FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO:
Sucesión Testamentaria

INTEGRANTES:
Cárdenas Montalván Jacqueline
Collazos Castro Carlos
Pérez Calderón Gabriela
Pérez Uriarte Guliana
Quiroz Braco Luis Ayrton
Santisteban Sandoval Evert
Zeña Zumarán Marlon

DOCENTE:
Dr. Rodas Quintana Carlos Andree

CICLO:
VII - B

Pimentel, 08 de junio del 2018

pág. 1
 ÍNDICE
INTRODUCCION--------------------------------------------------------------------------------------- 5

CAPITULO VII
EL TESTAMENTO
CONCEPTO ----------------------------------------------------------------------------------------------- 6

NATURALEZA JURIDICA ------------------------------------------------------------------------------ 7

CARACTERISTICAS ------------------------------------------------------------------------------------ 8

ES PERSONALISIMO -------------------------------------------------------------------------------- 9

ES UNILATERAL -------------------------------------------------------------------------------------- 9

ES SOLEMNE ---------------------------------------------------------------------------------------- 10

ES REVOCABLE ------------------------------------------------------------------------------------ 10

ES UN ACTO JURIDICO -------------------------------------------------------------------------- 11

REQUISITOS GENERALES------------------------------------------------------------------------- 11

INCAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO -------------------------------------------- 13

CAPITULO IX
TESTAMENTO CERRADO
DEFINICION--------------------------------------------------------------------------------------------- 14

REQUISITOS O FORMALIDAD DEL TESTAMENTO CERRADO ------------------------- 16

REVOCACION DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCION ------------------ 20

CUSTODIA Y PRESENTACION JUDICIAL DEL TESTAMENTO CERRADO ---------- 21

CONVERSION DEL TESTAMENTO CERRADO DEFECTUOSO EN OLOGRAFO --- 21

TRADUCCION DEL TESTAMENTO CERRADO ----------------------------------------------- 22

CAPITULO XII
TESTAMENTO MILITAR
ANTECEDENTES -------------------------------------------------------------------------------------- 23

CONCEPTO --------------------------------------------------------------------------------------------- 24

ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO MILITAR --------------------------------- 25

ELEMENTOS ESENCIALES INTERNOS DE VALIDEZ ----------------------------------- 26

pág. 2
FORMALIDADES -------------------------------------------------------------------------------------- 29

EFECTOS POSTERIORES-------------------------------------------------------------------------- 29

TRAMITACION --------------------------------------------------------------------------------------- 29

CADUCIDAD ------------------------------------------------------------------------------------------ 30

COMPROBACION Y PROTOCOLIZACION -------------------------------------------------- 30

CAPITULO XIII
TESTAMENTO MARITIMO
CONCEPTO --------------------------------------------------------------------------------------------- 31

ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO MARITIMO ------------------------------ 31

ELEMENTOS ESENCIALES DE VALIDEZ (INTERNOS) --------------------------------- 32

ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ (INTERNOS) ------------------------------------ 33

ELEMENTOS FORMALES EXTERNOS DE VALIDEZ ------------------------------------- 34

FORMALIDADES -------------------------------------------------------------------------------------- 34

EFECTOS POSTERIORES-------------------------------------------------------------------------- 35

TRAMITACION --------------------------------------------------------------------------------------- 35

CADUCIDAD ------------------------------------------------------------------------------------------ 35

COMPROBACION Y PROTOCOLIZACION -------------------------------------------------- 36

CAPITULO XIV
TESTAMENTO AÈREO
ANTECEDENTES -------------------------------------------------------------------------------------- 36

CONCEPTO --------------------------------------------------------------------------------------------- 36

CARACTERISTICAS ---------------------------------------------------------------------------------- 40

ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO AEREO----------------------------------- 40

ELEMENTOS ESENCIALES DE VALIDEZ --------------------------------------------------- 41

ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ INTERNOS ----------------------------------- 42

ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ EXTERNOS ---------------------------------- 42

pág. 3
 CAPITULO XIX
DESHEREDACIÒN
CONCEPTO --------------------------------------------------------------------------------------------- 43

FUNDAMENTOS --------------------------------------------------------------------------------------- 44

LIMITES DE LA DESHEREDACION ------------------------------------------------------------- 45

CAUSALES DE LA DESHEREDACION ---------------------------------------------------------- 47

DESHEREDACION DE LOS DESCENDIENTES ---------------------------------------------- 48

DESHEREDACION DE LOS ASCENDIENTES ------------------------------------------------ 50

DESHEREDACION DEL CONYUGE ------------------------------------------------------------- 51

ACCIONES PROCESALES ------------------------------------------------------------------------- 51

REVOCACION DE LA DESHEREDACION ------------------------------------------------------ 54

CONCLUSIONES -------------------------------------------------------------------------------------- 56

BIBLIOGRAFIA ----------------------------------------------------------------------------------------- 58

pág. 4
 INTRODUCCION
En el presente trabajo de investigación trata acerca de lo que es el testamento
de manera general y sus distintas tipologías que presenta nuestro ordenamiento
jurídico, siendo así que trataremos punto por punto además también de señalar
cuando se da el tema de la desheredación.
Concebimos una sucesión testamentaria cuando el causante, al fallecer, deja
testamento instituyendo herederos (y en algunos casos legatarios), disponiendo
de sus bienes o, en casos excepcionales, haciendo disposiciones testamentarias
no patrimoniales (inclusive pudiendo incluir; en su declaración; disposiciones no
necesariamente sucesorias). Por esta razón se indica “que la sucesión testada
es la que tiene lugar cuando al herencia se la defiere en virtud de testamento”.
La utilización del término causante o testador, no se revela contradictoria, por
cuanto el testador lo es porque ha confeccionado su memoria testamentaria en
vida, pero sobre todo es quien, con su fallecimiento, habrá de causar la sucesión,
es decir, será su causante, en todo caso, se asoma inútil discusión sobre este
aspecto, no hallando inconveniente alguno en la utilización indistinta de uno y
otro termino
El instrumento testamentario es una manifestación de voluntad, que
generalmente tiene por función primordial la creación, regulación, modificación o
extinción de una o más relaciones jurídicas, forma parte de la gran lista de
negocios jurídicos que pueden considerarse contenidos en nuestro derecho
positivo civil. Sin embargo, este negocio, debido a sus efectos en el tiempo y
que advienen al fallecimiento de su otorgante, no sería sino un “negocio jurídico
mortis causa”; aquellos efectos (relativos a la transmisión), también
generalmente, no acaecen inmediatamente después de confeccionada la
memoria testamentaria, sino que su eficacia se desplaza, en la del estipulante.
Además no solo existe el testamento de forma general, sino también
encontramos el testamento cerrad, testamento militar, testamento aéreo, entre
otros las cuales están conformados y regulados y se detallara de qué manera y
como se pueden aplicar en nuestro país, siendo así que se ha realizado un
trabajo comenzando desde la base como sus conceptos, requisitos entre otros
puntos hasta llegar a la aplicación de estos.
Posterior a ello hemos se encuentra la desheredación, ya que en si es la figura
jurídica mediante el cual, otorgando la ley determinadas facultades al testador,
le permite privar de la legitima a su heredero legitimario (forzoso) por haber
incurrido este en alguna de las causales previstas expresamente por la ley por
las cuales se pierde el derecho hereditario. El desheredado, por lo tanto, debe
tener la calidad de heredero forzoso, pues es indiscutible que el heredero
voluntario y el legatario no pueden ser desheredados (bastando simplemente no
ser considerados como tales en el testamento); por esta razón, es factible que el
desheredado deje de tener una participación en la legitima (no sea heredero
universal), pero reciba un legado de la misma sucesión (sea heredero singular).

pág. 5
 CAPITULO VII
EL TESTAMENTO
1. CONCEPTO

Para Enrique Falcón: “el testamento es un acto jurídico unilateral, formal y

solemne, por el cual una persona dispone de sus bienes para después de su
muerte…” (FALCON; 1978)

Para Ramírez Fuentes, “el testamento es acto jurídico rodeado de más o de

menos solemnidades según su clase, mediante el cual una persona dispone de
todo o de una o parte de sus bienes, o dicta otras estipulaciones con el mismo
fin, para que tenga efecto después de sus días pero conservando la facultad de
revocarlo…” (RAMÍREZ FUENTES; 1988)

De Diego califica al testamento como “… un acto unilateral, personalísimo

solemne, revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo que queremos que
se haga después de nuestra muerte en los límites y condiciones impuestos por
el derecho objetivo” (DE DIEGO, 1959)

Brugi asegura que “el testamento es un acto revocable por el cual alguien,
conforme a las disposiciones de la Ley, dispone, para el tiempo en que habrá
cesado de vivir, todos sus bienes propios o parte de ellos a favor de una o varias
personas…” (BRUGI; 1946)

Espinar Lafuente refiere que “el testamento es un acto jurídico (unilateral,

promortuorio, revocable, formal, individual, personalísimo) de ordenación de la
herencia y de las potestades de familia de quien testa. El núcleo básico de la
ordenación de la herencia, consiste en la determinación de los herederos. Puede
haber también un eventual contenido extrahereditario (ordenación de
potestades de familia). Pero como la determinación de los herederos, tiene la
significación de reconocimiento de un status de pariente cualificado, pueden
englobarse ambos aspectos en una fórmula más breve: El testamento es un acto
ordenador de las relaciones de familia para el tiempo post mortem, y en la
extensión y ámbito que la ley permite” (ESPINAR LAFUENTE; 1956)

En opinión de Barassi, el testamento es “…el negocio jurídico revocable por el

cual alguien dispone para después de su muerte de la totalidad o parte de sus
bienes…” (BARASSI; 1955). Agregando, además:

“De esta definición se deduce en buena lógica que no es testamento un acto que
no contenga disposición alguna de carácter no patrimonial que la ley permite que
se hagan en los testamentos que tengan la forma y el contenido de tales, es
decir, en que existan también disposiciones patrimoniales (…).

De aquí resulta que existe un testamento propio y verdadero, en el cual deben

contenerse disposiciones de carácter patrimonial, y pueden contenerse las
disposiciones no patrimoniales; y un testamento formal (un acto que tenga forma

pág. 6
de testamento, sin serlo realmente), que, en los casos permitidos por la ley,
pueden tener un contenido totalmente no patrimonial, por ejemplo: la revocación
de un testamento anterior, a designación de tutor para después de la muerte…”
(BARASSI; 1955)

El testamento es la declaración de la última voluntad que hace una persona

disponiendo de sus bienes y de asuntos que le involucran, para después de
haberse dado su muerte. Se le califica como una manifestación de soberanía
individual; siendo su carácter unilateral lo más relevante.
Etimológicamente, se dice que la palabra viene de testatio, mentis, que quiere
decir testimonio de la mente, aunque diversos autores se han mostrado en contra
de este supuesto origen.

Conviene precisar la prevalencia de la voluntad sobre la declaración, de la cual

no debe recogerse el simple dato exterior por la estructura formal del acto, sino
referirse al contenido de la declaración, según LINA.
El testamento tuvo su impulso y arraigó raíces en la tradicional inspiración
individualista del Derecho y de la sociedad romana, representando un medio
para lograr la unidad familiar. En Roma, la perpetuación de esta lo era todo y la
muerte podía significar nada.

2. NATURALEZA JURIDICA.

El testamento es un negocio jurídico, toda vez que es un precepto de autonomía

privada dirigido a la reglamentación de una situación jurídica: la que se origina al
quedar sin titular los bienes, derechos y obligaciones de su autor.

La cuestión de la perfección de este negocio ha sido discutida, pues por el

otorgamiento del testamento no se producen efectos jurídicos. Pero al exigir el
Código Civil que para que la voluntad manifestada no produzca efectos jurídicos
en su día se revoque la disposición testamentaria, puede sostenerse que es
negocio jurídico perfecto ab initio y a ese tiempo habrá que estar para establecer
si concurren los presupuestos de validez.

Para calificar como testamento un determinado negocio es necesario que se

manifieste una verdadera intención de testar, por lo que no lo será el acto que,
aun presentando la forma externa de testamento, origina dudas sobre si
constituye un simple proyecto y no un acto definitivo, o en que el otorgante se
limite a aconsejar o rogar respecto al destino de su patrimonio, sin que esto
quiera decir que el carácter imperativo de las disposiciones haya de colegiarse
únicamente de la literalidad de las expresiones que se emplean.

pág. 7
 3. CARACTERISTICAS.
El testamento presenta las siguientes características.
Según Baqueiro Rojas y Buenrostro Baez, el testamento es:

 Un acto jurídico, en tanto implica una manifestación de voluntad para

establecer relaciones jurídicas a fin de crear, modificar, transmitir o
extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, después de
la muerte del testador.
 Un acto jurídico unilateral, en cuanto que es la manifestación de voluntad
de un solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes
que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptación de los
beneficiarios aunque puede resultar ineficaz para producir los efectos
requeridos por el testador.
 Un acto jurídico solmene, pues solo puede ser utilizado en alguna de las
formas forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como
testamento cualquier disposición que no llene los requisitos que para cada
una de las especies testamentarias se señala, ya que sin ellas no produce
efecto.
 Es un acto personalísimo y no puede ser realizado por interpósita
persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el
mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el
testamento, sea cual fuere la forma que se le dé, debe ser realizado única
y personalmente por el testador.
 Un acto revocable, puesto que el testador es libre de modificar el
testamento anterior dejándolo sin efecto, ya sea por un acto expreso,
porque dicte otra disposición en contrario. La confección de un nuevo
testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento
no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a
testar en favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad
de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulación que al
respecto se hiciere en cualquier acto jurídico, será nula y no tendrá
validez.
 Un acto libre, desde dos puntos de vista: primero, como requisito de todo
acto jurídico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena
libertad, ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engaño que motive
al contenido del testamento, o bien por acto de violencia física o moral.
Segundo, se quiere que el testamento no sea resultado de una obligación
contractual, aunque puede serlo de un deber moral, ya por vínculos
familiares o por reparación de un hecho, pues estos son algunos de los
fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda
prescrito.

pág. 8
  Un acto mortis causa, en tanto e un acto destinado a producir sus efectos
después de la muerte del testador (ROJAS; Y BUENROSTRO BAEZ,
1994).

Por otra parte, y desarrollando con profundidad las características ya

mencionadas, nos basaremos en el criterio de Ferrero Costa.

3.1. Es Personalísimo.

En la época colonial, podía autorizarse a otro para disponer por testamento a

nombre de un causante, modalidad que fue tomada del Derecho español antiguo
que permitía que una persona encomendase a otra el otorgamiento de
testamento en su nombre. Esta forma, denominada testamento por comisario, o
es admitida hoy, así como tampoco el fideicomiso tácito, que consistía en
encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad del testador sin dejarla
expresada al detalle por testamento. El testamento es esencialmente
personalísimo. No se admite delegación alguna.

Al igual que el Código derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para

cada clase de testamento que denotan claramente su carácter absolutamente
personal. Pero, además, a diferencia del anterior, el actual tiene una disposición
general declarativa en ese sentido, al señalar en su artículo 690 que el testador
no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un
tercero. El Código de 1936 se refería explícitamente a la captación de la
voluntad, teoría que impide que personas cercanas al causante puedan
beneficiarse con la voluntad del testador ejerciendo influencia psicológica. El
Código actual trata indirectamente de esta institución cuando se refiere a los
impedimentos del notario y de los testigos testamentarios.

3.2. Es Unilateral.

Es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestación de una sola

voluntad, que es la del testador. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia
reclaman la analogía con el contrato en materia de interpretación. Según nuestro
ordenamiento no admite la sucesión contractual y, al no existir pactos sucesorios,
en los cuales se declaran dos voluntades, la única intención que vale es la del
testador expresado en el testamento. Así también, según el artículo 814, se
declara nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas.

La declaración debe ser expresada con libertad absoluta, sin influencia extraña
ni intervención de otra voluntad. La razón de ser de esta disposición, como
destaca Colin es que el testamento debe contener una voluntad única, siendo la
expresión plural de voluntades característica natural de los contratos.

pág. 9
3.3. Es Solemne.

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades que deben

cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem. Se
refiere a requisitos que necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha dado
cabal cumplimiento a estos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el
libro del acto jurídico. El artículo 219.6, señala que el acto jurídico es nulo cuando
no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Lo característico en el testamento es que la solemnidad, entendida como el

cumplimiento de ciertos requisitos, es exigida siempre: no solo cuando se trata
del testamento por escritura pública, sino también cuando estamos frente al
cerrado o al ológrafo, o a los testamentos especiales. Las formalidades
constituyen una garantía por la importancia del acto. Por ello se establecen
normas concretas.

El testamento es esencialmente formalista. Debe otorgarse de acuerdo a alguna

de las formas que prescribe el Código.

3.4. Es expresión de última voluntad.

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad

del testador. Y de la última. Ello “no quiere decir que sea un acto de voluntad del
último momento de la vida, sino quiere decir que es la última voluntad de la
persona, manifestada con efecto post mortem”. Como señala Cicu, acto de última
voluntad no quiere decir acto que contenga la voluntad que ha de ser eficaz
después de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la última
entre las varias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente.
Como tal, el acto es útil para disponer de la totalidad o parte de los bienes, o
para referirse a cuestiones extrapatrimoniales, como lo destaca el artículo 686.
Mediante este, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial, nombrar tutor, dar
un consejo, etc.

3.5. Es revocable.

Por ser acto que expresa la última voluntad, esta se consolida si no es revocada,
y con la muerte del causante. Antes de producirse esta, el testamento es la nada.

La revocabilidad es inherente a la esencia del testamento como declaración de

última voluntad. Si no, no sería “la última”. El testador puede, en cualquier
momento, revocar cualquiera clase de testamento que haya otorgado por
cualquiera de las formas que autoriza el Código. La forma más solemne es
expresión de mayor certeza más no de mayor eficacia.

pág. 10
Resulta imposible revocar o rectificar un testamento luego de muerto el causante,
por lo que la interpretación subjetiva de última voluntad resulta decisiva. Por lo
tanto, debe desentrañarse la última voluntad del testador averiguando el
verdadero sentido de las disposiciones testamentarias, lo que importa la función
judicial de interpretación testamentaria.

3.6. Es un acto jurídico.

Es un acto jurídico sui géneris. Por ello, como dice Echecopar, está regido por
todas las normas relativas a los actos jurídicos, salvo aquellas que estén en
contradicción con las reglas específicas que establece el Código para el
testamento. Al efecto, el artículo 689 prescribe que las normas generales sobre
las modalidades de los actos jurídicos se aplican a las disposiciones
testamentarias, teniéndose por no puestas las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la Ley.

Es un acto jurídico con expresión de voluntad que produce efectos jurídicos.

Pero, no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momento de su
otorgamiento ni después del fallecimiento.
Según FASSI, todos los actos humanos tienen motivación salvo los instintivos o
reflejos, por lo que otorgar un testamento supone una conducta humana
causada. Y esta voluntad “mientras no ataque las normas imperativas del Código
es ley de sucesión”.

4. REQUISITOS GENERALES.

Según Suarez Franco: “el testamento es ante todo un acto jurídico y de

naturaleza solemne; se trata de una manifestación de voluntad encaminada a
producir determinados efectos jurídicos. Sin embargo, para que tal manifestación
sea plenamente válida y eficaz ante el derecho es necesario que llene ciertos
condicionamientos formales, cuyo cumplimiento compromete su validez jurídica.
Esta doble concepción del acto testamentario, como expresión de voluntad del
causante y como acto solemne, conduce a que las exigencias legales
establecidas para su otorgamiento se ordenen desde dos puntos de vista muy
definidos, que, aunque vinculados íntimamente entre sí, responden a
concepciones jurídicas diversas. El testamento, como declaración de voluntad,
debe reunir los requisitos propios de un acto de esta naturaleza; y en cuanto a
su aspecto formal, deberá responder a la naturaleza del acto solemne, cumplir
las formalidades específicas del acto fijado por el legislador para hacerlo eficaz
ante el derecho.
Los requisitos de fondo en el testamento hacen referencia a las condiciones o
exigencias legales relacionada con la persona del testador, con su voluntad, con
pág. 11
la prestación misma estipulada en el testamento a favor del asignatario o, en fin,
con el motivo que ha inducido al causante a estipular la institución testamentaria.

Los requisitos de forma hacen referencia al aspecto externo del acto, con lo que
se pretende apararlo mediante una suficiente autenticidad. Persigue con ello el
legislador que la voluntad y la intención del testador, en su aspecto formal, sean
el reflejo de su voluntad interior. Pero, además, por tratarse de un acto de
particular trascendencia jurídica, económica y social, el legislador ha rodeado al
acto testamentario de singulares exigencias lo que explica su reglamentación.

El testamento, dada su naturaleza del acto jurídico solemne, puede ser atacado
ya sea por ostentar vicios de forma o por contener vicios de fondo. Como
manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos, es claro que
el testamento debe ser otorgado con el lleno de los requisitos propios de todo
acto jurídico. Como acto solemne debe ceñirse a las formalidades precisas que
la ley señala y cuya omisión puede comprometer la validez del acto.

Según Trabucchi, “en todos los ordenamientos jurídicos, incluso para aquellos
que admiten el testamento oral o nuncupativo, el acto de última voluntad es
esencialmente solemne y debe observar modalidades precisas. El formalismo
asegura una cierta seriedad y reflexión al acto, y al propio tiempo ofrece mayor
precisión a quien lo debe aplicar, evitando algunas de las posibles controversias
en materia de prueba”.

Varias han sido las causas que justifican exigir que el testamento sea solmene y
que únicamente produzca efectos jurídicos cuando está otorgado de la manera
prescrita por el legislador, a saber:

1. Necesidad de obtener una mayor ponderación y seriedad en el querer

testamentario.
2. Facilidad de la prueba.
3. Certeza de que esa es la voluntad del testador y no su versión
tergiversada por un tercero en el caso del testamento oral.
4. En lo que concierne a los requisitos o formalidades del testamento en
general, cabe indicar que, de acuerdo a lo normado en el artículo 695 del
Código Civil:
5. La formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el
artículo 697 del Código Civil, numeral este último que integra la
normatividad referida al testamento en escritura pública y conforme al
cual: A. si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento
dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el
testador designe; B. si el testador es sordo el testamento será leído en
alta voz por él mismo, en el registro del notario; y C. si el testador no sabe
o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que él
designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.

pág. 12
 6. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no puede ser
aplicadas a los de otra.

En relación a los requisitos o formalidades del testamento en general, debe

tenerse presente, además, lo dispuesto en los artículos 692, 693 y 694 del
Código Civil que establecen lo siguiente:

 Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pública, con las

formalidades adicionales indicadas en el artículo 697. Ello según lo
establecido en el artículo 692 del Código Civil.
 Los ciegos pueden testar solo por escritura pública, con las formalidades
adicionales indicadas en el artículo 697. Así lo determina el artículo 693
del Código Civil.
 Los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de
hablar por cualquier causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u
ológrafo.

5. INCAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO.

Según CARRIZOSA PARDO, “se reducen a cuatro las causales que impiden
testar: ser impúber, estar en interdicción por demencia, no tener sanidad de
juicio, y no poder expresarse de palabra o por escrito…”
De Diego, señala:
En el derecho moderno, la facultad de hacer testamento es expresión de la
soberanía civil, cualidad inherente al hombre, que solo pide condiciones
naturales de ejercicio en armonía con la naturaleza del testamento. Por eso, la
regla general y la presunción es la de la capacidad; la excepción es la
incapacidad. He aquí por qué pueden testar todos aquellos a quienes la ley no
lo prohíba expresamente.

Tienen capacidad para otorgar testamento los mayores de edad, es decir,

aquellos que ya han cumplido dieciocho años, tal como lo establece el artículo
42 del Código.

Puede hacerlo también los mayores de dieciséis años que hayan contraído
matrimonio o hayan obtenido título oficial que les autorice a ejercer una profesión
u oficio.

Son incapaces de otorgar testamento, además de quienes no alcancen las

edades anteriormente señaladas, los siguientes:
a. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. El
discernimiento significa gramaticalmente el juicio por cuyo medio
percibimos la diferencia entre varias cosas. La falta de este requisito
acarrea siempre la incapacidad, sea por enfermedad mental o cualquier
otra causa.

pág. 13
 b. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.
c. Los retardados mentales.
d. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
e. Los ebrios habituales.
f. Los toxicómanos.
g. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque
sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto. Es el estado contrario a lo que se conoce como
los intervalos lúcidos, que son los períodos de tiempo suficientemente
prolongados durante los cuales el enfermo tiene discernimiento y se
comporta normalmente.

Las demás personas relativamente incapaces, como los pródigos, los que
incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil tiene la facultad plena para testar, a pesar de estar sujetos a curatela.

Dentro del título de disposiciones generales, que estamos comentando, se

encuentra la norma que declara que son nulas las disposiciones testamentarias
en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así
como en favor de los testigos testamentarios.

CAPITULO IX
TESTAMENTO CERRADO

1. DEFINICION

Maffia enseña que:

´´el testamento cerrado llamado también místico, es el que el testador presenta

al escribano, en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que este
contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que hace contar
esa expresión.

Es, por la intervención del escribano, un cato notarial. Además, por la forma de
otorgarse es secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo cubierta
que ha de abrirse en su muerte’’
Puig peña dice que el testamento cerrado es lo siguiente:

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, manifiesta, en

presencia del notario y los testigos que han de autenticar el acto, que aquella se
halla contenida en el pliego cerrado y callado que el efecto presenta, de esta
definición se deduce las consideraciones siguientes:

pág. 14
 a) El testamento cerrado está montado a dos vertientes... el testamento
cerrado consta o está integrado por dos fases distintas y
complementarias: una privada, de redacción del documento de última
voluntad por el testador o por otra persona a su ruego, y otra pública,
constituida por el otorgamiento propiamente dicho, en la que interviene
el notario y los testigos.
b) El testamento cerrado supone el secreto material de las disposiciones
testamentarias… el testamento cerrado es secreto de escritura
material, puesto que debe de estar cerrado , guardado, dentro de un
sobre debidamente pegado y sellado, de forma que nadie pueda , a
través de él, enterarse de sus disposiciones.
c) El testamento cerrado se prohíbe la publicidad formal de su
contenido... en el testamento cerrado el testador no puede oficialmente
manifestar cual es el fondo de su querer testamentario, aunque,
naturalmente de modo particular lo puede decir, por eso decimos que
en este testamento se prohíbe la publicidad formal de su voluntad.
d) Finalmente, el testamento cerrado tiene… carácter notarial, a virtud de
la intervención de un funcionario de este orden que da carácter y
condición al instrumento.

Suarez franco anota sobre el particular que:

El testamento cerrado... Es aquel en que no existe que los testigos y el notario

tengan conocimiento de las disposiciones contenidas en el, el causante pretende
que sus disposiciones se den a conocer después de su muerte.

El testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y los

testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que tanto
aquel como estos lo vean, oigan y entiendan que tal escritura contiene su
testamento.

Si esto se cumple y así se practica, y además de ello dan de buena fe el notario

y los testigos al escribir sobre la cubierta cerrada la anotación que se manda, se
habrá cumplido la parte esencial del otorgamiento del testamento cerrado.
Suarez franco pone de relieve que, en el testamento cerrado, hay que considerar
dos partes: a) el sobrescrito o cubierta del testamento, que tiene la fuerza de un
instrumento público, por estar autorizado por el funcionario competente con las
solemnidades legales, y b) la memoria testamentaria o testamento, que es obra
exclusiva del testador.
Espín Cánovas, en lo que concierne al testamento cerrado hace estas
afirmaciones:

Dicho testamento cerrado común, es aquel que el testador, sin relevar su última
voluntad, declara ante el notario que haya de autorizarlo y testigos que dicha
voluntad se halla contenida en el pliego que presenta.

pág. 15
En el testamento cerrado el contenido de su voluntad del testador permanece
secreto limitándose aquellos (notario y testigos) a dar buena fe y testimonio de
su otorgamiento, en relación con el (testamento) ológrafo se diferencia
netamente ya que en este no interviene nada más que el testador en su
otorgamiento y ha de escribirlo el mismo de su puño y letra, mientras que el
(testamento) cerrado puede estar escrito por persona diferente al testador.

El testamento cerrado tiene tres fases con características diversas: en una

primera fase, de carácter privado y por tanto secreto, se ha de escribir el
testamento, en la segunda fase, de comparecencia ante el notario y testigos,
tienen lugar todas las formalidades que tienden a acreditar que en el pliego
cerrado presentado por el testador se contiene su última voluntad, finalmente en
la tercera fase, tiene lugar a la conservación del testamento para que una vez
ocurrido el fallecimiento del testador, pueda surtir efecto mediante su
presentación ante la autoridad judicial, que ordenara la comprobación de la
autenticidad de su cubierta externa y protocolización en la notaria en que se
hubiese otorgado.

Ferrari caretti hace anotar las ventajas del testamento cerrado al señalar lo
siguiente:

´´ esta forma de testar ofrece ventajas en cuanto a su conservación, secreto,

escritura y menor rigor formal.

Respecto de la conservación, cuando queda en manos de un escribano, no

existe peligro de que pueda ser ocultado o sustraído por quienes puedan tener
interés en ello.

Su contenido se conserva oculto, nadie sabe lo que dice, incluido el escribano

que firma la cubierta.

En general no es necesario que el testado escriba de su puño y letra el

testamento.

Puede valerse por otra persona lo que proporciona una gran facilidad para los
que no saben o no pueden escribir, siempre que sepan leer , a fin de que puedan
fiscalizar la exactitud de lo que han dictado o explicado.

2. REQUISITOS O FORMALIDADES DEL TESTAMENTO CERRADO

Domínguez Benavente y Domínguez Aquila, acerca de los requisitos o

formalidades del testamento secreto (entiéndase testamento cerrado), apuntan
que ´´ el testamento secreto pide, en particular: 1° presencia del notario y
testigos; 2° presentación del testamento al notario y testigos; 3° declaración del
testador; 4° cierre de la cubierta; y 5° acta que debe extenderse en la cubierta’’.

pág. 16
Trabucchi, respecto de los requisitos o formalidades del testamento secreto
(entiéndase testamento cerrado), hace estas precisiones:

´´en su estructura se distingue ´la redacción de la célula´ y el ´acto de la

recepción´.

La cedula suscrita por el testador, que contiene la sustancia de las disposiciones

puede estar escrita por el propio testador de su puño o letra (en cuyo caso es
suficiente su firma final), o bien por un tercero o a máquina (en cuyo caso el
testador deberá firmar al final de cada página). No es preciso que la célula se
encuentre fachada, pudiendo hallarse escrita en cualquier idioma. La célula se
mantendrá en secreto como garantía de seguridad y para evitar posibles
alteraciones.
El testador entregara la célula al notario en presencia de los testigos.

El acto de recepción, que se hará constar en el sobre o plica que contiene la

célula, se firmara por el notario, por el testador y por los dos testigos, no siendo
posible la intervención de un mandatario especialmente designado para este
acto.

Si la célula testamentaria contuviese una fecha distinta en la que consta en la

plica, esta última se considerara la verdadera fecha del testamento.

Sobre el particular, Brugi enseña que´´ el testamento secreto (entiéndase

testamento) cobra casualidad de testamento por acto de notario mediante la
entrega que del mismo se hace a este en presencia de testigos que reúnan
idoneidad, este testamento puede haberlo escrito al testador o a un tercero, en
el testador debe firmarlo a cada página, las formalidades de la entrega, que no
pueden interrumpirse, tienen por finalidad adversar la identidad del acto. El
testador entrega el documento con un sello de estampilla o en forma que no
pueda abrirse ni extraerse sin rotura o deterioro) al notario, ante los testigos, o lo
sella en presencia de todos ellos, declarando que en dicho sobre se contiene su
testamento , en el papel o sobre que contienen el testamento cuida el notario
que se redacte el acta de recepción, contenido del hecho de la entrega y de la
declaración del testador, del número y marca de los sellos, de la presencia de
los testigos y de todas las formalidades antes indicadas, incluso la declaración
del testador, en su caso, de que sabe leer , pero no escribir, y que por ello no
puedo firmar cuando hizo escribir sus disposiciones pese a lo cual las leyó.
Firman el testador, los testigos y el notorio, a no ser que el primero no pueda
hacerlo por un algún impedimento.
Barassi trata lo relativo a los requisitos o formalidades del testamento secreto
(entiéndase testamento cerrado) de este modo:

pág. 17
´´ El testamento secreto esta normalmente escrito y fechado por el testador
puede también, serlo por otra persona, pero en tal caso la ley impone
determinadas cautelas para garantizar la coincidencia del testamento con la
voluntad del testador.

A tales fines es necesario que el testador se asegure mediante lectura de las

palabras escritas por el tercero( por ello no puede hacer testamento el que no
sepa o no pueda leer), además, para evitar cualquier hurto o sustitución de las
hojas , debe firmar cada medio folio, unido o separado y lo mismo si el testamento
está escrito con medios mecánicos , el tercero que ha escrito el testamento es
incapaz de recibir y además si el testador hizo escribir por otro su testamento,
sabe leer pero no escribir y por tanto no ha podido firmar , debe declarar también
ante el notario que recibe el testamento, que lo ha leído( si es mudo o sordomudo
lo declarara por escrito en presencia de dos testigos y debe asimismo, expresar
la causa que le ha impedido firmarlo. De todo ello se hará mención en el acta de
otorgación.

El testador entregara personalmente el testamento al notario en presencia de

dos testigos, manifestando que el pliego que se presenta contiene su última
voluntad, si es mudo o sordomudo escribirá tal manifestación en presencia de
dos testigos, sobre el papel en el que se hiciera las declaraciones o sobre el que
sirve de cubierta al testamento o también sobre una envoltura preparada y
debidamente sellada por el testador , se redactara el acta expresando la marca
y el número de los sellos debiendo estar presente los testigos durante estas
formalidades . Firmaran el acta el testador, los testigos y el notario.
Todo ello deberá hacerse sin interrupciones y sin pasar a otros actos.
Rotondi refiere:
El llamado testamento místico o secreto(entiéndase testamento cerrado) se
escribe y se fecha por el testador o incluso por una tercera persona o por medios
mecánicos, pero en estas dos últimas hipótesis no basta que este firmado al final,
sino también en cada página por el testador, que por lo menos debe poder leer.

Si el testador que sepa leer no sabe escribir y por tanto no ha firmado deberá
declarar al notario que lo ha leído y agregar la causa que le ha impedido firmar
de la cual se hará mención en el acta de recepción.

El testamento ya cerrado con anterioridad o ante el notario se sellara y entregara

por el testador al notario en presencia de dos testigos, con la declaración que
contiene su testamento, y el notario redactara sobre la envoltura externa lo que
haya declarado y el acta de recepción, de lo cual resulten cumplidas las formas
establecidas y el número de los sellos impuestos. El acta se firmara por el
testador (si no puede, se hará constar la causa), por los testigos y por el notario
a la muerte del testador, el notario procederá a la apertura y a la publicación.

pág. 18
Rotondi puntualiza que en ‘’ en el testamento místico o secreto (entiéndase
testamento cerrado), el documento público se hace fe, salvo querella de
falsedad, es el acta de recepción, es decir, la declaración de que se ha efectuado
la entrega del documento con las circunstancias correspondientes de lugar y de
tiempo y con observancia de las formas que el notario acredite. Pero en cuanto
a su contenido, ignorado por el notario (aunque nada impide ni toca a la validez
del testamento el hecho de que sea comunique al notario el contenido de la
disposición), es solamente una escritura privada’’.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 699 del código civil, las formalidades
esenciales del testamento cerrado son:

1) Que el documento en que ha sido extendido este firmado en cada una de

sus páginas por el testador, bastante que lo haga al final si estuviera
manuscrito por el mismo, y que sea colocado dentro de un sobre
debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no
pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
2) Que el testador entregue personalmente al notario (quien, dicho sea de
paso, está impedido de autorizar el testamento cerrado si es pariente del
testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad: art 704 del c.c.9 el referido documento cerrado, ante dos testigos
hábiles, manifestándole que contiene su testamento, si el testador es
mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por
escrito en la cubierta. (al respecto no podemos dejar de mencionar que
los mudos los sordomudos, y quienes se encuentran imposibilitados de
hablar por cualquier causa pueden otorgar solo testamento cerrado u
ulografo: art 694 del c.c.)
3) Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que
conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, lo
cual firmaran el testador, los testigos y el notario, quien la transcribiera en
su registro (registro-notarial- de testamentos, firmándola las mismas
personas.
4) Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y
3(citados líneas arriba) se efectué estando reunidos en un solo acto del
testador , los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada
del acta.

La corte suprema de justicia de la república, en lo que atañe a los requisitos o

formalidades del testamento cerrado, ha señalado lo siguiente en los casos de
los testamento cerrados, además de las formalidades generales de todo
testamento establecido ( sic) en el artículo seiscientos noventicinco del código
civil , se requiere también las formalidades generales , sino también de las
esenciales del testamento cerrado´´(casación nro. 2202-99/lima, publicada en el
diario oficial el peruano el 08-01-2000, págs. 4522-4523).

pág. 19
 3. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCIÓN

En opinión de barbero´´ equivale a revocación del testamento –revocación total

el retiro del testamento secreto (entiéndase testamento cerrado), por obra del
testamentado, de las manos del notario o del archivero en cuyo poder se lo había
depositado, a no ser que la cedula testamentaria tenga todos los requisitos para
valer como ológrafo.

Valencia zea indica sobre el particular que ´´ dicho testamento (cerrado) tiene
una forma especial de revocación , consistente en la no conservación del sobre
que lo contiene , en efecto, el testador bien puede retirar de la custodia oficial el
sobre testamentario , con lo cual queda sin efecto en testamento’’.
En el art 700 del código civil, regula la revocación del testamento cerrado por
restitución y prescribe lo siguiente:

a) El testamento cerrado quedara en poder del notario.

b) El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este
testamento, lo que hará el notario dos testigos, extendiendo en su registro
(registro notarial de testamentos) un acta en que conste la entrega, la que
firmaran el testador, los testigos y el notario.
c) Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el
documento interno puede valer como testamento ológrafo del código civil,
(que dispone que son formalidades esenciales del testamento ológrafo,
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador).

El artículo 700 del código civil, (citado líneas arriba) guarda concordancia
con lo dispuesto en los artículos 802 y 803 del referido cuerpo de leyes,
conforme a los cuales:

 El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la

custodia del notario art. 802 del c.c.).
 Tanto en el caso previsto en al artículo 802 del código civil, (citado
en el acápite precedente) como en de su apertura por el testador,
el testamento cerrado como ológrafo si se conserva el pliego
interior y este reúne las formalidades (esenciales) señaladas en la
primera parte del artículo 707 del mencionado código sustantivo,
vale decir, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
propio testador, (art, 803 del c.c.).

pág. 20
 4. CUSTODIA Y PRESENTACIÓN JUDICIAL DEL TESTAMENTO
CERRADO

El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservara con las
seguridades necesarias hasta que, después de muerto el testador, el juez
competente (para conocer el proceso no contencioso de comprobación de
testamento, cual es el juez civil, del lugar en donde el causante tuvo su ultimo
domicilio en el país, arts, 19 y 750 del, c.p.c. ya arts. 663 del c.c.9, a solicitud de
parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del
testamento, ordene al notario la presentación de este último, la resolución del
juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.
Así lo determina el art 701 del código civil.

De acuerdo a lo normado en el artículo 702 del código civil, presentado al

testamento cerrado, el juez con citación de las personas indicadas en el artículo
701 de dicho código de procedimientos civiles, al respecto cabe señalar, en
primer lugar que la remisión debe entenderse hecha en la actualidad del código
procesal civil de 1992, y en segundo lugar, que debe seguirse el trámite
correspondiente al proceso no contencioso de comprobación del testamento,
previsto en el subcapítulo 8° (comprobación del testamento) del título II
(disposiciones especiales) de la sección sexta (procesos no contenciosos) del
código procesal civil, lo que se verá con detalle en el punto 3 (y subpuntos que
lo integran) del presente capítulo de la obra.

5. CONVERSIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO DEFECTUOSO EN

OLÓGRAFO

Sobre lo particular, albaladejo enseña que, puede ocurrir que el testamento nulo
de una clase, valga como testamento valido de la obra, si reúne los requisitos de
esta así, el testamento cerrado nulo como tal, puede valer como ológrafo si todo
el estuviese escrito y firmado por el testador, y tuviere las demás condiciones
propias de este testamento.

Barassi señala que al respecto, se admite la conversión del testamento secreto

(testamento cerrado) que adolezca la falta de alguno de sus requisitos propios,
que podrá valer como ológrafo si reúne los requisitos de este.

En sentido similar messineo afirma que es susceptible de conversión el

testamento secreto (testamento cerrado) siempre que, aunque sea nulo como
tal, tenga los requisitos del ológrafo, será entonces, eficaz como ológrafo.
Trabucchi anota por su lado, que prevé una hipótesis de conversión formal, si
existiese algún defecto, en el acto de recepción del testamento secreto
(entiéndase testamento cerrado), la célula escrita fechada y firmada por el
testador de su puño y letra serviría como testamento ológrafo.

pág. 21
 Posición semejante a las anteriores es la que adopta Rotondi, cuando expresa
que puede ocurrir que un testamento secreto (entiéndase testamento cerrado9
nulo por inobservancia de las formas, pueda ser eficaz como testamento ológrafo
cuando el documento testamentario esté redactado fechado y suscrito por el
testador.

.el código civil, en cuanto a la conversión del testamento cerrado defectuoso en

ológrafo, establece lo siguiente:

 El testamento cerrado quedara en poder del notario, el testador puede

pedirle , en cualquier tiempo, la restitución de este testamento , lo que
hará el notario ante dos testigos , extendiendo es su registro ( registro
notarial de testamento), un acta en que consiste la entrega, lo que firmara
el testador los testigos y el notario, esta restitución produce la revocación
del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento ológrafo, si reúne los requisitos señalados en primera parte
del artículo 707 del código civil,8 que dispone que son formalidades
esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito fechado y
firmado por el propio testador, ello de conformidad en el artículo 700 del
código civil.
 Si el juez en proceso no contencioso de comprobación de testamento,
comprueba que la cubierta está deteriorada de manera que haya sido
posible, el cambio del pliego que contiene el testamento cerrado,
dispondrá que este valga como ológrafo si reúne los requisitos señalados
en la primera parte del artículo 707 del código civil, que prescribe que son
formalidades esenciales del testamento ológrafo que sea totalmente,
escrito, fechado o firmado por el propio testador).
 Tanto en el caso previsto en el artículo 808 del código civil, según el cual
el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia
del notario.

La corte suprema de la justicia de la república, en relación a la conversión del

testamento cerrado defectuoso en ológrafo, establece lo siguiente en los
presentes efectuados en el testamento ológrafo, (contenido en un sobre
cerrado9, ha sido abierto por un notario, con la presencia y aceptación del
recurrente, lo que no invalida el testamento, salvo que hubiera habido un
cambio en su contenido, invalidez que constituye materia ajena a este
proceso (de comprobación de testamento( casación nro. 908-95/lima,
publicada en el diario oficial el peruano el 01-01-1998, págs. 341-342).

6. TRADUCCIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

Lo relativo a la traducción del testamento cerrado se encuentra normado, en

el artículo 701 del código civil, (que resulta aplicable a dicha clase de
testamento por mandato del último párrafo de dicho numeral) en estos
términos:

pág. 22
 ´´si el testamento ológrafo estuviera escrito en idioma distinto al castellano,
el juez, que conoce del proceso no contencioso de comprobación de
testamento, nombrara un traductor oficial, además si el testador fuera
extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país, suscrita
por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado, el juez
autenticara también este documento con su firma entera y con el sello del
juzgado.

Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento

cerrado.

CAPITULO XII
TESTAMENTO MILITAR
1. ANTECEDENTES.

Todo hace indicar que el testamento militar tuvo sus orígenes en Roma debido
a las concesiones, primero temporales, de Julio Cesar, Tito y Domiciano; luego
se hicieron definitivas con Nerva y Trajano, permitiendo que los soldados hagan
sus testamentos, disponiendo de sus bienes 1 hoy día se admite casi todas las
legislaciones.

La legislación civil de 1936, sin motivo justificado, omitió regular el testamento

militar, no obstante haber derogado un código, como el de 1852, que lo había
contemplado, lo que definitivamente llama poderosamente la atención, aunque
la explicación podría darse si consideramos que el referido testamento se hallaba
contemplado en el código de justicia militar de 1898 vigente al momento de
promulgarse el referido código civil.
El antecedente legislativo más importante del testamento militar se encontraba
en el artículo 674 del código civil de 1852, el mismo que señalaba que este
testamento era el otorgado por los militares y demás individuos pertenecientes
al ejército peruano, que se hallen en campaña en plaza sitiada, o prisioneros en
poder del enemigo. El testamento militar era otorgado bajo la forma de un
testamento cerrado o abierto con desminadas formalidades.

De manera inmediata, los antecedentes del testamento militar los hallamos en el

Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980, el Proyecto de la Comisión
Reformadora de 1981 y el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984.

1
Manuel Jesús García Garrido, ob. Cit. P. 544.

pág. 23
 2. CONCEPTO

El testamento militar, regulado de manera excepcional para permitir que

cualquier sujeto capaz pueda expresar su última voluntad en circunstancias o
maneras difíciles, como lo es un estado de guerra interior o exterior, encuentra
su justificación en la libertad ejercitada a través de la autonomía de la voluntad.
Libertad del testador que autoriza el otorgamiento de este testamento a cualquier
persona, sea militar o no, que se halle en la situación prevista por la norma en
un estado de guerra interior o exterior, sea nacional o extranjero. Por lo tanto,
aun en situaciones excepcionales se brinda a los particulares (incluyendo a los
militares) la posibilidad de manifestar su voluntad testamentaria, pues debe
primar siempre el principio de libertad de testar, en cualquier circunstancia.

Cuando nos referimos a la circunstancia en la cual se puede utilizar el testamento

militar, es decir, en casos de guerra exterior o interior, no se exige el formalismo
de la guerra “declarada” basta que haya conflicto armado interior o exterior que
tenga las connotaciones de guerra, para que se pueda hacer uso de tan singular
testamento, no habría necesidad de la “declaratoria de guerra” entre los planes
beligerantes, asimismo como lo refiere reconocida doctrina española “habrá de
apreciarse igualmente la diferencia entre la guerra civil y las simples operaciones
d policía con partidas de bandoleros y otros delincuentes comunes, o aun de
rebeldes o resistentes apoyados o no en organizaciones establecidas fuera del
país. Obviamente únicamente en caso de guerra civil, procede el uso del
testamento militar y no en cualquier circunstancia.

El testamento militar es el acto jurídico que puedan otorgar determinadas

personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura
pública y al cerrado. No así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar
en cualquier ocasión.

El código vigente rescata esta forma de testar del Código de 1852, pues el de
1936 no lo preveía. El Código de justicia militar de 1898 derogo las disposiciones
del Código de 1952 sobre este testamento, y el promulgado en 1939 no dijo nada
al respecto. Este testamento desapareció de nuestro ordenamiento a pesar de
haber sido propuesto por Calle en los Anteproyectos. Está legislado en Francia,
España, Italia y Portugal y en los principales países latinoamericanos. Otros
autores estuvieron de acuerdo con la eliminación de este testamento porque la
forma ológrafa pueda ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un
civil o un militar, en tiempo de paz o en campaña.

Para su otorgamiento se requiere que exista un estado de guerra, pudiendo ser

dentro o fuera del país. De acuerdo al artículo 712, pueden otorgarlo las
personas acuarteladas o participando en operaciones bélicas:
1. Los miembros de las Fuerzas Armadas, o sea, quienes pertenecen al
Ejército, a la Marina o a la Aviación
2. Los miembros de la Policía Nacional

pág. 24
 3. Las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas. Este término resulta
tan amplio que cualquiera puede otorgar esta clase de testamento. En
efecto se dice que pueden hacerlo las “personas que siguen al Ejercito” ,
tales como los observadores militares extranjeros y los corresponsales
nacionales o extranjeros”
4. Los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana
5. Los peruanos que se encuentren en poder del enemigo, quienes tienen el
mismo derecho conforme a las Convenciones Internacionales

Holgado Valer (162, p. 74) señala que también se sostiene que las personas
condenadas a penas privativas de la libertad, como penitenciaria, relegación
e internamiento, que llevan como sanción complementaria la interdicción civil
que los priva del ejercicio de sus derechos civiles, se hallan impedidas de
otorgar testamento. De acuerdo a ello, este enunciado se aplicaría con mayor
razón al caso de los prisioneros de guerra, quienes están privados totalmente
de libertad. Mas no es así. Tanto las personas condenadas a penas privativas
de la libertad como los prisioneros de guerra, conservan sus derechos civiles,
incluyendo el de testar.

Nuestro Código se refiere a ambos casos: el de prisionero extranjero en poder

nuestro y el del prisionero peruano en manos del enemigo, este último, debido
a circunstancias de hecho prácticamente insuperables, tendrá que otorgar
testamento de conformidad con los requisitos de forma establecidos por la
Ley del respectivo país.

3. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO MILITAR

El testamento militar, como todo documento testamentario, es también
formal. Las formalidades exigidas son esenciales en este documento
especial.

Las apreciaciones de Lohmann2 “con la misma falta de coherencia que

también se echa de menos en otros artículos, el 713 vuelve a incurrir en el
defecto de aplicar indebidamente el concepto de formalidad”. Seguidamente
se afirma: “a juzgar de la norma, las únicas formalidades exigidas con las
contenidas en el segundo párrafo. A saber que conste por escrito, sin importar
que lo haya escrito el testador o un tercero, este manuscrito o que haya sido
mecanografiado, y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el
propio testador, los testigos y la propia persona ante quien se otorga”. Se
continua afirmando: “hasta lo dicho, todo parece claro pero el numeral 813
del Código establece que son nulos los testamentos especiales, como lo es
el militar, cuando le falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona
autorizada para recibirlos. Son anulables en el caso del artículo 812” y el 812

2
Juan Guillermo Lohmann, Luca de Tena, Derecho de sucesiones, volumen XVII, t II, pp. 302-303

pág. 25
precisa que es anulable el acto cuando no se han cumplido las demás
formalidades. Finalmente se señala: “esto viene a significar que la ausencia
(y consiguiente firma) de los testigos no es causal de nulidad, y ni siquiera de
anulabilidad, porque en el primer párrafo la intervención de testigos no ha
sido exigida como cuestión formal, y si su presencia no es exigida y en efecto
no intervienen, evidentemente no podrían firmar”. La ausencia del testigo
testamentario, en el testamento militar, no causa la invalidez del mismo.

Nuestra apreciación con respecto a la norma examinada y al punto de vista

del citado autor es la siguiente:

1. En efecto la ausencia (y consiguiente firma) de los testigos no es causal

de nulidad, en estricta aplicación del artículo 813, pues este numeral no
contempla el supuesto de ausencia (y consiguiente firma) de los testigos
como causal de invalidez absoluta del testamento especial, en esto hay
que coincidir plenamente con la apreciación de la citada doctrina nacional.
2. Sin embargo, consideramos que aquella ausencia (y consiguiente firma)
constituyen causal de anulabilidad del acto porque si bien expresamente
en el primer párrafo del artículo 713 no se hace la indicación de que la
participación de los testigos es una cuestión formal, no hay duda que de
la interpretación del indicado dispositivo se llega a una conclusión
contraria, con mayor razón si en la segunda parte expresamente se
establece que son formalidades del testamento militar, entre otras, que
sea firmado por los testigos. Siendo esto así, indudablemente que si no
se cumple con esta formalidad la hipótesis encaja de manera perfecta en
el supuesto de hecho contemplado en el artículo 812, por lo tanto, el
testamento militar, en el que se ha omitido la intervención de los testigos
testamentarios, adolecería de una causal de anulabilidad. La sanción
brota de la norma.

Dicho todo ello, de manera extensa, es decir, para todos los efectos, se
puede considerar que para el otorgamiento del testamento militar deben
observarse los siguientes requisitos o elementos internos o externos
(todos de validez):

3.1. Elementos esenciales internos de validez

a) La escritura: el testamento militar debe constar por escrito. Ello no
significa que deba ser manuscrito por el testador, de tal modo que
pueda ser redactado por una persona extraña, responsabilidad que,
entendemos, debe recaer en un testigo testamentario. Cuando se
encarga la redacción a un tercero, debe hacerse constar el hecho en
el instrumento testamentario. No obstante lo dicho, parece convenir
que este testamento sea manuscrito por el mismo testador para que,
en casos de omisión de las formas exigidas para este testamento

pág. 26
 especial u otras circunstancias para su configuración, pueda tener el
valor de un testamento ológrafo.

Si el documento es redactado por una tercera persona, que

evidentemente debe ser uno de los testigos testamentarios, a pedido
del testador, convendría se haga constar esta circunstancia en el
mismo instrumento, a fin de no impedir pueda ser tomado como
ológrafo ante la inobservancia de las formalidades del testamento
militar o por cualquier otra circunstancia. Como se ve, la importancia
de hacerse notar de quien proviene la redacción arrastra,
definitivamente, efectos importantes.

El artículo 713, sin mayores explicaciones, se limita a referir la forma

escrita sin exigir la manuscripciòn. En cuanto a esto mismo, si bien
consentimos en que es conveniente que el testamento sea manuscrito
por el mismo otorgante, no se ha establecido impedimento legal para
que el documento marítimo sea redactado por cualquier otro medio,
sea este mecánico, electrónico, digital o computarizado, pero valdrá
únicamente como marítimo.

b) La firma: es necesario que el testamento militar sea firmado por el

testador, por la persona ante la cual se otorga y por dos testigos
testamentarios que hayan presenciado el acto de otorgamiento. La
omisión de las firmas del testador y de la persona ante quien es
otorgado el instrumento suscitan la nulidad del mismo; en cambio,
cuando falta la firma del testigo testamentario, se incurre en causal de
anulabilidad del documento testamentario.

La norma no contempla la hipótesis en la que el testador no sabe o se

halla impedido de firmar. Obligar al testador sepa firmar o esté en
condiciones de hacerlo para que pueda otorgar este tipo de
testamento, parece una exigencia demasiado rigurosa, por esta razón
y en estas circunstancias, no debería impedirse el otorgamiento del
testamento militar, para lo cual, y a fin de suplir la imposibilidad de que
el testador firme el documento testamentario, tendría que firmar el
documento, en su lugar, uno de los testigos testamentarios que elija el
otorgante. No olvidemos que es un testamento especial y que se
configura en estado de guerra interna o externa, debiendo estar
destinado a todas las personas que, sepan o no sepan leer y/o escribir.

c) El nombre: obviamente que en el instrumento testamentario se habrá

de consignar el nombre de la persona que está haciendo uso de esta
forma testamentaria, situación que es poco probable que se omita si
tenemos en cuenta que el encargado de recibir la declaración

pág. 27
 testamentaria tiene la obligación de identificar a la persona que solicita
su intervención.
d) la fecha: evidentemente que la fecha, como todo testamento cumple
una función fundamental, pues permitirá resolver los problemas
relativos a la capacidad del emisor, la incompatibilidad de los
testamentos y revocación testamentaria.

e) Persona ante quien se otorga este testamento

El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no tenga el grado de oficial. La amplitud de la norma impide que
cualquier persona con intención de testar, quede imposibilitada de hacerlo
por falta de un oficial. De esta manera, puede edificarse este testamento
también ante el médico o capellán que asistan al testador, si es que
estuviese herido o enfermo y no haya otra persona ante quien se intente
transcribir su última voluntad.

Tal como el asunto se ha tratado, con respecto al notario, es preciso

entender que el testamento otorgado ante un oficial o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando no puede favorecerlo. De producirse el
beneficio, las disposiciones testamentarias a favor de esta persona serian
nulas, sin que se vean afectadas las demás clausulas testamentarias. Con
ello no se pretende equiparar las funciones del Jefe del Destacamento
con las que le corresponde al Notario Público, sin embargo, deberá
entenderse en este caso que se aplica extensivamente el artículo 688.
f) Los testigos testamentarios

El testamento militar se otorga delante de dos testigos testamentarios, se

exige de manera general, aplicándose las normas que sobre los
impedimentos de los testigos se aplican a los testamentos ordinarios (por
escritura pública y cerrado). La aplicación es obligatoria no extensiva. Se
arriba a esta conclusión porque nuestro código no contempla una norma
como sancionada en el artículo 720 del código civil español en el que se
prevé el testamento militar “durante una batalla, asalto, combate, y
generalmente en todo peligro próximo de acción de guerra, podrá
otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos”. En esta
situación, obviamente, por las circunstancias y la naturaleza del acto
testamentario no se puede exigir los mismos requisitos para el testamento
militar ordinario.

No habiendo exigencia específica impuesta por la ley, los testigos

testamentarios pueden tener la condición de miembros de las fuerzas
armadas y policiales, o extraños a ellas, es decir, puede ser cualquier

pág. 28
 persona, civil o militar, que se halle presente en el acto de la
testamentifacción, la amplitud es saludable.

No hay duda que el testamento militar debe ser redactado en castellano

si es suscrito por la persona ante quien se pide la edificación de un
testamento militar, y en cualquier lengua si el testamento tiene las
características de un documento ológrafo.

4. FORMALIDADES

Las formalidades de este testamento son: que conste por escrito y que sea
firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por dos
testigos (artículo 713) Lanatta agrego en su anteproyecto que podía faltar la
firma de los testigos si no pudieran o no supieran firmar (artículo 55);
enunciado que acertadamente elimino la Comisión Revisora. La razón tiene
que haber sido, precisamente, que los analfabetos están impedidos de ser
testigos testamentarios. Ergo, de reconocerse que podían faltar estos, su
actuación dejaba de ser un requisito, cuando su presencia es fundamental en
esta clase de testamento.

El testamento militar se otorga ante un oficial o una autoridad que no requiere

siquiera de esa condición, mencionando el Código al jefe del destacamento,
puesto o comando al que pertenezca el testador. También puede deferirse
ante el médico o el capellán que asista al testador si este está herido o
enfermo, pero siempre en presencia de dos testigos. El Código no exige que
la escritura la haga el testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo.
En consecuencia, puede hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las
mencionadas, siempre que están firmen.

5. EFECTOS POSTERIORES

Otorgado el testamento militar, debe dársele el tramite respectivo, contemplar

si se da o no la caducidad y proceder a su comprobación judicial y
protocolización notarial.
5.1. Tramitación
El testamento se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular,
al respectivo Cuartel General, donde se dejara constancia de la clase
militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será
remitido al Ministerio que corresponda, que será el de Defensa o Interior
según si la autoridad ante quien ha sido otorgado pertenezca a las
Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. El Ministerio correspondiente lo
enviara al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el
testador tuvo su último domicilio. Este mismo trámite se le dará al

pág. 29
testamento ológrafo hallado en las prendas de alguna de las personas
mencionadas y que hubiere muerto (artículo 714).
5.2. Caducidad
Esta se produce a los tres meses desde que el testador deje de estar en
campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible
otorgar testamento en las formas ordinarias. Tratándose de un testamento
especial, caduca sin que muera el causante por tener vigencia transitoria.
Vale solo si el testador fallece durante la campaña o dentro de los tres
meses de su llegada al territorio nacional donde haya notario. Y es que la
utilización del numero plural por el legislador. (“donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias”) hace pensar que en el lugar a que
llegue el testador tiene que haber un notario para que sea posible el
otorgamiento en escritura pública y el cerrado.

La Comisión Revisoría agrego un párrafo a esta disposición, señalando

que el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento
oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la
distancia. Este enunciado lo encontramos totalmente contradictorio en
relación a la norma expuesta, pues señala un cómputo distinto para el
plazo, y la única interpretación coherente que podemos darle es que se
refiere al caso de quien deja de estar en campaña y no regresa al país,
pudiéndolo hacer.

El artículo citado agrega que si el testamento otorgado en las

circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento
ológrafo, caduca al año de la muerte del testador, confirmando que le es
de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 prevé para esta
clase de testamento.
5.3. Comprobación y Protocolización

Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad sus

presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez, en cuyo poder se
encuentre el testamento, su comprobación judicial y protocolización
notarial conforme a las normas dispuestas para el testamento ológrafo
(artículo 715).

pág. 30
 CAPITULO XIII
TESTAMENTO MARITIMO
1. CONCEPTO

El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en

un buque durante la travesía acuática. Fue normado en el Código derogado en
un solo artículo como testamento de los navegantes, disponiéndose que estos
podían testar ante el capitán o ante quien tuviera el mando del buque y en
presencia de por lo menos dos testigos. El testamento valía si el testador fallecía
durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada, debiendo
protocolizarse dentro del plazo de dos años de la muerte del testador y siguiendo
las reglas prescritas para el testamento cerrado.

LANNATTA (179, P. 70) considero insuficiente un solo artículo para normar este
instituto, proponiendo cinco en su sustitución. El título de testamento marítimo
que lleva el capítulo correspondiente as como la utilización de este término en
los artículos 717 y 720, podría llevar a pensar que habría estado en la mente del
legislador circunscribirlo a la navegación marítima, sin incluir las otras vías
acuáticas: fluvial o lacustre.
2. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO MARITIMO

El testamento marítimo, como todo testamento, es marcadamente explícito. La

observancia de determinadas exigencias formales es obligatoria, es esencial
para la validez de los testamentos especiales como el marítimo pues, al igual
que los otros testamentos especiales una de las más singulares características
lo constituye la “formalidad”. Con relación a las solemnidades, debemos
reproducir lo que al respecto se ha desarrollado al analizar el mismo asunto pero
con relación al testamento militar, señalando simplemente que cuando no hay
participación y por lo tanto ausencia (y consiguiente firma) de los testigos
testamentarios el documento testamento marítimo configurado con
prescindencia de esta formalidad adolece de una causal de anulabilidad, por lo
que sería válida la conclusión que establece que este testamento no sería nulo
sino anulable. El contenido del segundo párrafo del art. 717 es exactamente igual
al contenido segundo párrafo del art. 713. Se ajusta, por tanto, la remitasión que
se propone en este punto.

Una cuestión que también ha sido visto al tratar el asunto relativo al testamento
marítimo, es aquel que se refiere a los testamentos marítimos extraordinarios,
los mismos que no se hallan contemplados en nuestro ordenamiento jurídico.
Por esta razón es que entendemos que en los testamentos especiales deben
observarse las normas que sobre los testamentos ordinarios ha sancionado el
código. A diferencia entre los testamentos marítimos ordinarios y los testamentos
marítimos extraordinarios. Estos últimos se hallan sancionados en el artículo 731
del C.C español en los siguientes términos: “Si hubiere peligro de naufragio, será

pág. 31
aplicable a las tripulaciones y pasajeros de los buques de guerra o mercantes lo
dispuesto en el artículo 720”. La figura contemplada en la norma extrajera tiene,
en el fondo, mucho que ver con el denominado testamento in extremis y que, en
alguna forma, ha pretendido ser considerado en el caso del testamento aéreo
pero no en el testamento marítimo.

2.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE VALIDEZ (INTERNOS)

Despejado o en todo caso confrontad el problema en los términos anteriormente

expuestos, consideramos que, con relación al testamento marítimo deben
considerarse (con independencia del tipo de sanción a imponerse por la ausencia
de algunas de ellas) los siguientes intrínsecos de validez (esenciales):
a) La escritura

El testamento marítimo debe constar por escrito, no necesariamente por el

testador, de tal forma que puede ser redactado por tercera persona a pedido de
otorgante. Ahora bien si resulta conveniente que el mismo testador lo manuscriba
con la finalidad de que, en otra circunstancia, pueda proyectar los efectos de un
documento ológrafo. De ser redactado este instrumento testamentario por otra
persona debe constar el hecho en el mismo pliego testamentario. Cuando se
encarga la redacción del testamento a un tercero, deberemos entender que la
responsabilidad se traslada necesariamente en uno de los testigos
testamentarios, evitándose así la abultada e innecesaria participación de muchas
personas.
b) La firma

El testamento marítimo debe ser firmado por el testador, por la persona ante
quien se redacta este documento y por los dos testigos testamentarios. La
ausencia de las firmas del testador y de la persona ante quienes se edifica el
acto causa la nulidad del mismo en cambio, si falta la firma de los testigos
testamentarios, se incurre solamente, en causal de anulabilidad del acto de
otorgamiento. Se establece un desdoblamiento de las sanciones.
c) El nombre

Obviamente que en el instrumento testamentario se habrá de consignar el

nombre de la persona que está haciendo uso de esta forma testamentaria,
situación que es poco probable que se omita si tenemos en cuenta que el
encargado de recibir la declaración testamentaria tiene la obligación de
identificar a la persona que solicita su intervención.

pág. 32
 d) La fecha

Evidentemente que la fecha, como todo testamento cumple una función

fundamental, pues permitirá resolver los problemas relativos a la capacidad del
emisor, la incompatibilidad de los testamentos y revocación testamentaria.

2.2. ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ (INTERNOS)

Además de los elementos formales de validez externos, para la elaboración del

testamento de los navegantes se requieren elementos formales de validez
internos, estos son: intervención de quien comanda la nave y los testigos
testamentarios. Aunque el asunto es discutible, todo parece indicar que el
testamento de los navegantes, como el testamento militar, constituyen
testamentos ordinarios, de tal forma que la persona ante quien se otorga, deberá
observar las funciones notariales que para el efecto se estipulan para los
testamentos por escritura pública y cerrada, en cuanto fueran aplicables. Se dice
que el tema es discutible porque, a diferencia de lo que se establece en la norma
para el caso del testamento aéreo, tratándose del testamento acuático el código
o desplaza las funciones notariales al quien comanda o capitanea la nave. Sin
embargo la observancia de las formalidades no es estricta, se aplican solo
aquella solemnidad en cuanto fueran aplicables a este tipo de testamentos.
a) Intervención del Comandante de la nave

El testamento marítimo debe ser otorgado ante la persona que tenga a cargo o
el mando del buque o ante el oficial en quien aquel delegue esta función. El
testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco
mercante será otorgado ante quien le siga en el mando. Si por diversas
circunstancias el mando de la nave recae en cualquier otra persona no
designada formalmente, por hallarse desaparecidos los oficiales a cargo del
mando de la misma, el testamento puede ser otorgado ante la persona que
dirige, de modo excepcional, el itinerario de la nave, función que puede llegar a
corresponderle a cualquier tripulante, sin excepción alguna.
b) Los testigos testamentarios

El testamento marítimo debe ser redactado en la presencia de dos testigos

testamentarios, quienes, al igual que el testamento militar debe ser personas
hábiles para intervenir como tales, aplicándose en este caso, las normas que
sobre los impedimentos de los testigos testamentarios hemos señalado en su
momento, contra criterio discordante.

La ausencia de los testigos testamentarios no causa la nulidad del testamento

marítimo pues, por disposición legal, se habría incurrido únicamente en causal
de anulabilidad del mismo.

pág. 33
 2.3. ELEMENTOS FORMALES EXTERNOS DE VALIDEZ

Estos elementos formales no son de validez, pues no forman parte de la

estructura del instrumento testamentario, su función es enteramente formal, cuya
observancia no trae consigo la nulidad de esta forma testamentaria, tal como los
detallamos en los dos párrafos que siguen, orientando en el sentido de la norma:
a) Duplicado

Un duplicado del testamento marítimo debe extenderse con las mismas firmas
de originas. La norma exige duplicado, no copia, por lo tanto, el duplicado debe
tener las mismas características del original.
b) Diario de Bitácora

El testamento marítimo debe ser anotado en el diario de bitácora dejándose

constancia del hecho en ambos ejemplares con el visto bueno de quien tenga el
mando de la nave, siendo conservado por este. En lo demás, reproducimos las
razones por la que la falta del duplicado o causa la invalidez del testamento
marítimo, pues estas mismas razones se aplican para el caso en el que no se
hubiese cumplido con la anotación del testamento en el diario de bitácora, de
consiguiente, esta omisión, en forma alguna, constituye causal la invalidez del
instrumento testamentario, ni motiva la imposición de otra sanción, la razón de
la exigencia obedece a circunstancias ajenas al testamento mismo.

3. FORMALIDADES

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado
por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos (artículo
717). Al igual que en el testamento militar, el código no indica quien debe hacer
la escritura, debiendo interpretarse que puede hacerla cualquiera, sin necesidad
de que sea alguna de las personas citadas, las cuales si están obligadas a firmar.
El articulo agrega que se extenderá, además, un duplicado con las mismas
firmas puestas en el original, y que el testamento se anotará en el diario de
bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno
de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos
de este. El ponente (179, p.72) nos indica que estos últimos requisitos no son
esenciales para la validez de este testamento, sino medidas usuales en la
costumbre marítima internacional que tienen por objeto dejar constancia de su
otorgamiento y proteger la conservación del respectivo documento; opinión con
la que concordamos.

El testamento marítimo se otorga ante quien tenga el mando del buque o ante el
oficial en quien este delegue la función y en presencia de dos testigos. El
testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco
mercante será otorgado ante quien le siga en el mando (artículo 717).ç

pág. 34
 4. EFECTOS POSTERIORES

Al igual que tratándose del testamento militar, otorgado el testamento marítimo

debe dársele un trámite correspondiente, contemplar si se da o no la caducidad
y proceder a su comprobación judicial y protocolización notarial.

4.1. TRAMITACION
Si antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiere
agente consular, el comandante o capitán de la nave le entregara, bajo cargo,
uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio
de Marina si el testamento hubiera sido otorgado en un buque de guerra, o a la
Dirección General de Capitanías si fue otorgado en un barco mercante (artículo
718).

Al entorno de la nave al Perú, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se

dejó uno al cónsul en puerto extranjero, serán entregados al ministerio de marina
si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión
a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno u otro
caso, la autoridad respectiva enviara un ejemplar al juez de primera instancia de
la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivara el otro. Si el
testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será
remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregará a cada ejemplar

una copia certificada del acta que acredite la defunción. En igual caso, si se
encuentre entre las prendas del difunto un testamento ológrafo, este será
guardado con los papeles de la nave, agregándosele copia certificada del acta
que acredite la defunción y se le dará el mismo curso indicado (artículo 719).

4.2. CADUCIDAD
CORNEJO CHAVEZ (85, P. 138) el testamento marítimo caduca a los tres meses
de haber desembarcado definitivamente el testador (artículo 720). Se ha
ampliado así el plazo de treinta días fijaba el Código derogado. En realidad, como
se trata de un testamento especial, su vigencia debe ser transitoria. Por ello,
caduca sin que muera el causante. Vale solo si el testador fallece durante el viaje
o dentro de los tres meses de su llegada. No obstante, la ley no ha previsto
algunas situaciones injustas que pueden presentarse, como es el caso del
otorgante que fallece vencido el plazo, pero sin haber recuperado el
conocimiento.

pág. 35
La norma citada agrega que, si el testamento otorgado en las circunstancias
mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la
muerte del testador; confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad
que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento.

4.3. COMPROBACION Y PROTOCOLIZACION

Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos
herederos o legatarios pedirán su comprobación judicial y protocolización
notarial ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las
normas dispuestas para el testamento ológrafo (artículo 715).

CAPITULO XIV
TESTAMENTO AÈREO
1. ANTECEDENTES DEL TESTAMENTO AÉREO:

El testamento aéreo no tiene antecedentes legislativos en nuestro medio, en el

sentido que, además de las normas que lo contienen, ningún cuerpo normativo
lo ha contemplado con anterioridad; tampoco se hace referencia al mismo en las
exposiciones de motivo ni en los antecedentes legislativos publicadas a
propósito de la vigencia de la legislación en vigor. Correspondiendo al Código
Civil su regulación legislativa, este cuerpo normativo omite toda indicación al
respecto. No obstante lo dicho, su regulación la hallamos en el artículo 55 de la
Ley General de Aeronáutica Civil (24882) y en el artículo 102 del Reglamento de
la misma Ley de Aeronáutica Civil (D.S. N° 054-88-TC).

Pese a la supuesta especialidad de la materia, su inclusión al código civil se

justifica desde todo punto de vista, entendiendo que es este el lugar que le
corresponde ocupar al señalado instituto, conjuntamente con los demás
testamentos especiales. En una futura reforma del código civil, tendrían que
incorporarse a él las normas que actualmente se desarrollan en ley especial con
relación al testamento aéreo, con las adecuaciones que, por su naturaleza
tendrían que hacerse en nuestro cuerpo normativo.
2. CONCEPTO

El testamento aéreo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un

avión durante la travesía aérea. Nuestro Código silencia este instituto, a
diferencia del Código Italiano que lo contempla expresamente en su artículo 616,
estableciendo que, tratándose de navegación aérea, el testamento será
autorizado por el comandante de la aeronave, en presencia de uno o, cuando
sea posible, de dos testigos.

pág. 36
No obstante, nuestro ordenamiento lo tiene previsto en la Ley N° 27261 de
Aeronáutica Civil, cuyo artículo 74.2 inciso g. otorga al piloto o comandante de la
aeronave la función de registrar en el libro correspondiente los testamentos
celebrados y otorgados in extremis a bordo y lo responsabiliza de remitir
oportunamente copia autenticada del registro llevado a cabo a la autoridad
competente del Perú, cuando corresponda, o a la del Estado cuya matrícula de
la aeronave pertenece. El reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto
Supremo N° 050-2001 MTC, reitera simplemente su artículo 148, que el piloto al
mando de la aeronave es el responsable directo de la conservación y
anotaciones que se efectúan o dejan de efectuar en el Libro de a Bordo.
Finalmente, el actual Código Procesal Civil señala en su artículo 817 que este
testamento, al igual que el cerrado, ológrafo, militar o marítimo, debe ser
protocolizado notarialmente. Pensamos que este enunciado se contradice con
las funciones notariales que le otorga la Ley de Aeronáutica Civil al comandante
de la aeronave, pues estas, precisamente, implican que ejerce las atribuciones
del notario.

En ese caso, sus potestades son las mismas que las del cónsul cuando el
testamento es otorgado en el extranjero. Es decir, podrá otorgarse ante él tanto
el testamento en escritura pública como el cerrado, debiendo cumplirse en cada
caso con los requisitos y formalidades exigidos en el Código Civil.

En realidad, tal como está concebido en la Ley, no es un testamento especial

como el militar y el marítimo, asimilándose más bien el testamento consular, pues
al igual que el cónsul el comandante de la nace hace las veces de notario.

La inclusión legislativa del testamento aéreo en una ley especial (ley 24882) es
bastante escueta, y es justamente debido a la parquedad de la norma que no se
ha dado mayores detalles sobre el mismo; sin embargo, se puede conceptuar al
testamento aéreo como aquel testamento especial que lo otorgan los tripulantes
de una aeronave, durante el tránsito aéreo, siempre que se encuentren en
situación in extremis. Este instrumento debe ser elaborado por ante el
comandante de una aeronave, quien ejerce, para tal efecto, específicas
funciones notariales, tanto en cuanto a su configuración como en cuanto a la
entrega de los testamentos generalmente por escritura pública y cerrado
respectivamente con algunas libertades en su elaboración debido a la naturaleza
del acto por la premura en que debe ser redactado por la situación en la que se
halla el testador.

La ley concede al Comandante de la aeronave funciones notariales si es que no

se han de observar las mínimas normas exigidas para cada una de los tipos de
testamentos que se otorgan ante el notario, parecería no haber razón alguna,
pues si la idea era otra, tranquilamente pudo haberse indicado que el testamento
aéreo se otorga ante el comandante sin observarse mayores formalidades y
asunto arreglado (tal como lo señala el artículo 268 con relación al matrimonio in

pág. 37
extremis, en el que se obvian todas las formalidades exigidas a la celebración
del matrimonio ordinario).

La segunda función que cumple el notario en materia de testamento, es recibir y

custodiar el instrumento c errado que se le entregue por el testador. Esta función
también puede ser desplegada, sin ninguna dificultad por el comandante de la
aeronave. Debe entenderse, en este caso, que en el instituyente en situación in
extremis tiene ya el testamento o simplemente lo redacta en términos muy
simples, lo guarda en una cubierta y lo entrega al comandante, quien deberá
recibir la cubierta (con el pliego contenido en la misma) en presencia de los
testigos testamentarios que, por lo demás, se limitarán a firmas la cubierta del
sobre. De esta forma, se habría dado cabal cumplimiento a esta exigencia formal,
aplicable a los testamentos cerrados, prácticamente en los mismos términos
contemplados para el otorgamiento de esta forma testamentaria ante el notario.
Como puede verse, no se haya mayor dificultad en que el comandante de la
aeronave cumpla las mismas funciones que le corresponden al notario en la
recepción del testamento cerrado.

Sin duda alguna, no habría forma de evadir el cumplimiento de las formalidades

anotadas en los dos párrafos anteriores, debido a la exigencia normativa para
con el comandante de la nave aérea, a quien el ordenamiento le atribuye
funciones notariales para el desempeño de las obligaciones notariales; sin
embargo, también es dable percatarse que el otorgamiento de estos
testamentos, en la forma detallada, no parecen ser de difícil confección.

Este testamento puede ser confeccionado, durante la travesía, de tal manera

que si la aeronave se encontrase haciendo escala, el testamento puede ser
redactado o entregado en la misma aeronave aun cuando en el lugar donde se
hiciera la escala hubiese agente consular, pues la situación especial in artículo
mortis exige un otorgamiento o entrega inmediatos, lo que no impide que, en su
elaboración o entrega, se permitiese la asistencia del agente consular si es que
fuese posible su participación.

Cumpliendo el comandante de la nave funciones notariales, según el contenido

del artículo 55 de la Ley de aeronáutica civil, el testamento aéreo que la persona
hallada en situación peligro de muerte puede otorgar, a nuestro modo de ver, es
el testamento aéreo con la forma de uno por escritura pública (observándose la
forma fluida referida en los párrafos anteriores); o, en su caso, el pliego
testamentario contenido en sobre cerrado, observándose, para el efecto, los
requisitos que para la configuración y entrega de los referidos testamentos
especial, se admite que no es un testamento por escritura pública ni un
testamento cerrado en sentido estricto, pero más o menos debe tener una
apariencia muy similar a estos testamentos, debido a la situación en la que se
halla el otorgante y el premura del tiempo. En la edificación de este instrumento
especial, siendo autorizado por ante el comandante de la nave aérea deberán
observarse las normas sobre aeronáutica civil y, en todo aquello no regulado por

pág. 38
la misma, habrán de aplicarse los principios generales del derecho aeronáutico
y las leyes análogas, e incluso, por defecto de los anteriores, por el derecho
común, es decir, por el código civil, de tal modo que si bien se trata de un
testamento especial, porque se estipula en una aeronave y en inminente peligro
de muerte del testador, sin embargo, se aplican las normas que de manera
general, rigen a los testamentos por escritura pública y al cerrado, así se colige
de la segunda parte del artículo 1 de la ley 24882 al señalar: “Los casos no
previstos serán resueltos por los principios generales del Derecho Aeronáutico,
por las leyes análogas y, en defecto de estas por los principios generales del
derecho común”.
Al referir el mencionado dispositivo la aplicación de las leyes análogas, es
evidente la alusión de las normas del código civil que, de manera específica
sanciona los preceptos, entre otros, en relación a los testamentos por escritura
pública y los cerrados. De esta forma, resultan aplicables, salvo que hubiera otra
norma especial que se encargue de determinar los alcances del testamento
aéreo, las normas del código civil. Sin embargo, no debe concluirse en el sentido
que habrán de observarse con mucho rigor la aplicación de las normas sobre la
elaboración del testamento por escritura pública y el cerrado, de lo que se trata
es que, cumplimiento funciones notariales, el comandante de la nave, imite el
otorgamiento de dichos testamentos, atendiendo siempre a la situación en la que
se halla el otorgante, pero sin dejar de prescindir del mínimo de formalidades ya
anotadas para los testamentos ordinarios.

No obstante que el tripulante puede exigir la suscripción de un testamento aéreo,

no hay limitaciones para que otorgue un ológrafo. No hay manera de que puedan
observarse las normas para la elaboración de un testamento marítimo porque, a
diferencia de este, el comandante de la aeronave, por expresa disposición de la
ley, cumple funciones notariales, cosa que no ocurre en el testamento marítimo.
En el testamento marítimo la persona ante quien se otorga el testamento no
cumple estrictas funciones notariales, sino aquellas funciones concretamente
impuestas por la ley con la observancia de específicas formalidades,
incluyéndose la participación de los testigos testamentarios.

Si las funciones del comandante de la nave son limitadas a la inscripción del

testamento, no habría razón para que la ley le haya otorgado funciones
notariales, por lo tanto, entiendo que el comandante, haciendo las veces del
notario, redacta el testamento, no habría razón para que la ley le haya otorgado
funciones notariales, por lo tanto, entiendo que el comandante, haciendo las
veces del notario, redacta el testamento por escritura pública in extremis, o recibe
un testamento cerrado in artículo mortis, particularmente no es viable otra
explicación al hecho que la norma le haya concebido semejantes facultades. Lo
que si queda claro es que no se han de observar con tanto rigor las formalidades
de aquellos testamentos, pues una redacción rápida a cargo del comandante, en
una superficie idónea, con la asistencia de dos testigos testamentarios es más

pág. 39
que suficiente, y esto no parece ser tan complicado ni tan extenso que impida
solucionar el problema de otorgamiento de este testamento cuando su otorgante
se encuentra en situación extrema. En suma, rechazamos aquellas opiniones
que creen ver en esta forma testamentaria una que permita extremadas
libertades a quienes participan en la edificación del testamento aéreo. Es
evidente que el comandante de la aeronave sólo está autorizado a intervenir en
la redacción del testamento aéreo (tipo escritura pública), y en la recepción del
mismo testamento (tipo cerrado).

2. CARÁCTERÍSTICAS

a) Debe otorgarse in extremis. Así lo dispone la Ley y tiene sentido. Dado al

tiempo limitado de la travesía, debe otorgarse cuando haya duda razonable del
estado de salud del otorgante, teniéndose que si no lo hace fallecerá sin deferir
su declaración de última voluntad. No es una institución para ser utilizada
superficialmente. Debe hacerse uso de este instrumento en estado de
necesidad.

b) Tal como está concebido, no es un testamento especial como el militar y el

marítimo. Consecuentemente a diferencia de estos, su vigencia no está limitada
a un plazo de caducidad. Se trata de un testamento cerrado o en escritura pública
que debe otorgarse de acuerdo a las disposiciones del Código Civil ante el piloto
o comandante de la aeronave, quien hace de notario. Además, se distingue del
testamento consular en que no necesariamente se otorga en el extranjero. Puede
dictarse en cielo peruano o extranjero, no cambiando por ello la naturaleza del
acto.
c) Si se tratase de un testamento cerrado, deberá protocolizarse notarialmente
de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal
Civil. Y cuando el testamento sea en escritura pública, no requerirá que se
compruebe su autenticidad.
3. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO AÉREO:

El testamento aéreo, si bien tiene, como casi todos los testamentos muchísimas
exigencias formales, sin embargo, también se le imponen requisitos esenciales
de validez. La observancia de estos requisitos o elementos esenciales y formales
de validez, al igual que los demás testamentos, es también obligatoria, pues de
no ser advertidas decaería el testamento por falta de los elementos esenciales y
formales de validez. En este sentido resulta metodológicamente apropiado
referirnos a cada uno de estos elementos en rubros claramente diferenciados,
tal como se ha venido haciendo con relación a todos los demás testamentos:

pág. 40
3.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE VALIDEZ.

a) La escritura del testamento aéreo. El testamento aéreo debe constar

por escrito y, cumpliendo funciones notariales el comandante de la nave
aérea, la transcripción debe correr a su cargo; incluso estaría permitido
encargarse la redacción del mismo a cualquier otra persona dejándose
constancia del hecho. No resulta apropiado que se exija al mismo
otorgante la redacción de su testamento, esto implicaría imponer
demasiada rigidez, lo que desdice la naturaleza de este tipo de
testamento, en el que el otorgante se halla en peligro inminente de muerte
y seguramente impedido de poder redactar su propio testamento. Además
de ello este documento que debe aparecerse mucho al testamento por
escritura pública, requiere de una participación activa del comandante de
la aeronave, siendo, por tanto, la persona idónea para redactarlo (sucede
exactamente lo mismo con la participación del notario, con respecto al
testamento por escritura pública), tendría que ser el referido comandante,
por corresponderle legalmente esta función. Lo dicho sobre el asunto no
impide que el testamento sea redactado por el mismo testador, si es que
se halla en condiciones de hacerlo, pudiendo valer, en este caso, como
testamento ológrafo, si por cualquier circunstancia el instrumento aéreo
no llega a consolidarse. En esta circunstancia, el comandante únicamente
recepciona el testamento y lo guarda para entregarlo a la autoridad
correspondiente si es que adviene el fallecimiento del estipulante. Nótese
que nos estamos refiriendo al documento ológrafo y no al pliego
testamentario contenido en una cubierta cerrada.
b) La firma del testador. El testamento, cualquier sea debe ser firmado por
el testador y por la persona ante quien se otorga el testamento. Si el
testamento tiene la forma de un ológrafo no requiere más exigencias,
bastando que, además, haya sido redactado por el mismo testador.
Tratándose de los testamentos con las formalidades de los testamentos
por escritura pública y cerrado, se exige la participación de los testigos
testamentarios, quienes estamparán sus firmas en el lugar
correspondiente. Por lo demás, con respecto a la firma del instituyente
nos remitimos a lo que se ha expuesto para el caso de los testamentos
por escritura pública y cerrado, y que debe observarse en este tipo
especial de testamentos.
c) La fecha. Asimismo, el documento testamentario aéreo, sea en la forma
de escritura pública o en la forma cerrada debe ser fechado. La fecha es
importante, porque permitirá, si fuera el caso, los problemas relativos a la
capacidad del testados, la incompatibilidad cuando la sucesión se
apertura con varios testamentos, y para el caso de la revocatoria de los
testamentos.
d) El nombre del testador. Finalmente, en el instrumento testamentario se
habrá de consignar el nombre de la persona que está haciendo uso de

pág. 41
 esta forma testamentaria, situación que es poco probable que se omita si
tenemos en cuenta que el encargado de redactar el testamento aéreo es
el comandante de la aeronave, por lo que le incumbe la obligación de
identificar a la persona que solicita su intervención.

- ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ INTERNOS

a) Intervención del comandante de la aeronave. Este testamento especial
debe ser redactado (si tiene la forma de un testamento por escritura
pública) por la persona que tenga a cargo o el mando la aeronave: el
comandante de la nave, quien, como se tiene dicho, ejerce funciones
notariales.
b) Los testigos testamentarios. El testamento debe ser otorgado delante de
dos testigos testamentarios, quienes al igual que los otros testamentos
deben ser personas hábiles para intervenir como tales. Debería
considerarse, sin embargo, que aquí no tiene sentido la aplicación de las
normas que sobre el impedimento de los testigos testamentarios hemos
señalado al tratar el tema de los testamentos en general, debido a la
situación especial en la que se halla el estipulante en el momento de
testar, cual es: su estado de inminente peligro de muerte y que lo apremia
a expresar su voluntad.

- ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ EXTERNOS:

a) Inscripción registral. Esta no es una propiamente de una exigencia
formal. Sin embargo, resulta oportuno señalar que, tratándose de un
testamento aéreo con la forma de uno por escritura pública, sólo le
resta la inscripción a fin de que pueda irradiar sus efectos frente a
terceros, no se exige otro trámite adicional.
b) Apertura del testamento aéreo. Evidentemente, tratándose de un
testamento especial, pero con la forma de un testamento cerrado,
habiéndose cumplido con todas las exigencias requeridas para la
configuración de un testamento cerrado, una vez acaecido el
fallecimiento de su otorgante requiere para que tenga plena validez,
de su apertura judicial, para lo que se habrán de observar todas las
normas que, para la apertura de este testamento hemos referido el
capítulo séptimo de este volumen.
c) Protocolización del testamento aéreo. De la misma forma, una vez
realizada la apertura judicial del testamento aéreo con la forma de uno
cerrado, deberá cumplirse con las demás exigencias o requerimientos
formales de validez, en este caso con la correspondiente
protocolización notarial del expediente, con lo que se cierra el ciclo de
formación de tan especial testamento.
d) Anotación en el libro de testamentos. El testamento aéreo en
cualquiera de sus formas debe ser anotado en el libro de testamentos
in articulo mortis que, para el efecto debe constar en la aeronave.

pág. 42
 Debemos anotar, sin embargo, que, si bien este es un requisito formal,
no lo es de validez, pues la omisión no causa la nulidad del acto de
otorgamiento, ni conlleva a otra sanción. Sin embargo, a pesar de que
la anotación en el libro de testamentos no constituye una formalidad,
es conveniente referir que el comandante de la nave aérea debe remitir
oportunamente copia autenticada de los registros llevados a cabo a la
autoridad competente del estado de matrícula de la aeronave.

- EFECTOS POSTERIORES EN EL TESTAMENTO AÉREO.

1.- TRAMITACIÓN PARA EL TESTAMENTO AÉREO
El comandante de la aeronave, debe remitir oportunamente copia
autenticada de los registros en los que consten cualquiera de los
testamentos in extremis que hubieran sido otorgados ante él, a la
autoridad competente. Evidentemente esta autoridad competente a la que
se debe remitir la copia es:
a) El registrador cuando el testamento otorgado tiene la forma de uno
por escritura pública, pues el comandante de la aeronave,
cumpliendo funciones notariales (al igual que el Agente consultar
en su caso), envía un testamento elaborado con las formalidades
suficientes y que garantizan que fue configurado por el testador,
de que tal modo que ya no requiere de comprobación ni
protocolización; y,
b) El juez de último domicilio del testados si el testamento in extremis
tiene las formalidades de uno cerrado, a fin de que se proceda a
la apertura y aprobación del mismo. A de acaecer lo mismo si el
comandante recibe simplemente un testamento que tiene las
características de uno ológrafo, habrá de remitirlo a la autoridad
judicial correspondiente para que proceda a su comprobación,
aprobación y posterior protocolización notarial.
El hecho que el testamento sea remitido ante las autoridades
referidas constituye prueba irrefutable y determinantes de que el
comandante de la aeronave, cumpliendo funciones notariales,
debe observar los requisitos para el otorgamiento de los
testamentos por escritura pública y el cerrado respectivamente,
según hemos insistido con cierta persistencia en este capítulo.
CAPITULO XIX
DESHEREDACIÒN
CONCEPTO DE DESHEREDACION:

La desheredación es la figura jurídica mediante la cual, otorgando la ley

determinadas facultades al testador, le permite privar de la legitima a su heredero
legitimario (forzoso) por haber incurrido este en alguna de las causales previstas
expresamente por la ley por las cuales se pierde el derecho hereditario. El

pág. 43
desheredado, por lo tanto, debe tener la calidad de heredero forzoso, pues es
indiscutible que el heredero voluntario y el legatario no pueden ser desheredados
(bastando simplemente no ser considerados como tales en el testamento); por
esta razón, es factible que el desheredado deje de tener una participación en la
legitima (no sea heredero universal), pero reciba un legado de la misma sucesión
(sea heredero singular). Hay en el concepto dos términos inseparables: la
legítima y la calidad de heredero legitimario en el desheredado.

De ser desheredado legitimario, cabría preguntarse: ¿Es posible que sea

instituido como heredero voluntario? La respuesta parece ser negativa, pues de
suceder ello, debe entenderse que el testador ya no tiene la intención de apartar
de la legitima a su heredero, sino de beneficiarlo con la misma, en este eventual
supuesto el beneficiado con la institución en realidad tiene la condición de
heredero legitimario, se configura la revocación a la que se refiero el artículo 753.
Puede entenderse que teóricamente el supuesto es posible únicamente cuando
el causante ha dejado un heredero el mismo que incurre en causal de
desheredación, siendo desheredado y posteriormente instituido heredero
voluntario, dado que no puede instituir heredero voluntario a su legitimario (no
contando con otros herederos forzosos) en realidad está ejercitando la
prerrogativa contenida en el numeral acotado.

FUNDAMENTOS DE LA DESHEREDACION:

El fundamento de la desheredación radica en el hecho que la ley otorga al

causante facultades suficientes como para apartar de la herencia a las personas
que, de no haber desarrollado un comportamiento reprochable, de todos modos
hubieran sido incluidos en el testamento. Con esta facultad concedida al testador
se busca, esencialmente dejar en manos del mismo causante la decisión (al
parecer sancionatoria) de apartar de la herencia a uno o más posibles
beneficiarios (herederos legitimarios]), permitiéndose a raves del ejercicio de la
autonomía privada, la autorregulación de determinados intereses, utilizando el
ejercicio de manera negativa, es decir, para privar del derecho hereditario a su
pariente legitimario.

El fundamento de la desheredación, por tanto, como lo señala MAFFIA, queda

genéricamente referido al juego de las potestades y deberes familiares, pues el
ordenamiento jurídico faculta al testador, contra la exigencia de la legitima, poder
apartar a su heredero legitimario y, desde otra óptica, supedita esta facultad al
cumplimiento de determinados deberes legalmente establecidos entre el
causante y los herederos legitimarios, por esta razón, no parece acertada aquella
idea que considera a la desheredación como una forma de castigo o represalia
en el seno familiar, no lo es.
En la indignidad, a diferencia de lo que sucede en la desheredación y a pesar de
que el testador este en la potestad de desheredar a uno de sus herederos

pág. 44
aplicando una causal regulada para la indignidad, la participación del causante
es nula, pues no puede alegarla sino como causal para desheredar al heredero
forzoso, pero no puede invocarla como indignidad. El indigno es excluido de la
herencia por los coherederos o los próximamente (seguidamente) llamados, sin
que participe, en hecho alguno, el causante. La indignidad le es útil
exclusivamente para fundamentar su desheredación y tentativamente justificarla
judicialmente y nada más.

Se muestra clarísimo, por de pronto, que el fundamento de la desheredación se

sustenta en la libertad del testador, por la que opta si excluye o no de la legitima
a uno de sus parientes legitimarios, pues habiéndoles impuesto el ordenamiento
un cumulo de deberes a observar, el incumplimiento de alguno de aquellos
deberes específicos los coloca a merced del testador.

No se puede creer que el fundamento de la desheredación radique tanto en la

idea de que con ella el testador “marca la disciplina familiar” pues lo que se
busca, mediando siempre la voluntad del instituyente, es impedir que un pariente
con vocación hereditaria directa o eventual (pero siempre legitimario) tome los
bienes y derechos de su antecesor que, de una u otra forma, padeció sus
maltratos; por lo tanto, no implica tanto unas sanción como imponer un acto de
equidad, de equilibrio en los comportamientos del causante y su heredero, no se
llega a un estado de justicia necesariamente a través del castigo, por
consiguiente, que el fundamento de la desheredación este constituido por la
sanción al heredero por su mal comportamiento, sino que constituye una
consecuencia por el incumplimiento de aquellos deberes jurídicos elementales
impuestos por el ordenamiento a los herederos legitimarios. Otra cosa es que no
estemos plenamente de acuerdo con los deberes impuestos por el ordenamiento
jurídico relacionados a la desheredación, pues podría juzgarse que algunas de
las causales por las que el heredero puede ser apartado de la legitima no se
justifican.

LIMITES DE LA DESHEREDACION

La desheredación se limita a la herencia legitimaria, es decir, respecto a un

heredero impuesto por el ordenamiento jurídico al testador, siempre y cuando a
la apertura de la sucesión se produzca teniendo como causa generadora
inmediata la voluntad del autor testamentario. Por tanto, la desheredación se
origina:

1. Cuando el instituyente, dejando herederos legitimarios llamados a suceder,

excluye expresamente a uno de ellos. Si el testador no tiene herederos forzosos,
no requiere desheredarlos, bastando con no incluirlos en el testamento. De modo
exclusivo los herederos legitimarios son los únicos que pueden ser apartados de
la herencia por el disponente, siempre que pueden ser apartados de la herencia
por el disponente, siempre que medie justa causa. Es válido que el estipulante,

pág. 45
careciendo de herederos legitimarios, no designe como heredero a su hermano
aun teniendo derecho hereditario legal. No todos los herederos legales tienen
derecho a la legítima, la tienen exclusivamente los descendientes, ascendientes
y cónyuge, por disposición exclusiva de la norma jurídica.

Es oportuna la siguiente interrogante: ¿Qué sucedería si el testador designa

como heredero a su hermano único pariente del mismo pero en testamento
posterior lo desheredado por no haberle prestado alimentos? La respuesta seria
la siguiente: no procediendo la desheredación de los herederos legales; el
segundo testamento; el hermano deja de ser heredero voluntario por ineficacia
de las cláusulas del primer testamento en cuanto lo tienen como tal y no porque
haya sido desheredado. De esta manera, si bien el heredero deja de ser
heredero voluntario, nada impide que participe de la herencia como heredero
legal, salvo que el causante haya instituido en el primer o segundo testamento,
además, otros herederos voluntarios. El tema es sugerente, pues a pesar de que
el causante hubiese padecido maltratos físicos por parte de su hermano (único
pariente que deja) e incluso habiéndole negado los alimentos a que se hallaba
obligado por disposición del artículo 474, de no estipular testamento en el que
instituye herederos voluntarios, el hermano que tuvo un comportamiento
vituperable para con el causante, habrá de convertirse, finalmente, en su
heredero legal. Una interpretación distinta ano se avizora, el sistema induce a
esa interpretación.

2. Mediante testamento. Siendo la desheredación una figura que participa

únicamente de la sucesión testamentaria, no es hallada en la sucesión intestada,
no se puede desheredar al heredero forzoso si es que el causante no ha dejado
testamento o si, dejándolo, no la ha dispuesto de manera expresa y clara.

3. Que el heredero legitimario tenga capacidad de ejercicio (que se halle en pleno

ejercicio de sus derechos civiles), pues los incapaces menores de edad y los
incapaces mayores, que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento, no pueden ser desheredados, así como no pueden ser excluidos
de la herencia por indignidad, según lo establece nuestro régimen sucesorio.

El espíritu de la norma pretende proteger a quienes no teniendo discernimiento,

no pueden verse perjudicados por sus actos. Sin embargo, es posible que un
sujeto menos de edad (digamos de 17 años) siendo legalmente incapaz tenga
suficiente discernimiento, buscando protección deliberada en una norma pues, a
sabiendas que no podrá ser desheredado, puede cometer actos contra su
causante. Nos parece, en este caso, que debería proceder la desheredación,
para lo cual urge ampliar los márgenes de aplicación de esta figura (mediante
modificación legislativa). No olvidemos que los menores con razón justificadora
para liberarlos de un comportamiento reprochable en contra de su causante,
siempre que hayan actuado con discernimiento. En este caso hay que buscar los
mecanismos adecuados para establecer con mucha precisión cuando el menos
tiene discernimiento y por lo tanto puede ser desheredado.

pág. 46
El asunto es complicado tratándose de una persona mayor que incurrió en causal
de desheredación y posteriormente deviene su estado de incapacidad. La
solución dispuesta por el número 748 es aceptable, además de que el artículo
en cuestión no hace distinción con relación al momento en el que tiene lugar la
incapacidad, lo que se busca proteger es al incapaz, aun admitiendo que la
incapacidad haya sobrevenido al acto que, en situación normal, hubiera
provocado su separación de la herencia.

CAUSALES DE LA DESHEREDACION

La causal de desheredación debe ser expresada claramente en el testamento,

no puede ser inducida, el testador debe indicar de manera precisa en cuál de las
causales sustenta su decisión para apartar de la herencia a uno o más
herederos, de no expresarse la razón por la que ha separado a uno de sus
causahabientes legitimarios, la desheredación no es válida (artículo 743), es
decir, es nula. Lo mismo acaece cuando la causal de desheredación no se halla
contemplada como tal en la ley. En suma, las causales por las cuales el testador
decide apartar de la herencia a su heredero forzoso deben hallarse
taxativamente contempladas en la ley, no hay aplicación supletoria de las
mismas, ni la causal puede ser “creada” por el testador.

La invalidez a que se refiere el artículo requiere de un pronunciamiento judicial,

por lo que tendrá que ser invocada en un proceso en forma, por lo tanto,
independientemente de la acción de contradicción a la desheredación concedida
al desheredado, cuando el testador no ha justificado su decisión, aquel puede
demandar la invalidez (para que se declare la nulidad) de la desheredación
porque el testador no ha expresado la causal que invoca; o por haber alegado
causal distinta a las taxativamente señaladas en el dispositivo legal. La norma
distingue entre invalidez y anulabilidad como si fuesen sanciones distintas y
hasta incompatibles; sin embargo, dentro de la noción de invalidez debe
considerarse a la nulidad por anulabilidad; hay en el tratamiento legislativo
notorio defecto de técnica legislativa los actos nulos o anulables son inválidos.

Cuando la desheredación se fundamenta en causa falsa, la última parte del

artículo 743 le concede al relegado facultades para intentar su anulación, es
decir, la desheredación sustentada en causa falsa es anulable. Se percibe
nítidamente de la redacción del artículo 743 que la última parte deliberadamente
nos señala que la desheredación es anulable cuando se sustenta en causa falsa,
no debe entenderse que la causa invocada sea falsa, pues cuando la causal es
falsa, el heredero únicamente puede demandar la contradicción a la
desheredación. De este modo, debe entenderse el asunto que la causa señalada
en la última parte del artículo 743 se refiere propiamente a la finalidad o causal

pág. 47
final del acto de desheredación, razón por la que el tema se dificulta aún más, lo
que obliga a reglón seguido a poner en debate las siguientes reflexiones:

1. De haberse utilizado la expresión causa para referirse a la causal el efecto

considerado no tendrá ningún sentido, por operar contra ella la acción de
contradicción. El vocablo causal implica considerar los supuestos por los que el
causante puede apartar a sus herederos forzosos de la herencia y este no parece
ser el sentido del artículo 743. Cuando se deshereda al heredero para
desheredarlo es falso, al demandarse la contradicción a la desheredación
(sustentándose en causal falsa), debe probar el demandado (herederos no
desheredados) que la causal que sustenta la desheredación por este motivo
resulta ineficaz. Las causales se hallan contempladas en la ley.

LEON BARANDIARAN, indistintamente habla de causales y de causa de la

desheredación, debemos entender que utiliza los términos como sinónimos, por
cuanto no hay duda que: una cosa son las causales para la desheredación como
aquellos hechos que la posibilitan y otra distinta la causa (objetiva siempre) que,
como elemento del negocio creado mediando una manifestación de voluntad,
constituye la finalidad del acto de desheredación, su causa fin. Existe entre los
dos términos una innegable diferencia.

2. Es evidente, por tanto, que la causa es entendida en el numeral tantas veces

repetido como causa final. En efecto siendo la desheredación un acto jurídico, al
indagar sobre su estructura, debemos hallar como uno de sus elementos a la
denominada causa fin, es decir, la función económico social y también individual
del acto de desheredación, que no vendría a ser sino la de “excluir al heredero
de la legitima”, apartarlo de la herencia legitimaria, evitando el incremento de su
patrimonio y acrecentando el patrimonio de los coherederos o la intervención de
los herederos legales si no hay más herederos legitimarios.

DESHEREDACION DE LOS DESCENDIENTES

Los descendientes del testador (desheredante) pueden ser desheredados por

las siguientes causales:

a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al

ascendiente o a su cónyuge, si este es también ascendiente del ofensor.
Si el cónyuge ofendido no es pariente de quien ofende, no hay causal para
desheredarlo. Pese a la gravedad de la circunstancia, cuando se maltrata
al cónyuge del ascendiente no se configura una causal de desheredación,
este hecho tiene, a lo sumo, implicancias penales, o, en todo caso,
indemnizatorias, pero no sucesorias.

Tanto el maltrato como la injuria pudieron haber sido acreditados en otro

proceso, o, simplemente, el debate o discusión de los mismos ha sido

pág. 48
 aplazado para ser debidamente controvertido en el mismo proceso judicial
que sobre contradicción a la desheredación posiblemente intente el
desheredado, para m ver perdido su derecho a la masa hereditaria.
Pueden probarse estas causales también en el proceso judicial que sobre
justificación a la desheredación se intente por parte del instituyente o
desheredante.

b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado

al ascendiente encontrándose este gravemente enfermo o sin poder
valerse por sí mismo. Cuando el descendiente se niega justificadamente
a prestar alimentos, no incurre en la referida causal de desheredación. Se
dice que el descendiente le niega justificadamente los alimentos a su
ascendiente, por ejemplo, cuando no se halla en posibilidad material de
prestarlos sin poner peligro su propia subsistencia; esta circunstancia;
obviamente; tiene que ser probada en el proceso judicial correspondiente.

A diferencia del caso anterior, entendemos que la negativa a prestar los

alimentos debe constar en otro proceso, en el que justamente el
desheredado se niega de manera injustificada a proporcionar los
alimentos a su ascendiente.

c) Por haber privado a su ascendiente, in justificadamente de su libertad.

Atendiendo a la solución dada para el caso de la primera causal, la
conducta delictiva del heredero pudo ya haber sido acreditada en otro
proceso y, de no ser así, en el proceso que sobre contradicción a la
desheredación se intente después por el heredero apartado de la
herencia. Puede también probarse la causal en el proceso de justificación
a la desheredación.

d) Por llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral. El inciso 4 del

artículo 744 otorga al juez facultades para determinar cuando el
descendiente llevo una “vida deshonrosa” o “inmoral”. Esta norma que
regula tan singular causal tiene una característica especial, pues se trata
de una norma jurídica elástica, correspondiendo al juez fijar las pautas
valorativas para establecer cuando la vida del descendiente es
deshonrosa o inmoral.

Al igual que los casos anteriores, la vida deshonrosa o inmoral, pudo haber sido
acreditada e otro proceso o, supeditar su probanza a los resultados del proceso
sobre justificación a la desheredación o, en su caso, del proceso sobre
contradicción a la desheredación. Nos mostramos renuentes a admitir a esta
causal como una verdadera motivación jurídica para desheredar al
descendiente, pues resulta sumamente difícil establecer cuál es el límite para

pág. 49
considerarse a la existencia de un ser humano en los términos denominadas por
el código y si es que realmente estas calificaciones morales podrían o no tener
alguna justificación en nuestra circunstancia actual. Por lo menos las reflexiones
ameritarían una revisión del sistema en cuanto a las causales para la
desheredación.

DESHEREDACION DE LOS ASCENDIENTES:

Los ascendientes del testador pueden ser desheredados por:

a) Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes. El

pago de los alimentos constituye una exigencia legal, independiente del
cariño que los ascendientes tengan hacia sus descendientes, por lo que
no luce convincente aquella idea al señalar que la falta de cariño o de un
espíritu generoso justifique la desheredación del ascendiente. La violación
a la norma que obliga a los padres alimentar a sus hijos constituye el
fundamento por el que, con criterio equitativo, la ley se encarga de apartar
de la herencia al ascendiente, independientemente de cualquier
sentimentalismo, pies así el ascendiente aborrezca a su descendiente no
podrá ser excluido de una posible herencia si es que jamás le negó los
alimentos.

Con el mismo criterio referido al tratar a desheredación de los

descendientes, se debe entender que la negativa a prestar los alimentos
debe constar en otro proceso, en el que justamente el desheredado le
niega, de manera injustificada, los alimentos al ascendiente, pues la
negativa tiene eficacia únicamente cuando los alimentos han sido
expresamente solicitados en el proceso correspondiente, no hay otra
forma de probar el hecho.

b) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causales por las que se

pierde la patria potestad o ha sido probado de ella. Según el artículo 463,
los padres pueden ser privados de la patria potestad en los siguientes
casos: 1) cuando da órdenes, consejos, ejemplos corruptos o hacen que
sus hijos se dediquen a la mendicidad; 2) cuando los tratan con dureza
excesiva, debiendo entenderse que la dureza implica el ejercicio de
violencia física o moral; 3) cuando se niegan a prestarles los alimentos a
que están obligados.

En cuanto a estas causales, parece que la probanza de las mismas se

entiende de la siguiente manera: 1) respecto a los alimentos, es coherente
entender que la negativa ha tenido que ser acreditada en otro proceso, y
2) en cuanto a las órdenes y los maltratos, estos pueden haber sido

pág. 50
 demostrados en otro proceso o ser acreditados en el mismo proceso
sobre justificación a la desheredación.

DESHEREDACION DEL CONYUGE:

El cónyuge puede ser desheredado si ha incurrido en las causales reguladas por

el artículo 333 del inciso primero al sexto que dan lugar al divorcio (adulterio, la
violencia física y psicológica que el juez apreciara según las circunstancias, el
atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave que haga insoportable la
vida en común, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos
años continuos o cuando la duración sumada de los periodos del abandono
exceda este plazo, la conducta deshonrosa que hagan insoportable la vida en
común. Las otras causales que haga uno de los cónyuges puede intentar el
divorcio no son apropiadas para desheredar al otro. De invocarse como causal,
por ejemplo, la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración
del matrimonio, se estaría invocando una causal no regulada taxativamente en
la norma, siendo el acto de desheredación invalido, es decir, nulo. Las causales
deben hallarse taxativamente contempladas.

No hay necesidad de que la causal haya sido acreditada en el proceso de

separación, por lo tanto, es dable que su probanza se lleve a cabo en los
procesos sobre justificación o contradicción a la desheredación que intenten
tanto el testador como el heredero a las aperturas la sucesión y no antes por
razones obvias.
ACCIONES PROCESALES

6. ACCION DE CONTRADICCION A LA DESHEREDACION

7. Esta acción corresponde al heredero desheredado o a sus sucesores, y tiene
por objeto dejar sin efecto la desheredación. El derecho de contradecir la
desheredación se extingue a los dos años contados desde la muerte del
testador o desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del
testamento. Esta última parte pareciera contener una indicación polémica,
pues induce a pensar que del texto de la norma no se entiende si la misma
se refiere al conocimiento que tenga el heredero del testamento antes del
fallecimiento de su causante o después de dicho fallecimiento; se debe
entender que los dos años, en este último supuesto, se computan después
de producido el fallecimiento del testador, por cuanto resulta sumamente
difícil digerir la singular idea de que la demanda de contradicción a la
desheredación ha de interponerse en contra del testador, cuando es obvio
que el testamento es eficaz desde el omento en el que se produce la muerte
del instituyente y no antes. Es más el autor testamentario puede revocar la
desheredación mientras no se produzca el fallecimiento, habilitando al
desheredado a participar de su patrimonio, con toda amplitud una vez
producido su óbito. La acción de contradicción a la desheredación, por lo

pág. 51
 tanto se interpone al aperturarse la sucesión, de tal modo que será dirigida
en contra de los herederos instituidos como tales.
8. El plazo señalado en el artículo es uno de caducidad, por afectar
directamente al derecho de contradecir la desheredación y no solamente el
ejercicio de la acción. Sobre el plazo ha dejado establecido la Corte Suprema
en la Casación N° 1237.2006-Lalibertad indicando los siguiente: “En la
operatividad del artículo 750 del Código Civil, la situación de incertidumbre
surgida a raíz de la desheredación, se termina con el ejercicio del derecho
de contracción dentro del plazo perentorio previsto por ley, agotándose en
ese instante, mientras tanto se siguen ejecutando las disposiciones
testamentarias, por su naturaleza y operatividad, el plazo previsto en la
norma antes mencionada es uno de caducidad”. Solo una atingencia, siendo
un plazo de caducidad no es apropiado señalar que termina con el ejercicio
del derecho de contradicción, pues a diferencia de la prescripción, la
caducidad acaba con el derecho de contradicción mismo y no solo con el
ejercicio del derecho de contradicción.
9. En el proceso que contenga la pretensión de contradicción a la
desheredación, corresponde a los herederos del causante probar la causal
invocada en el testamento, pues esta ha sido contradicha por el
desheredado, se evidencia, en esta eventualidad, un ejemplo en el que se
invierte la carga de la prueba, debido a que los demandados deben acreditar
la causal alegada por el testador para desheredar al demandante,
limitándose este último únicamente a contradecir la desheredación, sin que
ello lo limite a demostrar en el proceso que la causal por la que se ha
dispuesto su exclusión de la herencia no es cierta, ha sido indebidamente
imputada o falsamente atribuida por el estipulante, como lo anotamos a
continuación.
10. Si bien en este proceso, asistimos a uno en el que tiene lugar la inversión de
la carga de la prueba, ello no impide que el demandante pruebe que la causa
de la desheredación atribuida a su persona, en realidad no le es imputable.
En este proceso, por lo tanto, no es poco lo que el demandante puede hacer,
aun cuando la decisión de la autoridad judicial se supedite,
fundamentalmente, a los que el demandado demuestre en el proceso, pues
la carga de la prueba le incumbe. Sobre la inversión de la carga de la prueba
se ha pronunciado la Corte Suprema de la siguiente forma: “la demandada
no ha acreditado de forma alguna que la actora haya incurrido en las
causales de desheredación invocadas por el causante en su testamento,
habiendo quedado establecido debidamente la condición de heredera
forzada de la actora”. Ha de colegirse de la ejecutoria que la pretensión
interpuesta en el proceso correspondiente es una de las contradicciones a la
desheredación, razón por la que se exige que la parte demandada pruebe
las causales invocadas en el testamento por las que se ha apartado a la
demandante de la sucesión hereditaria de su causante. En cambio, en el

pág. 52
 proceso de justificación a la desheredación, como el común del sistema, la
carga de la prueba incumbe al demandante.
11. La norma no exige una específica vía procedimental, quedando el juez en la
potestad de determinar, según la naturaleza o complejidad de la pretensión,
la vía procedimental que corresponda a cada caso concreto, aplicando las
normas procesales en consideración a la naturaleza de la pretensión.
ACCION DE JUSTIFICAION A LA DESHEREDACION
El testador que ha desheredado a su heredero, tiene la facultad de promover
proceso a fin de justificar su decisión, es decir, demostrar que la causal invocada
para desheredar a su heredero es cierta. La carga de la prueba, en la pretensión
de justificación a la desheredación, corresponde al demandante, pues en este
proceso debe probar la causal invocada con motivo de la desheredación, no es
admisible justificar la desheredación, una vez aperturada la sucesión, por los
herederos no desheredados, la pretensión es personalísima, le corresponde
únicamente al testador y si este fallece antes de intentarla, nadie puede justificar
el alejamiento de la herencia de ciertos heredados, Propuesta la pretensión en
proceso en forma, probada que sea la causal y expedida la sentencia en la que
se declara fundada la demanda de justificación, ha dejado de ser heredero. Esta
sentencia tiene efectos retroactivos, de tal modo que las consecuencias se
retrotraen al momento de la apertura de la sucesión, siendo así habrá de ser
considerado al desheredado como si jamás hubiese tenido tal condición. No está
permitido promover dos procesos distintos que persigan, en el fondo, la misma
finalidad, iniciando uno impide la tramitación del otro, o se justifica o se
contradice la desheredación.

Que acontecería si es que la demanda justificatoria es interpuesta y, antes de

expedirse sentencia, muere el testador. Es más o menos manifiesto que, siendo
clara la intención del causante de justificar su decisión testamentaria, el proceso
habrá de ser continuado por sus sucesores. La calidad de personalísima está
relacionada al ejercicio de la pretensión, de tal forma que, una vez iniciando el
proceso de justificación a la desheredación, puede ser continuado por los
herederos.
Con relación a la pretensión de justificación a la desheredación el Expediente N°
369-95-Junin se ha pronunciado indicando: “la acción de desheredación es
aquella por la que el testador puede privar de la legitima al heredero forzoso que
hubiera incurrido en alguna de las causales prevista en la ley, conforme la señala
el artículo 742 de nuestro Código Civil, lo que implica que, para iniciar la presente
causa era necesaria la proexistencia de un testamento”. Dos cuestiones
merecen una opinión en cuando al contenido de la Resolución comentada:

12. La pretensión intentada no es una desheredación, pues la desheredación

tiene lugar en el testamento, de tal modo que lo que hace la parte
demandante es justificar su decisión testamentaria de desheredar a su

pág. 53
 pariente legitimario, por lo tanto, l denominación correcta de la pretensión es
de justificación a la desheredación. Importa la aclaración porque podría
pensarse que quien deshereda se halla obligado a tramitar un proceso
judicial de desheredación y eso no es cierto debido a que los efectos de la
demanda de justificación a la desheredación son únicamente impedir que el
desheredado pueda promover la pretensión de contradicción a la
desheredación y nada más, por lo que si no se intenta la pretensión de
justificación a la desheredación y el desheredado no la contradice, la
desheredación dispuesta por testamento tiene pena eficacia, produciendo los
efectos querido por el testador.
13. Obviamente que quien intenta una pretensión de justificación a la
desheredación, ha tenido previamente que hacer decretado por testamento
el apartamiento de su pariente legitimario, debido a que no se puede justificar
lo que aún no se halla efectivizado o concretado en una testamento. La
inexistencia del testamento impide la tramitación de la pretensión
justificatoria.
14. Se ha contemplado normativamente que la demanda de justificación a la
desheredación se tramita como proceso abreviado según lo establece
expresamente el artículo 753.

REVOCACION DE LA DESHEREDACION
El ordenamiento le atribuye al testador la facultad de poder revocar la
desheredación, cuando lo hace deja sin efecto el acto mediante el cual pretendió
apartar de la legítima a uno de sus herederos. Incluida la desheredación en el
testamento, esta solo puede ser dejada sin efecto mediante un acto posterior, y
si después de la revocación se pretende desheredar nuevamente al mismo
heredero, tendría que hacerlo el testador invocando nueva causal, no le está
facultando al instituyente intentar nuevamente la desheredación sino por hechos
posteriores.

El código civil no contempla el perdón sino de revocación, porque si bien a través

de la revocación el testador podría estar personando a su heredero cuando
verdaderamente incurrió en su causal para ser excluido de parte de la herencia,
sin embargo, en muchos otros casos la imputación puede ser falsa, en cuya
circunstancias no hay propiamente un perdón, ni es justo se tenga al heredero
por personado cuando en realidad su comportamiento ha sido siempre
intachable. La revocación, pues, no siempre implica un perdón y por ello es
preferible referirla en lugar del vocablo que solamente parciamente podría
representar el hecho.

El testador debe hacer la revocatoria mediante testamento, por escritura pública

u otro instrumento que produzca efectos concluyentes, como el que contiene un
anticipo de legítima. La revocación puede ser expresa, si el testador en su

pág. 54
testamento la indica claramente, liberando al heredero de tal imputación, o tacita
cuando el testador, sin referir el acto de desheredación expresamente instituye
heredero al desheredado o lo beneficia con parte de la herencia mediante un
acto mortis causa. Por lo tanto, no es necesario expresar las razones por las que
el testador decide revocar la desheredación, estas razones pueden no existir si
ser variadísimas, lo cierto es que no son de interés al derecho, no es verdad.
Según León Barandiarán (2001): “De la misma manera que para desheredar se
exigen causales de cierta gravedad a fin de hacer meditar al causante en el acto
que va a realizar así también se exige para su revocatoria esas formalidades”.
Es perfectamente permitido que el testador, en nuevo testamento, instituya como
heredero al anteriormente desheredado sin que le sea necesario expresar las
razones por las que lo hace, siendo suficiente otorgarle la calidad de heredero,
hecho con el cual, sin lugar a dudas, está revocando de desheredación dispuesta
en su anterior testamento, habilitándolo a tomar la herencia o asirla
conjuntamente con los otros coherederos. Revocando la exclusión se habilita al
negado.

De acontecer la revocación de parte del testamento, es decir, en cuanto a la

desheredación del heredero, no produce efecto alguno la decisión final
pronunciada en el proceso judicial intentando con la finalidad de justificar la
desheredación. De producirse la revocación a la desheredación antes de la
conclusión del proceso, estaría operando la sustracción de la materia en el
proceso correspondiente, pues no ha de tener sentido la continuación de un
proceso destinado a justificar una desheredación revocada.

A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, no es inevitable que las partes

confiadas en la revocación de la desheredación dispuesta por el testador,
posteriormente se llega a expedir la sentencia judicial en la que se declara
justificada la desheredación, sentencia que, por descuido tampoco es apelada.
A de pensarse que en esta eventual circunstancia, prevalece la voluntad del
causante por la que revoca la desheredación, a pesar de que después de su
muerte, sus herederos, intenten hacer imperar la sentencia judicial se sobrepone
a la voluntad del testador. Ninguno sentencia judicial se sobrepone a la voluntad
del testador, cuando es claro que el mismo ha revocado una desheredación
indebidamente justificada en proceso judicial.

Relacionadas a la revocación de la desheredación, son dos las pretensiones que

merecen ser consideradas.

pág. 55
CONCLUSIONES

 Para Enrique Falcón: “el testamento es un acto jurídico unilateral,

formal y solemne, por el cual una persona dispone de sus bienes para
después de su muerte…” (FALCON; 1978).

 El testamento es un negocio jurídico, toda vez que es un precepto de

autonomía privada dirigido a la reglamentación de una situación
jurídica: la que se origina al quedar sin titular los bienes, derechos y
obligaciones de su autor.

 El testamento es esencialmente personalísimo, unilateral y solemne.

 Según Suarez Franco: “el testamento es ante todo un acto jurídico y

de naturaleza solemne; se trata de una manifestación de voluntad
encaminada a producir determinados efectos jurídicos.

 las causales que impiden testar: ser impúber, estar en interdicción por
demencia, no tener sanidad de juicio, y no poder expresarse de
palabra o por escrito.

 el testamento cerrado llamado también místico, es el que el testador

presenta al escribano, en pliego cerrado, en presencia de testigos,
manifestando que este contiene su testamento, redactándose en su
cubierta un acta que hace contar esa expresión.

 Valencia zea indica sobre el particular que ´´ dicho testamento

(cerrado) tiene una forma especial de revocación, consistente en la no
conservación del sobre que lo contiene, en efecto, el testador bien
puede retirar de la custodia oficial el sobre testamentario, con lo cual
queda sin efecto en testamento’’.

 El antecedente legislativo más importante del testamento militar se

encontraba en el artículo 674 del código civil de 1852, el mismo que
señalaba que este testamento era el otorgado por los militares y
demás individuos pertenecientes al ejército peruano.

 El testamento militar era otorgado bajo la forma de un testamento

cerrado o abierto con desminadas formalidades.

 El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los

navegantes en un buque durante la travesía acuática.

pág. 56
 El testamento aéreo es el acto jurídico que pueden otorgar los
navegantes en un avión durante la travesía aérea.

 La desheredación es la figura jurídica mediante la cual, otorgando la

ley determinadas facultades al testador, le permite privar de la legitima
a su heredero legitimario (forzoso) por haber incurrido este en alguna
de las causales previstas expresamente por la ley por las cuales se
pierde el derecho hereditario.

 la desheredación radica en el hecho que la ley otorga al causante

facultades suficientes como para apartar de la herencia a las personas
que, de no haber desarrollado un comportamiento reprochable.

 El testador debe hacer la revocatoria mediante testamento, por

escritura pública u otro instrumento que produzca efectos
concluyentes, como el que contiene un anticipo de legítima.

pág. 57
BIBLIOGRAFIA

ARMANZA GALDOS, JAVIER, De la Sucesión Testamentaria, Editorial

ADRUS, Arequipa, 2007.
BATISTA FERRI, GIOVANNI, El Negocio Jurídico, ARA Editores, Lima, 2002.
BUSTAMANTE OYAGUE, EMILIA, Código Civil Comentado, tomo IV, Gaceta
Jurídica S.A, Lima, 2003.
CASTILLO FREYRE, MARIO, La teoría de los Actos Propios, Editorial
Palestra, Lima, 2006.
PRIORI POSADA, GIOVANNI, La Capacidad como Presupuesto Negocial,
Editoria Jurídica Grijley, EIRL, Lima, 2004.
SABROSO MINAYA, RITA, La Teoría de los Actos Propios, Editorial Palestra,
Lima, 2006.
TABOADA CÓRDOBA, LIZARDO, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y
Contrato, Editoria Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2002.
TABOADA CÓRDOBA, LIZARDO, Nulidad del Acto Jurídico, Editoria Jurídica
Grijley EIRL, Lima, 2002.

pág. 58