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JORGE MOSSET ITURRASPE

Contratos
EDICION ACTUALIZADA

RUBINZAL • CULZONI EDITORES


Talcahuano 442 - Tel. (01) 373.0755 -1013 Buenos Aires
i Tucumán 2644 - Te!' (042) 555520 - 3000 Santa Fe

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1
A tres maestros argentinos cuyas
enseñanzas, con coincidencias y
discrepancias, aprovechamos:
HÉCTOR LAFAlLLE
ALBERTO G. SPOTA
MARco AURELlO RISOLÍA

ISBN 950-727-Q71-X

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RUBINZAL - CULZONI EDITORES
de Rubinzal y Asociados S. A.
Taleahuano 442 - Te!' (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires
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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA
INTRODUCCION

A más de treinta años de la aparición de lo que puede calificarse como


antecedente remoto de esta obra -un reducido Manual de Contratos, que
vio la luz ellO de junio de 1961- volvemos al lector con una obra, en muy
buena medida "nueva ': en cuanto remozada, agilizada y puesta al día ..Son
muchas las coincidencias con la originaria y no pocas las discrepancias, los
enfoques distintos, producto de un permanente pensar y repensar en los
temas comprometidos.
Las coincidencias prueban que el "autor es el mismo': aunque con más
años, experiencia y canas; que esél con su idéntico entusiasmo, su fuerte
vocación y su inquebrantable voluntad de trabajar por el Derecho.
Las discrepancias exhiben al hombre en constante evolución, al hombre
que está vivo y aún sensible, permeable a los requerimientos de los tiempos
y de las circunstancias. No nos preocupa pensar hoy, en algunas ~uestiones,
diferente de lo que pensamos antes, nos alegra como signo de renovación,
vitalidad y flexibilidad. . .
Entonces, en los primeros años de la década del '60 salíamos de los
horrores de la Segunda Guerra Mundial, despertábamos a un mundo dife-
rente; tratábamos de comprender la división entre países democráticos y
marxistas; estábamos aún absorbidos por el positivismo jurídico, por el le-
galismo, por un "contrato clásico'; influido por el siglo XIX Y las doctrinas
francesas.
Hoy, en las postrimerías del siglo, nos indagamos por el Derecho del
siglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo podrá tener, en un
contexto dónde el Mercado parece ser la preocupación central en el cual el
Estado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desre-
guIar; donde la ''sociedad civil" comienza a refundarse ahora frente .al Estado

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y al Mercado, preocupada por el insolidarismo, por los débiles, los vulne- ¡":
rables.
El Derecho que en apariencia ha crecido, enriquecido con los "principios
generales': con las costumbres y los usos, cOlJla presencia fuerte de la buena
fe, desde otros ángulos retrocede: el Mercado pretende imponer sus leyes'
la eficiencia y el lucro desconocen las buenas costumbres, el Estado dej~ .I
hacer. ..
El,contrato de los tiempos actuales es un "instrumento económico" para
negocIar y, de este. modo, satisfacer necesidades. El contrato de consumo CAPITULO I
es su prototipo, su paradigma.
Pero el choque entre un contrato para la colaboración, fruto de la soli- UBICACION y CARACTERIZACION
daridad, de asumir en común emprendimientos de variada índole, y el "con_
trato del capitalismo inhumano': del poder de dominación, de la posición
controlante, de las cláusulas predispuestas en beneficio de una de las partes, SUMARIO: 1. Ubicación del contrato en una teoría general del Elerecho: contrato y acto jurídico.

es rea~ paimario y desquiciante. 2. El contrato como fuente de obligaciones. 3. El contrato y los derechos reales. 4. El
contrato y los derechos personallsimos o de la personalidad. 5. El contrato y.los actos
Nos consuela pensar que esta posmodernidad -para muchos posmora- jurídicos familiares. 6. El contrato y los derechos hereditarios. 7. Contrato, convención y
lidad- no es más que una época entre paréntesis': un tiempo intermedio pacto: caracterización de estos vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución.

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que anticipa cambios que parecen muy próximos. No es sencillo efectuar 8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial. 9. Bibliografia especial.
prospectivas y menos juridicas. Quien viva verá... .
El destinatario de la obra, profesiona~ estudioso o estudiante, juez o 1 1. Ubicació~ del contrato en una teoría general
profesor, podrá obselVar que" no hemos cedido a la liviandad, a la moda
del Derecho: contrato y acto jurídico
light; que el resultado es, en ocasiones, algo denso, excesivo, -demasiado
referenciado y comparado. Para nosotros es un halago y no una crítica El contrato, definido en el artículo 1137 del Código Civil como el
negativa. . acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad .común
Queda como fruto la fe inquebrantable en el Derecho y los valores com-
prometidos en su realización.
La confianza firme en lo; jueces de la República, en su poder para hacer
1
.
destinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del género
acto o negocio jurídicol,

el Derecho Contractual de cada caso sometido a juzgamiento, a partir de


1 Se verá mál¡ adelante que, pese a la amplitud o comprensión que trasunta la definición
una norma legal, genérica y abstracta, de contrato, su alcance en nuestro Derecho es mucho más restringido. Las expresiones "acto
La esperanza inquebrantable en una -"sociedad civit' que renacerá fra- jurídico" y "negocio jurídico" aluden a una misma figura, son sinónimos (ORGAZ, Alfredo,
terna, solidaria, comprometida ,con el prójimo, Hechos yacIos o negocios jurfdicos, Zavalía, Buenos Aires, 1963). En la doctrina italiana el acto
jurídico expresa, en el género de los hechos, el comportamiento voluntario del sujeto al que
el Derecho vincula determinados efectos jurídicos; se distingue del negocio jurídico que es
J. M. l. acto .lícito y realizado con la intención de lograr efectos jurídicos reconocidos necesarios o
convenientes:. Véase: BARBERO, Domenico, Sislema de Derecho Privado, Ejea, Buenos
Aires, 1967, 1. I. Para el profesor de S010nia, Francesco Galgano, "nuestros civilistas hablan
en la actualidad de negocio jurídico más por costumbre lingüístic~ que por convicción
conceptual. No hablan de negocio jurídico para aludir al antiguo 'superconcepto' trascendente
al contrato y al acto unilateral, sino sólo para utilizar un sinónimo de unoy de otro" (El negocio
i jurídico, trad. de Blasco Gascó y Prats Albentosa, Tirant Lo Banch, Valencia, 1992, p. 37).

10 11
UBlCACION y CARACTERlZAClON
CONTRATOS

El Codificador previó. siguiendo a Freitas.la figura del acto jurídico' en 1940, o verdaderos contratos obligacionales, como los destinados a la
el LIbro Segundo, Seccl~n Segunda, Título TI;lo definió (art. 944), clasificó producción de energía hidroeléctrica, etcé~era"
(arts: 945 y 947), precIso su objeto (art. 953) y se ocupó especialmente de El ordenamiento jurídico argentino nos exhibe un Derecho Privado
los VICIOSque pueden afectarlo: simulación (arts. 955 a 960) y fraude (arts no unificado; si bien la teoría general del contrato corresponde muy es-
961 a ?72), así como de la forma (arts. 973 a 978), y en los Títulos VI y VIi pecialmente al Derecho Civil, es preciso reconocer la existencia de pe-
aludlO a !a nulIdad de los actos jurídicos. Posteriormente, ,la ley 17.711 culiaridades ert la regulación de los contratos en particular, en cada una
l~corporo coro? :lCIO de la voluntad la lesión subjetiva-objetiva (art. 954). i de las distintas ramas que componen nuestro Derecho Privado: civil, co-
mercial, laboral, agrario, minero, de la navegación marítima y aeronáutica,
: En:re los COdlgOSmodernos continúan prescindiendo del acto o nego-
CIOjUIldlCO el Italiano, el suizo el mexicano y el venezolano; han acogido
e:r:esamente
1

~l concepto, con la denominación de "acto jurídico", los


r I
etcétera',
Acerca-de las relaciones entre el contrato civil de loeación de servicios
(arts. 1623 a 1828, Cód. Civ.) y el contrato de trabajo del Derecho Laboral no
codlgos de BrasIl (arts. 81 y 11), Perú (arts. 1075y ss,), China (arts. 71 y ss.),
existe en doctrina uniformidad de criterios. Mientras para Borda' la locación
entre otro~; con la denOmInaCIÓn de "negocio jurídico" el Código Civil
l
de servicios del Código Civil queda absorbida por el contrato de trabajo,
aleman (Llb~o I,'Sec. 3') y el de Portugal, de 1966 (arts. 217 y ss.). Ello no
regido por leyes especiales y, principalmente, por contratos colectivos, para
ha sIdo obstaculo para la construcción, por la doctrina moderna de "tina
RezzóIlÍco' la locación de servicios es el género y el contrato de trabajo {)
"teoría general del negocio jurídico" con amplitud y profundidad3• Entre
empleo una de sus especies. Adolfo E. Parry' señala diversas notas distintivas,
~,oscó~ig?~ m,~srecie~tes mencionamos el de Perú, de 1984, que trata el
entre otras que en el contrato de trabajo se encuentra comprometido el
acto Jundlco a parlIr del artículo 140; el de Paraguay, de 1986, ocupán-
"interés social"; que la subordinación, elemento estructural del contrato de
dose ?el tema en los artículos 296 y siguientes, y el de Cuba, de 1987, desde
trabajo. puede no existir en la locación de servicios, concretamente en los
el artICulo 491. _-
servicios prestados por profesionales, etcétéra. La continuidad opermanen-
A TIuestr? eSh1dio.interes~ e~contrato como a~to o negocio jurídico de cia de la relación. propia dd contrato de trabajo, creemos que no existe, por
Derecho P~lV~do, pnm~ra dlstmción que lo separa de los"negocios de lo común, en la locación de servicios del Código Civil.
~erec~o PublIco, tanto Interno Como interpacional. En el Derecho Admi-
nIstratIvo, pe.rtene:iente al Derecho Público interno, el Estado actú~ .con 4 La sanción de un código único de las obligaciones y contratos en el orden interno,
su po?er de Impeno y no como parte simplemente. Entre esos n~gocios, comprensivo de lo que es hoy materia civil y comercial, que absorbería al Derecho de las
cuya mdo~: contractual es materia opinable, podemos citar los supuestos obligaciones laborales, agrarias, mineras, marítimas, etcétera -a semejanza del Código Civil
italiano de 1942-, es un tema arduamente discutido en doctrina,.especialmente en congresos
de ~once.s~on: de uso o de servicio público; el contrato de obra pública; la
(como el! Congreso Nacional di! Derecho Comi!rcial, Buenos Aires, 1940) y sobre el cual no
deslgn,ac~on de agente administrativo y la expropiación "por causa de utili- hay aún consenso unánime. En sentido favorable a la unificación: VI Confertncia Nacional de
dad publIca. En el Derecho Internacional Público encontramos al Estado Abogados, La Plata, 1959; JI! Congreso Nacional de Dertcho Civil, Córdoba, 1961. La unifica.
actuando, también, en su calidad de tal; en su relación con otros Estados ción, tanto de las obligaciones como de los contratos, aparece consagrada en el Proyecto de
Código Civil de 1987; en el denominado "Proyecto Federal", que sigue al de 1987, nacido de
puede celebrar "acuerdos normativos", como el1Tatado de Montevideo de una decisión de la Cámara de Diputados y del trabajo de una comisión designada en 1992, y
finalmente, en el "Proyecto del Ejecutivo", originado en el decreto 468192. Recordemos que
~ FREITAS, Augusto Teixeira de, Esbm;o, Rio de laneiro, 1860 art. 437. el Proyecto de 1987 se convirtió en ley 23.042 y fue luego vetado por el Poder Ejecutivo
M. E .J. 'rleona. general del negocio jurúfico, trad.
Véanse . BEITI ,mIlO, ' de A. Martín Pérez, mediante el decreto 2719/91.
5 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 3! ed., Perrot, Buenos
tra~dnd, R~vlsta de Der~cho P~ivado. 1959; STOLFI, Giuseppe, Teoría dd ni!gocio jurídico,
RA. de. J~lme Sant~s !3r~z,.ReVIsta de Derecho Privado, Madrid, 1959; CAAIOTA FERRA. Aires, 1974, t. lI, p. 9, Y 6" ed., Abeledo-Perrot, 1990.
, LUlgl, El negocIO lunalco, trad. de M. A1baladejo García Madrid Aguijar 1956. ALBA 6 REZZONICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, Abeledo,
LAD~O, Manuel, El negocio jurídico, Barcelona, Bosch 1958. DE' CASTRO Y B'RAVO- Buenos Aires, 1952, t.1I, p. 332, nota 7.
. ' El negocIO
Federico .. lun "d'ICO, 1nstltuto
.. Nacional de Estudios' Jurídicos
, Civitas Madrid 1985 , 7 PARRY, Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios, en E. D.
para citar sólo las que se encuentran en idioma castellano. ' , , , 9-1. '

13
12
CONTRATOS
UBICACION y ~RACTERIZACION

" La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en su artículo 22 expresa: zarlo como una de sus especies, la más importante, al menos desde el punto
Habrá relacIón de trabajo cuando una persona.reaIice actos, ejecute obras de vista económicol1•
o preste servicio en favor 'de otra, bajo la dependencia de ésta en forina Dice el artículo 944 del Código Civil: "Son actos jurídicos los actos
voluntaria y mediante el pago c;leuna remüpetación, ~alquieta sea el acto voluntarios lIcitas, que tengan por fin inmediato, establecer entre las

¡
que -le dé origen"8. "
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o ani-
, Con respecto a los contratos del Derecho Agrario, admitida 'su auton~- quilar derechos". La nota específica del acto jurídico que sirve para distin-
fila,comprenden al arrendamiento rural y a la aparcelÍa agraria y pecuaria guirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o
-que aún se estudian con los contratos civiles- y cuyas diferencias con la extinción de una relación jurídica1z,
locación urbana conviene precisar. .
1 rEn el acto o negocio jurídico campea la autonomía d~ la voluntad,
rEsas diferencias se acentúan frente al Derecho Comercial que, a la vez elemento interno, aunque con diversa intensidad según se- trate de nego-
que regula figuras típicas del Derecho Civil, trae soluciones no del todo 1 cios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente 13
arm6~cas con la teoría general civilística9• Nada puede objetarse, en sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurídico. La doctrina
cambIo, respecto a la regulación de lo~ contratos estrictamente comercia- moderna destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la volun-
les, cuya presencia en legislaciones unificadas da pie para sostener la "'1 tad, sea en la sociedad civil, frente al Estado1", sea en el mercado, frente a
autonomía del Derecho Comercial.
'Se ha señalado en los últimos tiempos que el Derecho Comercial o el
l his "leyes inexorables de la economía"15, La autonomía significa, en sentido
negativo, que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser .constre-
Derecho de la empresa, como algunos lo denominan, ha perdido ese ñido a ejecutar ,prestaciones a favor de ?tros, contra su voluntad o con
espíritu reformador o progresista para volverse un Derecho de clase, independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por
defensor de la situación de los empresarios, comerciantes o proveedores.
t1 El contrato se volvió, como consecuencia de su relevante jerarquía, categoría invasora,
El tema ha tomado trascendencia con motivo de la aparición del "Derecho
fuera del Derecho Civil: acudiéndose a él para justificar la pena, en el Derecho Criminal; la
del Consumidor" que si bien apunta básicamente a regularizar el mercado formación del Estado, en el Derecho Político, etcétera, y dentro de lo civil, en detrimento del
de las transacciones, el ámbito negocial, muestra enfrentamientos entre las acto jurídico y de la teoría de las obligaciones. La teoría del acto o negocio jurídico, debida a
partes: consumidores y empresarios. El Derecho Comercial no le brinda un la técnica pandectista alemana, aparece en la mitad del siglo pasado, aun cuando ya se
ámbito adecuado y, aunque parezca paradójico, encuentra apoyo en el insinuara ~n el Código de Prusia de 1794,
12 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civü. Parte general, 5ª ed., Perrot, Buenos
Derecho Civi110.
Aires, 1973, t. 11, p. 299; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 6ª
rUbicado el contrato dentro de la categoría de los actos o negocios ed., Perrot, Buenos Aires, 1976,1. n, p. 72. Para DANZ, Erich, La interpretación de los negocios
jurídicos civiles es preciso señalar sus notas distintivas, no sin antes analizar juridicos, Suárez, Madrid, 1926, ps. 21 y SS., Y3' ed., trad. de Ramón Bonet, Madrid, 1955, las
partes persiguen un fin práctico, generalmente de orden económico, pero n? uno jurídic~.
el concepto que del acto jurídico nos da el artículo 944, a fin de caracteri- Vimos ya que Barbero denomina a ese fin jurídico "intención". El conceptualismo, predomi-
nante en la visión decimonónica, ha exagerado la consideración del contrato-concepto jurídi-
8 Puede leerse el comentario de ENSINCK, Juan A, Ley de Contrato de Trabajo anotada co, en detrimento del contrato-operación económica, destinado a satisfacer las necesidades
Zavalía, Buenos Aires, 1974, p. 113. '
del hombre. Algo similar ha ocurrido con la noción de acto jurídico. Puede consultarse
9 ~I Derecho ~o~e~cial gira alreC!edor del contrato, aunque reconoce que' sólo aporta a ROPPO, Enzó,I1 contral/o, 11Mulino, Bologna, 1977, ps. 9 y ss.
la teona general prmClplos de excepción (MALAGARRIGA, Carlos e, Derecho Comercial, 13 La actuación de la voluntad privada en la regulación de las relaciones patrimoniales,
9~ ed., Sucania, Buenos Aires, 1961, t. n, p. 4). Véanse, no obstante, las obras de MUÑOZ, que se logra con el acto jurídico, era destacada por Hugo, precursor de la teoría, cuando decía:
Luis, Derecho Comercial. Contratos, Buenos Aires, 1960, y de FONTANARROSA, Rodolfo "El negocio jurídico es la actuación de la libertad del individuo en la esfera del Derecho". La
O., Derecho Comercial. Doctrina general de los contratos comerciales ZavalÍa' Buenos Aires limitación de esa voluntad autónoma resalta en la concepción de SANTORO PASARELLI,
1969,1. II. Para AscareIli, "el Derecho Comercial es algo así como la ~anguardia del Derech~ Francisco, Doctrinas generales del Derecho Civil, trad. de A. Luna Serrano, Revista de De.recho
obligacional, la parte de este Derecho en plena y constante evolución" (ASCARELLI, Tullio, Privado, Madrid, 1964, para quien "el negocio jurídico es un acto de autonomía pnvada,
Pan~~ama ~e~Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 33). encaminado a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela" (ps. 139 y ss.).
Jorge y LORENZETII,
Remitimos a MOSSET lTURRASPE,
del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
Ricardo Luis, Defensa
, 14 IRTI, Natalio, La sodeta civil~, Giuffre, Milano, 1992.
15REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel,.Barcelona, 1985.

14 15
CONTRATOS UBICAClON y CARACTERIZAClON

un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimo- ciente para producir la adquisición o' la constitución del derecho real.
niales. Cada persona no obedece, en principio, más que a su voluntad, y no Carece de eficacia real.
puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente16 •
. La regulación del acto o negocio jurídico quedó en nuestro Derecho a 2. El contrato como fuente de obligaciones
mitad del camino, según pudo colegirse de la mención de los temas trata-
Lo que hace del contrato una categoría del Derecho común es su
dos en el título pertinente del Código Civil, lo cual no significa desconocer
carácter de fuente principalísima de las obligaciones.
el acierto metodológico de Vélez Sársfield. Los sucesivos proyectos de
''El contrato se mantiene aún -expresa Trabucchi- como categoría
reforma -Anteproyecto BibiJoni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de
típica del Derecho de las obliga<::iones"18.
1954- han tratado de completar, en alguna medida y con gran similitud
Pero ha quedado ya muy lejos la confusión entre obligacíón y contrato,
entre sí. la temática del acto o negocio jurídico, incorporando las modali-
dades, la representación y la extinción de las relaciones jurídicas. Va mucho patentizada (como lo recuerda Vélez en la nota colocada a la Sección
más lejos la doctrina moderna antes citada y, en"el terreno legislativo, el Primera del libro Segundo, ''De las obligaciones en general") en la ;nscrip-
Código de Portugal, que considera la declaración de voluntad la forma el ción al tratar de las obligaciones: "De los contratos o de las obligae:iones
perfeccionamiento del negocio, la interpretación e integració~ y los vicios convencionales", pq.esta por "todos los códigos de Europa y América
deJa voluntad, además de los asuntos ya recordados. imitando al Código francés",
rEl contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes La existencia de un título dedicado a la doctrina general de las obliga-
notas distintivas: ciones, prescindiendo de las causas que le dan origen, pone coto a la
señalada confusión y permite, a la vez, una exposición SIstemática de la
a) es bilateral (arts. 946 a 1137), por requerir "el consentimiento uná-
nime 'de dos o más personas"; materia19.
AlIado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros
b) entre vivos (art. 947), por no depender "del fallecimiento de aque-
"hechos, actos o relaciones jurídicas", al decir de Segovia20, que encuadran
llos de cuya voluntad emanan";
perfectamente en la concepción amplia del artículo 499 del Código Civil'l
c) patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de 'lna
apreciación pecuniaria, y 18TRABUCCHI, Alberto, lstuuzioni di Diriuo Civile, 28l! ed., Cedam, Padova, 1986. Sin
d) causado (art. 500), por ser la causa-fin un elemento estructural. perjuicio de ello, señala el autor, extiende su eficacia, en el Derecho italiano, a los derechos
reales. Además de destacar el papel del contrato como "título al dominio", agreguemos que
Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro
la hipoteca y la prenda, por vía de ejemplo, nacen de sendos contratos. Por razones de método
l?erecho, .aun.que sí para otras legislaciones, si dejáramos de lado su par- se estudian entre los derechos reales de garantía y no aquí. Véase Revista de Derecho Privadq
tIcular ubIcacIón en el campo de los derechos patrirppniales17• El contrato y Comunitario, NO 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.
regla exclusivamente de un modo inmediato o directo" las relaciones ju- 19No obstante ello pensamos que la exposición de la teoría de las obligaciones, con total
prescindencia de las causas que le dan árigen -y que tanto en los códigos como en los textos
rídicas patrimoniales obligacionales, es decir las propias del Derecho cre-
de enseñanza figuran a posteriori- se resien.te por su excesiva abstracción. No faltan autores,
ditorio. / como BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, Omeba, Buenos Aires,
Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el 1968, t. 1, que con motivo de la exposición relativa a las fuentes hacen un detenido estudio de
Derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título pero resul.ta insufi- las mismas, en especial del contrato. Somos partidarios, desde mucho tiempo atrás, de invertir
el orden de estudio de "las obligaciones".para ubicarlas luego de los contratos y demás fuentes,
16 P~ede consultarse de ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., La como efectos que son. .
auto~7omla d~ I~ volunt~d ~n el contrato modem.o, A~el~do"Perrot, Buenos Aires, 1989. 20 SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la RepúblicaArgentina, P. Coni, Buenos Aires,
Los dlstmtos Cfllenos acerca de la patnmomahdad del contrato serán examinados al 1881, t. 1, p. 121, NO 6. El Proyecto de 1987, luego ley vetada, incorpora expresamente a "las
estudiar el objeto de los contratos. El Código Civil alemán tiene un concepto amplísimo del obligaciones que resultan de una declaración unilateral de voluntad" y, entre ellas, a las
contrato, al punto de.identificarlo con el acto jurídico bilateral e incluir en él a todo acuerdo nacidas de "títulos valores".
dirigido a crear relaciones obligacionales, modificarlas o extinguirlas, o a constituir relaciones 21 El estudio c'etenido de las fuentes, en su origen histórico, su evolución posterior y
de Derecho Real o de Familia, estado actual, corresponde al Derecho de las Obligaciones; en la presente obra nos limitare-

16 17

¿
CONTRATOS
UBICACION y CARAcrERIZAClON

Esas fuentes son, en nuestra opinión, las siguientes: acomodarse.3 la vida»''23. La doctrina alemana, muy en especial, insiste
1) la ley, cuando actúa de modo inmediato, puesto que medüitámente en la peculiaridad de ciertos servicios -se ejemplifica con los servicios
eS el Derecho, y nala ley, fuente de todas las obligaciones; públicos que prestan empresas privadas-cuya utilización hace nacer "obli-
2) la costumbre, "cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la gaciones como las contractuales", Un sector predica la necesidad de a-
costumbre y a los usos) o en situaciones no regladas legalmente" bandonar las figuras del negocio jurídico y del contrato para pablar de
(art. 17, Cód. Civ.); "contrato de responsabilidad" (Müllereisert), "relaciones contractuales
3) la equidad, en las hipótesis que la ley menciona (por ej., arto 907); sociales" (Simitis), "contactos sociales" (Esser), "ordenamiento de Dere-
4) el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071); cho Civil tipificado" (Biirmanno) y "Derecho Social" (Siebert), sinper-
5) el contrato; juicio de otras denominaciones similares.
6) la declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales el rol del
la ley (por ej. en la oferta vinculante, ar.t. 1150);. contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones24; puede transmitir
7) la gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.); la relación creditoria, tanto en su aspecto activo -cesión de créditos- como
en el pasivo -cesión de deudas-y, asimismo, como un conjunto de créditos
8) el enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil
(arts. 2306 y ss.), y
y deudas reunidos, que es lo, que acontece cuando se cede un contrato o .
mejor una posición contractua12s•
9) los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar,
Ya más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria el contrato,
comprensivos de los delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
en ..su virtualidad, puede modificar esas relaciones ya existep.tes -como
En cuanto a las "relaciones contractuales de hecho", también deno-
ocurre en la novación por acuerdo entre acreedor y deudor, tanto en la
minadas "conducta social típica'>2.2, no constituyen una nueva fuente de
objetiva como en la subjetiva (arts. 801 y ss.)-, o bien, finalmente, extinguir-
obligaciones; tales supuestos (utilización de vehículos de transporte: óm-
las. Son supuestos típicos de contratos extintivos: el.pago por entrega de
nibus, balsas, .etc.; transporte benévolo y otros) encuadran dentro de la bienes o dación en pago (arts. 779 y ss.), la transacción (arts. 832 y ss.), por
figura del contrato, suficientemente maleable, o bien, sensible, como para la cual se extinguen obligaciones litigiosas o dudosas, y, con carácter más
adaptarse a las más variadas necesidades del hombre. El 1hbunal Su-
general, la rescisión por acuerdo de partes (art. 1200, Cód. Civ.).
premo alemán ha declarado que "el contrato no sólo surge de la per-
El Proyecto de 1936 ubicó a lá transacción en la sección de los contratos.
fección jurídica negocial sino también, según el principio de buena fe,
Llambías26.objeta este método por entender que la transacción "no consti-
por hechos «reales». Ha aceptado en definitiva la fórmula de Thsche de
tuye una figura contractual específica, como la compraventa o la sociedad,
que «la vida no existe por el contrato, sino que es éste el que ha de

23 SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 130.


mas a considerar las fuentes voluntarias: el contrato, la voluntad unilateral y la gestión de 24 Concepción estricta del contrato, predominante en la doctrina francesa, a partir de
negocios. Pothier y hasta el presente según puede verse en las enseñanzas de Josserand y [~s. Mazeaucl;
22 Sobre el tema, que será examinado con motivo de la formación del consentimiento es también el pensamiento dominante en la doctrina española. Recibió el espaldarazo del
-puesto que en nuestra opinión se tnita tan sólo de una modalidad en el proceso de formación Código Civil francés que, al definir el contrato (art. 1101), limitó su alcanct a la creación de
del consentimiento, vinculada con los "signos inequívocos" o con los "hechos o actos que lo vínculos obligacionales. GHESTIN, Jacques, Traité de Droil Civil. Les obligations. Le contrat,
presupongan o autoricen a presumirlo" a los que alude el artículo 1145 del Código Civil- Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1980, p. 4; MALINVAUD, Philippe,
puede consultarse con provecho: LARENZ, Karl, Derecho de Obli8acion~, trad. de Jaime Les mécanismes juridiques des relations économiques, Paris, 1978, ps, 4 y ss.
Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, 1. 1, p. 61; HERNANDEZ GIL, 15 Sobre esle tema puede verse, sin perjuicio de lo que se dirá en su oportunidad:
Antonio, Derecho de Obligaciones, 2i ed., Ceura, Madrid, 1960, 1. 1, ps. 224 y ss.; SANTOS ANDREOLI, M., La cesione del contralto, Cedam, Padova, 1951; VALLS TABERNER, J.,
BRIZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Montecorvo, La cesión de contratos, Barcelona, 1955; MOSSET lTURRASPE, Jorge, La cesión del contra-
Madrid, 1966; MOYANO. Ignacia, Las relaciones contractunles fácticas, en J. A Doctrina to, en Boletín del Instituto de Duecho Civil, NQ3, Santa Fe, 1961, p. 115; ALTERINI, Atilio A.
1961-IV-29; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las relaciones contractuales fácticas (Obligacio- y REPETII, J., La cesión del contrato, Buenos Aires, 1962.
nes que nacen del mero comportamiento), en L. L 1993-B.274. 26 LLAMBIAS, ob. cit., p. 638.

18 19
UBICACION y CARACTERIZACION
CONTRATOS

sino una forma convencional vaCÍ::lde contenido peculiar aplicable a cua- esa solución a Freitas, Aubry y Rau y Demolombe. Ha dicho la Corte
lesquiera derechos, con las salvedades expresadas en la ley". El Proyecto Suprema: ''Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en
del Ejecutivo de 1993 la mantiene entre los medios extintivos de las el cual están en presencia dos partes, que formulan Una declaración de
obligaciones, aunque afirma que "la transacción es el acuerdo". La doctri- voluntad común en directa atin~ncia a relaciones patrimoniales y que se
na italiana prefiere calificarla como negocio declarativo de acertamiento traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones''31.
(Stolfi, eariota Ferrara y otros). La ley, a diferencia del contrato, contiene una preceptiva genérica y abstrac-
En cuanto a si el pago es o no un contrato, entendido como "cumpli- ta; la sentencia, por su parte, emana de un funcionario del Estado y tiende al
miento de la prestación que hace el objeto de la obligación" (art. 725), o un mantenimiento del orden público.
acto o negocio jurídico unilateral o bilateral no contractual, la polémica Para una reciente orientación doctrinal el concepto de contrato debe
doctrinaria subsiste27, Pensamos que el pago o cumplimiento participa de restringirse, aun dentro del ámbito de las relaciones creditorias, viendo la
la naturaleza jurídica contractual cuando requiere la cooperáción del característica de él en el acuerdo de intereses contrapuestos -uno intenta.
acreedor, lo cual presupone la capacidad negocial y la voluntad de extin- vender, el otro comprar, etcétera-; de donde no existiría contrato sino un
mero "acuerdo" -según parte de la doctrina- o un "acto colectivo" o "acto
guir la obligaciónZ8•
complejo" -según otros-cuando los intereses son coincidentes, por perseguir
La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito de lo obliga-
un "fin común,m. Creemos que la presencia de "intereses contrapuestos",
cional, encuentra fundamentación en el Derecho argentino en la definición
aunque habihlal en los contratos de cambio, no puede ser elevada a la
del artículo 1137 -cuando habla con, toda latitud de "reglar derechos"-y en
jerarquía de elemento estructural del contrato.
el alcance que el artículo 944 otorga al acto jurídico en general: "crear,
modificar, ~ransferir, conservar o aniquilar derechos",. Adhiere a la concep- Digamo~ por último, para concluir de caracterizar al contrato y de
ción amplia el maestro Salvat29• Para LafailIe30, "los contratos son pues, entre ubicarlo en una teoría general del Derecho, que, sin perjuicio de las
nosotros, actos jurídicos bilaterales, pero con finalidad circunscripta a engen- obligaciones que asuman las partes, el contrato puede tener por objeto
drar derechos creditorios". Denomina "convenciones extintivas" a los acuer- q-ear un sujeto jurídico: la sociedad civil, la asociación33,
dos destinados a dejar sin efecto obligaciones ya existentes. Cita en apoyo de
3. El contrato y los derechos reales

27 Véase un apretado resumen de los criterios predominantes en REZZONICO, Luis M., Apuntamos ya que el contrato resulta insuficiente, por sí solo, para
Estudio de las obligaciones en nutslro Derecho Civil, 9! ed., Depalma, Buenos Aires, t. l, p. 730, producir la adquisición o constihlción de derechos reales. En nuestro
donde también se hace referencia a quienes sostienen -criterio que estimamos acertado- que ordenamiento jurídic034 es productor de efectos obligacionales pero carece
la naturaleza jurfdica del pago depende de la prestación que se cumpla --con o sin la
colaboración de acreedor-o Con base en un distinto enfoque sostiene Carnelutti que .es un de eficacia real o de derecho real.
"acto debido", mientras Brunetti opina que es un deber "relativo y libre". WAYAR, Ernesto
31 C. S. J. N., 31-7-73, E. D. 49-483.
C.,Derecho Civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. l, ps. 231 y ss.; MOlSSETDE
3Z ESta corriente doctrinal, venida del campo del Derecho Público, encontró numerosos
ESPANES, Luis, Curso de Obligaciones, Advocatus, Córdoba, 1993, pS. 171 y ss.
adeptos en la doctrina italiana moderna. Volveremos sobre el tema con motivo del contrato
28 Son de gran interés las disquisiciones que BELTRAN DE HEREOlA, José 8., El
plurilateral.
cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pS. 50 y SS.,
33 Precisamente fue con motivo de tales contratos asociativos, plurilaterales, que se suscitó
efectúa sobre el tema. En especial cuando analiza cuál puede ser la cooperación al cumpli-
la polémica aludida en la nota precedente, acerca de su verdadera naturaleza jurídica.
miento prestada por el acreedor; pudiendo esta cooperación constituir o no una declaración
RICHARD, Efraín H., Sociedades y contratos asociativos, Zavalía, Buenos Aires, 1987;
de voluntad contractual. Otro tanto ocurre cuando, comentando a Scuto, distingue en el pago
GIRON TENA, G., Tendencias actual~$ y reforma del Derecho Mercantil, Madrid, 1986.
con la colaboración del acreedor, un contrato obligacional extintivo seguido de un negocio 34 La solución opuesta la encontramos en el artículo 1376 del Código Civil italiano: "En
jurfdico traslativo, con efectos rf.ales, sobre el bien debido. La doctrina moderna alude al los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada,
"deber de cooperar" y, en concreto, al "deber de contribuir a la materialización del pago". la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la
29 SALVAT, Raymundo L., Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 5! ed., La Ley, propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las
Buenos Ajres, 1946, 1. J, NO 11. partes legítimamente manifestado";
30LAFAlLLE, Héctor, Tratado de los Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953,1. 1, p. 11.

21
20
CONTRATOS
UBICACION y CARACTERIZACION

Ello no significa desconocer la estrecha vinculación que existe entre el La inscripción del título en el registro se requiere, respecto de la
contrato y los derechos reales35 que resulta de numerosas situaciones,. La transferencia de inmuebles, para que el acto se perfeccione y se haga
de mayor significación es la que se concreta diciendo que el contrato sIrve oponible a terceros37•
de título al derecho real. 1l:atándose de ciertos derechos reales, como los de hipoteca y prenda
Recuerda Molinario que en la mayor parte de los regímenes jurídicos, sin desplazamiento, es suficiente el modo inscripción registral.
en todos los casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debe
existir un acto jurídico que va a servir de título justificativo de la adquisición 4. El contra,to y los derechos personalfsimos o de la personalidad
o constitución del derecho real y que se denomina, precisamente, "título".
Este título, tratándose de actos entre vivos, está constituido, por regla Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contra-
general, por un contrato. Son contratos que sirven de título para el de~echo taciónJ3• La doctrina señala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad;
reaIJas siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y aCCIOnes, intransmisibilidad, imprescriptibilidad e irrenunciabilidad. Para De Cupis el
donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso, objeto de estos derechos lo .Constituyen l'los modos de ser físicos o morales
futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real, de la persona". El objeto -agrega- no es exterior al sujeto pero tampoco se
hipoteca, prenda y anticresis. identifica con el sujeto. La person~ no es lo mismo que sus modos de ser.
Pero este título resulta insuficiente para producir la adquisición o Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al Derecho
constitución del derecho real pues es menester que sea seguido. en nuestro Público -consagrados normalmente en la Constitución- y frente al Derecho
Derecho, de dos "modos" que persiguen fundamentalmente fines de publi- Privado, excepcionalmente legislados. El Código Civil italiano prohibe los
cidad: actos de disposición sobre el propio cuerpo, cuando ocasionen una disminu-
ción permanente de la integridad física (art. 50), y protege el derecho al
a) la tradición (arts. 577, 2377 Y 3265), que existe "cuando una de las
partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamen-
,. nombre y a la propia imagen (arts. 50 y ss. Y 10). Por ley 21.173 se incorpora
al Código Civil el artículo 1071 bis, sobre derecho a la intimidad, que expresa:
te la recibiese" (art. 2377) y que es en rigor un acto o negocio juridico
1'El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retra-
bilateral dispdsitivo. o sea con efectos reales361 y
tos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o
b) la inscripción registral (art. 2505).
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. La fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no
propiedad se transfiere por el contrato bastando el consentimiento de las
1
hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
partes para operar su desplazamiento. Ese efecto se logra, en nu~stro juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del
Derecho, en un momento posterior a la formación del contrato medIante agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
1
el cumplimiento de una de las obligaciones por él engendradas: la de lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación"39.
en tregar la cosa.

35 MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real, Buenos Aires, 1965. 37 Remitimos a nuestra obra Compraventa inmobiliaria, 2~ ed., RubinZaI~Culzoni, Santa
Reseña este jurista siete figuras contractuales que se presentan vinculando el contrato y el Fe, 1991, ps. 299 y ss.
derecho real (ps. 125 y ss.) cuyo estudio (compartimos su obseNaci6n) se omite en el curso de 38 Sobre el tema: DE CUPIS, Adriano, 1 diritti delÚJpersonalita, en eICU, Antonio y
Contratos y luego, en el de Derechos Reales, no se muestran debidamente perfil~das .. En MESSlNEO, Francesco, TraUato di Diriuo Civile e.Commerciale, Giuffre, Milano, 1959;
algunas universidades extranjeras el estudio de la prenda, de l.a hipo~~ca, de la anhCresJS,~ DEGNI, Francisco, Tratado de Vasalli, 1939; CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, trad. de M.
realiza en el cursa de Contratos, como integrantes de los denommados contratos de garantla M. Zorrilla Ruiz, Bosch, Barcelona, 1961, t. 1, vol. 1, ps. 313 y ss.
(Revista de Derecho Privado y Comunitario, N'2 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993). . 39 Puede consultarse CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, Lerner, Buenos
36 SANCHEZ FONTANS, J., El contrato y la transferencia de la propiedad, en ReVISta de Aires, 1974, y El derecho a la intimidad, en E. D. 57-831; CARRANZA, Jorge A, Los
la Facultad de Derecho de Montevideo, año 5, p. 891; GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho trasplantes de órganos, Platense, La Plata, 1972; la ley 21.541 sobre trasplantes y el interesante
Civil uruguayo, 1. 3, vol. 1, p. 24. GUARNERI, A, Diritti reali e diritti di credito: valore attuale comentario de Roberto A M. Thrán Lomas, en 1977-III~639; BERGOGLIO, María y BER-
di una distinzione, Padova, 1979. TOLDI, María, Trasplantes de órganos entre personas. Con órganos de cadáveres, Hammurabi,

22 23
UBICAClON. y CARACTERIZAClON
CONTRATOS

Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enume- de aquel que tiene en el Derecho Privado, y análogo, en camoio, a aquel
ración de derechos de la personalidad: que el mismo tiene en el Derecho Público. El negocio jurídico es aquí? en
a) derecho a la vida e integridad física; eiecto, acto de poder: esto es, no manifestación libre de voluntad dirigida
b) derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadáver; al cuidado de un interés individual. El mismo es' normalmente acto del
poder público; excepcionalmente también act~ de poder familiar"'~ Entre
c) derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
los actos del poder público menciona el matrimonio, separación, adopción,
d) derecho al honor; etcétera, y ve el ~jer¿¡cio del poder familiar en el consentimiento para el
e) derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el matrimonio y la adopción, en la emancipación, á:conocimiento de hijos:
derecho a la imagen y el derecho al secreto sobre la propia vida
"
extramatrimoniales, etcétera.
privada; Díaz de Guijarro, en cambio, sostiene que el acto jurídico familiar ¡(reco-
f) derecho a la individualidad física, al nombre, y noce como única fuente, en primerísimo y exclusivo plano, la voluntad
g) derecho moral del autor. individual". Es inconcebible, agrega, "que se establezca una relación jurídica
Sólo por excepción pueden ser algunos de los derechos mencionados familiar sin el impulso generador del hombre que. contrae nupcias, reconoce
objeto de un contrato; podemos señalar, como ejemplos, los actos de a un hijo y adopta o que acuerda capitulaciones matrimoniales, régimen de
disposición del propio cuerpo -de parte de él- que no importan una tenencia y visitas y forma de cumplimiento de la prestación alimentaria",
disminución permanente de la integridad física: enajenación de la sangre Admite, por lo demás, que si la voluntad es esencial como creadora del acto
o de la leche de madre (contrato de nodrizaje), la disposición mortis causa jurídico familiar, '¡es pasivo su papel, en cambio, en cuanto a la naturaleza y
qe residuos corporales, etcétera. ,
, a los efectos típicos de ese acto, que. se encueetran preestablecidos en la ley".
De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se despren-
5. El contrato y los actos jurídicos familiares den, en consecuencia, profundas diferencias: en cuanto a su naturaleza,
"Está visto -afirma Díaz de Guijarr040- que dentro del Derecho de pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a su objeto, uno
Familia ningún tema es más arduo que el relativo a la voluntad humana y persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la
a su influencia en las relaciones jurídicas familiares". regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familia-
res, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la creación de una
Mientras para Cicu41, "si de negocios jurídicos familiares se quiere
relación patrimonial42. .
hablllr, la expresión debe entenderse en un sentido absolutamente diverso
rpara Vélez Sársfieldo, el matrimonio "es una institución social fu.ndada
Buenos Aires, 1983; FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos, Derecho'a la idmtidad personal, en el.consentimiento de las partes distinta del contrato"; se apartó de este
Astrea, Buenos Aires, 1992. Esta obra, de especial interés, contiene un extenso tratamiento modo de las enseñanzas de Savigny"4, quien consideraba al matrimonio
del "cambio de sexo" y su problemática jurídica.
40 DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Naturaleza de la voluntad en el acto jurídico familiar, como contrato. El criterio de Vélez es también el imperante en el Derecho
en Estudios de Derecho Civil, libro homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968, ,:. Canónic045.
p. 261; MENDEZ COSTA, María Josefa y otros, Derecho de Familia, Rubinzal.Culzoni, Santa
Fe, 1982, t. J, ps. 74 y SS.; FERRER, Francisco A. M' Acto jurídico familiar, e"nEnciclopedia
l

de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. r, ps. 79 y ss. 42 DIAZ DE GUIJARR'O, ob. cit., p. 262.
41 eleU, Antonio, El Derecho de Familia, trad. de Sentí:,; Melendo, Eciiar, Buenos Aires, 43 Nota al comienzo del título sobre el matrimonio, luego derogado por la Ley de
1947, p. 324. Este autor reduce a su mínima expresi6n el papel de la voluntad en los negocios Matrimonio Civil.
jurídicos familiares. Otros autores, como ORGAZ, Alfredo, Los vicios del consentimiento en 44 SAVIGNY, Federico C., Sistema del Derecho Romano actual, trad. de Mecia y Poley,
el matrimonio, en L. L. 72-64, comparan los actos jurídicos familiares y los contratos por G6n~ora, Madrid, 1878-1879, t.IJ, ~ 141.
adhesión, sobre la base de la analogía derivada del funcionamiento del estatuto contractual 5 Es muy ilustrativa la lectura del fallo de la C. S. J: N., "Sejean, J. B. c/Saks de Sejean,
prefijado, olvidando que la voluntad humana actúa con distinto objeto. PASQUALI, F., A. M. s/lnconstitucionalidad del arl. 64 de la ley 2393", por los criterios que se exponen sobre
Contrato de matrimonio, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, la naturaleza del matTim~mio y las vinculaciones entre ese negocio familiar y la moral social o
1991, tI, p. 62S. buenas costumbres (~. 32-XXI).

24 25
CONTRATOS UBICACION y CARAaERIZAClON

6. El contrato y los derec~os hereditarios expectativa her~ditaria en la sucesión no abierta de otra persona o
El testamento, como fuente.de reglas sucesorias, dentro y fuera de la contrata sobre algún objeto comprendido en la misma. y finalmente
órbita patrimonial, no implica un contrato entre el testador y los sucesores. d) los pactos distributivos, que son los concernientes a la división de la
herencia~50.
La mayor parte de la doctrina'" rechaza la tipificación del testamento como
oferta para después de la muerte y sostiene firmemente su carácter de En principio. todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohi-
negocio jurídico unilateral y autónomo. Las razones para rechazar la bición del artículo 1175'1, ratificada por los artículos 848, 1176, 1327, 1449,
asimilación del testamento a un contrato, recuerda Guastavino, son inde- 3311,3599,3824 Y3912.
pendientes de los caracteres de revocabilidad unilateral y no simultaneidad Se indican como supuestos no alcanzados por la .prohibición52:
del consentimiento, propios del testamento. El testamento es un negocio a) los negocios jurídicos entre el causante y su~ herederos presunti~os
autónomo porque confiere por sí el derecho de suceder, con indepen- (donación de los progenitores a los descendIentes, art. 1805; enaJe-
dencia de la aceptación del llamado, a más de su virtualidad para producir nación del causante a favor de sus herederos, art. 3604), y
otros efectos jurídicos importantes. El artículo 946 cita como ejemplo de b) las promesas post mortem, etcétera.
acto jurídico unilateral el testamento47•
Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir, 7. Contrato, convención y pacto: caracterización de estos
aunque más no fuera brevemente48, a la problemática involucrada en la vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución
noción de pactos sucesorios. '
La voz contrato proviene de contractus, expresión latina que significa
Los pactos sucesorios, denominación abreviada de Jos "pactos sobre
unir, estrechar, contraer.
herencia futura", aluden a todo contrato referido a la transmisión mortis
causa y a la organización o división de ]a sucesión antes de la apertura de Convención, conventia, viene etimológicamente de cum venire, venir
]a misma, es decir con anticipación a la muerte del causante. Tales pactos juntos. .
pueden clasificarse desde distintos puntos de vista49; respecto del conteni- Pacto, pactum o paetla, viene de paeis si, tratar reumdos, ponerse de
do -aspecto que más nos interesa-. o sea del conjunto de potestades. acuerdo.
facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia Las tres figuras fueron conocidas por el Derecho Romano pero el
futura, ]a clasificación más corriente los divide en: significado dado a las mismas no coincide con el que en la actualidad, de
a) pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante conviene una manera más o menos general, le acuerda la doctrina. .•
con la otra parte en designar a ésta o a un tercero como heredero o Convención y pacto eran en aquel Derecho conceptos equivalentes;
legatario, o se instituyen recíprocamente, entre sí, en tal carácter; significaban el acuerdo de dos o más personas sobre u~ objeto determina-
b) pactos renunciativos. que son los realizados por el sucesible o here- do. La asimilación de la convención y el pacto desproVIsto de forma (nuda
dero presuntivo que abdica de su derecho eventual a la herencia del p~etio) predomina entre los estudiosos del Derecho Romano. Permanece
cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;
c) pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede <:.;u 50 GUASTAVINO, ob. cit., p. 98.
l.'. 51 Inspirado en la orientación prohibitiva del Derecho Romano, de la antigua legislación
hispana y del Código Civil francés de 1804. El Código Civil alemán .se apartó de ;sta tradi~ión
46 GUASTAVINO, Elías P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968, y y legisló sobre el pacto institutivo (arts. 2274 y ss.), rodeándo~o de cIertas ~aranhas: neeesld~d
bibli0.prafía allí cit., p. 126. . de ser concluido por el disponente en persona y ante un JUez o notano, con la presenc¡a
4 Puede ampliarse el tema en FASSI, Santiago e, Tratado de los testamentos, Astrea, simultánea de ambas partes.
Buenos Aires, 1970, ps. 11 y SS., NQ 15 Y ss. MAFFIA, Jorge O., Tratado de las Sucesiones, 52GUASTAVINO, ob. cit., ps. 258 y ss. En su prolijo yenjundioso estudio el autor, a quien
Depalma, Buenos Aires, 1981, t. 1, ps. 28 y ss. seguimos en esta materia, indica ot~as hipótesis a las cuales,. a. su )~icio, no alcanza la
43 Retornaremos al tema en ocasión de ocuparnos del objeto del contrato. prohibición y casos de alcances ~ueshonados que. po~ su especlahzaclOn, exceden los fines
49 GUASTAVINO, ob. cit., p. 97. buscados.

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UBICACION y CARAGERIZAClON
CONTRATOS

aislada la opinión de Manenti53, quip.-n acuerda al pacto un alcance más En el Derecho Romano clásico el elemento subjetivo -acuerdo de
restringido: el ac~erdo por el cual una parte renuncia, a favor de la otra; a partes- era extraño al concepto de contrato, limitado a aludir al "negocio"
algún 'derecho. En el Derecho Romano clásico la palabra eontraelus no en sí, según Perozzi51, o al vínculo que nacía entre los celebrantes, en
significó el acuerdo de voluntades sino Ja relación jurídica o el vínculo opinión de Bonfante. Fue la influencia del Derecho oriental o de la escuela
obligacional. Fue en el Derecho Justiniano que el acuerdo de voluntades, griega la que llevó a Justiniano a dar prevalecencia al elemento subjétivo,
consentimiento, adquirió significado y fue llamado paclum o convenlio: Es identificando, en alguna medida, el contrato con la conveIJ.ción: Esta
muy interesante lo que Michel Villey54afirma acerca del contrato en Roma; identificación no llegó en el Derecho Romano a ser total por cuanto el
dice que éste no se trataba del acuerdo, sobre la base del querer o voluntad contrato, provisto de acción, debía ser integrado con otro elemento que
individual, sino del intercambio justo, equilibrado; la relación jurídica variaba según las diversas categorías de contrato (pactos ve~tidos, presta-
bilateral ya formada. No hubo en el Derecho Romano una "teoría del ción de dar o de hacer en los contratos innominados)". El pacto desnudo,
contrato", inadmisible para un intelecto eminentemente' práctico. Sólo si bien no generaba obligación, no estaba desprovisto de todo efecto por
cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio la influencia cuanto acordaba una excepción para responder al accionan te. Resulta así
helenística determi"na la aparición del intelecto teórico especulativo. del siguiente pasaje de Ulpiano: nuda pactio obligationem non parit, .sed
En consecuencia, el simple acp.erdo, convención o pacto no bastaba para paril exceptionem (el simple pacto no engendra obligación, pero sí excep-
crear una obligación exigible. Esa era la regla antigua que dominaba en la ción).
época clásica y que subsistía aun en tiempos de Justiniano55. Se decía: nuda Prescindiremos de las formas más antiguas'de obligarse, como el nexum
paello obligationem non paril (la simple promesa no engendra obligación). y la sponsio, para referirnos a las cuatro categorías de contratos que se
Sólo se reconocía efeCto creador de obligaciones exigibles a las conven- distinguían en la época imperial: reales o re, verbales o verbis, escritos o
ciones acompañadas de ciertas formalidades; esas exteriorizaciones -for- , litteris y consensuales.
ma- eran la causa por la cual el Derecho Civil volvía exigibles las presta-
Los contratos reales o re eran aquellos en los cuales el consentimiento
ciones nacidas del acuerdo; fundado en que ellas daban más fuerza y más
se integraba con la tradición ~e la cosa, que el acreedor efectuaba a favor
certidumbre al consentimiento de las partes, encerrando ~n límites preci-
del deudor, quedando obligado quien la recibía a su restitución. Formaban
sos la manifestación de voluntad56.
esta categoría el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o préstamo
Cada una de las convenciones reconocidas en mérito a su forma -deter-
de uso, el depósito, por el cual se entregaba la cosa en guarda,y la prenda,
minadas en la ley, por cierto, y muy limitadas- constituía un eonlraclus y
que implicaba una dación en garantía.
recibía un nombre particular.
Los contratos verbales o verbis eran los formados con ayuda de palabras
De lo dicho se desprende que los romarios no concebían el contrato como
tal, como categoría genérica; conoCÍan solamente figuras de contratos singu- solemnes que debían emplear las partes para expresar su consentimiento.
lares, sistema denominado del numerus clausus o serie cerrada. El principal o típico era la estipulación o stipulatio, en el cual las partes
cambiaban; sin interrupción, oferta y contestación. En los últimos tiempos
la estipulación se redujo a la forma escrita traditio cartce.
53 Cit. por CARRARA, Francesco, La {ormazione dei conlratli, Vallerdi, Milano, 1915.
54 VILLEY, Michel, En lomo al contrato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos
Los contratos escritos o litteris se perfeccionaban por medio de una
Aires, 1980. inscripción en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. Tenían
55 GIRARD, L., Manuel eléméntaire de Droit Romain, París, 1924, p. 453. BONFANTE,
Pietro, Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8~ ed. de L. Bacci y A. Larrosa, Reus,
Madrid, 1951, p. 515, VILLEY, Michel, Préface histon'que a ¡'étude des nótions de contraf, en 57 Cit. por OSTI, Giuseppe, voz Contratto, en Novissimo digesto italiano, Utet. ,lQrino,
1959,1. IV, p. 462. CARRESI, Franco, Il contralto, Giuffre, Milano, 1987; FARNSWORTH,
Archives de Philosophie du Drait, Sirey, Paris, 1968, ps. 7/8. Para este eminente iusfilósofo, el
contrato tal como llega a nuestros días es "la obra de los filósofos iusnaturalistas racionalistas" E, ABan, Contrae/s, Little, Brawn and Company, Bastan, 1982.
58PACCHIONI, Giovanni, CorsodiDirittoRoma1'lO, Torino, 1910, vol. II, p. 428; COSTA,
de los siglos XVII y XVIII, que exaltan la presencia del voluntarisma en el Derecho.
56 Retornaremos a la cuestión de la forma y sus ventajas en el capítulo pertinente, E., Storia del Din"tto Romano, Fratelli, Bocea, 1911, p. 350.

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CONTRATOS

UBICACION y CARACTERIZACION

su base en la regular teneduría de libros de cuentas, en la familia romana;


el nomen transcripticium era el contrato literal clásicoS9. 3) las constituciones imperiales, durante el Bajo Imperio, a partir del
Y, finalmente, los contratos consensuales, formados por el solo acuerdo siglo ~ sancionaron la convención de dar entre vivos y la que tenía
de voluntades, primeras excepciones al principio que testaba validez al por objeto la constitución de una dote. Se les conoció como pactos
mero acuerdo para dar vida al vínculo contraci¡lal. Comprendían esta legítimos.
categoría: la compraventa, la locación de cosas, la sociedady el mandato. Si pensamos que, además de lo anteriormente expresado, uD.acon~en-
En el decurso de la época imperial se reconocen como contratos mu- ción cualquiera podía hacerse revistiendo las formas de la estIpulaCIón,
chas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestación de dar o debemos concluir que el número de convenciones sancionadas con fuerza
de hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestación vinculatoria se encontraba, en el último estadio del Derecho Roma~o,
60 su~amente aumentado. Ello ha permitido decir a Bonfante.: "OscureCIda
recíproca . Estos contratos, llamados innominados, se clasifican en cuatro
categorías: en el período romano-helénico la esencia que diferenciaba el. contr.a~tode
la convención y del pacto, y aproximados el pacto y la e~tIpulacIOn, la
a) do uf des, cuando la prestación es un dar y la contraprestación es
también un dar; distinción entre los varios conceptos casi desapareció en el mIsmo Derecho
Justiniano, perdiéndose verdaderamente . 1'".
en el Derec ho me dleva
b) do ut lacias, la prestación es un dar y la contraprestación un hacer;
La lógica evoluci?n de este proceso ?istó~1c~ h~biera l~evado ~o~
e) facio uf des, la prestación es un hacer y la contraprestación un dar, y relativa prontitud al sistema del consensuahsmo SI la mfluencIa. germam-
d) facio uf fascias, cuando prestación y contraprestación consisten en ca no hubiese retardado la adecuación del Derecho, en particular del
un hacer.
francés64, alas necesidades de los tiempos nuevos, no satisfechas con el
Otra excepción al principio de que el simpie consentimiento no puede excesivo formalismo romano.
generar acción está constituida en el Derecho Romano por los numerosos El Derecho germánico, al momento de su penetración en Europa, es un
grupos de pactos vestidos; escasos al principio, se van multiplicando a lo Derecho menos avanzado que el Derecho Romano y está dominado, en la
largo de una lenta evolución histórica. En este proceso de admisión suelen materia de los contratos, por el simbolismo65.
señalarse tres fuentes distintas61:
No conocen otros contratos que los formales y los reales y para obligar-
1) El Derecho Civil, bajo .la influencia de los jurisconsultos, admitió .) se es necesario un ritual. El que se obliga tiene en sus manos una varilla
hacia el fin de la República que el simple pacto que est~ unido a un .'
ifestuca) o algún otro objeto mobiliario, que puede ser sin valor (wadia o
c?ntrato, que se relaciona
Clertos casos al menos, un
con él de manera íntima, le preste, en
carácter obligatorio; estos pactos se han
wadium), y que se entrega al acreedor com.o prenda de su promesa. ~i:
procedimiento se conservó durante mucho tIempo en la alta Edad ~edla ..
denominado pacta adjecta;
En las prácticas medievales evoluciona y se transforma la stlpulatlO
2) el Derecho pretoriano proveyó de acción a ciertas convenciones,
tales como el pacto de constituto, el pacto de juramento y el pacto 62 BONFANTE, ob. cit., p. 520. Una exposición muy interesante, tanto s~bre el I?erecho
de hipoteca, que se distinguen de Jos demás en que están sanciona- Romano, en seguimiento de Alvaro d'Ors, Grosso, Rouhe~te ~ otr.os romanistas e~lllnent.es,
como también sobre el contrato en el Derecho intermedIO, msplrada por AstutJ, Plamtz,
dos por una acción in rem, la acción hipotecaria, y
Schuoter y otros, puede leerse en la obra de LOPEZ SANTA MARIA, J., Los contratqs. Parre
general, Jurídica de Chile, Santiago de Chil~, ~986,ps. 21 Yss. . . . ..
59 Para al~unos romanistas este contrato, a la época de lustiniano, había desaparecido: 6J El sistema consensualista se expresa aSI: el solo consentimIento obliga, F'rer.cmdlendo
COSTA, ob. CIt., p. 350; CARRARA, ob. cit., p. 73 . de símbolos y formas. , .
. ~ Se ~pa de estos .contratos un célebre pasaje del Digesto, L. 5, Dig. XIX, 5, que, en 64 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, trad. de Deha
opmlón ~.~ciertos romaOlstas, habría sido interpolado. Véase: PEROZZI Silvia IstiJuzioni di García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1964, t. IV; p. 37. . _
Dirit¿f Romano, Firenze, 1906, vol. 11, p. 279; COSTA, ob. cit., p. 411; BÓNFA.1'ITE, ob. dí. 6S Algunosjuristas (Savigny, Siegel, ete.), citados por ~RARA, O? c~t.!p. 79, han cr~ldo
PETI'T, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, trad. de la 91 ed. francesa por i. ver en lafede familiar del antiguo Derecho GermániCO el ongen del prm~lplO consensual~sta.
J. Fernández González, Albatros, Buenos Aires, 1958, p. 380. ,t... Los modernos germanistas, como Sohm, han demostrado el error de semejante punto de Vista.
66 RIPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 38.
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UBICAClON y CARACTERIZACION
CONTRATOS

Gracia y Pufendorf- y con la Escuela Holandesa -<le la cual es exponente


romana en su expresión última, traditio cartee -expresión que indica una
Voet-que se reconoce, en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos y
entrega del documento, en el que consta el contrato, a los fines de su
convenciones, asimilándolos al contrato.
constituci6n-, a punto tal que la forma verbal stipulatio queda absorbida
Ambas escuelas perfilan con nitidez el concepto de causa, elemento
por la forma escrita o sea el documento. .~ necesario para que el pacto sea obligatorio, y la hacen fincar en la finalidad
Con el resurgir de los estudios sobre el Derecho Romano -llevados a.cabo
perseguida con la convención o en la función práctica que la misma está
por los glosadores primero y los comentaristas o posglosadores luego- coin-
destinada a cumplir y por la cual el Derecho le otorga su protección, concepto
ciden temporalmente, próximo al siglo XI, las enseñanzas de los Padres de la
que se aparta de la "causa" del Derecho Romano, que era la forma del
Iglesia y de los canonistas. La obligatoriedad de los pactos -<le los nuda
negocio, y se aproxima al que postula parte de la doctrina moderna: causa-fin,
pactio- es constantemente reconocida por los Padres de la Iglesia y repetida-
finalidad económico-jurídica, concreta, objetiva.
mente proclamada en lo~ Concilios (Constitución de San Gregario Magno
del año 600, decisión del Concilio Africano del 348); fue oficialmente consa- La regla de que los pactos obligan al margen de toda vestimenta fue
aceptada por Domat y Pothier y pasó luego al Código Civil francés, encon-
graca en un decreto de Gregario IX.
trándose implícita en el artículo 1108 que, al enumerar las condiciones
Se enfrenta el principio romano, por el cual se negaba acción al pacto
requerida,s para la validez de los contratos, no menciona la forma.
desprovisto de forma, con la nueva concepción que predica el respeto a la
palabra empeñada, identificando la obligación jurídica con la obligación Sin perjuicio de lo que diremos al comentar la crisis de la concepción
moral y calificando al incumplidor como mentiroso y, por ende, pecador. individualista del contrato, al describir la gestación del consentimiento
-como elemento estructural de todo contrato- y al relatar el renacimfento
Se suman al movimiento de renovación las costumbres mercantiles,
del formalismo y sus causas61, debemos anticipar que el principio consen-
atento a que el tráfico cada vez más intenso entre habitantes de un mismo
sualista, al que se arribó luego de una ardua evolución que demandó siglos,
país y de distintos países se veía grandemente dificultado por los requeri-
se encuentra en franca declinación.
mientos formales y apetecía la celeridad y simplicidad del contrato sobre
Sin desconocer que el principio solus consensus obligat -formulado por
la base de un mero acuerdo. Pero es recién en el siglo XVI cuando se
Beaumanoir: todas las convenciones deben ser cumplidas- importa un alto
consagra con fuerza de ley, en los capítulos 250 y 289 del Consulado del
grado de madurez jurídica, y sin desatender, además, las razones de simpli-
Mar, el principio por el cual, en materia de marina mercante, basta el
cidad que llegan hasta la admisión de la voluntad tácita y la presumida, el
simple acuerdo de partes para hacer surgir la obligación.
valor moral que se consagra al asegurar el respeto a la palabra empeñada
La escuela de los glosadores se mantiene fiel al principio romano y sólo
y su adecuación a las necesidades "del tráfico -cada vez más acelerado-,
acuerda a los pactos desprovistos de forma la posibilidad de otorgar una
corresponde, sin embargo, expresar muy serias objeciones, que pueden ser
excepCión. Resulta interesante señalar sin embargo que para Placentino,
de distinta naturaleza: jurídicas, para evitar las sorpresas del consentimien-
uno de ellos, el pacto debe ser cumplido en mérito a tres razones: la fe, la
to; dictadas por la seguridad entre partes y frente a terceros, publicidad,
verdad y la autoridad. Para Baldo los pactos, cualquiera fuera el modo de
autenticidad, etcétera; económicas, fundadas en la necesidad de guardar
su celebración, debían tener fuerza obligatoria en la materia comercial.,
memoria o un rastro fehaciente de la negociación; morales, por cuanto el
Los comentaristas o posglosadores, en cambio, se muestran m'ás atentos
.a las exigencias de la vida de los negocios y en esa tesitura, sin renegar del 67 Renacimiento innegable, tanto de la forma para la validez como de la forma para la
principio romano, formulan interpretaciones de una. elasticidad extrema. prueba, en protección de las partes y muy especialmente de los terceros (inscripciones -
El concepto de causa que para el Derecho Romano era sirfónirno de forma, registrales, etc.), en beneficio de la seguridad y también de la justicia. MOENEClAYE, J., La
varía para los corifeos de esta escuela (Alciato, Cujacio, Donello) y es así renaissance du formalisme dans les con/mIs, Lille, 1914; FLOUR, Jacques, Que/que.! remarques
sur/'evo/unon duformalisme, Paris, 1950. La Ley 23.091 de Locaciones Urbanas del año 1984
como Mantica considera al pacto provisto de acción cuando ha tenido es un buen ejemplo de ese renacimiento del formalismo. En su arto 12 dispone: "l. lnstcumen.
principio de ejecución. tación. Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones y pr6rrogas,
Pero es recién con la .Esc,Uela del Derecho Natural -representada por deberán formalizarse por escrito".

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,l
CONTRATOS UBICACION y CARACTERIZACION

pacto de voluntad no siempre es respetable por sí mismo. De los artículos El contrato en nuestro Derecho actúa exclusivamente, aunque con ampli-
8" y 19 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se desprende que la tud, en ei campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales.
publicidad (las condiciones de los bienes o servicios publicitados) integra El pacto, según la tendencia prevaleciente, alude a las cláusulas acceso-
el contrato y, por ende, tiene fuerza vinculante. Ocurre que el contrato rias que modifican los ,efectos normales o naturales de los contratos típicos,
actual no es un asunto exclusivamente individual sino que ha pasado a ser O sea aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y
una institución social. Interesa al Estado, como representante de la socie- que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales los pactos
dad civil, que haya buenos contratantes, que obren bien, y ello configura comisario, en la teoría general, y aquellos previstos para la compraventa:
un nuevo espíritu contractual que puede denominarse "principio de solida- reventa, retroventa, mejor comprador, etcétera.
ridad" o "de sociaJidad". El artículo 421 del Proyecto de Código Civil para
Brasil, de 1975, dispone: "La libertad de contratar será ejercitada en razón 8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial
y en los límites de la función social del contrato".
El consensualismo presupone la autonomía de la voluntad y ésta des~a Creemos que es válida para nuestro Derecho la afirmación que Santoro
en la igualdad d" los hombres. Admitido que el poder de negociación o de PassarelJi71 hace con respecto al Derecho italiano y a la terminología del
contratar es muy diverso, pues depende de la situación económica y de las código de aquel país: "Según ésta, todos los negocios bilaterales o plurila-
necesidades que se padezcan, se impone como consecuencia el ajuste de los terales en materia patrimonial, incluso los constituidos para la consecución
contratos al orden jurídico; al lado del objeto-fin individual deben las partes de un fin común, se llaman precisamente contratos".
atender al objeto-fin social, al decir de Spota, y perseguir una causa lícita. De allí que deba negarse trascendencia, en Derecho Privado, a la
El Derecho moderno sustituye la afirmación de Fouillée: "quien dice distinción entre contrato y acuerdo", según la cual es contrato el negocio
contractual dice justo" por el reconocimiento de que el consentimiento que resuelve un conflicto de intereses y acuerdo el negocio que satisface
libremente prestado no es suficiente para asegurar la justicia del contrato. intereses distintos pero concurrentes73, denominflndo acuerdo al negocio
La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de las destinado a formar sociedad.
figuras jurídicas, distingue entre contrato~ convención y paeto68. La definición legal del contrato del Código Civil (arl. 1137) emplea el
La convención es el género, aplicable a toda especie de acto O negocio vocablo "acuerdo" como sinónimo de consentimiento.
jurídico bilateral que las partes tengan en mira; como enseña Vélez en la hacer el análisis del mencionado texto. El empleo de la voz "convención" como sinónimo de
nota al artículo 1137 del Código Civil", ya sea que se trate de negocios cláusulas o estipulaciones contenidas en el contrato (art. 1197) es impropio y provoca equívocos.
patrimoniales o familiares 70. 71 SANTORO PASARELU, ob. cit., p. 255.
72 CASSERTA, N., Accordo e contratto, en AnnaJi dell'Univusita di Bari, 1943, ps. 213 y
SS., citopor Santoro Pasarelli; TRIMARCHI, v: M.,Accordo (teona generaJe), en Enciclopedin
68 La reseña de las distintas posiciones resulta ardua y de escasa utilidad. Puede consult. delDUf,uo, Milano, 1958, t.l, p. 297. En la doctrina más reciente destacamos: GALGANO, ob.
arse con provecho a BOFFI BOGGERO, Luis Maria, El acto juridico bilateral, en Estudios cit., ps. 189 y ss.; VINCENZI AMATO,Associazioni e tuJela dei singoli, Napoli, 1984; prevalece
Juridicos, Buenos Aires, 1960, y en EnciclopediaJurídit:a Omeba, voz "convención", Bibliográ. en la actualidad el criterio que admite la persistencia: de un vínculo contractual entre los
fica Omeba, Buenos Aires, 1966, t. rv, p. 803. Remitimos a nuestras obras Interpretación socios, más allá del momento genético de la sociedad, asociación,joint l'entltn, etc.; contrato
económica de Jos contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, y La frustración del contrato, y persona jurídica, antes que disponerse en fases cronológicamente sucesivas, coexisten
Rubin~I-Culzoni, Santa Fe. 1991. durante toda la relación y sirven, uno y otra, para explicar la compleja disciplina del fenómeno.
69 Dejamos de lado las convenciones no juridicas -al margen de las relaciones que el Véase Revista de Derecho Privado y Comunitario, NQ3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993.
Derecho aprehende y regula- como los "compromisos de honor" o los acuerdos sobre relacio- 73 MESSlNEO, Francesco, Studio di Diritto delJe Societa, 2' ed., p. 28, que había opinado
nes mundanas, de pura cortesía o amistad, etc. El tema, interesante para el Derecho continental en favor del acto complejo, con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, en definitiva
-de base romanizada- tiene aristas muy especiales en el Derecho anglosajón, del common law. se ha pronunciado por el acto colectivo. La legislación comparada se inclina de manera
Pueden consultarse con beneficio: ATlYAH, P. S., Essays on contract, Oarendon Paperbacks, unánime por la tesis contractualista, que predomina también en doctrina. Véase, para nuestro
Oxford, 1986; TAlLaN, Denis y HARRIS, DonaId (directores), Le contraJ aujourri'hui: Derecho, VIDELA ESCALADA, Federico N., lAs societUules civiles, Abeledo-Perrot, Bue-
c0'"lf¡araisonsfranc<ranglaises, Librairie GénéraIe de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1987. nos Aires, 1962, p. 12. En la doctrina germana recibe la denominación de gesamtaki -acto
O Sobre la disrordancia entre la definición del contrato (art. 1137) y la nota volveremos al conjunto o acto total- y se lo distingu~ del cont!"ato o vertrog.

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CONTRATOS UBICACIONy CARACTERIZACION

El acto colectivo como el complejc y el colegial no constituyen negocios 9. Bibliografía especial


bilaterales -ni por ende contratos-sino meros negocios unilaterales o actos
1. Es muy importante) como introd.ucción al conocimiento del contrato
prenegociales plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetos
y además como complementación de su normativa) el estudio del "acto o
tienden, en tales supuestos, a la satisfacción de un solo interés o de negocio jurídico". En la bibliogtaffa de los últimos años destacamos;
intereses idénticos; se disponen todas deun lado, de modo que los distintos
sujetos forman una sola parte74• Doctrina nacional:
La doctrina moderna se de,tiene a estudiar y clasificar los actos unilate- BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurldicos. Comentaría de los artículos 896
rales intervÍvos con contenido patrimonial, así distingue: actos unilaterales a 978 del Código Civí/. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Buenos Aires, 1979.
dirigidos a constituir relaciones jurídicas patrimoniales; otros dirigidos a CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986.
regular relaciones jurídicas patrimoniales, a saber: de ejecución, declarati- COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,
vos, modificativos y con efectos sanatorios; actos unilateraÍes dirigidos a 1992.
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; etcétera75• .

En el acto colectivo la combinación dejas diversas declaraciones expre- Doctrina española:


sa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idénticos pero dife- DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurldico, Civitas, Madrid, 1985.
rentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la ~xpresión de la voluntad de DE LOS MOZOS, José Luis, El negocio jurídico, MontecQrvo, Madrid, 1987.
todos o de la mayoría, como ocurre por ejemplo en la administración del
condominio (arts. 2699 y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros en Doctrina italiana:
la propiedad horizontal (arts. 1O.yss., ley 13.512). GALGANO, Francisco, El negocio jurídico, trad. -de Blasco Gascó y Prats Albe~tosa,
En el acto complejo la combinación de las diversas declaraciones expre- Tirant Lo Banch, Valencia, 1992.
sa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes
o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. El acto 2. Sobre los "contratos administrativos" mencionamos:
complejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentes BARRA, Rodolfo c.; CASSAGNE, Juan C.; PROM!, José R.; GORDILLO, Agustin
entre sí -por ejemplo las declaraciones de los socios a quienes compete la A.; OTTONELLO, Néstor J. y SANCHEZ GAMBINO, Enrique, Contratos ad-
administración de una sociedad (arts. 1676 y ss.)-y desigual, cuando entre :.' . ministrativos, 28 reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1988.
las varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otra BARRA, Rodolfo c., Contrato de obra pública, Abaco, Buenos Aires, 1984.
u otras secundarias, por ejemplo el constituido por las declaraciones de la. GRANILLO OCAMPO, Raúl E., Distribución de los riesgos en la contratación ad-
persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor. ministrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990.
En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren a - Contratos públicos. Universidad Nacional de Cuyo, 1980.
formar una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los' RONDINA. Homero, Contrato de obra pública y privada, Universidad Nacional del
agentes y dirigida a tutelar un interés de aquel sujet076• Son actos colegiales Litoral, Santa Fe, 1993.
las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones SOTO KLOSS, Ernesto, La contratación administrativa. Un retorno a las fuentes
clásicas del contrato, en Revista de Derecho Público, Santiago de Chile, 1977.
y fundaciones, o sea de las personas jurídicas (art. 33, Cód. Civ.).
3. Acerca de los contratos en las otras ramas del Derecho Privado pa-
trimonial debemos citar:
74SANTORO PASARELU, ob. cit., p. 253.
75 GALGANO, ob. cit., ps. 217 Y ss. Derecho Comercial:
76 Id. nota 74. BARBERO, ob. cit., p. 449, llama "acto colectivo" a aquel en el cual las
distintas manifestaciones se suman para formar la expresión de una manifestación en plural,
, BOGGIANO, Antonio, Contratos internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990.
pero común, al que hemos denominado "acto colegial". BULGARELLI, Waldirio, Contratos mercantis, Atlas, Sa.o Paulo, 1981.

36 37

,
CONTRATOS

'ETCHEVERRY, Raúl A., Obligaciones y contratos comercia/es. Parte general, Astrea,


Buenos Aires, 198K
FARINA, Juan M.) Contra/os comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1993.

Derecho del Trabajo:


ALTAMIRA GIGENA, Raúl E. y otros. Ley de Contrato de Trabajo comentada,
anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1981._
LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley
de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977.
CAPITULO II
V AZQUEZ VIALARD, Antonio y otros, Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea,
Buenos Aires, 1982.
NOCION y CLASIFICACION

Derecho Agrario;
SUMARIO: l. La metodologfa en materia de contratos. 2. La "teorla general del contrato" y la teorla
BREBBIA. Fernando P., Contratos agrarios, 2&ed., Astrea, Buenos Aires, 1979. del acto O -negocio jurídico. 3. La definición del articulo 1137. Derecho Comparado, 4. Función
económica del contrato. 5, Elementos del contrato, 6. Clasificación de los contratos desde el
Derecho del Consumidor. punto de vistajurídico, a) Unilaterales y bilaterales, b) Plurilaterales. c) Onerosos y gratuitos.
ALTERINI, Atilio A., Los contra/os de consumo, en L. L. del 7-12-93, N° 233. d) Consensuales y reales. e) Típicos y atfpicos. f) Conmutativos y aleatorios. g) Formales y no
formales. h) Principales y accesorios. i) De disposición y de administración. j) Constitutivos
BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo. Estudios jurídicos sobre protección y declarativos. k) Directos, indirectos y fiduciarios.l) Regulares e irregulares. ro) De ejecución
de los consumidores, Tecnos, Madrid. 1987. inmediata y de ejecución diferida. n) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo. 7.
CALAIS AULOY, lean. Droit de la consommation, 3' ed., DaIloz, Paris, 1992. Clasificación de los contratos de acuerdo con sus funciones económicas y sociales. 8.
CA VANILLAS MUGICA, Santiago, Responsabilidad civil y protección del consu- BibliografIa especial.
midor, Palma de Mallorca, 1985.
GLOUTEL, H., Le contrat de consommation, Librairie Générale ,de Droit et de Ju- l. La metodología en materia de contratos
risprudencc, Paris, 1974.
Casi estaría de más recalcar las ventajas del método. Ellas son las
MOSSET ITIJRRASPE, Jorge y LORENZEITI, Ricardo Luis, Defensa del consu-
midor. Ley' 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994. propias del orden, de la clasificación, de] plan sistemático; de allí que haya
STIGLITZ. Gabriel A. y STIGLITZ. Rubén S., Derechos y defensa df:/ consumidor,
podido decirse que la metodología es una exigencia natural de buen
La Rocca, Buenos Aires, 1994. sentidol, Así como en el siglo pasado se ponía el acento en el método, en
éste se enfatiza en el "sistema", entendido como "el conjunto de conexi:ones
entre las difer~ntes posiciones jurídicas". El estudio científico del Derecho
y en particular de los cOntratos pretende llegar a conocer y establecer las
conexiones lógico-sistemáticas existentes entre las diferentes proposicio-
nes jurídicas. Ocurre que, como afirma Federico de Castro y Bravo, "cada
norma o grupo de normas adquiere sentido dentr:o del conjunto total de
normas de la organización; cada una supone y, en cierto sentido, está
condicionada por las otras".
El Codific,ador argentino no subestimó en ningún momento la impor-

I Sobre las ventajas del método véase la obra de, COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del
C6digo Civil argentino, Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 1927. .

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