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I – CONCEITOS INTRODUTÓRIOS
1 – Direito
Etimologia –A palavra direito não foi utilizada pelos romanos para designar o fenômeno que
hoje recebe seu nome. Apenas no final da Idade Média os estudiosos passam a utilizá-la. Seu
radical latino é rectum e directum, que significam, basicamente, “reto” e “em linha reta”. Podemos
dizer que uma coisa está directum se estiver conforme uma regra (“reta”).
Se pensarmos nas principais línguas ocidentais, todas possuem um termo derivado dessas
palavras latinas: em alemão, Rechts e, em inglês, right, derivadas de rectum; em português,
direito, em espanhol, derecho, em italiano, diritto e, em francês, droit, derivadas de directum.
Etnologia – As comunidades primitivas possuíam uma relação de troca com seus deuses, esta
relação gera uma “obrigação” entre os seres humanos e seus deuses.
Jusnaturalismo - Doutrina que parte do princípio de que os direitos naturais assim o são, ou
porque foram estabelecidos e revelados por Deus aos homens (jusnaturalismo teológico), ou
derivam da própria ideia de que existem leis naturais no universo (jusnaturalismo cosmológico),
ou constituem leis naturais da vida e cabe ao homem, usando a razão, descobri-las
(jusnaturalismo racionalista).
JusPositivismo - Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a
Corrente Juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e consequentemente
a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder
coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio
do Estado.
É extremamente importante saber diferenciar a Ética da Moral e do Direito. Estas três áreas
de conhecimento se distinguem, porém têm grandes vínculos e até mesmo sobreposições.
Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa
previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.
A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir o
seu bem-viver. A Moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre
pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum.
O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade delimitada pelas fronteiras do
Estado. As leis têm uma base territorial, elas valem apenas para aquela área geográfica onde
uma determinada população ou seus delegados vivem. O Direito Civil (Civil Law), que é
referencial utilizado no Brasil, baseia-se na lei escrita. A Common Law (Direito Comum), dos
países anglo-saxões, baseia-se na jurisprudência. As sentenças dadas para cada caso em
particular podem servir de base para a argumentação de novos casos. O Direito Civil é mais
estático e a Common Law mais dinâmica.
Alguns autores afirmam que o Direito é um sub-conjunto da Moral. Esta perspectiva pode
gerar a conclusão de que toda a lei é moralmente aceitável. Inúmeras situações demonstram a
existência de conflitos entre a Moral e o Direito. A desobediência civil ocorre quando argumentos
morais impedem que uma pessoa acate uma determinada lei. Este é um exemplo de que a Moral
e o Direito, apesar de referirem-se a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas
discordantes.
A Ética é o estudo geral do que é bom ou mau. Um dos objetivos da Ética é a busca de
justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos -
Moral e Direito - pois não estabelece regras. Esta reflexão sobre a ação humana é que a
caracteriza.
2 – Justiça
A justiça é considerada por Aristóteles a virtude ética mais importante, pois é a única que se
relaciona com o próximo e com o bem do próximo. A justiça é a disposição de caráter que torna
as pessoas propensas a fazer o que é justo, a desejar o que é justo e a agir justamente, e
injustiça é a disposição que leva as pessoas a agir injustamente e a desejar o que é injusto.
O filosofo afirma que existem duas formas distintas de justiça, uma é a justiça como virtude
completa, outra a Justiça como virtude particular e, por fim, a justiça Política.
2.1 – Justiça como Virtude Completa
A justiça como virtude completa é representada pela lei, pois a lei bem elaborada é justa e
direciona a conduta dos homens à prática de atos virtuosos. Sendo assim, o homem que obedece
a lei é justo e virtuoso. Nesta forma de justiça estão englobadas todas as outras virtudes.
A justiça não está no cego cumprimento da lei, mas na disposição de caráter interior e
permanente do cidadão, que o leva a cumprir seus deveres legais, tornando-o um homem
virtuoso pela prática de atos voluntários.
Para Aristóteles, a justiça é a única virtude, e significa de acordo com a lei, ao tempo que o
injusto no sentido amplo significa contrário à lei. Nesse sentido a justiça não é uma parte da
virtude, mas a virtude inteira; e a injustiça não é uma parte do vício, mas o vício inteiro.
Mas uma pergunta sempre vem à tona: obedecer à lei é ser justo (não cegamente como já foi
tratado), mas o que garante que a lei é justa? E a resposta é: os legisladores. Estes devem ser
grandes estudiosos das virtudes para ter o conhecimento suficientemente capaz de criar leis que
conduzam os cidadãos à virtude completa.
2.2 – Justiça como Virtude Particular
O filósofo ressalta que o objeto da investigação é a justiça como parte da virtude, e sustenta
que essa justiça existe, como também existe a injustiça no sentido particular. Dessa forma, a
justiça se divide em duas espécies: justiça distributiva e justiça corretiva, ambas tendo a
igualdade como princípio norteador.
A justiça distributiva surge quando o Estado deve distribuir dentre os cidadãos as
magistraturas, o dinheiro ou qualquer outra coisa que deva ser distribuída. Será levado em
consideração o mérito de cada um. Nessa espécie de justiça, o justo é o proporcional, segundo
uma proporção geométrica, na qual os indivíduos recebem de acordo com seu merecimento, ou
necessidade.
No que concerte à justiça corretiva o aspecto é outro. Aristóteles acredita em uma justiça
retributiva, na qual o objetivo é restabelecer a igualdade existente antes da ocorrência do fato
injusto. Nesse caso a igualdade aplicada é a proporção aritmética. A justiça é o meio termo entre
o ganho e a perda, se um sujeito machuca outro, o juiz deve estabelecer novamente a igualdade
inicial através da pena, que “devolverá” o que um perdeu e “retirará” o que o outro ganhou,
embora estes termos não sejam sempre adequados.
2.3 – Justiça Política
Após a definição das duas formas de justiça, Aristóteles discute a justiça política, e afirma ser
ela em parte natural e em parte legal. A primeira é eterna (o que não significa dizer imutável),
enquanto a segunda muda a depender do tempo e local.
A justiça política legal é a realização das leis da polis, portanto, como cada lugar tem suas
leis esta justiça não é igual em todas as partes, pois os valores de cada povo são diferentes e
mudam também com o passar do tempo. Com a justiça política natural é diferente, pois esta é
identificada com as relações justas dentro da sociedade, fundadas na igualdade e na
honestidade, e estas não mudam de forma alguma, permanecem eternas e iguais em todos os
lugares e épocas.
3 – Estado
II – NORMA JURÍDICA
As normas jurídicas são estruturas fundamentais do Direito e nas quais são gravados
preceitos e valores que vão compor a ordem jurídica.
A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados
sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades
previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.
1 - Redação da Norma Jurídica
Nas leis mais extensas, as normas podem ser divididas em blocos de artigos,
denominados Partes, Livros, Títulos, Capítulos, Seções e Subseções. Exemplo de lei que adota
essa divisão é o Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
As normas são dispostas em ARTIGOS, que geralmente se indicam pela abreviatura “art.”
Artigos podem adotar divisões em parágrafos, incisos e alíneas, quando necessário.
Às vezes se usa o termo CAPUTem textos jurídicos. Significa “cabeça”, em latim. O caput
indica a parte principal de um artigo, para diferenciá-la de parágrafos, incisos e alíneas.
Parágrafos, incisos e alíneas servem para tratar de aspectos específicos de um artigo em
um texto normativo.
Quando um artigo possui apenas um parágrafo, este é identificado como “parágrafo único”.
Quando possui mais de um parágrafo, estes usam numeração ordinal com o símbolo § (que se lê
“parágrafo”): § 1.º, § 2.º etc.
Incisos de artigos são numerados com algarismos romanos: incisos I, II, III etc.
Alíneas de artigos são identificadas por letras minúsculas, às vezes em itálico (alíneas a, b,
c etc.).
Dessa forma, por exemplo, a indicação “art. 2.º, § 1.º, III, b” significa “artigo segundo,
parágrafo primeiro, inciso terceiro, alínea b”. Exemplo de norma que usa algumas dessas divisões
é o art. 33 do Código Penal, o qual, em seus parágrafos e alíneas, regulamenta os regimes de
cumprimento das penas:
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto,
salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1.º Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
[…]
Nem todo artigo utiliza essas subdivisões. Muitos artigos têm todo o texto contido em sua
parte principal.
2 – Fontes do direito
As fontes do direito são as origens do direito, ou seja, o lugar ou a matéria prima pela qual
nasce o direito. Estas fontes podem ser materiais ou formais.
2.1 – A fonte material refere-se ao organismo que tem poderes para sua elaboração e
criação. O artigo 22, I, da Constituição Federal, estabelece que a União Federal é a fonte de
produção do Direito Penal. Isso quer dizer que os Estados e os Municípios não detêm o poder de
legislar sobre o Direito Penal.
2.2 – As fontes formais são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes formais
podem ser imediatas e mediatas.
2.2.1 – Asfontes formais imediatas são:
As normas legais. Importa observar que um dos mais importantes princípios de direito, no
âmbito penal como exemplo, é a disposição constitucional que estabelece que no direito penal
brasileiro não há crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação
legal.
Isso quer dizer que se não existir uma norma legal que defina uma ação como ilícita, ainda
que de alguma forma a ação seja danosa a outrem ou à coletividade, não haverá crime e por
consequência não haverá punição no âmbito penal, embora possa tê-lo no âmbito civil.Assim, a
lei é a única fonte imediata do Direito Penal.