Historia del Derecho Gisela Carvajal

Mauricio Rivera

Historia del Derecho.

Jaime Eyzaguirre: “Es el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un
encadenamiento causal que influyen en el desarrollo colectivo de las personas”.

Historia del Derecho, es la ciencia jurídica que estudia al Derecho desde una perspectiva
histórica, enfocando su objeto al conocimiento de aquellos hechos, que han influido en el
nacimiento, desarrollo o extinción del Derecho y sus realizaciones.
De esta forma es que la historia del derecho constituye una disciplina con un doble
contenido Jurídico e histórico.

Conceptualización de historia.
El término Historia, deriva del vocablo latín “istor”, que significa investigador o narrador,
ósea representa al investigador.

Significados del término historia.

1. Historicidad: la historia como sucede o realidad humana, ósea solo existe historia
por el existir humano.
2. Historiografía: recrea el pasado con el objeto de extraer de él todos aquellos
hechos del hombre en el tiempo que por su importancia, merecen ser considerados
como sucesos históricos. (se hace la historia por los hechos del hombre anteriores
a mí).
Manuel Kant, filósofo alemán (1724-1804) refiriéndose a la historia, exigía dos
condiciones a quien pretendía reflexionar sobre ella:
− Erudición histórica, vasta instrucción enciclopédica,
− Mentalidad filosófica
3. Historiosofia: un montón de datos no constituyen historia , hay que estar a su
valorización y relación
Conclusiones del hecho histórico:
 Colectivo.
 Que la causa de los hechos históricos son: materiales e ideológicas
 Que en el suceder histórico existen hechos singulares que sobresalen y otros que
no. Bauer “no todos los hechos alcanzan figuración histórica, Y quienes tienen
figuración histórica son los que “han traspasado el umbral histórico”.

Derecho Español.
Características fundamentales del derecho español:

1. El estudio del Derecho Español constituye el conocimiento jurídico de diversos pueblos

que tuvieron asiento político en la península ibérica y contribuyeron a la formación del
Derecho Español.
2. El Derecho Español es fundamentalmente un derecho de cultura más que de estirpes.
se ha formado en base a elementos culturales más que de influencias étnicas.

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Elementos formativos del Derecho Español.

1. Elemento primitivo indígena. Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la
península antes de los romanos, llamada época pre-románica, en que se muestra sin
contrapeso este elemento indígena. Cuando llegan los romanos, no significa que este
elemento se haya agotado, sino que sigue, porque coexisten. Hay épocas donde uno es
más predominante que otro, especialmente en la época de la Temprana Edad Media y
Alta Edad Media, se muestra este elemento.
2. Elemento románico en sus 2 vertientes: Romano Clásico y Romano Vulgar. Se
constata a partir del año 218 A.c., fecha en que desembarcan las legiones Romanas en
la península Ibérica hasta la caída del Imperio. Aquí se da el fenómeno jurídico llamado
Romanización de España.
3. Elemento Canónico. Es la vertebración jurídica de la Iglesia Católica, que no sólo se
manifiesta a partir de la propagación del Cristianismo en España, sino que va
robusteciendo su presencia durante todo el período posterior.
4. Elemento germánico primitivo: Lo aportan los Visigodos (germánicos).
5. Elemento Islámico o Musulmán. Cobra vigencia en la Península Ibérica a partir del
año 711, fecha de la llegada de las fuerzas islámicas a España.

Época Preromana.
Abarca toda la prehistoria y parte de la Edad Antigua, hasta el año 218 A.c., cuando los
romanos desembarcan en España.

Características:
- Los sistemas jurídicos: No se cuenta con datos, con fuentes jurídicas,
- Los historiadores carecían de formación jurídica.

Organización Económica y Social:

El sur de España es la zona más rica, porque ahí se cultiva la agricultura, la minería,
la industria y el comercio. La actividad industrial en gran parte, deriva de la minería y de
la pesca.
El comercio tiene gran auge, porque se han establecido en aquellas épocas, colonias
fenicias y hacen que la economía fuera fundamentalmente dineraria, dinero.
En la zona norte de España, predomina la agricultura y la ganadería, con una
actividad industrial-comercial muy escasa.
En cuanto a la organización social, poco a poco los pueblos se fueron asentando y
quedándose en ciertos o determinados lugares que les ofrecieran alguna ventaja
geográfica y se establecen 2 clases de asentamientos humanos:
- Las urbes o civitates, constituidas por agrupaciones urbanas amplias y
fortificadas.
- Las Vici, que eran aldeas rurales sin fortificar y rodeadas de zonas cultivables.

En la organización social, se distinguen 3 unidades:

1. La familia, que es monogámica y patriarcal.

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2. Gentilitas, es el grupo social unido por un vínculo natural. Se trata de una institución
superior a la familia, pero inferior a la organización política. Tienen 2 rasgos
fundamentales que los caracteriza:
- Su carácter familiar, todos con el mismo nombre, basado en el linaje.
- Su carácter religioso, basado en el culto a los antepasados.
3. Oppidas; agrupaciones locales humanas, nacidas de la comunidad de habitación, de
estar bajo un mismo techo.

 Tanto los gentilitas como los oppidas, son organizaciones

abiertas que se relacionan con otros grupos o personas aisladas, mediante tratados de
hospitalidad y clientela.

Tratado de Hospitalidad: Pactos, mediante los cuales, un individuo o un grupo tribal

ajeno, es recibido por otro grupo en condiciones de igualdad. Estos pactos quedaban
establecidos en tablas de bronce “Tésseras de Hospitalidad”; con esto queda claro que los
gentilitas y los oppidas son sociedades abiertas.

Tratado de Clientela: relación que se pacta por medio de un juramento entre una
persona superior o patrono y otra inferior o cliente, así el patrono se obligaba a proteger
al cliente y el cliente a desempeñar ciertos trabajos, se caracteriza por:
- Es una relación vitalicia. se rompe con la muerte de uno de los contratantes, pero
también por el maltrato sin motivos del patrón al cliente.
- El incumplimiento por parte del cliente con sus obligaciones, no rompe el pacto, sino
que este incumplimiento se convierte en un acto punible (castigable).
- Tal es así esta relación de sumisión, puesto que la clientela podía ser militar y no
militar; y una forma especial de clientela, es la clientela militar o Devotio, que se
agregaba un elemento religioso que es la consagración o devotio de los clientes a una
divinidad a la que estos clientes ofrecen sus vidas por la salvación de su patrono y esto
llega a riesgos tales, si el patrono muere en combate, todos los clientes deben
suicidarse, porque la divinidad al haber aceptado la vida del patrono, ya para los
clientes no tiene razón su existencia.

Diferencias entre hospitalidad y clientela:

- La hospitalidad genera igualdad, en cambio la clientela genera sumisión, obediencia del
cliente.
- La clientela no supone la igualdad de derechos, uno es el patrón y el otro es
simplemente un servidor.

La organización Política-Administrativa de la época Prerromana: Se aprecian 3 tipos:

1. Monarquía: Comunidades a cargo de un jefe vitalicio e inamovible, cuyas principales
facultades y atribuciones se entiende al mando del ejército, con facultades religiosas
y legislativas: dictan normas que son la ley.
2. Jefaturas amovibles: el gobierno lo ejerce un individuo con carácter temporal y sin
derecho a ser sucedido por sus familiares y estas designaciones se hacen en

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asambleas, de tal manera que también la asamblea viene a constituirse en un órgano

político.
3. Regímenes sin jefe individual, comunidades gobernadas por un grupo o consejo de
personas que representan a la comunidad.

En todos los regimenes políticos, estaban presentes las asambleas y en toda su

organización estaban presentes los términos romanos como; Senatus, para referirse a un
grupo de personas integradas por los famosos privilegiados. Los Concilium que son las
asambleas del pueblo reunido para ratificar o para anular las decisiones del Senatus.
El matrimonio: monogámico, se celebraban las esponsales y una ceremonia que se cerraba
con el beso de la novia, también era solemne, testigos.
Derecho Procesal: aquí el delito es en contra de toda la comunidad, es una lesión al grupo
y quien persigue el castigo entonces es la comunidad entera. En lo que respecta al
procedimiento aparece las ORDALIAS, es el proceso basado en las creencias de la gente,
si alguien moría en combate ese era el culpable, ósea quien juzga es la divinidad. Las
Ordalías servían como medio de prueba y eran el mismo juicio, ya que por el resultado de
estas no hay necesidad de dictar sentencia.
Derecho Penal: existía un catalogo con los delitos, si no estaba catalogado no había
delito. Igual que hoy. Como se considera al delito una lesión contra la sociedad, se generan
las guerras persecutorias, ósea de venganza de sangre.
El juicio tiene 3 fases:
- La discusión del demandante y el demandado
- El período de prueba, donde el demandante tendrá que probar la acusación y el
demandado tendrá que probar su defensa.
- La sentencia.
Aquí en materia penal se da la responsabilidad objetiva: no se considera la culpabilidad, ni
el arrepentimiento, solo se mide por el resultado.
En la antigüedad siempre estuvo presente el derecho, aun en su forma mas primitiva y
básica, nace el derecho de manera espontánea, sin ser precedido por algún análisis, se
basa en la costumbre, pero al ir evolucionando ellos como sociedad se dan cuenta que la
costumbre no basta y pierde poco a poco su carácter sagrado. Es en esta etapa que
aparecen los juristas, con la creación de nuevas reglas.

Se creaba a través del inconsciente y su fuente era la costumbre.

Roma, su imperio y derecho.

Roma nace a orillas del río Tíber, con el paso del tiempo roma construye un imperio que
comprende diferentes razas, religiones, cultura, etc., sin embargo gracias a su prestigio
político y social, logra someterlas y aglutinarlas con esto se da paso a la romanización.
Esta romanización se da gracias a 3 circunstancias:
1. La acción integradora de Roma, tiene su origen en el más pleno y absoluto poder del
mando militar, para poder vencer el territorio a conquistar, los que van a conquistar
cuentan con absolutas atribuciones, no tienen nada que consultar.

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2. Esta fuerza o poder de mando militar, como expresión plena de la potestad política, se
le conoce como Imperium, el Imperio es el don de mando de la fuerza política, en cuya
virtud se le faculta para PRO VINCIERE, PARA VENCER. De ahí viene la palabra
provincia, que significa en el lenguaje Romano, un territorio sometido a su potestad.
Por ello, en sus inicios, los conceptos de Imperio y Provincia constituyen los atributos
personales con que se dota a un magistrado, sea por ley, senado consulto, etc.,
magistrado entendido como magistratura del poder político y militar.
3. Roma, junto con su acción hegemónica militar de dominio absoluto, difunde e implanta
su derecho y eso hace que la expansión Romana y la creación de su Imperio,
constituyan la coronación de su derecho, porque el derecho le va a dar seguridad, va a
establecer las normas de convivencia con los pueblos sometidos, no es la fuerza, no es
la potencialidad militar, no es la superioridad de las armas, sino el derecho lo que
constituye el fundamento del mundo Romano como realización jurídica y como ideal
unitario.

Al que habita en la provincia, se le llama peregrino, ósea del campo, los provincianos o
peregrinos no poseían el ius latis (derecho de ser ciudadanos). Roma a diferencia de los
demás pueblos de la época, no extermina a sus vencidos, sabe que pueden ser de ayuda
posterior, el vencido debe reconocer la MAISTAS superioridad del pueblo Romano, como
también cargas y derechos, contribución pecuniaria, auxilio militar, etc.

Los factores que contribuyeron a que Roma adquiera muy temprano una fisonomía propia,
distinta del resto de las ciudades latinas. Se deben mencionar dos:
1. Índole geográfica: Situación de la urbe en el Lacio.
2. Índole Humana: Cohesión interna entre los componentes de la sociedad Romana.

Expansión romana y creación del imperio: es la coronación de su derecho, con esto

roma busca su seguridad, es el derecho el que constituye el fundamento romano no la
fuerza, roma es capaz de hacer la paz.

Época hispana romana (218 AC 409dc): o romanización de las hispanias, comienza con la
llegada de los romanos y termina con la llegada de los germánicos. Existe una romanización
política y jurídica:

1. Romanización Política: año 218 AC. Para algunos historiadores, la historia de España
comienza con la llegada de los romanos, ya que paso a tener una unidad jurídica-
política, este proceso se lleva a cabo por la influencia de 2 elementos:
- Cultura romana
- El cristianismo (canónico).
En el año 133 AC. Se dictó la lex o formula provinciae, que reglamenta la
administración de los territorios extrapeninsulares, solo se dictó para las hispanias.
Cada provincia tiene distinto régimen según como hayan pactado con roma.
En el año 284 AC. Dioclesiano (emperador) divide nuevamente el territorio, lo
constituye en una diócesis, dependiente de las Galias

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Organización administrativa: se organizan:

a) ciudades romanas: poseen organización política y administrativa trata de imitar a la
urbe romana, en sus magistrados, comicios, senado. Se distinguen:
− colonias: asentamiento humano hecho por ciudadanos romanos, a sus habitantes
se les denominaba CIVES que sig. Ciudadano romano con todo el estatuto
Jurídico que le significa y eran regidos por el derecho romano. Estas colonias
eran agrarias y pacificas.
− Municipio: conjunto de personas ligadas entre sí con la común participación de las
cargas pecuniarias impuestas por las urbes, son ciudades pre-existentes y a sus
ciudadanos se les concede la ciudadanía romana.
b) ciudades indígenas o peregrinas: la libertad de estas ciudades fue dada por la
resistencia k opusieron a roma:
1. ciudades Libres: no llegaron a enfrentarse a roma, se les releva de la fiscalización
provincial, pero tributan y son:
− Federadas: celebran un tratado el FOEDUS, la ciudad le reconoce a roma la
MAIESTA y se convierten en aliados en cualquier campaña militar.
− No Federadas: la libertad que gozan no es producto de un pacto, sino por una lex
o senado consulto, roma le reconoce libertad, pero precaria, no tiene la fortaleza
del FOEDUS.
2. ciudades estipendiarias: ciudades que se oponen a roma, pero no son importantes
para ella, solo por su tributo, rige la vigilancia y control del gobernador provincial,
están obligadas a pagar tributo, a albergar tropas romanas y suministrar hombres
para su reclutamiento.
3. dedictitias: ofrecen gran resistencia, pero terminan por rendirse, sin ninguna
condición. Roma tiene la facultad de convertirlos en esclavos, matarlos o darles la
libertad bajo ciertas condiciones.
4. Aniquiladas: opusieron resistencia a roma y nunca se rindieron, sus habitantes eran
muertos y la ciudad pasaba a ser un AGER PUBLICOS, ósea terreno de roma.

Organización social hispano romana.

Se dividieron en clases sociales:
A. Libres: se dividen en honestiones (clase alta); y humillares (plebe, sin mayores
privilegios)
B. Semi-libres: nacen libres, pero se acogen a protecciones que limitan su libertad.
− Encomendados y patrocinados: prestan servicios a otros en forma individual o
colectiva (podían ser un gremio o una ciudad).
− Libertos: esclavos libertos, vinculo generado entre el esclavo y su antiguo dueño,
que ahora es el patrono, este podía ejercer la tutela del liberto. (heredarlo,
sucederlo…)
− Colonos: cultivadores de la tierra ajena que están adscritos a la tierra, son libres,
pero adscritos a la tierra(posteriormente es el ciervo)

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C. Esclavos: situación en que se encuentra el individuo a quien el derecho niega medios

para manifestar su voluntad, por considerarle una res (cosa), ósea solo eran
susceptibles de apropiación, explotación vendido o transmitido.

Organización económica hispano romana.

Parte integral de la organización general de la Roma Imperial. La suma de la economía de
las provincias era el todo de la economía romana.
Organización económica “sistema monetario”: es de antes del imperio romano, Cecas:
Fábricas de moneda que Roma permitió en la península. Crea un sistema monetario (uno
solo). El privilegio de acuñar moneda es del poder público (Senado). Después fue una
concesión del Emperador que manejaba toda la economía.
Agricultura y ganadería: se distingue:
 Tierra dominicata: los propietarios conservan sus tierras, como poseedores pagan
tributo.
 Tierra indominicata: los colonos explotan la tierra del propietario, pero en
virtud de un tratado, sometidos a una renta.
Artesanos: Organización social antecedente a los gremios medievales que se llamaban
“collegias”).
Comercio, los comerciantes se dividían en fijo y ambulantes (se dedican al comercio
marítimo).
 Minería: Se desarrolla en la época Romana. En las tierras provinciales sometidas al
Ager público, en minería el ager se dividía en estatales se daban en arrendamiento
y las privadas eran explotadas individualmente o por grupos financistas.

2. Romanización Jurídica: penetración del derecho romano en la península.

Características:
− Proceso lento.
− Desprovisto de violencia, roma mantiene la norma jurídica primitiva.
− Al principio prima el derecho indígena, ya que el romano es privativo de los
ciudadanos romanos.
− Durante el imperio, roma otorga el IUS LATII y la ciudadanía romana a las
provincias.

Etapas de la Romanización jurídica:

1. 1º etapa (218 AC. 74 DC): La mayoría de la población Hispana tiene la condición
de peregrino, súbditos del Imperio. Se rigen por el estatuto jurídico de cada
ciudad indígena. Frente a los peregrinos se encuentran los vencidos y rendidos
llamados Dediticii (latín rendidos), cuyo estatuto jurídico es muy endeble, a tal
punto que el estatuto es sólo casuístico (el derecho que rige se da caso a caso)
2. 2º etapa (74 DC 212 DC): El año 74, Vespasiano concede la Ius Latii (derecho
latino colonial, beneficio jurídico que se les concede a los indígenas en lo
concerniente al Ius Comerci (derecho comercial). Consiste en la facultad que éstos
puedan adquirir bienes, como también para que los magistrados de las ciudades
latinas, principalmente ediles y cuestores, estuvieran en condiciones de adquirir la

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ciudadanía romana, tan pronto transcurrido un año de la prestación de servicios.

Este derecho latino, se reduce a permitir que los indígenas puedan adquirir bienes,
como también los magistrados pudieran tener civitas romana.
3. 3º etapa (212 DC 84 DC): se dicta el edicto de caracalla, que otorga ciudadanía
romana a todos los hombres libres, por lo que el derecho indígena se deroga, ya no
se distingue entre romano y peregrino, y todo el imperio es la urbe. Se confunde al
imperio con la civitas. Se dice que roma llevo a cabo este cambio para conseguir
más tributos. La maiesta pasó a pertenecerle solo al emperador, el ciudadano solo
es un súbdito.
El derecho romano tuvo que adaptarse a los factores de cada ciudad es así como en
aquellas más alejadas de roma se fue vulgarizando el derecho, para pasar a llamarse
derecho romano vulgar. En España solo se dio este.

4. 4º etapa (84 DC 476 DC): en un principio el gasto público era absorbido por los
vencidos de roma, pero con la expansión del imperio los romanos también
comenzaron a pagarlos, a través del CENSO, en esta época hubo grandes
reformas: (Dioclesiano y Augusto).
 Reformas de Augusto:
− confecciona el censo, incluye tierras, esclavos, bienes muebles y colonos, es
en base a esto que se pagan los impuestos.
− Sustituye el sistema de recaudación, por la percepción directa del
impuesto, desaparece el publicando (cobraba los impuestos).
− Unifico financieramente las provincias, crea una caja FICUS CAESARIS,
donde ingresan los impuestos de las provincias
 Reformas de Dioclesiano: 284-305 DC:
− cambia el sistema de augusto, crea el CAPUT, que incluía los instrumentos
de cultivo, esclavos y colonos y el IUGUM, atendía la tierra cultivada, los
dos constituían el TRIBUTUM SOLI.
− Dispone que la recaudación del impuesto, este a cargo de un empleado del
imperio(problema de probidad)
− Crea un impuesto sobre las ciudades, no a cada individuo, este era pagado
por los miembros de la curia con su propia fortuna, lo que llevo a que mucho
renunciaran al cargo, para lo cual Dioclesiano, lo instituyo como vitalicio,
forzosa y hereditaria.
− En las hispanias el mayo de 60 y el impúber, estaban exentos de
prestaciones personales.
− La ciudadanía romana se daba por el nacimiento,, pero se excluyen los hijos
de esclavos y los ilegítimos.

Derecho Romano Clásico.

130-230 DC.
Época de más perfección técnica del derecho, gracias a los jurisprudentes, se ocupaba de
problemas o respondía consultas tales como negocios privados, dotes y problemas

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jurídicos. La enseñanza jurídica se impartía en auditorios reducidos (discípulos), no

memorizaban técnica, sino que adquirían conocimiento por las vivencias del maestro.
La jurisprudencia le llamaban PRUDENTIA IURIS, arte de saber elegir entre varias
posibilidades de solución la más adecuada

Jurisprudente en el derecho romano clásico.

Sin el jurisprudente no hubiera existido el derecho romano clásico, la PUDENTIA IURIS,
buscaba la IUSTITIA, que es dar a cada cual lo justo o suyo. El jurisprudente analiza
entonces lo justo y lo no justo. Lo útil y no útil (UTILITAS). El jurisprudente no era
abogado, ni un profesional del derecho, estaba inspirada en el oficium, deber moral. Esta
labor es una de las más dignas y honrosas de la época, por esto que la clase patricia se
interesa en el estudio de la jurisprudencia, se consideraba una labor propia del colegio
sacerdotal.

Orígenes del Jurisprudente.

Se consideraba propia del colegio sacerdotal, ellos guardaban el calendario judicial, en
donde se indicaban los días para la contienda judicial, sin ofender a los dioses. Ellos
indicaban las formas de los contratos.
En los primeros tiempos solo los patricios podían acceder al colegio sacerdotal,
posteriormente también los plebeyos, con esto las materias jurídicas se dieron de manera
pública. El Primer Pontíficex Maximus fue Tiberio (siglo III A.c.) Cancania. Inició la
costumbre de dar respuestas en público.
A lo anterior se agrega la publicación por medio de Gneo Flavio en el siglo III A.c. de la
colección “Pontificial de Acciones”, con la cual se consagra definitivamente la divulgación
del derecho (Ley de las XII Tablas, siglo V A.c.).

El jurisprudente como modelo.

El jurisprudente romano fue un modelo hasta el día de hoy, Elaboraron reglas e
instituciones jurídicas que han servido de fundamento al derecho desde aquellos tiempos
hasta hoy. Resolvía de manera casuística (caso a caso).

Fases de la jurisprudencia.
A. Primera Fase: contempla todo el período republicano, se distingue por su carácter
creador. Alcanza su perfección y prestigio en el principado, como también en la
adaptación del derecho.
B. Segunda Fase y Última: Se caracteriza por la decadencia de la jurisprudencia,
debido a la pérdida de independencia y libertad. Ya no es el jurisprudente un hombre
independiente y creador, sino un simple funcionario sometido a la voluntad del
emperador.

Periodo post-clásico. 230 DC.

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Desaparece el Edicto del Pretor y marca la ruptura de la relación jurídica del pretor-
jurisprudente que contribuía a la génesis del derecho. Solo crea derecho el emperador.
Ius respondendi: ex autoritare Principis
Dentro de la nueva realidad surge esta institución, privilegio que el Emperador
Augusto confiere a los jurisprudentes que forman parte del concilio asesor (consejo), en
virtud de respuestas dadas por éstos, respaldados por la autoricta del Emperador. Aquí
los juristas no eran los más eruditos, sino aquellos que contaban con la gracia del
emperador.

Derecho romano vulgar.

Siglo III al XI. El concepto es creado en 1880 por el tratadista y jurista alemán Heinrich
Bruner, él afirma que el derecho clásico al ponerse en contacto con la cultura indígena se
corrompe El Derecho Romano Vulgar rige desde la caída de occidente (476 D.c.), siglo V
hasta el siglo XI. Es el soporte jurídico de toda la constitución de la sociedad de ese
período (8 siglos en que occidente se rige por este derecho).
Características del derecho romano vulgar.
1) Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual. No existe una clara distinción
entre las instituciones y situaciones de índole jurídica
2) Deficiente o imperfección en la tipicidad nominal de la figura jurídica. Se realizan
resúmenes que son deficientes y se confunden términos como propiedad con
posesión.
3) Aplicación de criterios extrajurídicos: Se resolvían los problemas netamente
jurídicos recurriendo a principios morales, sociológicos, mientras que en el clásico
no hay cabida a términos extrajurídicos.
4) Uso frecuente de epítomes (resúmenes y compendios, breviarios (abreviaciones)
compiladora, hacían suyo lo ajeno. siendo su obra más importante “El Breviario de
Alarico”, se le compara con el de Justiniano.

Las características del derecho romano vulgar con el clásico, pero en un aspecto
peyorativo.
1. Primer Carácter: Tendencia a la simplicidad y a la confusión conceptual Ej. Posesión
y propiedad.
2. Segundo Carácter: Deficiente tipicidad nominal de la figura jurídica.
3. Tercer Carácter: Le daba cabida a criterios extrajudiciales
4. Cuarto Carácter: La fuente más típica e importante para el conocimiento del
Derecho Romano Vulgar lo constituían los resúmenes

Al desaparecer el jurisprudente, el Derecho Romano Vulgar se comienza a basar en la

fuente del Derecho conocida como costumbre Se basa en la Teoría de Salvio Juliano
(117-148 D.c.), que dice que la costumbre desaparece cuando adquiere más poder. Cuando
Dioclesiano asume 284 D.c., antes del fin del Imperio, la costumbre casi desaparece. Con
el Código de Teodocio, el año 438 D.c. se plasma la teoría de la costumbre, ya ésta es
conforme a la ley y pasará posteriormente al Breviario de Alarico (cuerpo de leyes) 506
D.c., obra cumbre del Derecho Romano Vulgar.

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- El Primitivismo: representa un estadio antecedente del Derecho científico, propio

de la génesis de los pueblos.
- El vulgarismo: representa un estadio postcedente del Derecho Científico, propio de
la decadencia de un pueblo.

Por lo tanto, el Derecho Romano Vulgar es una consecuencia de la decadencia del Derecho
Romano Clásico.

Análisis crítico del derecho romano vulgar.

Nacido de la práctica, el Derecho Romano Vulgar no aparece como un derecho decadente,
es eminentemente vivo, dinámico, no es un derecho inferior.
El Derecho Romano Vulgar entonces es el derecho de la práctica adaptado a las
necesidades de la vida; es el que da respuestas y soluciones.

Vigencia del derecho romano.

El Derecho Romano Vulgar es un fenómeno que no afecta a todo el Imperio Romano, sino
que predomina sólo en occidente, no afecta al imperio de oriente. Había asesores
jurídicos del emperador Justiniano, como Doroteo, triburiano, aquí se encuentra el código
Justiniano, o habeas iuris civilis; en occidente el cuerpo más importante fue el breviario
de Alarico.

Elementos formativos del derecho español.

Además del Derecho Romano Vulgar el elemento canónico.

Fuentes históricas del cristianismo.

Su fundador es Jesús de Nazaret. S. V AC. Las fuentes del cristianismo son no jurídicas.
 Plinio el viejo: publica 70 dc historia, narra hechos que fueron aprovechados por
Tácito
 Publio Cornelio tácito: obra anales 116 dc, describe el nacimiento del cristianismo,
su fundador y difusión.
 Literatura religiosa hebrea: el Talmud, recoge la tradición oral de la sinagoga judía.
El mensaje de Cristo dentro de la época es inédito. La predicación rompe con la barrera
de los cultos nacionales. Plantea la paternidad común de todas las razas y se grafica lo
inédito e insólito cuando Jesús sostiene que el amor es el vínculo de salvación de las
personas y que esto es la base de la naciente Iglesia.
El año 313 d.C. Constantino, mediante una constitución, prohíbe que fueran
perseguidos (los cristianos) y dio la libertad de culto a los cristianos.
El año 390 d.C., Teodocio declara al cristianismo como la religión oficial del
Imperio. El Cristianismo establece una moral cristiana.

Cristianismo en España.

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El discípulo santiago el mayor, fue quien llego a España después de la muerte de cristo
para divulgar el evangelio, por esto el es patrono de España.
Los principios en los cuales se fundamenta el cristianismo son la inmortalidad del alma y un
fin que trasciende el de la vida terrenal.
Así el emperador era divino, pues aumentaba el erario.
La religión romana incorpora creencias de diversos orígenes y se podría decir que en la
religión romana, hay cabida para todos los dioses.
Los cristianos eran perseguidos por los delitos de lesa potestad, esto porque eran un
peligro a la estabilidad del estado, no participaban del culto estatal, ni integraban el
servicio militar.
Los cristianos fueron perseguidos en España, ellos no pretendían suprimir el derecho
vigente por otro, lo que existe es una influencia en el derecho, como lo moral, influida por
los cristianos y en la religión, es a partir de esto que los juristas posclásicos se vieran
forzados a recoger muchas veces los preceptos cristianos, estableciendo nuevas leyes. Ej.
Matrimonio indisoluble. Trato de a los esclavos, obligación moral de cumplir contratos. …

Derecho canónico y la organización de la iglesia.

Sus raíces se encuentran en la Biblia y otros principios en el derecho romano.
Características:
- Estatuto dinámico en permanente creación. Ej. Promulgación de derechos,
epístolas, o canones conciliares.
- El desenvolvimiento del derecho canónico se opera conjuntamente a través de las
epístolas de los Obispos Romanos o de las leyes o cánones de los Concilios, que
podían ser regionales o nacionales.

Organización de la iglesia:
- A su cabeza está el Papa, el Obispo de Roma, con plena autoridad en asuntos
dogmáticos.
- Los Obispos ejercen su ministerio en un territorio jurisdiccional denominado
Diócesis.
- Los obispos son elegidos por el pueblo y el clero y se llaman co-provinciales.
Las reuniones de los obispos son los Concilios. Existen concilios Ecuménicos, Provinciales
y Nacionales.
Ecuménico: Tierra habitada, lo que significa que encierra a la universalidad, por eso es
concilio Ecuménico cuando tiene carácter general y está representada tanto la Iglesia
Oriental como Occidental. Los más importantes Concilios de Elbira o Iliberes 303 d.C.,
prohíbe el matrimonio entre cristianos y paganos herejes. Estableció el celibato
eclesiástico y adoptó sanciones al maltrato de esclavos. El primero Concilio de Toledo,
404 d.C., adhiere a los concilios ecuménicos de Nicea en el Asia Menor, 325 d.C., el cual
condenaba a los Arrianos (procede de Arrio, obispo de Alejandría que consideraba a
Cristo sólo en su naturaleza, aspecto humano) que disentían en el dogma de la Trinidad.
Edicto de Milán, año 313 d.C., promulgado por Constantino, que le dio a los cristianos el
libre ejercicio de su culto y desde el punto de vista jurídico, significaba que la iglesia
tenía una existencia legal y que tenía atribuciones iguales a la del culto romano, pudiendo

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recibir herencias y legados particulares y tener amplias facultades de disponer de los

bienes. El año 392 d.C. cuando Teodocio I asume el mando del Imperio, nombra al
Cristianismo como religión oficial.

Transformación del derecho romano por el cristianismo.

La penetración de los elementos cristinos, fue un proceso lento y sostenido, lo que
después va a significar la transformación profunda de las instituciones del derecho. Se
basaba en que el que poseía un derecho y lo ejercía, no perjudicaba a nadie, en cambio con
Justiniano, 527 – 565 d.C., la legislación romana aparece templada. Ahora ya se concibe
el derecho mientras el titular saca provecho de él, pero es ilícito cuando éste busca el
perjuicio de los demás, va a ser obligatorio para todos el derecho incluso al príncipe.
En cuanto a la patria potestad cristiana, se castigaba al padre que abandonaba o mataba
al hijo, se preocupa de los hijos nacidos en segundas nupcias. El propio Justiniano en una
de sus novelas, menosprecia la naturaleza del sexo femenino como si dios no hubiese sido
su autor.
En cuanto a la esclavitud, el que tenía más esclavos tenía una mayor jerarquía social.
Constantino en el año 312, establece castigo al amo que violentamente diera muerte a un
esclavo. Después Justiniano establece que si un esclavo en condominio (con más de un
dueño) es declarado libre, el otro dueño fuera indemnizado. Todo esto demuestra que en
poco tiempo el cristianismo influye y modifica el derecho romano.
Incluso en 531 dc Justiniano impone que un propietario no puede levantar un muro que
impida al vecino usar el viento para la separación del grano y paja. (Servidumbre).

Definición derecho canónico.

Conjunto de normas doctrinales y de disposición estatuidas por las autoridades de la
iglesia que dice relación con el orden jerárquico de sus autoridades y sus relaciones con
los fieles católicos.

Concepto derecho canónico.

Conjunto de normas que conforman el régimen jurídico propio de la iglesia.
Fuentes Dº Canónico.
Biblia y ciertas instituciones del derecho romano

Características.
Estatuto dinámico y en permanente creación.

El proceso de codificación del Derecho canónico.

- La primera vez que se habla de Derecho Canónico en forma estructurada es por el
siglo XII año 1150, Graciano, monje, recopila una importante colección de Decretos
Pontificios y le denomina DECRETUM.
- Año 1234, el Papa Gregorio IX publica 5 libros llamados DECRETALES, que fueron
compilados por un monje español llamado Raimundo de Perrofort. Estas dos obras
son la base del Derecho Canónico.

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- Más adelante, se agregan los aportes del Papa Bonifacio VIII en el año 1298, que
ordenó la compilación de un suplemento llamado LIBER SEXTUS.
- Y por último se agregan LAS CLEMENTINAS, otra colección de decretos
pontifícales de Clemente V, también Papa.

La unificación y el desarrollo del Derecho Canónico tiene su punto de partida en el

año 1431 en la ciudad de Basilea que establece que todas las obras antes mencionadas
constituyen el CORPUS IURIS CANONICII, Cuerpo del Derecho Canónico.
Donde se muestra la mayor influencia del Derecho Canónico es en el mundo
occidental europeo y específicamente esta influencia está sobre el Derecho Civil. Al papa
se le reconoce plena autoridad, ósea el amo del mundo, incluso se le reconoce y se le
asigna a él la provisión y supervisión de todas las autoridades eclesiásticas.
El Papa Inocencio IV (1243-1254) sostiene que el Papa es el DOMINUS UNIVERSALES
(Señor del Universo), cuya suprema autoridad le pertenece por naturaleza y potencia y
debido a que el Papa no podía ejercer directamente la potestad civil, delegaba la potestad
a los reyes y emperadores.

Elemento canónico.
Influye en el derecho civil y en lo relativo a la familia. E. matrimonio indisoluble, rechazo
al divorcio,…
Se humaniza la patria potestad y la igualdad de sexos, establece el principio que los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Art 1546 CC.

Historias del Derecho 2º Certamen

Edad media española (S. V-XV),

Época marcada por el término del imperio romano en oriente y occidente.
Def: espacio de tiempo que medio entre el derrumbamiento del imperio romano de
occidente, cuyo caso final demuestra que se ha derrumbado políticamente, cuando
se destrona al último césar Rómulo Augusto (occidente), y por el oriente se
termina el imperio cuando los turcos toman Constantinopla y todo el imperio
Bizancio es absorbido por los turcos con su religión islámica.
Otros factores fueron la presión de los bárbaros y la nueva fe el cristianismo.
El ciudadano pierde interés en servir a su país, no paga impuesto, no cumple con su
deber cívico, rehúye a la milicia, lo cual se suple contratando mercenarios
extranjeros en el ejercito romano. Al dar muerte a Rómulo Augusto, nadie dirige a
roma desde un punto de vista político-militar y administrativo.

Elementos que caracterizan la edad 1/2. (Instituciones).

- Roma.
- Pueblos Bárbaros.
- Cristianismo.

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A pesar de todo esto roma sobrevive por medio de su lengua (latín), ciencia, Dº,
instituciones y administración, ósea sobrevive su organización, el Dº romano vive a
través del Vulgar.

El elemento de los pueblos bárbaros: (griego, extranjero).

Características:
- Vivían en tribus.
- Crean 1 nueva mentalidad por medio de su individualismo y personalismo.
El ciudadano en el alto imperio se convierte en 1 súbdito, ya que los césares eran
dioses, pero el bárbaro siempre fue libre.
Para los bárbaros la mujer y el hogar eran sagrados no tenían esclavos.
Los bárbaros adoptan toda la organización romana, instituciones, rituales y
solemnidades.

El elemento del cristianismo: este debilita la imagen del césar cuando

Dioclesiano impone a la curia responder con sus bienes a los tributos, estos se van
de la urbe, la cual queda sin autoridades y es el obispo quien toma fuerza, la iglesia
del entonces esta bien organizada, por todo esto el obispo pasa a ser una fuerza
política.
Los bárbaros y la iglesia llevaron a cabo 1 lucha de poder y de esta aparecen 2
clases de sociedades:
- La sociedad feudal, con los nobles
- La burguesía.

Etapas de la edad media.

1. Temprana edad media: 409-711; bárbaros invaden las hispanas, en 418
invaden los visigodos y en el 711 las fuerzas islámicas llegan a la península
ibérica. Según Eyzaguirre es el periodo en que se produce el aporte
germánico.
2. Alta edad media: 711 - 1212; la invasión islámica duro casi 8 siglos de lucha y
es lo que dio el siglo de oro de las letra españolas, aunque en el año 1492,
salen de España. En el 1212 surge la batalla “las Navas de Tolosa”, en que
son derrotadas las fuerzas islámicas.
3. la baja edad media: 1212-1474, Isabel accede al trono de castilla, es a
través de castilla que se produce el descubrimiento de America desde este
momento comienza la edad moderna.
Con la penetración de los cuerpos germánicos en roma surgen las LETES, las cuales
están autorizadas para cultivar la tierra y prestar servicio a roma (militar).
Estas tribus germánicas se van romanizando y esto hace que la temprana edad
media constituya el fruto de la compensación reciproca entre germánicos y
romanos.
Por su parte las tropas visigodas (germánicas), cuando se asientan en España ya
están romanizadas.

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Fuentes del Dº germánico primitivo.

1. comentario de la guerra de las Galias: Julio César S. I AC. Las Galias sur de
Francia ahí llegan los germánicos y Julio César va a contenerlos.
2. Tácito: historiador latino que en 98 público “germanías” obra sobre la
costumbre de los pueblos germánicos.

Son tan solo 2 fuentes, puesto que los germánicos no contaban con la escritura,
por lo que no hay fuentes directas. Es a través d estos libros que se establecen
los caracteres del Dº germánico primitivo:
1) preeminencia de la costumbre: es en esta que se basa s Dº, en el uso
constante de generación en generación lo que forma su Dº consuetudinario.
2) Primitivismo: el Dº lo hace la comunidad a falta de juristas, lo que impera en
el Dº es el ímpetu.
3) Índole Asociativa: la comunidad siempre estará por sobre el individuo.
4) Privilegio Tribal: se privilegia a la tribu a falta de territorio (pueblo
nómada).

Párrafos de la Germania de tácito.

• Eligen a los reyes por su nobleza y a los caudillos por su valor. En combate
sus grupos lo componen la familia (Sippes), ósea el lazo consanguíneo.
• La mujer tiene 1 valor grande.
• El matrimonio es casto, son los únicos bárbaros que tienen 1 sola mujer.

Instituciones del Dº germánico primitivo.

1. Régimen Político: no posee territorio y su organización social es: en libres,
semi libres y esclavos (según Tácito y julio cesar), los esclavos son de
guerra. El poder político provenía de las asambleas, hombres libres aptos
para la guerra. Se reunían en asambleas nacionales aquí se elegía a los reyes,
caudillos y se acordaba el calendario migratorio, para sus acuerdos o
disconformidad hacían sonar sus espadas, armas. A parte de las asambleas
nacionales, existían las cantonales (S IV) organismo más importante en la
administración de justicia.
2. Sippes: grupo amplio de parientes por lazos de consanguinidad, el conjunto
de sippes origina la tribu y es en esta en que basa la organización política
germánica. Si un miembro de la sippe es victima de un delito, sus miembros
pueden vengarse. incluso la sippe del culpable esta obligada a indemnizar.
3. Familia: matrimonio era monógamo, y se celebraba como una compraventa, en
donde se entrega una dote por la mujer. El jefe de la sippe ejercía el
MUNDIUM que es vitalicia sobre la mujer y los hijos.
4. Dominio sobre los bienes: los germánicos solo conocen el dominio privado
sobre las cosas transportables Ej. Ganado, armas.
5. Derecho de las obligaciones: permutaban (compraventa), las cosas su moneda
era el ganado. Los contratos se perfeccionaban por el mero consentimiento,

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además de un acto simbólico Ej. Apretón de manos, beso, etc…, esto porque
no cuentan con la escritura.
6. derecho penal: para ellos el principal elemento del delito era el daño y no la
intención, ósea la pena se mide por el resultado de la acción, incluso la
víctima era la sippe completa. Los germánicos primitivos valoraban la paz y
cuando esta se corrompía era la sociedad entera quienes perseguían al
hechor se ejercía la venganza persecutoria, había una excepción a esto el
WERGELD que era 1 compensación a la familia de la víctima, para los delitos
de sangre (muerte violenta) esto era pagado en forma mancomunada por la
sippe del victimario.
7. Derecho procesal: la administración de justicia estaba en la asamblea
nacional y después pasó a la cantonal, esta es el lugar de la administración de
justicia. Características: este era público y oral, (todo el pueblo asistía a la
asamblea y expresaba su opinión. El Dº en si era solemne y sencillo, pero
riguroso ósea ninguna de sus formas prescinde de él, el juicio se inicia por
las partes y su estructura era la discusión, prueba y la sentencia, se
resuelve la contienda y las pruebas Ej. Juramento, testigo, y las ordalías
como medios de prueba y la institución de los cojuzgadores
8. Juramento: lo presta el acusado y la institución de los
cojuzgadores(miembros de la sippe del acusado que juraban a viva voz si
existía o no el hecho debatido)
Diferencia entre testigos y cojuzgadores: los testigos declaran sobre los
hechos de la causa, los cojuzgadores, sobre la fidelidad del juramento del
acusado.
9. Ordalías: juicio divino, se ponía a dios como testigo.

El estado germano visigodo.

En el S III, empiezan a descender de Escandinavia y se ubican en Grecia. En el año
382 se les permite asentarse en roma por medio de la celebración de un foedus.
Posteriormente este foedus se rompe y los visigodos penetran en roma y la
destruyen, su jefe Alarico I muere y su sucesor cree más conveniente ir a las
Galias.
En el 418, se celebra otro foedus y se les permite establecerse en las Galias, a
cambio ellos detendrán a otros germanos de invadir roma, por medio de este
foedus se les entrega un territorio y así nace el estado visigodo.
Estos ya asentados, ven disminuir su organización ya que las asambleas eran
difíciles de conciliar por lo basto del territorio. Estos Los concilios son asambleas
formadas por altos dignatarios para ver problemas de la fe con los fieles. Entonces se
produce esta alianza, entre la Iglesia y el Estado. El punto de conversión son los concilios
nacionales celebrados en Toledo.
La figura clave de la monarquía en el estado Hispano Visigodo es el rey, y junto a él se
encuentran muy vinculados en las tareas de gobierno y administración 2 instituciones:

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1. Aula Regia: Asamblea permanente que asesora y colabora con el rey en sus
funciones de gobierno y administración (justicia también). Esta compuesta por
nobles.
2. Concilios: asambleas de los obispos de las iglesias, con el objeto de tratar
materias de índole eclesiástica, si eran importantes asistía el rey con
miembros de su aula regia. El monarca convocaba al concilio y lo inauguraba
solemnemente y al inaugurarlo, a través de un mensaje que le daba a los
miembros del concilio, mensaje que adopta el nombre de TOMO REGIO
(libro real), el rey les daba la pauta, la intervención de lo que debían hacer.
No se debe confundir la acción espiritual con la acción política, lo que no
significa que los curas no tengan derecho a opinar, los CANONES
CONCILIARES solamente pueden obligar a sus fieles. No tenían fuerza
coercitiva y ahí está el problema de por qué se establece un instrumento que
es la LEX IN CONFIRMATIONE CONCILI, el rey a través de esta ley, le da
fuerza de ley civil a los acuerdos conciliares.
Se asume la tarea de recopilarlos y tiene resultado en el año 630 en que se
promulga un cuerpo legal llamado COLECCIÓN DE CANONES DE LA
IGLESIA HISPANA (Colección La Hispana).
En cuanto a la función judicial ya no pertenece como en un comienzo a las
asambleas nacionales, ni a la sociedad entera, si no que ahora es el rey el
juez supremo, y delega en otros las cosas más importantes así surgen los
COMES CIVITATES, jueces delgados que en nombre del rey ejercen
justicia.

Sistema jurídico hispano visigodo.

Se nutre de los sgtes elementos:
- El Derecho Germánico, traído precisamente por los pueblos Visigodos, y al ser
diversas tribus, hay diversos matices. Cuando nosotros hablamos del derecho
Romano, sabemos qué es lo que es, podemos calificarlo, porque en Roma había
un solo derecho, en cambio en los pueblos germánicos primitivos, el derecho
tenía diversos matices. En todo caso hay un aporte importante.
- El Derecho Primitivo y los pueblos indígenas españoles, también hay una mezcla
del Derecho Romano Vulgar.
- Derecho Canónico, que también existió un aporte.
Fuentes del derecho visigodo.
La ley, ley canónica, la costumbre y la literatura jurídica.
1. La Ley: que puede ser civil o canónica:
1.1 la ley civil: hay 4 cuerpos que son emblemáticos:
- Código de Eurico: 476, lo redacta el rey Eurico, se encontró en un monasterio
de parís como un pergamino llamado PALIMSESTO, que es un pergamino escrito
sobre otra escritura. Su aporte jurídico es completo, ya que trataba de materias
civiles, procesales y penales
- El breviario de Alarico: o lex romana, fue publicado en Tolosa por Alarico,
este código lo preparo una comisión de juristas.

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• contenido: textos del derecho romano vulgar.

• Fuentes: las leges, (aquí esta el código teodosiano, recopilaciones de las
constituciones). Y las IUS epitomes o resúmenes de Gallo y distintos
códigos.
• Influencia y ámbito de aplicación: constituye una simple recopilación de
criterios jurídicos ya elaborados, cosas ya conocidas y eso desemboca en
algo muy claro, hay una labor exquisitamente creativa.
- Código de Leovigildo: de Leovigildo, Rey de los Visigodos ya establecidos en
España, año 571 al 586, ya los Francos se habían apoderado de las Galias, fue la
primera de las grandes obras jurídicas que se promulga en Las Hispanias. Así
como Eurico es el primer legislador medieval, Leovigildo es el Primer Legislador
Hispano Visigodo.

 Contenido: Su base es el Código de Eurico, para algunos este Código de

Leovigildo no es otra cosa que la revisión de este Rey al Código de Eurico,
con el objeto de actualizarlo, a esta obra se le llama también CODEX
REVISIUS. Leovigildo hace o pretende con el Código de Eurico actuar en 3
sentidos:
o Incorpora normas que faltaban.
o Mejora las leyes insuficientes e incompletas.
o Suprimiendo las leyes en desuso que ya nadie las toma en
cuenta, o, son anticuadas para la sociedad que están viviendo.

El conocimiento de este Código es en forma indirecta, parecido al Código de

Eurico, no como el Breviario de Alarico, que se encontraron algunos ejemplares,
sino que es a través de investigaciones, de interpretaciones, se le conoce
solamente a través de algunas leyes incluidas en el LIBER IUDICIORUM o LEX
VISIGOTHORUM, también conocido como Libro de los Jueces. Este Código de
Leovigildo lo conocemos en este Liber por los EPIGRAFES ANTIQUAE, por eso
que al igual que el Código de Eurico, se tuvo que reconstruir, cotejando lo que
aparece con los antiquae que aparecen en el Liber o Libro de los Jueces .

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