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LA PROBLEMÁTICA DE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO

DEFINICIÓN DE LEGITIMIDAD:

Hace referencia a normatividad en el campo de la ética, a justicia, a propuestas,


pretensiones, valores y exigencias que están más allá de los estrictamente jurídico:
normas morales y criterios racionales de valoración, autocríticos y también críticos
de lo empírico. por lo tanto, tal critica desde la legitimidad y la justicia habría de
ejercerse, ante todo, sobre el Derecho fácticamente existentes y operantes en un
determinado contexto social.1

1. DOMINACIÓN Y LEGITIMIDAD TRADICIONAL:

“Desde una perspectiva Marxista - Weberiana, puede caracterizarse la sociedad


tradicional, en términos generales, como una formación económico-social pre
capitalista definida por los siguientes rasgos: economía agraria en lo fundamental
(aunque se encuentre insertada en el flujo de un sistema capitalista global),
pensamiento mágico, cuyos pilares son ética religiosa y cosmovisión unitaria del
mundo; racionalidad material, derivada de un modelo de organización jerárquico -
patriarcal, la cual determina una acción social con arreglo a valores orientada a la
preservación de las estructuras tradicionales existentes (en especial de tipo
económico y político); Estado patrimonialista, estructurado sobre un conjunto
arbitrario y personalizado de leyes y reglamentos, la preservación de privilegios
elitistas y un cuerpo centralizado de servidores y adeptos.”2 Tal Estado se legitima
a partir de una dominación tradicional-carismática regida por la figura de un líder, y
cuyas reglas responden a su interés personal o de casta y no al bienestar general

A esta organización social corresponde un tipo de derecho sacro, con dos rasgos
característicos:

1
DIAZ GARCIA, Elías. Curso de filosofía del Derecho. 1era edición. Edit. Marcial Pons. Madrid-
España. 1998. Pág. 28.
2
MEJIA QUINTANA, Oscar. Teoría Política Democracia Radical y Filosofía del Derecho.1era edición.
Edit. Temis S.A. Bogotá- Colombia. 2005. Pag.70.
 Un formalismo material, determinado por un ritualismo mítico según valores
tradicional-patriarcales, y no según razones práctico - instrumentales;
 Un procedimental ismo mágico en la concepción, concreción y ejecución de
procedimientos, contenidos y productos jurídico - legales, caracterizado por
reglas caprichosas y asistemáticas.

2. DOMINACIÓN Y LEGITIMIDAD RACIONAL

“El proceso de racionalización occidental, descrito por Weber y construido por Haber
más, se caracterizó históricamente por dos factores que originan el inicio de la
desaparición de la sociedad tradicional.”3

 En primer lugar, se produjo un desencantamiento de las cosmovisiones


tradicionales del mundo, o racionalización de las imágenes del mundo, con
el que las antiguas imágenes cosmológicas (religiosas, metafísicas, socio -
políticas, estéticas) sufrieron un proceso de sistematización y perdieron el
poder vinculante y cohesionador (unión) que tuvieron en las sociedades
tradicionales pre modernas. La ética religiosa se ve reemplazada por un
punto de vista moral profano (no es sagrado), y las esferas de valor estético
- expresivas, práctico -morales y cognitivo - instrumentales, antaño
complementarias entre sí, comienzan a sufrir un proceso radical de
diferenciación y autonomización.

 En segundo lugar, sin duda, más importante. Mediante un proceso de


racionalización del derecho, por medio del cual se desacraliza (perder el
carácter sagrado), se profaniza (no es sagrado) y se desliga el tipo de
legitimación simbólica – religiosa pre moderna este deviene en el medio

3
MEJIA QUINTANA, Oscar. Ob. Cit. Pág. 72
organizador que posibilita la institucionalización de la acción racional
individual en sistemas de acción racional con arreglos a fines. Mediante la
concepción de estructuras normadoras, el sistema jurídico constituye el
instrumento que garantiza y legitima el cálculo racional _instrumental y la
planeación estratégica y la planeación estratégica (tanto dela sociedad como
de los individuos que la componen) en lo que constituye el segundo
momento de racionalización social del sistema capitalista.

Ambos procesos consolidan una nueva formación económica social moderna que
se caracteriza por:

a. Una economía capitalista.


b. Un pensamiento crítico cuyos pilares son la crítica reflexiva la eliminación del
pensamiento generalizante y la profanación de la vida cotidiana.
c. Una racionalidad formal que determinara un nuevo tipo de acción social con
arreglo afines orientada al cálculo racional y la planeación y realización
estratégica de resultados.

3. LEGITIMIDAD EN LA ADJUDICACION Y VERDAD EN EL DERECHO

En la obra de BOBBITT, muestra que para ser legítima una argumentación no


debe alejarse del uso de las modalidades. Es por ello que la Legitimidad,
entendida en sentido filosófico, tiene que ver con la cuestión de si una práctica
particular está justificada. En cambio, la legitimidad, entendida en sentido
sociológico, tiene que ver con la cuestión de si una práctica particular es
aceptada o concebida como legítima por los participantes en la práctica

La cuestión acerca de la legitimidad del derecho atañe a la cuestión de cómo


el ejercicio del poder político coactivo por parte de los tribunales puede ser
justificado en una sociedad democrática. De una respuesta a esta conocida
cuestión de filosofía política, podemos derivar conclusiones acerca de que
formas de interpretación constitucional resultan apropiadas en sociedades
como la nuestra, esto es, resultan consistentes, en otras palabras, con el
ejercicio de poder coactivo por parte de los tribunales.4

En cambio, el sentido de legitimidad que está en juego en afirmaciones como


para ser legitimo una argumentación constitucional no debe alejarse del uso
de las modalidades, parece ser puramente sociológico: en efecto,
PATTERSON dice que la sociología descriptiva de los canones interpretativos
efectivamente usados por los tribunales, ofrecida por BOBBITT, es tan buena
que una argumentación constitucional que encaje con uno de estos canones
será reconocida y aceptada inmediatamente por los buenos
constitucionalistas. Sin embargo, una práctica argumentativa puede ser
totalmente legítima en sentido sociológico y, no obstante, ser totalmente
ilegitima en términos filosóficos, en sentido de que ejercer el poder político
sobre la base de dichos argumentos no puede ser adecuadamente justificado
o defendido en una sociedad democrática.

Por lo tanto; la verdad en el derecho es una cuestión concerniente a las


formas de modalidades de la argumentación jurídica, es decir una proposición
de derecho es verdadera si está apoyada por una o más de las modalidades
de argumentación jurídica. La verdad en el derecho por lo tanto es interna a
la práctica de la argumentación jurídica.
4. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS PARA LA CREACIÓN DE LA NORMA
JURIDICA

a) PROCEDIMIENTO DISCURSIVO: En el que se trata de llegar a decisiones


a través de una argumentación racional publica de acuerdo con el
modelo del discurso practico.

4
LEITER, Brian. Naturalismo y Teoría del Derecho. 2da edición. Edit. Juridiciales y
Sociales S.A. 2012. Madrid- España. Pág. 193.
b) PROCEDIMIENTO ESTRATÉGICO: En el que las decisiones se basan en
compromisos de intereses y particulares.

c) PROCEDIMIENTO INSTRUMENTAL: En el que la toma de decisiones se


basa en un modelo finalistico de medios/ fines en donde los fines se
derivan de necesidades funcionales objetivas en el terreno social de la
actividad social.

El procedimiento discursivo se corresponde con la imagen del procedimiento


parlamentario legislativo que nos viene dado por las reglas constitucionales y
los principios de las democracias occidentales. El procedimiento basado en
grupos de intereses sigue arquetípicamente el modelo estratégico. El
procedimiento instrumental, a su vez, puede considerarse el tipo ideal de
toma de decisión dentro del aparato administrativo cuando no implica
representación de interés.

Por lo consiguiente muy sintéticamente, la multiplicidad de disposiciones se


reconduce a unidad ya sea en la persona física del soberano ya sea en la
persona ficticia del Estado; son jurídicas todas aquellas normas que directa o
indirectamente, a través de giros más o menos tortuosos, puedan hacerse
descansar en la voluntad de un poder supremo.

Es así que el derecho es lagunoso o incluso presenta una laguna en cada


palabra, si las contradicciones pueden ser irresolubles, sin el proceso de
compresión la ley no pasa de ser un punto de referencia que ha de conjurase
con múltiples elementos subjetivos y culturales, si , en fin el ordenamiento se
descompone en decisiones individuales lo cual hace que no sea posible
descubrir un vínculo que proporcione unidad y coherencia , debe consagrar
sus esfuerzos en una orientación sociológica.”5

5
PRIETO SANCHIS, Luis. Interpretación Jurídica y Creación Judicial del Derecho. 1 era edición. Edit.
Palestra Editores S.A. Bogotá- Colombia. 2007. Pág. 264.
BIBLIOGRAFIA:
 DIAZ GARCIA, Elías. Curso de filosofía del Derecho. 1era edición. Edit.
Marcial Pons. Madrid- España. 1998. Pág. 28.

 MEJIA QUINTANA, Oscar. Teoría Política Democracia Radical y Filosofía del


Derecho.1era edición. Edit. Temis S.A. Bogotá- Colombia. 2005. Pag.70.

 LEITER, Brian. Naturalismo y Teoría del Derecho. 2da edición. Edit.


Juridiciales y Sociales S.A. 2012. Madrid- España. Pág. 193.

PRIETO SANCHIS, Luis. Interpretación Jurídica y Creación Judicial del Derecho. 1 era edición. Edit.
Palestra Editores S.A. Bogotá- Colombia. 2007. Pág. 264

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