando ante
la jurisdicción la imposición de una sanción pun¡t¡va al imputadoesT. Dicha
delegación tiene que ver con un doble baremo a saber: primero, en corres-
pondencia con la naturaleza social de los bienes jurídicos que son objeto de
lesión como consecuencía de la conducta criminal y, segundo, conforme a
la función tutelar del interés público que la Ley Fundamental le confiere al
representante del Ministerio Público.
Según lo anotado, al persecutor público se le atribuye la persecución
de aquellos delitos perseguibles por acción <<penal pública>, con arreglo a
los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en el ejer-
cicio de la acción penal, por lo que ni bien toma conocimiento de la noticia
criminal, tiene el ineludible e indeclinable deber de iniciar una investigación
y, si de ella, se desprenden suficientes Índicios de criminalidad, formalizar
denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente, asumiendo la pre-
tensión punitiva ante eljuzgador.
La gran mayoría de los ilícitos penales que se han compaginado en
nuestro texto punitivo, son objeto de acción penal pública, sólo algunos deli-
tos, como los que atentan contra el Honor y la lntimidad son materia de per-
secución penal <privada>, esto es, a instancia del ofendido, quien de forma
directa acudirá al órgano judicante, denunciando el hecho punible de que ha
sido víctima. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurídicos -en principio
disponibles por su titular-, es decir, todos aquellos en los cuales el titular, es
el único que podrá determinar, si realmente se ha producido una lesión o una
puesta en peligro como una magnitud de daño que amerite ser considerado
como estado de perturbación socialess.
987 Peñ¡ C¡anen¡ FRevne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal, cil., p.67.
988 Peñe C¡enen¡ Fnevne, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cil., p.72.
Tirulo vI: Delrros coNTRA LA coNFrAN¿A y LA BUENA FE EN Los NEcocros 543
1. COMENTARIO
2. TIPIC¡DAD OBJETIVA
991 Ru¡z Roonfcuez, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores, cit., p. 6g.
gg2 De conformidad con el artículo 3020, la Sociedad Titulizadora es la sociedad anónima
de ddración indefinida cuyo objeto eiclusivo es desempeñar la función de judiciario en
procesos de titulización, pudiendo además dedicarse a la adquisición de activos con
la finalidad de constituir patrimonios fideicometidos que respalden ia emisión de valo-
res. Excepcionalmente, la Sociedad Titulizadora podrá efectuar las demás actividades
que le autorice CQNASEV.
993 Sus obligaciones especiales según el artículo 306o, es mantener los activos fideico-
metidos separados de los que integren su patrimonio y de los que corresponden a
otros patrimonios fideicometidos.
994 Se da la posibilidad, cuando las circunstancias lo requieran, que la sociedad tituliza-
dora designe a una comisión administradora a cuyas decisiones se somete el factor fi-
duciario; siendo la sociedad titulizadora solidariamente responsable con los miembros
de la comisión administradora por los actos que se practiquen en ejecución de sus
TíTUIO VI: DCITTOS COI{TRA LA CO:\'FI.{I'{ZA Y L.{, BUENA FE EN LOS NEGOCÍOS 541
, USURA
Lrt. 2L4.- "El que, cm eI fn. d¿ obtcner una pcntaja patrimonial, para
sí o pora ntTq en la cutusión de un néüto 0 en su otorgamiento, reflopa-
ción, descuento 0 Pftírrogñ. dcl plazo de pago, obliga o hau promcter Pa.4a.r
un húeris superior al líwite frjodo por la ley, serrí reprimido czn Pens.
priuntha de libertad. r0 nnenzr d.c utto ni mayor de fi'es años y con peinte
a treinta dias-multa.
Si cl agra'rriado persona inca¡taz o se hall.a en' cstado de necesidad, lapena
es
1000 Be¡o Fea¡rAloez, M. y otro; lúanual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 460.
1001 Busros R¡r'rfnEz, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 326.
TiTuIo VI: DeuTos coNTRA LA coNFIANzA Y LA BUENA FE EN LoS NEGocIoS 553
1002 B¡¡o FenxÁroez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 461.
554 DEnscuo pENAL - PnRrE especr¡r-: Tovo II
1005 B¡¡o Fen¡¡ÁHoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 463.
1006 Así, Busros R¡ruinez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 328.
1007 Be¡o Fen¡¡Axoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 464.
1008 Peñ¡ CneneR¡ , R., Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 760.
1009 Busros R¡¡¡fnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 328.
556 DeRecuo pENAL - PnRrE espEctnl: Tovo II
1010 Así, Peñn C¡enen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 764.
1011 B¡.¡o Frn¡,¡Á¡roez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 464.
TÍTuIo VI: DeuTos coNTRA LA coNFIANzA Y LA BUENA FE EN LoS NEcocIoS 557
límite fijado por la tasa legal1012. será en definitiva el mercado crediticio, con_
cretamente sus condiciones inherentes, que proBiciaran la aparición de las
conductas usureras. siempre en una sociedad ñabrá personas que nece-
siten la obtención de un determinado capital, para tales efectos surgen los
prestamistas; pero nos preguntamos ¿Qué provoca la presencia del presta-
mista usurero? Diríamos que ciertos ciudadanos, por no tener una solvencia
económica suficiente o no poseer bienes para que sean puestos en garantía,
no pueden acceder al credito formal, es decir, al sistema bancario y/o finan-
ciero, por que no le queda otra alternativa que acudir a los prestamistas
informales, quienes aprovechando dicha situación, exigen el pago de intere-
ses leoninos (usureros). No obstante, el derecho positivo vigente permite a
las entidades bancarias y financieras que puedan pactar en los préstamos
intereses superiores a los previstos por Ley, lo que desencadena un doble
baremo a saber:primerol una usura penalizada, por quienes informalmente
conceden préstamos y, segundo una usura legalizada, cuando el prestamis-
ta es un Banco o una Finbnciera, que es objeto de regulación por parte de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
intereses por encima del límite permitido por la Ley. Para tales efectos sería
el autor inmediato un inculpable o una persona que actúa sin dolo, lo cual
de cierta forma resulta de difícil concreciÓn, que alguien vaya a alegar que
no sabía que los intereses que estaba pactando eran prohibidgs. No puede
aceptarse que un menor de edad o un privado de discernimiento pueda sus-
crib¡r contratos de mutuo, para aquello se requiere capacidad de goce y de
ejercicio, por lo que los negocios jurídicos estarían viciados con sanción de
nulidad.
con mayor corrección, hemos de advertir una inducción, cuando el
hombre de atrás, determina psicológicamente al hombre de adelante, provo-
cándole el dolo de usura; siendo irrelevante que la persona del autor sea un
autor proclive a cometer esta clase de conductas, es decir, un habitual.
Puede ser cualquier persona, pero de todos modos para ser víctima
de esta infracción delictiva, se requiere que ésta haya asumido un crédito, un
préstamo en Ia calidad de deudor, por el cual se obligue a pagar no sólo el
capital prestado, sino también por añadidura el pago de intereses por encima
del límite fijado por la Ley.
Hemos de considerar que todos aquellos que carecen de discernimien-
to, los <inimputables) carecen de una capacídad psico-motriz suficiente, para
poder válidamente suscribir contratos de mutuo, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 43o del C.C., concordante con el artículo 219o (in fine)1013' por
lo que su participación en dichos contratos esta sancionado con Nulidad; sin
embargo, el legislador los ha incluido, tratándose de la circunstancia agra-
vante, talvez en la necesidad de penalizar una s¡tuac¡ón que puede¡darse en
la realidad fáctica. AsÍtambién ocurre en el caso de los impúberes.'
La tipicidad objetiva en cuestión ofrece una particularidad quq la revis-
te de una determinada sustantivad, altratarse de un delito de <participación
necesaria>, pues la realización delictiva importa una contribución fáctica de
la víctlma, cuya ausencia hace imposible su consumación. Se tratp de una
visión cr¡m¡nológica, que advierte el interés por valorar la conducta del agra-
viados, muchas veces de importancia para delimítar los ámbitos de respon-
sabilidad (auto-puesta en peligro). Las peculiares características que pre-
senta la víctima (apremiada de una necesidad económica), es el factor que
precisamente es aprovechado por el autor, para poder concertar un préstamo
bajo la aplicación de intereses por encima del límite establecido por la Ley
y, ello debe ser lo que sustente la represión punitiva. En palabras de Cnrus,
1013 La excepción constituye lo dispuesto en el articulo 13580 del C.C., en cuanto a los
contratos relacionados con los gastos de la vida diaria.
TÍruIo VI: DeI¡ros coNTRA LA CONFIAI.IZA Y LA BUENA FE EN Los NEGocIoS 559
1018 B¡¡o FenHANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 467
1019 Peñe Cnsnen¡ , R.', Tratado de Derecho Penal...,ll-8, cit., p. 769'
TÍTuIo VI: DEInos coNTRA LA CoNFIAMA Y LA BUENA FE EN Los NEGocIoS 561
1022 Fo¡¡rA¡l B¡lesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 556
1023 Cfr., Caeus, C.', Derecho Pena!. Parte Especial, T. l, cit., p. 567.
TÍru¡-o VI: Deliros coNTRA LA coNFrANzA y LA BUENA FE EN Los NEcocros 565
tear una necesidad elemental para el sujeto; v.gr., pagar una operación mé-
dica a la cualdebe ser sometida de urgencia su esposa, para poder salvarle
la vida o para sufragar las gastos escolares de maticula, de no ser así el hijo
perdería el año escolar, etc. Esto excluye del amparo legal a los préstamos
u otras obligaciones usurarias contraídas por empresas o negocios en que
los hombres de iniciativa suelen hallar amplio campo para la creación de
riqueza, siempre que cuenten con los capitales necesarios -aunque tengan
que retribuirlos con intereses altos-, pues en estos casos no juega para nada
el citado concepto de apremio económico en que consiste la necesidadlo3o.
Así tampoco, para costear actividades banales o dígase superficiales, v.gr.,
una operación de cirugía plástica, la adquisición de un vehículo del año (tal
vez distínto la necesidad de comprar un carro de segunda, para trabajarlo
como taxi), la compra de una mascota, etc. En la siguiente ejecutoria - Exp.
Nl 7061-97-8, se pone de relieve lo siguiente: "EI artículo 214 que tipifica el
delito de crédito usurcrio señala como agravante del mismo el hecho objetivo
Q\e el agente obligue o haga prometer al sujeto pasívo el pago de rnfereses
leóninos, abusando de que ésfe es incapaz o que se halla en un estado de
necesidad. Entendiéndose gue esfe esfado debe ser exttemo, además de
actual e inmediato, circunstancias que motivan al agraviado a que se yea
forzado a aceptar el pago de intereses superiores a los permitidos por ley; en
el presente caso al no existir la necesídad extrema por parte del agraviado,
ello hace que la conducta del procesado no se adecue a la agravante det
delito de usuranlo3l.
No se requiere, de que el agente haya sido quien propició elestado de
necesídad de la vÍctima; el sujeto pasivo se presenta ante el usurero, carac-
terizado por el estado de necesidad.
La necesidad puede ser propia o de un tercero a quien el sujeto pasivo
trata de solventar su situación1o32.
El estado de necesidad económica no debe entenderse como de ex-
trema necesidad, ni siquiera indigencia o pobreza, sino como el malestar en
que se encuentra la víctimaro33. Tampoco que dicho estado este generando
un riesgo de lesión para bienes jurídicos fundamentales del ofendido o de
personacercana a é1.
1030 Fo¡¡rAH Bnlesrn¡ , C.i Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 555.
1031 B¡c¡ C¡aReRA, D. y otros: Jurísprudencia Penal..., T. lll, cit., p, 402.
1032 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T.l, cit., p. 566.
1033 Peñe C¡enene, R.: Tntado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p.772.
CepÍruro lll
LIBRAMIENTOS Y COBROS INDEBIDOS
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACION
1034 R¡r¡fnez Cnuz, E.Mt.i Tratado do Derechos Rea/es, T' l, cit.' p. 153
568 DEnecHo pENAL - P¡nre especl¡l: To¡r¿o II
1035 Busros R¡rufnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 330; Ver al res-
pecto, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p.44S.
1036 Cuer¡-o Celór, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 1006.
Tfrulo vl: Del¡ros coNTRA LA coNFTANZA y LA BUENA FE EN Los NEcocros 569
1037 B¡¡o FeRNAHoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 535.
1038 Gonárez Rus, J.J.; Delitos contra et Patrimonio (V), cil., p. 680; Vid., al respecto, Vrves
AHrórJS./ Go¡rzÁlez Cuss¡c, J.L.; Delifos contra el Patrimonio y el Orden Socioeco-
nómico (Vll), cil., p. 496; PÉnez MeuznHo, M,; Las Defraudaciones (/.). Las Esfafag cit.,
p. 466.
1039 Mesrne Deuceoo, E.; Delilos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p.
268.
570 DengcH-o pENAL - PnRre gspecral: Tovo II
2. BIEN JURíDICO
1043 Así, Busros Rn¡ulnez, J.i Manual de Derecho Penal. Pañe Especial, cit., p. 331.
1044 Cfr., B¡¡o Fen¡¡ANoez, M. y otros; Manual de Derecha Penal. Parte Especia{ cit., p
537.
Tirulo VI: Delrros coNTRA LA coNFrANzA y LA BUENA FE EN Los NEcocros 563
1024 Asf, PEñ¡ CaaRenn, R.i Tratado de Derccho Penal..., ll-8, cit., p. 771.
1025 Vid., al respecto, Bruo FenrÁnoez" M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especrb/, cit., p.
470.
564 DeRecuo pENAL - P¡Rru espgclnl: Tovo II
6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
1026 Asf, Peñ¡ CnsRena, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 770.
fi27 Nuñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 393.
1028 Así, Peñe C¡eRen¡, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p.772.
1029 Vid., al respecto, Busros RAMíREZ, J.i Manual de Derecho Penal. Pañe Especr'a{ cit., p.
é¿Y.
5',12 DsnecHo pENAL - Pnnre especlnl: Tol¿o II
4. TIPICIDAD OBJETIVA
1047 P¡ñ¡ C¡enen¡ , R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-8, cit., p. 803.
1048 El artlculo 190.1 (in fine), dispone que el Cheque emitido con la cláusula "intransferi-
ble", 'no negociable", "no a la orden' u otra equivalente, sólo puede ser pagado a la
persona en cuyo favor se emitió.
574 Denscuo pENAL - P¡Rre espectnl: Tovo II
Requisito sine qua non para que se pueda emitir legalmente un che-
que, es que el emisor cuente con fondos disponibles en la cuenta corriente
de una entidad bancaria determinada; por lo que se infiere, que el emisor,.
previamente debe haber abierto una cuenta de esta naturaleza, proveyéndo-
la de fondos suficientes. Así, lo expresa el artículo 173o de la Ley de Títulos
Valores, al señalar que para emitir un Cheque, el emitente debe contar con
fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes
para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o tener autorización del
banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de
estas prescripciones no afecta la validez deltitulo como Cheque, esto quiere
decir, su naturaleza ejecutiva a favor del beneficiario; pero cuestión distinta
es la responsabilidad penal que puede tomar lugar en este caso.
El verbo girar lo podemos definir como el traslado de fondos de pro-
piedad del librador o girador del patrimonio del beneficiario por medio de una
TÍrulo VI: Delrros coNTRA LA coNFIANzA Y LA BLTENA FE EN Los NEcocros 575
1 056 Vid., al respecto, Pe ñ¡ C¡enen¡ , R.; Tratado de Derecho Penal. . ., cit., p. 815.
580 DrnEcro pENAL - Pnnre especr¿l: Tovto II
las cuales se puede frustrar la calidad del cheque como medio de pago. El
comportamiento que se ha recogido en el inc. s), implica la exteriorización
propia de una falsedad, en el sentido de que el üutor se hace pasar por el
verdadero beneficiario del título valor, haciéndose pasar por aquél; para tales
efectos se seguro que hará uso de documentos apócrifos, falsificando el DNI
del titular de la cuenta corriente o, en utilizando el documento verdadero, se
presente como tal, aprovechando su parecido físico. suplantación que pue-
de tomar lugar, tanto en la identidad del emitente del endosatario o en lo que
respecta las firmas que sé consignan en el cheque, pues puede que el agen-
te haya tomado el cheque que iba ser girado a un tercero y, en ese mismo
acto, consigna la firma, como si fuese su titular, a fin de poder cobrarlo.
El artículo 184o de la Ley No 27287, regula el denominado <Cheque
cruzado>>, señalándose en el artículo 184'.2, que el cruzamiento se efectúa
mediante dos líneas paralelas trazadas en el anverso del título. puede ser
general o especial. Es general si no contiene entre las líneas designación al-
guna, o constare sólo la mención "banco", una denominación equivalente. Es
especial sí entre las líneas se escribe el nombre de un banco determinado.
Entonces, la modificación de estas líneas, que permitan al agente utilizar el
cheque como medio de pago,
En las cláusulas del cheque se puede hacer constar que el beneficiario
puede ser el mismo emitente, mediante la cláusula "a mi mismo,' o, también
cuando se emite a la orden de persona determinada, con la mención "al por-
tador". Ambas cláusulas pueden ser variadas por el agente, a fin de que se
vea beneficiada con el cobro del cheque, el mismo o un tercerolosT.
Los requisitos formales del cheque se encuentran comprendidos en el
artículo 174o de la Ley N" 27287, v.gr., el número o código de identificación
que le corresponde, la indicación del lugar y de la fecha de su emisión, la or-
den pura y simple de pagar una cantidad deterrninada de dinero, expresada
ya sea en números, o en letras, o de ambas formas, etc. La modificación (al-
teración), de cualesquiera de estos elementos supondrá Ja adecuación a los
alcances normativos de este inciso, siempre y cuando dicho aspecto resulte
fundamental para la materialización del cheque como medio de pago, con
las salvedades que se hacen mención en el artículo 1750 (in fine).
Las formas que adquiere el injusto, por lo general conllevara la presen-
cia de un concurso ideal de delitos, ora eldelito de Falsedad material ora el
delito de Falsedad Genérica.
No se podrá afirmar la tipicidad, cuando el agente elabora un talonario
de una cuenta corriente (cheque), es decir, 'falsario", bajo la titularidad de
1057 La Sección Tercera del Título lV de la Ley, regula de forma específica las denomina-
das <Cláusulas especiales de los tÍtulos valores>, artículo 48o y ss.
582 DenecHo pENAL - PRRte especln-: Tovo II
cualquier persona, logrando cobrar una suma de dinero. Ello es así, por la
sencilla razón de que la realización típica del Libramiento indepido esta suje-
ta a una condición indispensable: la existencia real de una cuenta corriente
que da derecho a su titular girar cheques (este o no provisto de fondos); por
consiguiente la prescindencia de dicho elemento desplaza la valoraciÓn de
tipicidad, altipo penalde Estafa en concurso con Falsedad material.'
El dolo del agente debe cubrir todos los elementos constitutivos, cuya
facticidad debe estará cubierta por su elemento cognitivo; debe saber que
esta suplantando al beneficiario o al endosatario, al momento de materiali-
zar el cobro deltítulo valor.
1058 Solrs Esel¡¡oz¡; Citado por Peñn Ceanrn¡, R.i Tratado de Derecho Penal'.., ll-B' cit., p'
817.
1O5g En el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un
tercero, o transmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso.
1060 Peñn Caenenn,R.i Tratado de Derecho Penal'.., ll-8, cit.' p. 8'f 7.
Tlrvlo vi: Del¡ros coNrRA LA coNFIANz.r, y LA BUENA FE EN Los NEcocros 5g3
Esta modalidad del injusto sólo resulta reprimible a título de dolo, con-
ciencia y voluntad de realizacíón típica; el agente debe dirigir su conducta,
sabiendo que esta endosando un cheque que se encuentra desprovisto de
los fondos suficientes para su cobro.
mandato y/o prohibición contenido en la norma penal. con ello toma lugar,
la motivación normativa que ha de negarse en ciertos índividuos, a quieñ la
Ley penal los ha declarado como <inimputables>¡ante estas personas, las
penas, que persiguen esencialmente fines preventivo-generales, tiene una
capacidad nula de rendimiento, por tales motivos la respuesta monologante
del Estado se traduce en las denominadas <Medidas de seguridad>, que
se orientan básicamente bajo los fines preventivo-especiales de la sanción
punitiva. se dice, por tanto, que mientras la pena requiere como presupuesto
fundamental la <culpabilidad del agente>, las medídas de seguridad toman
como factor previo la <peligrosidad del autor>r. Empero, ambas reacciones
jurídico-penales deben ajustarse a un príncipio de ineludible cumplimiento:
de <legalidad material>> - nullum crimen sine lege praevia. No puede impci-
nerse una pena ni una medida de seguridad, si no se há verificado de forma
anterio¡ que el agente ha cometido una acción y/o omisión que pueda ser
ajustada a los alcánces normativos de algún tipo penal al momento de su
perpetració n (tempu s comr'ssi delicti).
1061 B¡¡o FrRNANoez, M. y olrosi Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 538;
Vid., al respecto, Busros RRr'llnez, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especla/, cit., p.
332.
1062 Peñ¡ C¡enenn, R.; Irafado de Derecho Penal..., ll-8, cit.' p' 819'
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