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La regulación del tráfico ilícito de migrantes en México

Eduardo ALCARAZ MONDRAGÓN

Con afecto para mi amigo José Daniel Hidalgo

SUMARIO: I. Delimitación del tema. II. Los derechos humanos y el tráfico ilícito
de migrantes. El artículo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. III. Análisis dogmático del artículo 138 de la Ley General de
Población. IV. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. V. Instrumentos
del sistema universal de derechos humanos referidos al tráfico ilícito de migrantes.

I. DELIMITACIÓN DEL TEMA


En materia de derechos humanos, el tema migratorio constituye uno de los tópicos más
delicados e importantes entre naciones, puesto que posee un doble aspecto: la violación de
derechos humanos que se hace dentro del territorio de un Estado, como las violaciones que se
realizan a los nacionales de un Estado fuera de su territorio.
Por ello, la regulación del tráfico ilícito de migrantes se encuentra tanto en el aspecto
interno, como en el internacional.
Diversas son las causas que producen una violación de derechos humanos de los migrantes
víctimas de tráfico por parte de las autoridades encargadas de aplicar los preceptos que
regulan al mismo.
El desconocimiento de las disposiciones, así como la falta de capacitación de autoridades, es
evidente en muchos de los casos de aplicación inexacta de justicia al caso concreto, por lo que
en este sentido es necesaria la difusión del análisis dogmático del tipo penal referido al tráfico
ilícito de migrantes.
Nuestro país contiene un sistema normativo jerárquico regulado por el artículo 133
constitucional, que ha sido objeto de múltiples y diversas interpretaciones, en la que se ha
ubicado a la Constitución por encima de los tratados internacionales y debajo de éstos a las
leyes federales emanadas del Congreso de la Unión.
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En este sentido, el tráfico ilícito de migrantes puede ser analizado desde tres puntos de vista:
el constitucional –a través del artículo 11 constitucional, que establece la libertad de
tránsito--, el internacional –señalado especialmente por la Convención de Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y sus protocolos complementarios—, y
las leyes federales emanadas del Congreso de la Unión, --comprendidos por la Ley General de
Población en su artículo 138 y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada--.
Por las consideraciones anteriores, en primer lugar, haré referencia a la protección al
derecho de libre tránsito de personas, contenido en el artículo 11 constitucional, para de
manera posterior, realizar el análisis dogmático del artículo 138 de la Ley General de
Población y de la regulación respectiva del tráfico ilícito de migrantes en la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada para finalmente, analizar la protección jurídica de los
derechos humanos de los migrantes en los instrumentos del sistema universal de Naciones
Unidas.
II. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES. EL
ARTÍCULO 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS
1. Constitución y derechos humanos
La razón de los fundamentos, naturaleza y origen de los derechos humanos –o
fundamentales— rebasaría los límites de este estudio; sin embargo, creo necesario realizar un
breve análisis sobre el concepto de derechos humanos, su situación en México y el lugar que
dentro de nuestro sistema jurídico abarcan.
En primer lugar, los derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales,
son términos que deben ser analizados mediante categorías, en la que cada una es contenido
de la otra; es decir, las garantías individuales son derechos fundamentales y éstos, a su vez,
constituyen en su mayoría, el reconocimiento de un derecho humano.
El derecho fundamental, dentro de cualquier sistema jurídico, será aquel que se encuentra
previsto en el texto superior de un Estado, en específico, en la Constitución y los tratados
internacionales, ya que éstos constituyen “Ley Suprema de toda la Unión”, conforme a
mandato constitucional. 1 A decir de Miguel Carbonell, “los derechos fundamentales son
considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de protección de los

1 La cuestión del orden jerárquico de los distintos ordenamientos jurídicos en nuestro país ha sido tema de

amplia discusión. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar el artículo 133
constitucional ha establecido diversos criterios, el más reciente de ellos, establece que por encima de los
tratados internacionales se encuentra la Constitución y por debajo de éstos, las leyes federales que emanen del
Congreso de la Unión.

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intereses más importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios
para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna.” 2
En este orden de ideas, las garantías individuales constituyen el mecanismo de protección de
un derecho humano, no debiéndose confundir la garantía con el derecho fundamental. Lo
anterior ha quedado de manifiesto, en la doctrina mexicana, tal y
como lo ha demostrado en muchos de sus trabajos Héctor Fix-Zamudio, el concepto
de garantía no puede ser equivalente al de un derecho. La garantía es el medio, como
su nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado
original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. En sentido
moderno, una garantía constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se
hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales. 3
Se debe tener especial cuidado en la diferenciación de las categorías anotadas en párrafos
precedentes, ya que forman parte de un mismo sistema. Siguiendo al mismo autor, “la
distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos no debe llevarnos a pensar que
se trata de categorías separadas e incomunicadas. Por el contrario. De hecho, podríamos
decir que todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados.” 4
Por ello, debemos analizar lo que se entiende por derechos humanos, ya que su concepto ha
llevado a la realización de múltiples teorías, desvirtuando en cierta forma lo que en realidad
representan, resultando importante, por tanto, la delimitación del concepto de los mismos.
Para Sergio García Ramírez, los derechos humanos son aquellas “prerrogativas, facultades o
protecciones esenciales que todos los individuos tienen en virtud de su condición humana, sin
más requisito, exigencia o consideración.” 5

2 Carbonell, Miguel, P. 5
3 Sobre el tema de la relación entre derechos humanos y garantías individuales, un muy interesante comentario
lo realiza Héctor Fix-Fierro, al señalar que los derechos humanos son una categoría superior al de garantías
individuales, y éstas constituyen el reconocimiento de un derecho humano por el Estado, a pesar del artículo 1º
de nuestra Carta Magna vigente, ya que “hay indicios para suponer que el Constituyente de 1917 no tenía una
idea precisa de los que implicaban ambas concepciones (y, por lo tanto, tampoco pretendió zanjar la discusión),
pero sí consideraba que los derechos debían quedar claramente establecidos y definidos en la Constitución, lo
que se puso sobre todo de manifiesto al discutirse los derechos sociales. Hoy se acepta, más allá de las
discusiones filosóficas, que los derechos pierden valor si, además, no existen los medios para hacerlos efectivos,
es decir, que éstos son tanto o más importantes que la declaración del derecho mismo.”, en Fix-Fierro, Héctor,
“Comentario al artículo 1º constitucional”, en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus
constituciones, 4ª edición, H. Cámara de Diputados-LV Legislatura, Miguel Ángel Porrúa e Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004, p. 7.
4 Op. cit., p. 9.
5 García Ramírez, Sergio, “Derechos humanos, salud y práctica médica”, en Estudios Jurídicos, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000, p. 258.

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Así, al ser los derechos humanos esencia humana, y al no existir mayor exigencia o
consideración para su cumplimiento o entrada en vigor, es que nuestro sistema jurídico
reconoce tales prerrogativas. La Constitución, en su Capítulo Primero intitulado “De las
Garantías Individuales” reconoce la existencia de tales derechos, extendiéndolos a todas las
personas que se encuentren en territorio nacional, sean o no mexicanos. Para constatar lo
anterior, la Constitución Mexicana contiene la consagración de los derechos humanos. Tal y
como lo afirma Héctor Fix Fierro, al señalar que “como se trata de derechos naturales,
inherentes al ser humano, anteriores y superiores al Estado, éste sólo puede reconocerlos. Sin
embargo, los derechos del hombre requieren de una ‘garantía’ o aseguramiento (que no
equivale al derecho mismo) en el ordenamiento positivo, sobretodo en la Constitución, como
principio y punto de referencia para el legislador ordinario.” 6
Al tener la consagración de algunos de los derechos fundamentales del hombre en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, el legislador ordinario debe
seguir los principios contenidos en ella, por lo que también, las autoridades encargadas de
vigilar por el exacto cumplimiento de las leyes –con especial referencia a las leyes penales—
deberán actuar con estricto apego a la protección de los mismos.
Las garantías individuales constituyen la base, fundamento de actuación de las autoridades
respecto de los derechos humanos. Como lo afirma Sergio García Ramírez, “la amplia
mayoría de las leyes constitucionales que hoy gobiernan la vida política y social de los
pueblos ostentan porción dogmática, en la que, conforme al tradicional estilo, se determina
el elenco de los derechos públicos subjetivos, con diversa técnica y en distinto número. Casos
hay en que tales derechos se atribuyen a los nacionales; en otros supuestos se les refiere, con
aire restrictivo, sólo a los ciudadanos; empero, lo frecuente y debido es que amparen, según
es la corriente mayoritaria, a todos los individuos que se encuentran en el territorio del
Estado, sin hacer entre ellos grupos o categorías de privilegio y de excepción: es éste,
justamente, el sentido de los derechos del hombre: su extensión dilatada a todos los seres
humanos por su condición de tales, según tantas veces llevamos dicho, no su restricción a
segmentos determinados de la población.” 7
Lo señalado por Sergio García Ramírez se confirma en el contenido de las garantías
individuales plasmados en la llamada “parte dogmática” de nuestra Constitución, puesto que

6 Fix-Fierro, Héctor, “Comentario al artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, en

Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, 4ª edición, H. Cámara de Diputados. LV
Legislatura-Editorial Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1994, p. 5.
7 García Ramírez, Sergio, Los derechos humanos y el Derecho Penal, Editorial Secretaría de Seguridad Pública,

colección SepSetentas, número 254, México, 1971, pp. 48-49.

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los derechos fundamentales del hombre que la misma consagra, serán protegidos para todas
aquellas personas que se encuentren en territorio nacional, sin importar la edad, condición
social, política o económica, donde la teoría del “coto vedado” tendría cierta aplicación en
nuestro sistema jurídico, ya que “por lo general suele pensarse que el diseño institucional
requerido por la tesis del coto vedado es el que resulta de una combinación de dos piezas
maestras: la primacía de una Constitución que incluya un catálogo de derechos básicos y la
existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación
ordinaria.” 8
Por lo anterior, las autoridades encargadas del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo
138 de la Ley General de Población deberán al realizarlo, respetar los derechos humanos de
las personas migrantes, e incluso de los sujetos activos del delito.
Los derechos humanos han evolucionado a lo largo de la historia en razón de su
reconocimiento. Por ello, doctrinalmente se ha señalado la existencia de diversas fases o
etapas en la protección de los mismos. Se clasifican por lo general en tres generaciones:
“Primera generación: a ésta pertenece la protección clásica de la libertad personal y la vida,
así como la garantía de la igualdad (como se puede observar por ejemplo, en la Convención
sobre la esclavitud de 1926, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio de 1948, la Convención de Ginebra sobre los refugiados de 1951, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, la Convención Europea de
Derechos Humanos de 1950 con los protocolos adicionales, y la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969);
“Segunda generación: comprende la garantía de determinados estándares materiales
(económicos o sociales); por ejemplo, en el sentido del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o de la Carta Social Europea de 1961;
“Tercera Generación: dentro de éstos se cuentan los derechos colectivos como el derecho al
desarrollo, el derecho a la paz o el derecho a un medio ambiente saludable. Esta clase de
garantías colectivas se encuentra por ejemplo en la Carta Africana de los Derechos Humanos
y de los Derechos de los Pueblos, de 1981.” 9

8 Bayón, Juan Carlos, “Derechos, democracia y constitución”, en Carbonell, Miguel (Editor)

Neoconstitucionalismo(s), 3ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México y Editorial Trotta, España,


2006, p. 212.
9 Herdegen Matthias, Derecho Internacional Público, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Konrad

Adenauer Stinftung, traducción de Anzola, Marcela, México, 2005, p. 357.

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Como se puede observar, los derechos humanos de las personas migrantes son en esencia,
derechos humanos de la primera generación, consistentes en la libertad personal, la igualdad
y la libertad de tránsito, mismos que se encuentran reconocidos y protegidos por las
garantías individuales de nuestra Constitución.
2. Artículo 11 constitucional
El artículo 11 de la Constitución Política a la letra dispone:
“Artículo 11. Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella,
viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad,
pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho
estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de
responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que
toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y
salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el
país.”
Como se puede desprender del contenido del artículo citado, existe la garantía de cuatro
libertades, a decir de Miguel Carbonell: “la libertad de entrar en la República; la libertad de
salir de ella; la libertad de viajar por su territorio y la libertad de mudar de residencia.” 10
De la lectura de la primer parte del artículo en estudio, se garantizan las libertades de
libertad de tránsito sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otro
tipo de requisitos semejantes. Es evidente la violación que de manera sistemática realizan las
autoridades migratorias al exigir para salir del país –en el caso de mexicanos—, o para
entrar al mismo –en lo que a extranjeros se refiere—pasaporte.
Lo anterior no quiere decir que no sea indispensable en cualesquier nación el requisito de
aportación de pasaporte, por lo que estamos de acuerdo con lo que expresa Miguel Carbonell
Sánchez en el sentido de que es una práctica internacionalmente reconocida, y razonable, por
lo que es necesaria una reforma constitucional a tal respecto. 11
El artículo 1º constitucional, que establece una clara protección del principio de igualdad,
sin hacer diferencia alguna a nacionales o extranjeros, permite entender que las garantías de
derechos humanos que se realiza en la Parte Dogmática de la Constitución se realice sin
distinciones, por lo que resulta desafortunada la última parte del artículo 11 constitucional
que se refiere a “extranjeros perniciosos residentes en el país”, que hace que nos remitamos al
contenido del artículo 33 constitucional.

10 Carbonell, Miguel, op. cit., p. 487.


11 Cfr. Ibidem, p. 488.

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Muchas son las opiniones en el sentido de que el artículo 33 de la Carta Magna va contra los
principios de un Estado Social y Democrático de Derecho, consagrados en la misma, puesto
que en dicho artículo se ve afectada la garantía de audiencia, y atenta contra una de las
libertades primeras “que se restringen o limitan en los regímenes autoritarios, sea cual sea la
ideología que los anime, pues su restricción, aunque pretende en ocasiones justificarse en
otras causas, como el desarrollo económico en el caso de los regímenes de izquierda, o la
seguridad nacional en el caso de los regímenes de derecha, en realidad no tiene más fin que el
de establecer un férreo control autoritario sobre los individuos.” 12
Por lo que se refiere al lugar de residencia, éste sólo podrá ser controlado por las
limitaciones que “emanen de las leyes de asentamientos humanos y ordenación humana, en
los términos de lo ordenado por el tercer párrafo del artículo 27 constitucional, lo que no es
sino una manifestación de que esas libertades no están reconocidas con carácter absoluto”. 13
En el derecho internacional, la libertad de tránsito se contiene reconocido en dos vertienes –
interno y externo del territorio nacional--, en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en el artículo 13, que dispone:
“1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio
de un Estado.
“2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
país.”
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone lo concerniente a la
libertad de tránsito y de residencia en el artículo 22 de la siguiente manera:
Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a
circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del
propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una
ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden
públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

12 Martínez Bullé Goyri, Víctor M., “Comentario al artículo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos”, en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, 4ª edición, H. Cámara de
Diputados. LV Legislatura-Editorial Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1994, p. 1024.
13 Ibidem, p. 1025.

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4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser


restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la
presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión
adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de
acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a
causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Lo anterior nos conduce a reflexionar sobre la necesidad de replantear la jerarquía
normativa de las diposiciones internacionales en el sistema jurídico mexicano, en especial, en
las normas relativas al derecho internacional de los derechos humanos.
III. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE
POBLACIÓN
1. El artículo 138 de la Ley General de Población
La Ley General de Población fue aprobada por la Cámara de Diputados el 27 de noviembre
de 1973, y fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1974.
En términos generales la Ley General de Población se enfoca en aspectos meramente
demográficos y tiene como objetivo, de acuerdo con el artículo 1º de la misma, “regular los
fenómenos que afectan a la población en cuanto a su volumen, estructura, dinámica y
distribución en el territorio nacional, con el fin de lograr que participe justa y
equitativamente en los beneficios del desarrollo económico y social”.
Relacionado con la finalidad, la propia ley contiene un delito especial en el artículo138 que
constituye la regulación nacional del tráfico ilícito de migrantes.
En tal sentido, Diego Valadés anota que el tráfico ilícito de personas, y en concreto, el
tráfico ilícito de migrantes, “es un asunto de importancia creciente, con relación al cual
prevalece un enfoque similar al adoptado para otros casos; se pretende aumentar los rasgos
de punibilidad sin atender a la impunidad [...] Lo que cuenta no es la magnitud del castigo,

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sino el número de castigados. En este punto, la ley debe ser ampliada para que el órgano
rector de la política migratoria, idealmente el gabinete en su conjunto, dispongan también lo
relativo a las acciones de seguridad y establezca sistemas de evaluación de los resultados
alcanzados.” 14
El artículo 138 de la Ley General de Población se conforma por cuatro párrafos cuyas
conductas descritas en los mismos han sido objeto de reformas: el primer, segundo y cuarto
párrafo fueron reformados por última vez el 8 de noviembre de 1996 mediante publicación
en el Diario Oficial de la Federación. Por lo que respecta al tercer párrafo, fue adicionado el
17 de julio de 1990 mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, sin ser
objeto de ulteriores reformas. Así, nos señala que:
“Artículo 138. Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días
de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la
conducta, a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar
o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación
correspondiente.
“Igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la
documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios
extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por
el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.
“A quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las
conductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años de
prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme al que esté
vigente en el Distrito Federal.
“Se aumentarán hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos precedentes, cuando
las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad; o en condiciones o por medios
que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de los indocumentados; o bien cuando
el autor del delito sea servidor público.”
Como se puede advertir, las penas para los delincuentes que realicen las hipótesis previstas en
el artículo 138 de la Ley General de Población no alcanzan la libertad bajo caución, aún más
si se colocan en los supuestos de delincuencia organizada, mismos en los que profundizaré
más adelante.

14Valadés, Diego, “Palabras liminares. La Ley General de Población”, en Valdés, Luz María (coordinadora), La
Ley de Población a treinta años de distancia. Reflexiones, análisis y propuestas, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 2005.

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Por lo que corresponde a la conducta realizada por el o los sujetos activos del delito, puede
cometerse mediante la participación de diversas personas: autor material; coautor, en el caso
de que participen en la comisión del delito en similares condiciones; como autor intelectual;
autor mediato; cómplice y encubridor.
El propio artículo 138 de la Ley General de Población indica las agravantes en que incurren
los sujetos activos del delito. Así, se podrán aumentar hasta en una mitad cuando: 1. El
tráfico ilícito de migrantes recaiga sobre un menor de edad, 2. En el caso de que los
indocumentados se encuentren en condiciones o medios que pongan en peligro la salud, la
integridad o la vida de los mismos y, 3. Cuando el autor del delito sea servidor público.
Se debe puntualizar el principio de derecho internacional privado lex loci comissi delicti 15
que adopta el Código Penal Federal en el Libro Primero, Título Preliminar, artículos 1º a
6º, que permite que el delito se castigue en el lugar en donde se cometió o surtió efectos, por
lo que se observa que en la realización de alguna de las hipótesis contenidas en el artículo 138
de la Ley General de Población implica que el delito se consume en territorio mexicano y con
ello, se castigue en el mismo.
A. Análisis dogmático del tráfico ilícito de migrantes
En este apartado, utilizaré la Teoría del Delito Funcionalista Social planteada por Enrique
Díaz Aranda. Para ello, en el primer elemento tradicional de la Teoría del Delito: la
conducta, realizaré un breve recorrido histórico sobre la evolución de la concepción de la
misma que los diversos sistemas han realizado, para así partir con el elemento conducta-
típica planteada por el autor de referencia.
1. Conducta-típica
Con von Liszt se tiene por primera vez la concepción de la conducta como presupuesto del
delito. 16 Para él, “la conducta es físicamente una inervación que está impulsada por la
voluntad”, 17 y “se le puede concebir psicológicamente como aquel fenómeno de la conciencia
por el cual establecemos las causas [...] que provocan una modificación en el mundo exterior
perceptible por los sentidos.” 18 Como se puede advertir, para von Liszt la conducta se
conforma de un aspecto objetivo y de un aspecto subjetivo.

15 Principio de solución de conflictos de leyes que señala que el derecho aplicable en el caso de la comisión de
un delito es el lugar de realización de éste.
16 Cfr. Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte general (conceptos, principios y fundamentos del derecho

penal mexicano conforme a la teoría del delito funcionalista social), 1ª edición, México, 2003, p. 149.
17 Idem.
18 Von Liszt, F., Tratado de Derecho penal. T. II. 3ª ed. Traducción de la 20ª edición alemana de 1913, trad. Luis

Jiménez de Asúa. Madrid. Edit. Reus, (sae) 494 pp.. T. II. Pág. 297.

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El aspecto objetivo de la conducta se sustenta en la teoría de la causalidad, donde el resultado


sería forzosamente causa de la acción. Así, “el concepto causal de la conducta se sustentó en
la estructura básica siguiente: acción Æ nexo causal Æ resultado.” 19
En el causalismo la voluntad y el querer interno del agente fue requisito necesario para la
conducta.
Asimismo, la voluntad fue concebida en dos partes: la primera en razón al dominio mental
que tiene el sujeto sobre su cuerpo para dirigir sus movimientos y la segunda en el fin o
intención del sujeto para realizar la conducta. 20 Por lo que respecta al contenido de la
voluntad que guía a la conducta, para el causalismo, se analizaba en la culpabilidad.
En el sistema neoclásico, existe dificultad en la división entre los delitos de acción y los
delitos de omisión. Con Mezger, se resuelve el problema de las concausas, presentándonos la
teoría de la causalidad adecuada, donde “la conducta se restringe a través de criterios
valorativos que permiten excluir ciertos resultados que causalmente están relacionados con la
conducta humana, pero que valorativamente no se pueden considerar provocados por
ella.” 21
Con la teoría de la causalidad adecuada, sólo se considera penalmente relevante aquella que
es provocadora o causa físicamente el resultado, siempre y cuando sea la apropiada para
producirlo conforme a un juicio de probabilidad (aspecto objetivo-valorativo de la
conducta). 22
“Al igual que en el sistema clásico, la acción debía ser voluntaria y se continuaba reservando
a la culpabilidad el fin perseguido por el autor”. 23
Al respecto, Mezger apunta que “hoy aparece firme de modo incontestable que sólo lo
representado puede ser contenido del querer y que lo no representado tampoco puede ser
querido.” 24
En el finalismo, Welzel señala a la conducta como categoría autónoma del delito al ser ésta
previa a todo conocimiento humano, siendo sólo la conducta humana relevante para el
derecho penal, estando ésta guiada por la finalidad, “la finalidad es vidente; la causalidad es
19 Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal...op. cit., p. 150.
20 Cfr. Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito, 3ª reimpresión, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, México, 2004, p. 48.
21 Cfr. Díaz-Aranda, Enrique, Derecho penal... op. cit., p. 159.
22 El juicio de probabilidad es aquel conformado por conocimientos ontológicos y nomológicos menores a los

requeridos por el juicio de necesidad.


23 Díaz-Aranda, Enrique, Derecho penal... op. cit., p. 163.
24 Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal, 2ª edición, trad. José Arturo Rodríguez Muñoz, Madrid, Revista

de Derecho Privado 1946, T. I., p. 188.

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ciega [...] Welzel cambió la fundamentación naturalista (causal) de la conducta por una
lógico-objetiva (final), de acuerdo con la cual el proceso causal que desencadena la lesión del
bien se convierte en relevante para el derecho penal en la medida en que está dirigido por una
finalidad.” 25
Para el funcionalismo, el concepto social de conducta es medular como primera etapa de la
teoría del delito. Así, para Jeschek sólo será considerada como conducta aquella que es
socialmente relevante. “Desde esta perspectiva, tanto la acción dolosa como la culposa y la
omisión pueden ser consideradas como conductas en la medida en que son muy significativas
para la sociedad.” 26
En relación al primer elemento de la teoría del delito, Jeschek señala que “la acción es un
comportamiento humano dependiente de la voluntad, que produce una determinada
consecuencia en el mundo exterior.” 27
Finalmente, para Enrique Díaz-Aranda, en la teoría del delito funcionalista social de su
creación, acertadamente opina que lo relevante para el derecho penal es la conducta-típica,
consistente en determinar “si la conducta realizada por una persona física es aquella que el
legislador penal ha querido prohibir y, por tanto sancionar. Para tal efecto recurro al
análisis del hecho desde dos vertientes: una objetivo-normativa y otra subjetiva.” 28
Dadas las afirmaciones planteadas en párrafos anteriores, es que procederé a estudiar el tipo
objetivo y el tipo subjetivo.
La ubicación de los supuestos de ausencia de conducta se encuentran en los elementos
normativos del tipo objetivo, bajo el título de imputación normativa del resultado a la
conducta.
En el tipo subjetivo se analiza el dolo y la culpa en cuanto a la realización de la conducta,
junto con los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo.
a) Clasificación del artículo 138 de la Ley General de Población respecto de las clases de
conducta-típica
i. Conducta-típica de mera conducta y de resultado

25 Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal...op. cit., p. 165.


26 Ibidem, p. 175.
27 Jeschek, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Barcelona, Bosch, traducción de Santiago Mir Puig, 1978,

p. 136.
28 Díaz-Aranda, Enrique, et. al., Manual teórico-práctico en materia penitenciaria y de la defensa penal, Gobierno

del Estado de Hidalgo, México, 2005, p. 170.

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LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

En el caso del artículo 138, encuentro que es un tipo de mera conducta, ya que al momento
de realizarse la conducta-típica descrita en el tipo penal, se provoca la lesión del bien jurídico
tutelado, no habiendo así una separación espacial ni temporal entre la conducta y el
resultado.
Lo anterior se desprende de que el propio artículo 138 de la legislación en estudio señala que
la conducta se consumará a quien por sí o por interpósita persona “con propósito de tráfico,
pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la
documentación correspondiente.” Por lo que en el mismo instante en que se pretenda realizar
la conducta descrita en el tipo se provoca la lesión del bien jurídico tutelado.
Respecto al bien jurídico tutelado en el artículo en estudio, algunos autores han manifestado
que el bien jurídico principal protegido en el tráfico ilícito de migrantes es la soberanía
estatal.
Sobre los bienes jurídicos protegidos por el legislador al regular el tráfico ilícito de
migrantes, Eduardo Geronimi indica que “el tráfico es un delito contra la soberanía del
Estado y, por consiguiente, el sujeto pasivo es el Estado –y no el migrante—por cuanto el
bien jurídico protegido es la soberanía del Estado de que se trate. Sin embargo, cuando
concurran [...] circunstancias agravantes [...] el migrante será también sujeto pasivo de los
delitos que se cometan contra su persona.” 29
En lo concerniente al artículo 138 de la Ley General de Población, opino que el legislador
dio mayor importancia a la protección de las personas objeto del tráfico, sin descuidar a la
soberanía nacional, reafirmada en el segundo párrafo del artículo en estudio. Para muestra
de ello, en la exposición de motivos de la reforma de 1996 a dicho párrafo, se menciona que
“[...] Existe un reclamo generalizado de la sociedad pura (sic) que se castigue con mayor
severidad a aquellas personas que cometen el delito de tráfico de indocumentados. Con ese
propósito, se modifica el articulo 138, y se adiciona un párrafo final para castigar con mayor
rigor a aquéllos (sic) que pongan en riesgo la salud, integridad o vida de los migrantes, o
trafiquen con menores de edad. Siendo intolerable que en estas conductas intervengan
servidores públicos, también en el proyecto se incrementa la sanción en estos casos.”
En consideración a los planteamientos anteriores, puedo concluir que los bienes jurídicos
protegidos por el legislador en el artículo 138 de la Ley General de Población es la salud,
integridad y vida de los migrantes, incluso desde su puesta en peligro, además de la soberanía
del Estado Mexicano.

29 Geronimi, Eduardo, Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes, Programa de
Migraciones Internacionales, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, s.a., p. 17.

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LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

ii. Conducta-típica instantánea y permanente


En el caso del artículo 138 de la Ley General de Población, se trata de una conducta típica
instantánea, puesto que la lesión del bien jurídico se da en un sólo momento, sin prolongarse
en el tiempo.
Lo anterior se verifica desde el momento mismo de pretender llevar o llevar mexicanos o
extranjeros a otro país; pretender introducir o introducir extranjeros a territorio mexicano,
ya que la simple realización de alguno de estos supuestos concretiza la lesión del bien jurídico
tutelado.
iii. Conducta-típica de acción y de omisión
En este caso, se trata de una conducta-típica de acción, ya que el tipo penal contenido en el
artículo 138 de la Ley General de Población prohíbe la realización de las conductas previstas
en el mismo, sin que se pueda configurar una calidad de garante, o en su caso, se pueda
realizar alguna de las hipótesis contenidas en el artículo citado por omisión.
iv. Conducta-típica nunca culposa
Todas las hipótesis contenidas en el artículo 138 de la Ley General de Población se realizan
únicamente de manera dolosa, ya que la conducta-típica que se contiene en el artículo 138 de
la Ley General de Población señala que forzosamente tiene que existir la voluntad del sujeto
activo en el caso de que con propósito de tráfico pretenda llevar o lleve mexicanos o
extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente o a quien por sí o
por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por
autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de
tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para
evadir la revisión migratoria y, finalmente, a quien a sabiendas proporcione los medios, se
preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en el artículo en cita, se le impondrá
pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario
mínimo conforme al que esté vigente en el Distrito Federal.
Profundizaré en el estudio de la realización de la conducta-típica dolosa del artículo 138 de
la Ley General de Población, en los elementos del tipo subjetivo de la conducta-típica.
v. Conducta-típica de lesión y de peligro
Se trata de una conducta típica de peligro, puesto que su consumación se actualiza con la
puesta en peligro de alguno de los bienes jurídicamente tutelados, puesta en peligro que se da
al pretender llevar o llevar mexicanos al extranjero o pretender internar o internar
extranjeros a territorio mexicano o en su caso, proporcionar medios para llevar a cabo las
conductas descritas en los dos primeros párrafos del artículo 138 de la ley en análisis.

64
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

vi. Conducta-típica consumada y de imperfecta realización (tentativa)


No se presenta la tentativa en la conducta-típica contenida en el artículo en estudio, ya que
no se requiere para su consumación la realización de la finalidad del agente. En este aspecto
de consumación del delito, la Suprema Corte de Justicia de la Nación había establecido que
no funcionaba la norma amplificadora de la tentativa, porque el propio tipo penal aludido
sancionaba ya –como actualmente ocurre con el artículo 138 de la Ley General de
Población—, como conducta ilícita consumada, el simple hecho de “pretender” llevar a
alguien a trabajar ilegalmente a territorio extranjero, creándose así un tipo de “resultado
cortado” o “anticipado”, por ser innecesaria la obtención de la finalidad propuesta por el
agente. 30
De igual forma, la Suprema Corte estableció que no se eximía de responsabilidad al
inculpado la circunstancia de que las personas que tratara de introducir al extranjero
hubieran sido detenidas en una población distante de la línea divisoria entre México y un país
fronterizo, si fueron sorprendidas en una etapa claramente ejecutiva del ilícito de
introducción ilegal de extranjeros del territorio nacional a otra nación, previsto y
sancionado por el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley General de Población –en los
mismos términos del artículo 138 de la misma Ley vigente—, en la cual existe una figura
típica en la que la tentativa se equipara a la consumación. En este sentido véase el Amparo
directo 4574/83. Rafael Rodríguez Miranda. 17 de agosto de 1983. Cinco votos.
vii. Conductas-típicas comunes y especiales
“Las descripciones de las conductas típicas se refieren en su mayoría ‘al qué’, eso significa que
el sujeto activo puede ser cualquier persona física. Empero, ciertas conductas requieren de
una calidad especial del sujeto activo; por ejemplo, funcionario público o el extranjero. A
estas conductas típicas les denomina la doctrina mayoritaria como delitos especiales.” 31
Atendiendo a dichas consideraciones, las conductas-típicas descritas en el artículo 138 de la
Ley General de Población, serán comunes, puesto que el sujeto activo será cualquier persona
que las realice, en la que la calidad de servidor público en el sujeto consistirá una agravante
del delito, como lo establece el párrafo cuarto del mismo artículo.
b) Tipo objetivo.
El tipo objetivo se determina por elementos objetivos y por elementos normativos.
i. Elementos objetivos de la conducta-típica

30 Cfr. Séptima Época: Amparo directo 2775/77.


31 Díaz-Aranda, Enrique, Manual..., op. cit., p. 179.

65
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Los elementos objetivos de la conducta “son aquellas descripciones lingüísticas que hace el
legislador en la ley sobre un sujeto, una conducta y, generalmente, un resultado, que los
reconoceremos a través de nuestros sentidos: vista, oído, tacto, olfato y gusto. Es decir, los
elementos objetivos son aprensibles sensorialmente [...] y se pueden constatar científico-
naturalmente.” 32
En el primer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, se observa que el
sujeto activo puede ser cualquier persona, al referirse “a quien por si” o “por interpósita
persona”. Otro elemento objetivo se encuentra en la conducta prohibida que es “pretenda
llevar” o “lleve” a “internarse a otro país”. Al ser el tráfico ilícito de migrantes una
conducta-típica de mera actividad, lo único que percibimos sensorialmente es la conducta.
En el segundo párrafo del artículo en estudio, se observa que nuevamente el sujeto activo
puede ser cualquier persona, al referirse “a quien por si” o “por medio de otro u otros”,
realice la conducta prohibida “introduzca” a “territorio mexicano”, o en otro caso “los
albergue” o “transporte” por “territorio nacional” con el fin de “ocultarlos”.
En el tercer párrafo encontramos como elementos objetivos “proporcione”, “preste” o
“sirva” llevar a cabo las conductas descritas en los primeros dos párrafos del artículo 138 de
la Ley General de Población.
ii. Elementos normativos expresos de la conducta-típica
Los elementos normativos expresos de la conducta-típica pueden ser jurídicos o culturales.
En el primer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, se encuentra
“mexicanos”, “extranjeros” y “otro país”.
En el segundo párrafo del citado ordenamiento se encuentra “autoridad competente”,
“extranjeros”, “territorio mexicano” y “territorio nacional”.
iii. Elementos normativos implícitos de la conducta-típica
Por lo que respecta a los elementos normativos implícitos, mejor conocida como “teoría de
la imputación normativa del resultado a la conducta” debemos conocer los alcances del tipo
a través del criterio de imputación, para saber cuándo exactamente una conducta es o no
típica, siendo necesario “determinar cuáles son las conductas que pretende prevenir y
sancionar el legislador penal, y ello sólo se consigue a través de una interpretación
teleológica del tipo que nos ayude a establecer el sentido y los alcances de la prohibición.” 33

32 Ibidem, pp. 181, 183.


33 Ibidem, p. 201.

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LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

Sin embargo, en el artículo 138 de la Ley General de Población se contienen elementos


normativos implícitos de la conducta-típica, al ser una conducta de mera actividad. 34
c) Tipo Subjetivo
El tipo subjetivo se refiere a la comisión dolosa o culposa de la conducta-típica.
En el artículo 138 de la Ley General de Población se encuentra solamente la comisión dolosa
de todos sus elementos.
Para definir la voluntad dolosa deben tomarse como base los elementos objetivos del tipo, y
ello por tres razones: a) los elementos del tipo se clasifican en objetivos y subjetivos; b) El
dolo es uno de los elementos subjetivos del tipo; c) El objeto al cual se refiere el dolo es
precisamente la parte objetiva del tipo.
En el caso del artículo 138 de la Ley General de Población, el hecho se integra por una
voluntad dolosa (dolo directo en primer grado), por lo que no se permite en caso alguno de
las hipótesis previstas por el mismo artículo la realización culposa en la comisión de alguna
de ellas. 35
Para reafirmar lo anterior, en el derecho positivo mexicano, el artículo 60 del Código Penal
federal (numerus clausus) no contiene, dentro de los delitos que pueden ser de realización
culposa, señalados en el segundo párrafo, el artículo 138 de la Ley General de Población.
Cabe señalar que la legislación mexicana no realiza distinción sobre dolo directo de primer
grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual. Por dolo entendemos “el obrar con el
propósito de violar la norma del tipo penal.” 36
Conviene señalar que el dolo directo en primer grado es claramente asimilable con la
intención, por lo que se confirma que la voluntad que el traficante debe mostrar en el tráfico
ilícito de migrantes, se realiza con la intención y conocimiento de pretender llevarlo a
cabo. 37
Respecto al artículo 138 de la Ley General de Población, debo especificar que el término
“pretender” debe radicar en una realización en el mundo fáctico, con acciones directamente
encaminadas al logro del propósito delictivo de manera unívoca; o dicho de otra manera,
deben reunirse las mismas exigencias inherentes a una tentativa.

34 Cfr. Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal... op. cit., pp. 202 y 203.
35 Cfr. Islas de González Mariscal, Olga, Análisis lógico de los delitos contra la vida, 5ª edición, Ed. Trillas-
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004..., op. cit., p. 44.
36 Díaz Aranda, Enrique, Dolo. Causalismo-finalismo, funcionalismo y la reforma penal en México, Porrúa, 5ª

edición, México, 2004, p. 115.


37 Cfr. Díaz Aranda, Enrique, Dolo..., op. cit., p. 143.

67
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

El elemento cognitivo del dolo en el caso del tráfico ilícito de migrantes se encuentra en el
momento en que el sujeto activo tiene conocimiento de alguna o todas las circunstancias de
hecho contenidas en las conductas típicas descritas en el artículo 138 de la Ley General de
Población.
El aspecto volitivo del dolo en el tráfico ilícito de migrantes, se encuentra en el momento en
que el sujeto activo al conocer la realización de éste (aspecto cognitivo) quiere seguir
adelante con ella (aspecto volitivo), queriendo, aceptando o previendo como muy probables
los resultados que ésta pueda producir. 38
Por lo que respecta a los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo, el primer y
segundo párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población prevé que se necesita que la
conducta del sujeto activo se realice con “propósito de tráfico”, por lo que se debe recurrir a
“juicios estrictamente subjetivos.” 39
1. Antijuridicidad
“Sin duda, la problemática en torno a la antijuridicidad constituye uno de los tópicos más
delicados y complejos dentro del ámbito jurídico-penal.” 40
La antijuridicidad se refiere a la realización de una conducta contraria al orden jurídico,
siempre y cuando ésta no se encuentre amparada por una causa de justificación. En la
antijuridicidad analizamos si la realización de la conducta-típica se justifica de cara a todo el
orden jurídico por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su
realización o si, estamos ante la presencia del injusto; es decir, conducta-típica y
antijurídica. 41
Respecto al injusto y a la antijuridicidad, Raúl Plascencia Villanueva acertadamente explica
que “la antijuridicidad es un concepto que sirve de referencia para los comportamientos
típicos contrarios al contenido de una norma inmersa en la ley penal, en tanto el injusto es el
continente de la acción típica y antijurídica. Esto da lugar a deducir una relación de género a
especie del injusto respecto de la antijuridicidad: la antijuridicidad es la especie que engloba
el injusto.” 42
a) Antijuridicidad formal

38 Cfr. Díaz-Aranda, Enrique, Derecho penal..., op. cit., p. 269.


39 Cfr. Díaz-Aranda, Enrique, Manual..., op. cit., p. 275.
40 Márquez Piñero, Rafael, Teoría de la antijuridicidad, 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM, México, 2003, p. 1.


41 Cfr. Díaz-Aranda, Enrique, Derecho penal..., op. cit., p. 301.
42 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 133.

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LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

En la antijuridicidad formal se analiza si la conducta-típica realizada es contraria a todo el


sistema jurídico en conjunto y no solamente a normas de carácter penal. 43 Al respecto, en el
artículo 138 de la Ley General de Población, deduzco que se viola el ordenamiento jurídico
en general, ya que se trata de una conducta-típica que no está contenida en el Código Penal –
ya sea federal o estatal— y concurren en el tráfico ilícito de migrantes circunstancias
violatorias a lo prohibido por distintas ramas del derecho.
b) Antijuridicidad material
Por lo que respecta a la antijuridicidad material, se analiza si la realización de la conducta-
típica “generó una lesión o puesta en peligro del bien fundamental para la vida en sociedad.
Esa lesión al bien se considera antijurídica cuando se realizó en tales circunstancias que no
sólo es valorada socialmente como nociva, sino también como injustificada, y por ello
también es injusta.” 44
Ante esta situación, la conducta prohibida por el artículo 138 de la Ley General de
Población se encuentra en el momento en que se lesiona e incluso, se pone en peligro el bien
jurídico tutelado, en concreto, la soberanía estatal y la protección de los migrantes. 45
2. Causas de Justificación.
Dentro de la función de las causas de justificación en un Estado social y democrático de
derecho, “se podrá realizar una acción típica [conducta-típica], pero al existir una causa de
justificación no podrá ser valorada como antijurídica.” 46
Respecto a la teoría de la antijuridicidad en el Estado social y democrático de derecho, un
estudio bastante completo lo realiza Santiago Mir Puig, quien señala, con relación a las
causas de justificación, que “por lo que se refiere a la incidencia en las causas de justificación
del planteamiento efectuado en esta exposición de la esencia de lo injusto, a partir de la
función preventiva del Derecho penal, el mismo resulta de aplicación general.” 47
Acerca de las causas de justificación, contenidas en el capítulo IV intitulado “Causas de
exclusión del delito”, artículo 15 del Código Penal Federal, opino que ninguna de ellas se
puede presentar en alguna de las conductas-típicas prohibidas por el artículo 138 de la Ley
General de Población. Esta afirmación la deduzco a partir del estudio de cada una de las
causas de justificación que realizaré a continuación.

43 Cfr. Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal..., op. cit., p. 304.


44 Ibidem, pp. 304-305.
45 Véase supra capítulo II, inciso i.
46 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 139.
47 Mir Puig, Santiago, En función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho, 2ª

edición, BOSCH, Casa Editorial, S.S. Barcelona, España, 1982, p. 88.

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LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

i. Legítima defensa
Las reglas generales de la legítima defensa, se encuentran contenidas en la fracción IV del
artículo 15 del Código Penal Federal:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
“[...] IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de
bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de
los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende.
“Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a
quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su
familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender,
al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma
obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que
revelen la probabilidad de una agresión [...]”
Así, en los supuestos del artículo 138 de la Ley General de Población no se encuentra
hipótesis alguna en donde el sujeto activo repela una agresión real, actual o inminente, y sin
derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, ya que no puede existir necesidad
de defensa respecto a las conductas-típicas descritas en el artículo 138 de la ley en estudio.
ii. Estado de necesidad justificante
Esta causa de justificación se encuentra regulada en la fracción V del artículo 15 del Código
Penal Federal, en los términos siguientes:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
“[...] V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un
peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro
bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por
otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo [...]”
En el tráfico ilícito de migrantes, no se encuentra hipótesis alguna en donde se pueda obrar
por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, en el caso de que exista un
peligro real, actual o inminente, ya que para que exista el estado de necesidad, la misma
fracción V del artículo 15 del Código Penal Federal establece que el peligro no debe ser
ocasionado dolosamente por el agente.
iii. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho

70
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

En este caso, no se puede presentar el cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, ya


que el sujeto activo –e incluso, cualquier autoridad—que cometa el delito de tráfico ilícito
de migrantes no tiene competencia o facultad para realizar las conductas expresamente
prohibidas en el artículo 138 de la Ley General de Población. Ante ello, es imposible que a la
persona que con propósito de tráfico pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a
internarse a otro país, sin la documentación correspondiente, o a quien por sí o por medio de
otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad
competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los
albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la
revisión migratoria, tenga competencia legal para realizar estas conductas.
iv. Obediencia jerárquica
La obediencia jerárquica se da en los casos de una orden realizada en torno a una relación de
supra-subordinación; siempre y cuando la orden que se realice sea lícita. 48
Ante ello, la realización de cualquiera de las conductas típicas prohibidas por el multicitado
artículo 138 de la Ley General de Población implicaría responsabilidad penal para quien las
lleve a cabo.
v. Consentimiento del sujeto pasivo
Esta causa de justificación la encontramos regulada en la fracción III del artículo 15 del
Código Penal Federal en los siguientes términos:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
“[...] III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se
llenen los siguientes requisitos:
“a) Que el bien jurídico sea disponible;
“b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y
“c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el
hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse
consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo;”
Como se puede analizar, el migrante que se coloca en cualquiera de los supuestos del artículo
138 de la Ley General de Población no puede disponer de uno de los bienes jurídicos
protegidos por el mismo, ya que en el caso de la soberanía nacional, en ningún momento o
supuesto está a disposición de una sola persona, como resultado del sistema federal. Por ello,
ninguno de los requisitos previstos en los tres incisos de la fracción tercera del artículo 15 del
48 Cfr. Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal... op. cit., p. 341.

71
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Código Penal Federal puede tener cabida en las conductas descritas en el multicitado
artículo de la Ley General de Población, por lo que no se puede presentar el consentimiento
del sujeto pasivo como causa de justificación en el tráfico ilícito de migrantes.
3. Culpabilidad
La última categoría del delito es la culpabilidad, conformada por “la imputabilidad del
sujeto, su conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta y la ausencia de causas
excluyentes de la culpabilidad.” 49
a) Imputabilidad
En la imputabilidad se analiza si el sujeto activo del delito tiene capacidad de entender y
comprender sicológicamente el hecho y su trascendencia.
“La imputabilidad es una capacidad de la culpabilidad; por lo mismo, una capacidad de
comprender la concreción de la parte objetiva valorativa del particular tipo penal, esto es,
capacidad de comprender la específica violación del deber jurídico penal y de actuar
conforme a esa comprensión.” 50
En el sistema jurídico mexicano, un sujeto es imputable a los dieciocho años de edad. En el
caso de las legislaciones que han reducido la edad criminal, opino que son
anticonstitucionales, debido a que el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en su tercer párrafo señala que: “La Federación, los Estados y el Distrito
Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de
justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada
como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho
años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta
Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su
condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce
años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a
rehabilitación y asistencia social.”
Por lo anterior, se puede afirmar que la imputabilidad plena, en nuestro sistema jurídico se
encuentra a los dieciocho años de edad, siendo indispensable que el sujeto activo goce de sus
facultades mentales. Es decir, no será imputable el sujeto activo que sufra deficiencias
mentales permanentes o transitorias. Para saber cuándo un sujeto tiene una deficiencia
mental permanente o transitoria se tiene que comprobar mediante examen pericial. “Cuando
la imputabilidad está completamente anulada sólo podrá imponerse una medida de seguridad

49 Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal..., op. cit., p. 359.


50 Islas de González Mariscal, Olga, op. cit., p. 38.

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LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

en un centro especializado, pero si el trastorno mental no anula la capacidad psíquica del


individuo, entonces se disminuirá el juicio de reproche y se podrá aplicar una pena menor.” 51
Al respecto, el artículo 67 del Código Penal Federal establece las reglas de reclusión de los
inimputables en los siguientes términos:
“Artículo 67.- En el caso de los inimputables, el juzgador dispondrá la medida de
tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento
correspondiente.
“Si se trata de internamiento, el sujeto inimputable será internado en la institución
correspondiente para su tratamiento.
“En caso de que el sentenciado tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o
psicotrópicos, el juez ordenará también el tratamiento que proceda, por parte de la
autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico bajo la supervisión de aquélla,
independientemente de la ejecución de la pena impuesta por el delito cometido.”
La inimputabilidad por deficiencia mental permanente, se fundamenta en la fracción séptima
del artículo 15 del Código Penal Federal en los siguientes términos:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
“[...] VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en
virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente
hubiere preordenado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá
por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
“Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente
disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código.”
Por lo que respecta a la disminución de la imputabilidad por trastorno mental transitorio, y
la penalidad que corresponde a la inimputabilidad en general, su fundamento se encuentra en
el artículo 69 bis del Código Penal Federal:
“Artículo 69 Bis.- Si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas
señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según
proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito
cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser
necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.”

51 Ibidem, p. 380.

73
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Por las consideraciones anteriores, la persona que cometa alguno de los supuestos previstos
en el artículo 138 de la Ley General de Población, debe tener los dieciocho años de edad para
ser considerado como imputable.
b) Conciencia de la antijuridicidad
En este aspecto de la culpabilidad analizaré si el sujeto que realiza la conducta-típica y
antijurídica (injusto) tiene conocimiento de ello y quiere hacerlo.
Así, para que haya conciencia de la antijuridicidad en el tráfico ilícito de migrantes, el sujeto
activo debe tener un propósito de tráfico, y conocer que son delitos: el pretender llevar o
llevar a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación
correspondiente; introducir, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad
competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los
albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la
revisión migratoria; o finalmente proporcionar los medios, prestar o servir para llevar a
cabo las conductas descritas y aún así llevarlas a cabo, sabiendo que no existe una causa de
justificación que lo ampare, actúa con conciencia de la antijuridicidad.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad
“El juicio de reproche al autor se puede excluir cuando trasgredió el orden jurídico por
miedo grave, en estado de necesidad exculpante o bajo error de exculpación.” 52
i. Miedo grave
El miedo grave es una situación que afecta la inculpabilidad. Por ello debe ser analizado
conforme a la fracción IX del artículo 15 del Código Penal Federal. Al respecto se tiene el
criterio de la siguiente tesis del Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito:
En la fracción IX del artículo 15 del Código Penal Federal, se contiene como causa de
exclusión del delito, la no exigibilidad de otra conducta, sin reiterar en su texto el miedo
grave y temor fundado, por lo que dichas circunstancias quedarán comprendidas como una
causa de no exigibilidad de otra conducta; de ahí que en los supuestos de estado psicológico
de miedo grave o temor fundado producido por amenazas, deba ser analizado conforme al
contenido de la fracción IX del artículo en comento. 53
Por su parte, la fracción IX del artículo 15 del Código Penal Federal señala:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:

52 Ibidem, op. cit., p. 383.


53 Cfr. Amparo directo 772/2002, Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, Novena Época.

74
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

“[...] IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita,
no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no
haberse podido determinar a actuar conforme a derecho;”
En el artículo 138 de la Ley General de Población se contienen hipótesis en las que sería
posible la presencia del miedo grave como causa de ausencia de culpabilidad. Tal sería el caso
del secuestro de algún familiar con parentesco cercano, en el cual se exige la realización de
alguno de los supuestos correspondientes al tráfico ilícito de migrantes. En estos casos, en
que no hay raciocinio en la persona que lleva a cabo alguna de esas conductas-típicas, se debe
probar mediante prueba pericial especializada.
ii. Estado de necesidad exculpante
“En el estado de necesidad exculpante existe un conflicto entre dos bienes del mismo valor y
sólo uno de ellos puede salvarse [...] el conflicto que debe existir es entre bienes del mismo
valor, porque cuando tienen distinta valía estamos ante un estado de necesidad
justificante”. 54
En los supuestos de tráfico ilícito de migrantes, contenidos en el artículo 138 de la Ley
General de Población, se puede observar que no es posible que se dé el caso del estado de
necesidad exculpante, puesto que en uno de los dos bienes jurídicos protegidos en el artículo
en cita, no se puede colocar a la soberanía estatal en un titular que en algún momento dado
actuara en conflicto entre dos bienes del mismo valor.
iii. Error sobre la antijuridicidad
En los casos de error sobre la antijuridicidad “el sujeto actúa con dolo típico pero con la
creencia de que concurre una causa de justificación [...] el autor obra con dolo dado su
conocimiento de la realidad circundante en la que actúa, siendo que su error recae sobre la
justificación de su conducta prohibida.” 55
En los supuestos de tráfico ilícito de migrantes del artículo 138 de la Ley General de
Población, se puede dar el supuesto de que el sujeto activo del delito crea que su conducta
está amparada por alguna causa de justificación –como podría ser el caso de que una persona
que sabe que el tráfico de migrantes es una conducta ilícita, mas por auxiliar a una persona
en estado de suma pobreza le ayuda a cruzar la frontera norte de México sin cobrarle algún
dinero y cree que su conducta está amparada por alguna causa de justificación como lo es el
estado de necesidad justificante o el consentimiento del sujeto pasivo— se tendría un error

54 Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal... op. cit, pp. 386-387.


55 Ibidem, pp. 395-396.

75
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

de prohibición sobre las causas de justificación, por lo que se disminuiría la culpabilidad del
autor en el sistema funcionalista social.
iv. Error de prohibición
En el error de prohibición el sujeto “cree erróneamente que su conducta es lícita.” 56
A su vez, el error de prohibición puede ser vencible o invencible, según el mínimo de cuidado
que exista para salir de él en la realización de alguna conducta ilícita.
En el tráfico ilícito de migrantes, la propia descripción de la conducta-típica contenida en el
artículo 138 de la Ley General de Población permite que se den supuestos de error de
prohibición, puesto que se requiere del conocimiento de la realización del “tráfico”, ya que
debe de realizarse con ese propósito expresamente.
Se debe tener especial cuidado en cuanto al desconocimiento de la norma por el autor. Por
ello, “será necesario constatarlo a través de todos los medios probatorios que legalmente
estén autorizados y que nos permitan determinar si la situación sociocultural del agente
permite sostener dicho desconocimiento.” 57
El Poder Judicial ha establecido que, “ni la pertenencia a un determinado grupo étnico o el
bajo nivel de escolaridad son causas suficientes, por sí solas, para pretender acreditar un
error de prohibición (directo o indirecto) como causa de inculpabilidad y, por consiguiente,
de exclusión del delito. Por tanto, ese potencial estado de desconocimiento absoluto y
extremo, obviamente de excepción, capaz de eliminar el juicio de reproche, debe ser objeto de
acreditamiento precisamente bajo el principio lógico y de valoración elemental conforme al
cual lo ordinario se presume y lo excepcional se demuestra.” 58
IV. LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
La iniciativa de Ley Federal contra la Delincuencia Organizada fue presentada por el
Ejecutivo federal el 18 de marzo de 1996 y finalmente publicada en el Diario Oficial de la
Federación del 7 de noviembre de ese mismo año, a pesar de las constantes críticas y
observaciones que miembros del sector académico realizaron desde su gestación, dadas las
deficiencias que en el dictamen existían, además del carácter inconstitucional que la misma
revestía.
Anterior a que existiera una Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, sobre el número
de personas que se asociaban o integraban para cometer alguna conducta ilícita existía la

56 Ibidem, p. 389.
57 Ibidem, p. 393.
58 Cfr. Amparo Directo 978/2003, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito.

76
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

tipificación de la “asociación delictuosa” en el artículo 164 del Código Penal Federal, que
dispone:
Artículo 164.- Al que forme parte de una asociación o banda de tres o más
personas con propósito de delinquir, se le impondrá prisión de cinco a diez años y
de cien a trescientos días multa.
Cuando el miembro de la asociación sea o haya sido servidor público de alguna
corporación policial, la pena a que se refiere el párrafo anterior se aumentará en
una mitad y se impondrá, además, la destitución del empleo, cargo o comisión
públicos e inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar otro. Si el miembro
de la asociación pertenece a las Fuerzas Armadas Mexicanas en situación de retiro,
de reserva o en activo, de igual forma la pena se aumentará en una mitad y se le
impondrá, además la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca y se le
inhabilitará de uno a cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos.
Indudablemente existen elementos comunes entre la asociación delictuosa y el tipo de
delincuencia organizada; sin embargo, este último constituye un tipo autónomo que requiere
características especiales que lo diferencian de aquél. Ante ello, la Suprema Corte de Justicia
ha señalado que los elementos integradores del delito de delincuencia organizada son: a) Un
acuerdo de tres o más personas para organizarse o la existencia de esa organización; b) Que el
acuerdo para organizarse o la organización sea en forma permanente o reiterada; c) Que el
acuerdo o la organización tengan como fin o resultado cometer alguno o algunos de los
delitos que señala el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Por
su parte, el artículo 164 del Código Penal Federal establece que el delito de asociación
delictuosa es el acuerdo de constitución de una asociación u organización de tres o más
personas, cuyo elemento subjetivo específico lo constituye el propósito de delinquir, esto es,
cometer ilícitos. Mientras el delito de delincuencia organizada tiene como fin o resultado
cometer alguno o algunos de los delitos expresamente establecidos en el artículo 2o. de la ley
citada, el delito de asociación delictuosa, en forma general, sólo se refiere al propósito de
delinquir, sin hacer referencia a la clase de delitos que pueden cometerse. En estas
condiciones, ambos tipos penales pueden contener elementos constitutivos análogos, sin
embargo, el rasgo distintivo anotado permite advertir que el delito de delincuencia
organizada es un tipo penal autónomo en relación con el diverso de asociación delictuosa;
máxime que la autonomía del delito de delincuencia organizada se corrobora con lo
dispuesto en el citado artículo 2o., en el sentido de que: ‘... serán sancionadas por ese solo

77
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

hecho ...’, excluyendo dicha porción normativa la aplicación del diverso tipo penal de
asociación delictuosa. 59
Una vez señaladas las diferencias entre los tipos de asociación delictuosa y delincuencia
organizada, procederé a analizar la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en los
aspectos en que se regula el tráfico ilícito de migrantes.
Cabe resaltar que el delito de delincuencia organizada sólo es de comisión dolosa, al igual
que las hipótesis –como he mencionado supra—contenidas en el artículo 138 de la Ley
General de Población. Sobre este aspecto, Sergio García Ramírez señala que el delito de
delincuencia organizada “no admite comisión culposa; invariablemente tiene carácter
doloso, o dicho de otro modo, sólo puede ser sancionado –así, sólo es delictiva esta
conducta— cuando el agente actúa con dolo.” 60
Así, dentro de las hipótesis previstas en el artículo 2º de los delitos cometidos por la
delincuencia organizada, en la fracción III, se encuentra regulado el tráfico de
indocumentados.
“Artículo 2º. Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen
para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a
otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos
siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada:
“[...] III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General
de Población;”
No sobra mencionar que entre los bienes jurídicos protegidos por el legislador al tipificar el
delito de delincuencia organizada, y los contenidos en la Ley General de Población, respecto
al tráfico ilícito de migrantes, guardan una estrecha relación. Como apunta García Ramírez,
respecto de la delincuencia organizada “el artículo 1 de la iniciativa aludió a ambas
expresiones de la seguridad: en un caso se daña o pone en peligro el orden público, la buena
marcha de las instituciones, las condiciones de paz que permiten el desarrollo normal de las
relaciones jurídicas; en el otro lo que se daña o peligra es la nación misma, su integridad, su
vida actual y futura, su autoridad y viabilidad. El precepto hizo referencia específica a la
soberanía, que es la capacidad de autodeterminación popular, en el interior y con respecto al
exterior. El proyectista consideró –como es común entender hoy día—que estas formas de

59Cfr. Amparo en revisión 1212/2004. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
60García Ramírez, Sergio, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 4ª edición, Ed.
Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 105.

78
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

delincuencia vulneran o ponen en riesgo esa capacidad, en cuanto mediatizan o condicionan


las decisiones nacionales o los resultados de éstas”. 61
Es importante, para que se configure el delito de delincuencia organizada, que la conducta
sea permanente o reiterada. Al respecto, Eduardo Andrade Sánchez señala que “la
permanencia de la acción delictiva, la acción constante como forma de lograr esa satisfacción
buscada, puede tener una sofisticación adicional, que es la participación no de una sola
persona, sino de varias, que se reúnen y se estructuran asociándose en forma permanente para
la comisión de los delitos. Tenemos, entonces, no sólo la persistencia del fenómeno delictivo
reiteradamente cometido por una persona, sino incluso una acción continua, repetida,
cometida por un grupo de personas”. 62
La realización del supuesto que marca el artículo segundo de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada implica la regulación de la conducta a los supuestos de
investigación, persecución, procedimiento y sanciones conforme a dicha ley, según lo
ordenado por el artículo 3º.
Las penas establecidas para los sujetos que sean miembros de la delincuencia organizada, se
encuentran contenidas en el artículo 4º. En el caso del tráfico ilícito de migrantes, se contiene
dentro de los supuestos señalados en la fracción II:
Artículo 4o. Sin perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos
que se cometan, al miembro de la delincuencia organizada se le aplicarán las penas
siguientes:
[...] II. En los demás delitos a que se refiere el artículo 2o. de esta Ley:
a) A quien tenga funciones de administración, dirección o supervisión, de ocho a
dieciséis años de prisión y de quinientos a veinticinco mil días multa, o
b) A quien no tenga las funciones anteriores, de cuatro a ocho años de prisión y de
doscientos cincuenta a doce mil quinientos días multa.
En todos los casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán los
objetos, instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad del
sentenciado y aquellos respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no
acredita la legítima procedencia de dichos bienes.
Respecto a las penas que se deben imponer a los miembros de la delincuencia organizada,
existe deficiencia en su regulación, puesto que miembro de ella, que incluso sean autores del
61Ibidem, p. 104.
62 Andrade Sánchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contra el crimen organizado, Ed. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM y Senado de la República. LVI Legislatura, México, 1996, p. 15.

79
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

delito, quedarán fuera de la penalidad señalada. Al respecto, Sergio García Ramírez apunta
que “el precepto distingue la situación que guardan los agentes de la asociación delictuosa;
así, son mucho más elevadas las sanciones destinadas a los sujetos que tengan funciones de
administración, dirección o supervisión (categorías que estableció el ya derogado artículo
196 bis CP y que parcialmente reconoció, como ya dijimos, la iniciativa) respecto de la
delincuencia organizada, que las imponibles a quienes sólo juegan papeles menores –pero no
por ello menos peligrosos, vale decir—en calidad de agentes subalternos o supervisados, a
pesar de que tengan a su cargo la comisión material de los ilícitos y sean, por eso mismo, los
verdaderos autores del delito.” 63
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada también prevé al igual que la Ley General
de Población un artículo con calificativas por la calidad del sujeto activo del delito. Así, en el
artículo 5º se contienen las siguientes hipótesis:
Artículo 5o. Las penas a que se refiere el artículo anterior se aumentarán hasta en
una mitad, cuando:
I. Se trate de cualquier servidor público que participe en la realización de los
delitos previstos para la delincuencia organizada. Además, se impondrán a dicho
servidor público, destitución e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o
comisión públicos, o
II. Se utilice a menores de edad o incapaces para cometer cualesquiera de los
delitos a que se refiere esta Ley.”
V. INSTRUMENTOS DEL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
REFERIDOS AL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES
1. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Con el fenómeno de la globalización, la delincuencia ha presentado grandes cambios, en
pocas palabras, ha evolucionado, lo que ha originado que se creen redes delictivas de
dimensiones tales que ha llegado a crearse una delincuencia organizada transnacional, que
merece un tratamiento especial, y no el que se brinda a nivel interno de las naciones.
Los datos sobre la actuación de lo que se podrían denominar como “macro-organizaciones”
criminales son realmente preocupantes. Como apunta Sergio García Ramírez,
Del 21 al 23 de noviembre de 1994 se reunió en Nápoles, Italia, la Conferencia
Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Transnacional Organizada. En el Boletín
sobre Prevención del Delito y Justicia Penal de la Organización de las Naciones

63 García Ramírez, Sergio, Delincuencia..., op. cit., México, 2005, p. 121.

80
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

Unidas, dedicado a este encuentro (nos. 26 y 27, noviembre de 1995), se recogen datos
interesantes. Así, se asegura que el delito es la actividad comercial de mayor
envergadura en el mundo. Como fuentes de ingresos, el tráfico de drogas y el tráfico
de armas ocupan respectivamente el primero y el segundo lugares, por encima de la
industria petrolera”. 64
Siguiendo la misma fuente, se contienen datos impresionantes en cuanto al número de
integrantes de diversas organizaciones delictivas transnancionales, por ejemplo, Camorra,
‘Ndrangheta y Sagrada Corona Unida, todas ellas italianas con un total de 13,300
miembros. Se presenta también el caso de la Cosa Nostra siciliana, que cuenta con
ramificaciones en Europa, Asia y América, con un total de 7000 integrantes; el caso chino,
en donde actúan agrupaciones delictivas con proyecciones a América, Europa, Asia y
Oceanía: Sun Yee On, con 60,000 miembros; 14 K, con 30,000; Federación Woo, con
28,000; Bambú Unido, con 20,000; Gran Círculo con un número indeterminado de
integrantes. En el caso japonés Yazuka cuenta con un total de 85,000 miembros, entre
delincuentes y asociados. La mafia rusa dispone de tres millones de miembros. 65
La delincuencia organizada transnacional, como su nombre lo indica, se realiza en un plano
que abarca el territorio de más de un Estado, donde se puede observar como uno de los
problemas principales en cuanto a su combate, la diversidad legislativa entre uno y otro
Estado respecto de una sola conducta, además de la falta de coordinación entre autoridades
para combatirla, y en especial, un tópico que ha quedado en el olvido, para prevenirla.
En este aspecto, la delincuencia organizada transnacional –a la cual pertenecen la mayoría de
los traficantes de personas, uno de los géneros delictivos más lucrativos en la actualidad— se
aprovechan de las fallas legislativas entre uno y otros países, para así lograr una completa
impunidad. Al respecto Emma Mendoza Bremauntz señala que “en el momento actual
podríamos afirmar casi con absoluta certeza que la criminalidad internacional o
transnacional está constituida por grupos de delincuencia organizada ya que por el tipo y la
forma de los delitos transnacionales [...] solo pueden ser cometidos por agrupaciones o redes
delictivas organizadas para planear, llevar a cabo y escapar, utilizando los medios
internacionales y las limitaciones legales existentes en los países y que son capitalizadas en su
beneficio por los grupos delictivos organizados.” 66

64 García Ramírez, Sergio, Delincuencia Organizada, 3ª edición, Editorial Porrúa y Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2002, p. 13.
65 Cfr. Idem.
66 Mendoza Bremauntz, Emma, Delincuencia global, M.E.L. Editor, Córdoba, Argentina, 2005, p. 213.

81
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

El tráfico de personas corresponde a los delitos cometidos por la delincuencia organizada


transnacional. Representan un problema y un fenómeno ya no sólo de carácter interno, sino
que ha causado efectos en el plano internacional.
Por las razones anteriores, el tráfico ilícito de migrantes se ha realizado en un plano
internacional, donde se observa como uno de los problemas fundamentales para combatirlo,
la diversidad legislativa entre uno y otro Estado en la regulación de una sola conducta.
La importancia de tal fenómeno hace que la comunidad internacional legisle en dicha
materia, siendo los instrumentos jurídicos internacionales más importantes en relación al
tráfico de personas –género del tráfico de migrantes— los celebrados en el marco de la
Organización de las Naciones Unidas: la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (en adelante Convención), el Protocolo contra el
Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (en adelante PROTIM) y
el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (en adelante PROTAM).
En este momento, conviene destacar que Estados Unidos de América firmó tanto la
Convención, como los Protocolos complementarios de la misma, el trece de diciembre de dos
mil, en Palermo, Italia, aprobándose en el Senado de ese mismo país, mediante voto dividido,
el veintitrés de febrero de dos mil cuatro, por lo que también en el sistema jurídico
americano, dichos instrumentos jurídicos internacionales son, respecto a la cláusula de
supremacía de la Constitución Americana, “ley suprema del territorio”. 67
Como el lector puede observar, el motivo del presente trabajo, es el de dar a conocer, muy
brevemente, el marco jurídico existente de la delincuencia organizada transnacional, en
nuestro país, para confirmar, una vez más que lo que hace falta en México, lejos de reformas
abundantes, es una mayor especialización de las autoridades de los diversos órdenes de
gobierno, encargadas de aplicar los preceptos contenidos en las diversas disposiciones
jurídicas existentes.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional fue
firmada por nuestro país el 13 de diciembre de 2000 ad referéndum, y aprobada por la
Cámara de Senadores el 15 de diciembre de 2002.

67http://www.senate.gov/pagelayout/legislative/one_item_and_teasers/trty_rtf.htm, Domingo, 3 de septiembre de


2006, 6:43 p.m.

82
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

Esta Convención ya se encuentra en vigor en el sistema jurídico de nuestro país, ya que para
ello era necesaria su publicación en el Diario Oficial de la Federación, tal y como lo señala
María de la Luz Lima Malvido: “Esta Convención también llamada Convención de Palermo,
suscrita por los miembros de la ONU en Palermo, Italia, el 13 de diciembre de 2000 [fue]
firmada durante la Conferencia Política de Alto Nivel, en misma fecha, por la Delegación
Mexicana. Aprobada por el Senado de la República, el 22 de octubre de 2002. Para que esta
Convención y sus protocolos obtengan el carácter de vigente en nuestro país deberán
publicarse en el Diario Oficial de la Federación.” 68
La publicación respectiva ocurrió el 11 de abril de 2003, en el Diario Oficial de la
Federación.
Esta Convención, junto con los dos protocolos complementarios que específicamente tratan
el tráfico de personas, son importantes de analizar, ya que ambos han sido firmados por
México y representan un ataque conjunto entre los Estados miembros a la delincuencia
organizada y a las víctimas de ésta. Al respecto, sólo se dedican en la Convención algunos
artículos específicos (14, 24, 25 y 29), para la reparación del daño de las víctimas de la
delincuencia organizada.
La finalidad de la Convención radica en promover la cooperación de los Estados que la
firmen para prevenir y combatir con mayor eficacia la delincuencia organizada
transnacional, por lo que es un instrumento de suma importancia en cuanto al combate del
tráfico ilícito de migrantes, ya que como he comentado en párrafos precedentes, dicha
conducta se ha venido realizando por la delincuencia organizada transnacional.
En este orden de ideas, se encuentran diversas definiciones en el artículo tercero, entre las que
destacan –para fines de este trabajo— las de: 1) grupo delictivo organizado; 2) delito grave;
3) grupo estructurado; 4) producto del delito y 5) delito determinante.
Grupo delictivo organizado es aquel “de tres o más personas que exista durante cierto
tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.
Cabe resaltar la gravedad del delito, puesto que éste será considerado como tal, cuando la
conducta típica se castigue con una privación de la libertad máxima de al menos cuatro años
o con una pena más grave. En este sentido, se observa que la penalidad en nuestro país de los

68 Lima Malvido, María de la Luz, “Victimas de la Delincuencia Organizada, Trata y Tráfico Ilícito de Personas”,
Revista mexicana de justicia. Los nuevos desafíos de la PGR, sexta época, número 4, Procuraduría General de
la República, México, 2002, p. 106.

83
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

delitos de delincuencia organizada, se encuentran considerados como graves para la propia


Convención.
Con relación al grupo estructurado, es importante señalar su definición, ya que constituye un
elemento esencial para que se constituya o integre la delincuencia organizada de carácter
transnacional. Así, debemos entender por grupo estructurado aquel “no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya
asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la
condición de miembro o exista una estructura desarrollada”
Por producto del delito entenderemos todos aquellos bienes de cualquier índole, que sean
derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito cometido,
naturalmente, por la delincuencia organizada transnacional.
Por delito determinante se debe entender aquel del que se derive un producto que pueda
pasar a constituir materia de un delito de los que se definen en el artículo 6 de la Convención,
en el que se contiene el supuesto de tráfico ilícito de migrantes.
En cuanto al ámbito de validez de la Convención, el artículo 3 señala, en términos generales,
que será aplicada en los delitos previstos en los artículos 2, 5, 6, 8 y 23 de la misma, en
especial, el artículo 6, ya que contiene con sumo detalle, la descripción de todas aquellas
conductas que configuran el tráfico ilícito de migrantes.
Respecto a la configuración como delito cometido por la delincuencia organizada
transnacional, en los incisos del artículo 3-2, encontramos los elementos para ello, los cuales
son que el delito:
a) Se cometa en más de un Estado;
b) Se cometa dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación,
planificación, dirección o control se realicen en otro Estado;
c) Se cometa dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo
delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o
d) Se cometa en un solo Estado pero tenga efectos sustanciales en otro Estado.
En consonancia con el instrumento jurídico analizado, el Estado Mexicano cumple con la
obligación de legislar en materia de participación en un grupo delictivo organizado, ya que

84
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

contamos con una Ley Federal contra la Delincuencia Organizada que establece sanciones
severas para los delitos contenidos en las diversas fracciones del artículo 2º de dicha ley. 69
Otro aspecto importante de la Convención, respecto del tráfico ilícito de migrantes, es lo
concerniente a la disposición del producto del delito, ya que uno de los derechos
fundamentales de toda víctima es la reparación del daño, más la indemnización
correspondiente. Por ello, se establece que al dar curso a una solicitud presentada por otro
Estado Parte con arreglo al artículo 13 de la misma, los Estados Parte, en la medida en que
lo permita su derecho interno y de ser requeridos a hacerlo, darán consideración prioritaria a
la devolución del producto del delito o de los bienes decomisados al Estado Parte requirente,
a fin de que éste pueda indemnizar a las víctimas del delito o devolver ese producto del delito
o esos bienes a sus propietarios legítimos.
En cuanto a la impartición de justicia, en lo que a delincuencia organizada transnacional se
refiere, se establecen las reglas sobre extradición, que deberán en todo caso garantizar la
observancia de los derechos humanos de todas las personas que sean sujetas a un
procedimiento. A tal respecto, en todas las etapas de las actuaciones se garantizará un trato
justo a toda persona contra la que se haya iniciado una instrucción en relación con
cualquiera de los delitos a los que se aplica el artículo 16, referente a la extradición de los
delincuentes, incluido el goce de todos los derechos y garantías previstos por el derecho
interno del Estado Parte en cuyo territorio se encuentre esa persona.

69 En este sentido, el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, “Al ratificar la Convención, el Gobierno de
México formuló las declaraciones interpretativas siguientes, en virtud de los Artículos 5 (3), 16 (5)(a), 18 (13) y 18
(14):
’Artículo 5(3).- Los Estados Unidos Mexicanos desea precisar que el derecho interno del Estado mexicano
comprende todos los delitos graves que entrañan la participación de un grupo delictivo organizado en la
penalización de los delitos tipificados con arreglo en el artículo 5, párrafo 1, apartado a), inciso i). La penalización
del acuerdo con una o más personas para cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa
o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material, entraña la
participación de un grupo delictivo organizado en el delito de la delincuencia organizada previsto en el artículo 2
de la ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto hace a los delitos que el mismo artículo se
refiere. El delito de asociación delictuosa, previsto en el artículo 164 del Código Penal Federal, resulta aplicable
por cuanto hace al resto de los delitos graves a que se refiere la Convención.
Artículo 16(5)(a).- El Estado mexicano considerará la Convención como la base jurídica de la cooperación en
materia de extradición, respecto de aquellos Estados Parte con los que no tenga celebrados tratados en la
materia.
Artículo 18(13).- Se designa como autoridad central en materia de asistencia judicial recíproca, a la Procuraduría
General de la República.
Artículo 18(14).- Para el caso de solicitudes de asistencia judicial, éstas deberán ser presentadas en idioma
español. Las solicitudes también podrán ser presentadas en el idioma del Estado requirente, siempre y cuando
vayan acompañadas de una traducción al español.’” http://www.sre.gob.mx/tratados/busqueda.htm, Sábado 28
de abril de 2007, 8:19 p.m.

85
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

En cuestión de las reglas de extradición, se aplicarán las contenidas en la Convención para los
delitos comprendidos en la misma o a los casos en que un delito tipificado por la misma sea
grave y entrañe la participación de un grupo delictivo organizado y la persona que es objeto
de la solicitud de extradición se encuentre en el territorio del Estado Parte requerido,
siempre y cuando el delito por el que se pide la extradición sea punible con arreglo al derecho
interno del Estado Parte requirente y del Estado Parte requerido.
Cada uno de los delitos a los que se aplican las reglas de extradición en la Convención se
considerará incluido entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre los Estados Parte, mismos que se comprometen a incluir tales
delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que celebren al respecto
entre ellos.
Los Estados Parte, de conformidad con su derecho interno, procurarán agilizar los
procedimientos de extradición, así como intentarán simplificar los requisitos probatorios
correspondientes con respecto a cualquiera de los delitos a los que se aplican las reglas de
extradición de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
Otro de los aspectos esenciales en la aplicación de justicia es lo concerniente a la penalización
de la obstrucción de la justicia; donde los Estados Parte deberán adoptar medidas
legislativas que tipifiquen como delito “el uso de fuerza física, amenazas o intimidación, o la
promesa, el ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido” para inducir a falso
testimonio u obstaculizar la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en un
proceso en relación con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la misma
Convención o para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de un funcionario
de la justicia o de los servidores encargados de hacer cumplir la ley en relación con la
comisión de los delitos comprendidos en el instrumento jurídico internacional en comento.
En materia de protección de los derechos humanos de las víctimas del delito del tráfico ilícito
de migrantes desde el aspecto de la delincuencia organizada transnacional, el artículo 24,
incisos 1 y 4, de la Convención, establece garantías de protección a los testigos de los hechos
delictivos al igual que de las víctimas cuando estas últimas tengan tal carácter, consistentes
en que cada Estado Parte adopte medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para
proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos
que participen en actuaciones penales, así como de los que presten testimonio sobre delitos
comprendidos en el mismo instrumento jurídico internacional, así como, cuando proceda, a
sus familiares y demás personas cercanas.

86
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

Cabe señalar que las disposiciones de protección a los testigos y a todas aquellas personas que
otorguen información sobre grupos delictivos organizados, también serán aplicables a las
víctimas en el caso de que actúen como testigos.
La Convención no establece algún catálogo de derechos de las víctimas. No obstante, impone
la obligación a los Estados Parte de adoptar medidas apropiadas –dentro de sus
posibilidades— para prestar asistencia y protección a las víctimas de los delitos
comprendidos en el mismo instrumento jurídico, enfatizando aquellos supuestos en que se
encuentren con amenazas de represalia o intimidación. Asimismo, las víctimas cuentan con el
derecho de acceder a procedimientos adecuados que les permitan obtener una indemnización
y restitución por los delitos de los que han sido sujetas, así como el permitir que se presenten
y examinen sus opiniones y preocupaciones en las etapas apropiadas de las actuaciones
penales contra los delincuentes, sin que ello menoscabe los derechos de defensa de estos
últimos.
La Convención, establece medidas de cooperación con las autoridades encargadas de hacer
cumplir la ley (artículo 26), entre las que sobresalen aquellas en las que se deberá alentar a las
personas que participen o hayan participado en grupos de delincuencia organizada
transnacional, para que cooperen en la proporción de información útil a las autoridades
competentes con fines de investigación y de prueba sobre cuestiones relativas a la identidad,
la naturaleza, la composición, la estructura, la ubicación o las actividades de los grupos
delictivos organizados; los vínculos, incluidos los vínculos internacionales, con otros grupos
delictivos organizados y todos aquellos delitos que los grupos delictivos organizados hayan
cometido o puedan cometer. Además, las autoridades de un Estado Parte deberán prestar
ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes de otro Estado Parte, que pueda
contribuir a privar a los grupos delictivos organizados de sus recursos o del producto del
delito, cuestión por demás importante para eliminar los medios de actuación de los grupos
delictivos transnacionales.
Para dar cumplimiento a lo señalado en párrafos precedentes, en la Convención se contienen
previstas las facultades de los Estados para mitigar la pena e incluso prever la inmunidad
judicial en aquellos casos en que las personas proporcionen una cooperación sustancial en la
investigación o enjuiciamiento de los delincuentes que realicen las conductas previstas por la
misma.
Vale la pena señalar que las personas que cooperen para la persecución de los delitos
señalados en la Convención, serán protegidas conforme a las reglas señaladas en el artículo
24 de la misma, consistentes, como he señalado anteriormente, en el sistema de protección de
testigos.

87
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Finalmente, en materia de cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la


ley, en específico, de aquellas encargadas en el combate de la delincuencia organizada
transnacional, la Convención prevé acuerdos de cooperación entre los Estados Parte, con el
fin de que se realicen concesiones mutuas respecto de las personas que puedan aportar una
cooperación sustancial en la persecución de los delitos de delincuencia organizada
transnacional.
Resulta importante señalar que se prevé, además, la cooperación en materia de cumplimiento
de la ley, consistente en que los Estados Parte, al margen de lo establecido por sus respectivas
legislaciones, deberán colaborar para el combate de los delitos previstos en la Convención,
adoptando todas aquellas medidas necesarias para ello. Dicha cooperación consistirá en la
mejora de los canales de comunicación entre las autoridades, organismos y servicios
competentes, con el fin de que el intercambio de información entre éstos resulte de una
manera sencilla. También se enfatiza la cooperación entre Estados Parte en la realización de
indagaciones respecto a los delitos cometidos por la delincuencia organizada transnacional.
Otro aspecto de la cooperación entre Estados es lo concerniente a la proporción inter partes
de los elementos o cantidades de sustancias que se requieran para fines de análisis o
investigación, el intercambio de personal, intercambio de medios y métodos concretos
empleados por grupos delictivos organizados, así como las rutas y los medios de transporte y
el uso de identidades falsas, documentos alterados o falsificados u otros medios que sean
utilizados para encubrir sus actividades.
Cabe señalar que para dar cumplimiento a la cooperación entre los Estados, se puede
considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales entre
ellos, al margen de la propia Convención, además de que deberán esforzarse por colaborar en
la medida de sus posibilidades para combatir a la delincuencia organizada transnacional, que
sea cometida mediante la utilización de herramientas de tecnología moderna.
El instrumento jurídico en análisis trata también de la información que para el combate de la
delincuencia organizada –nacional e internacional— llevarán a cabo los Estados Parte. Para
conseguirlo, deberá analizarse, científica y académicamente, la actuación interna de cada
Estado respecto de todos aquellos grupos delictivos organizados que actúen en sus
territorios. Además habrá la posibilidad de desarrollar y compartir la experiencia que los
Estados tengan en el conocimiento de las actividades de la delincuencia organizada
transnacional. Lo anterior deberá realizarse en un plano de cooperación bilateral, así como
entre organizaciones internacionales y regionales. Para este fin se establecerán y aplicarán,
según proceda, definiciones, normas y metodologías comunes. Con ello se confirma la

88
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

necesidad de uniformar los criterios de combate y regulación en torno a la delincuencia


organizada transnacional.
Además, la Convención establece la cooperación en materia de capacitación y asistencia del
personal encargado de aplicar los preceptos contenidos en la misma, ya que a partir de la
capacitación, se deberá hacer énfasis en la protección de los derechos fundamentales de las
víctimas, por lo que encuentro una especial relevancia en lo que se refiere a los sujetos pasivos
de alguno de los delitos cometidos por la delincuencia organizada transnacional, y por tanto,
de las víctimas del tráfico ilícito de migrantes. Así, cada Estado Parte, en la medida
necesaria, deberá formular, desarrollar o perfeccionar, según sea el caso concreto de cada
Estado, programas de capacitación específicamente concebidos para el personal de sus
servicios encargados de hacer cumplir la ley, en especial de las autoridades administrativas,
incluso de las autoridades fiscales, jueces de instrucción y personal de aduanas, así como para
el personal de otra índole encargado de la prevención, la detección y el control de los delitos
comprendidos en la Convención. Los programas señalados podrán incluir adscripciones e
intercambios de personal, además de que se tiene la facultad de que en el caso particular de
cada Estado, y en la medida en que lo permita el derecho interno, guardarán relación con los
métodos utilizados para proteger a las víctimas y los testigos.
Además, los Estados Parte deberán implementar medidas que faciliten la extradición y la
asistencia judicial recíproca.
Uno de los aspectos esenciales de la política criminal de algún Estado es la prevención de las
conductas antisociales, en especial, de los delitos. La Convención señala las medidas de
prevención que los Estados Parte adoptarán para combatir y eliminar la delincuencia
organizada transnacional, donde resalta la evaluación periódica de los instrumentos
jurídicos y las prácticas administrativas con el fin de que sus deficiencias no sean
aprovechadas por los grupos delictivos organizados, así como la difusión en los medios de
comunicación de la existencia, causas y gravedad de la delincuencia organizada y la
colaboración entre los Estados Parte, organizaciones internacionales y regionales, para que
se dé cumplimiento con lo preceptuado en materia de prevención de los delitos cometidos por
la delincuencia organizada transnacional.
Con el fin de que la Convención encuentre efectividad –entiéndase positividad— entre los
Estados Parte, se contiene en el propio instrumento jurídico la creación de una Conferencia
de las Partes, a la que, no obstante, se le atribuyen funciones de divulgación (promoción), y
examinación de su aplicación, no se le otorgan facultades jurisdiccionales. Así el artículo 32,
inciso 1, señala que “Se establecerá una Conferencia de las Partes en la Convención con
objeto de mejorar la capacidad de los Estados Parte para combatir la delincuencia

89
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

organizada transnacional y para promover y examinar la aplicación de la presente


Convención.”
Finalmente, para efectos del presente estudio, la aplicación de la Convención consta en la
adopción de los Estados Parte de los delitos contenidos en ella, pudiendo adoptar medidas
más severas para prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional.
Por lo que se refiere a la solución de aquellas controversias que surjan en materia de
interpretación y aplicación de la Convención, se procurará en primera instancia la
negociación (artículo 35-1). Si ésta no se puede resolver mediante negociación, proseguirá el
arbitraje. Si dentro de los seis meses siguientes no hay resolución del arbitraje, cualquiera de
las partes podrá acudir ante la Corte Internacional de Justicia conforme al Estatuto de la
misma (artículo 35.2).
2. Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(PROTIM) fue firmado por nuestro país el 13 de diciembre de 2000, y también representa
Ley Suprema de toda la Unión, ya que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el
10 de abril de 2003.
Se puede afirmar, que el PROTIM es el instrumento jurídico internacional más importante
que trata sobre el tráfico ilícito de migrantes, ya que es derivado de una convención referente
a la delincuencia organizada transnacional, pero en este caso, se especializa en el combate del
tráfico ilícito de migrantes, en todas sus modalidades, que es objeto de estudio del presente
análisis.
El instrumento jurídico que analizaré en este apartado, se enfoca principalmente a la
violación a los derechos humanos de los migrantes, cuando éstos son sujetos pasivos del
delito. Así el PROTIM contiene en su preámbulo la justificación de ello, al señalar que
“Convencidos de la necesidad de dar un trato humano a los migrantes y de proteger
plenamente sus derechos humanos,
“Habida cuenta de que, pese a la labor emprendida en otros foros internacionales, no existe
un instrumento universal que aborde todos los aspectos del tráfico ilícito de migrantes, y
otras cuestiones conexas.”
Con base en lo anterior, se confirma que no obstante los esfuerzos por unificar la regulación
en el combate a la delincuencia organizada transnacional –de la que forma parte, como
hemos recalcado, el tráfico ilícito de migrantes— éstos no han sido suficientes, por lo que se

90
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

creó el PROTIM, para dar una mayor y más eficaz batalla en el combate de este tipo de
delitos.
Siguiendo con el preámbulo, también se hace referencia a los migrantes que son víctimas del
tráfico, donde se concurre con el legislador mexicano en cuanto al bien jurídico protegido se
refiere, que es “la vida o la seguridad de los migrantes involucrados”, señalando, incluso, la
puesta en peligro de los bienes jurídicamente protegidos.
Atento a lo anterior, el PROTIM, tiene un doble propósito. El primero de ellos radica en la
prevención y el combate del tráfico ilícito de migrantes, así como el de la promoción de la
cooperación entre los Estados Parte con ese fin. El segundo de ellos, es la protección que se
establece respecto de los derechos de los migrantes sujetos pasivos del tráfico ilícito.
El artículo 3 es de gran importancia, puesto que se adopta ya, a nivel internacional una
denominación y definición sobre el tráfico ilícito de migrantes. Dada la importancia de lo
anterior, procedo a su trascripción:
“Para los fines del presente Protocolo:
a) Por ‘tráfico ilícito de migrantes’ se entenderá la facilitación de la entrada
ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea
nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material;” 70
Siguiendo con el mismo precepto, en él se contienen tres definiciones adicionales que son
necesarias para la configuración del delito de tráfico ilícito de migrantes en su carácter
transnacional. Dichos conceptos son –como observamos en la definición de tráfico ilícito de
migrantes transcrita en líneas anteriores— “entrada ilegal”; “documento de identidad o de
viaje falso” y “buque”.

70 Se puede observar que en la definición de tráfico ilícito de migrantes, se contiene en una de las definiciones
que del mismo se hace en el primer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, que a la letra
establece que “a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente
expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico,
los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.”
Sin embargo, el artículo 138 de la Ley General de Población, amplía los supuestos en que se incurre en tráfico
ilícito de migrantes, pues también se establecen, además de los casos de “entrada ilegal de una persona” a otro
país, los supuestos de llevar y transportar por el territorio de nuestro país a extranjeros víctimas de tráfico, en los
siguientes términos: “Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario
mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, a quien por sí o por
interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro
país, sin la documentación correspondiente.…”.

91
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Por “entrada ilegal” entenderemos el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos
necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor.
Por “documento de identidad o de viaje falso”, entenderemos cualquier título de su clase,
que sea elaborado o expedido de forma ilegítima o alterado materialmente por cualquier
persona o entidad que no sea la legalmente autorizada para producir o expedir el documento
de viaje o de identidad en nombre de un Estado; o expedido u obtenido indebidamente
mediante declaración falsa, corrupción o coacción o de cualquier otra forma ilegal; o
utilizado por una persona que no sea su titular legítimo. Como se puede observar, se
mantienen dos hipótesis en cuanto a la ilegalidad del documento de identidad o de viaje falso,
consistentes en cuanto a la persona que lo emite, como a la persona que lo porta y trata de
identificarse con ellos.
El término “buque” debe ser entendido en un sentido amplio, ya que en él se verá contenido
cualquier tipo de embarcación, con inclusión de las embarcaciones sin desplazamiento y los
hidroaviones, que se utilice o pueda utilizarse como medio de transporte sobre el agua,
excluidos los buques de guerra, los buques auxiliares de la armada u otros buques que sean
propiedad de un Estado o explotados por éste y que en ese momento se empleen únicamente
en servicios oficiales no comerciales.
El ámbito de aplicación del PROTIM consiste en la prevención, investigación y penalización
de los delitos tipificados en el artículo 6 del mismo instrumento jurídico, siendo condición
necesaria que esos delitos sean de carácter transnacional y participe en su comisión un grupo
delictivo organizado. Resulta importante que el mismo instrumento jurídico señala como
ámbito de protección, los derechos de las personas que hayan sido objeto del tráfico ilícito de
migrantes.
Como he señalado en el desarrollo de la presente investigación, los migrantes objeto de
tráfico son víctimas del delito, por lo que no tienen responsabilidad penal alguna, así sean
diversas y distintas las maneras y circunstancias que hagan que recurran con los traficantes de
personas. Al respecto el PROTIM señala textualmente, que “los migrantes no estarán sujetos
a enjuiciamiento penal” con arreglo al mismo protocolo, por el hecho de haber sido objeto
de alguna de las conductas referentes a la comisión del tráfico ilícito de migrantes (artículo
5). 71

71 La migración por si misma, no puede constituir un delito, puesto que la libertad de tránsito ha sido reconocida
por múltiples y diversos instrumentos internacionales como un derecho humano. Por ello, es que resulta
inaceptable y contradictorio, que en nuestro sistema jurídico mexicano, exista un artículo que sanciona, de
manera penal, la migración ilegal. Lo anterior se confirma con la lectura del artículo 123 de la Ley General de

92
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

Entre las penas que se impondrán a los sujetos que realicen las conductas sobre tráfico ilícito
de migrantes, el PROTIM establece amplias facultades a los Estados Parte, ya que cada uno
de ellos deberá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para
tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material, el tráfico ilícito
de migrantes, las conductas consistentes en la creación de un documento de viaje o de
identidad falso, la facilitación, el suministro o la posesión de tal documento, y la habilitación
de una persona que no sea residente permanente o nacional para permanecer en el Estado
interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en el mismo,
recurriendo a cualquiera de estos medios o a cualquier otro medio ilegal cuando se cometan
con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes (Artículo 6.1).
Asimismo, cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, con sujeción a los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico, la tentativa de comisión de un delito tipificado relacionado con el
tráfico ilícito de migrantes, situación, que como se puede observar ocurre en nuestro país, al
castigarse en el artículo 138 de la Ley General de Población la tentativa de las conductas
referentes al tráfico ilícito de migrantes, en los mismos términos que el delito consumado.
(Artículo 6.2.)
De igual manera, siguiendo el mismo artículo, los Estados Parte deberán adoptar medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delictiva la participación
como cómplice en la comisión de un delito tipificado en relación al tráfico ilícito de
migrantes, que consistan en la creación de un documento de viaje o de identidad falso, o a la
habilitación de una persona que legalmente no deba permanecer en el algún Estado, sin
haber satisfecho previamente los requisitos para permanecer legalmente en el mismo,
recurriendo a cualquiera de los medios penados por el PROTIM, y, con sujeción a los
conceptos básicos de su ordenamiento jurídico, la participación como cómplice en la
comisión de un delito tipificado con arreglo a la facilitación, el suministro o la posesión de
documentos de viaje o de identidad falsos, y la organización o dirección de otras personas
para la comisión de un delito tipificado con arreglo al tráfico ilícito de migrantes.
Respecto a lo anterior, cada Estado Parte deberá adoptar las medidas legislativas y de otra
índole –que podrían consistir en medidas de política criminal— que sean necesarias para
considerar como circunstancia agravante de los delitos tipificados relacionados con el tráfico
ilícito de migrantes, la creación de documentos de viaje o de identidad falsos, así como la

Población que a la letra dispone que “ Se impondrá pena hasta de dos años de prisión y multa de trescientos a
cinco mil pesos, al extranjero que se interne ilegalmente al país.”

93
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

habilitación de una persona que no sea nacional y se encuentre de manera ilegal en un


Estado, utilizando alguno de los medios prohibidos señalados en párrafos precedentes y, con
sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico de los delitos tipificados con
arreglo a la complicidad en dichas conductas, y a la organización o dirección de otras
personas para ello, toda circunstancia que ponga en peligro o pueda poner en peligro la vida
o la seguridad de los migrantes afectados o dé lugar a un trato inhumano o degradante de
esos migrantes, en particular con el propósito de explotación.
Para conseguir lo anterior, nada de lo dispuesto en el PROTIM impedirá que un Estado
Parte adopte medidas contra toda persona cuya conducta constituya delito con arreglo a su
derecho interno.
Nuestro país no está exento del tráfico de migrantes de manera irregular a través del mar.
Por ello, resulta importante que el instrumento jurídico analizado dedique y otorgue un
tratamiento especial en la prevención y ataque del delito mencionado en los artículos 7 a 9,
pertenecientes al Capítulo II “Tráfico ilícito de migrantes por mar”.
La cooperación de los Estados Parte en lo que al tráfico ilícito de migrantes se refiere es
fundamental, debido a la naturaleza transnacional que el delito reviste. Por ello, el PROTIM
dispone en el artículo 7, que los Estados Parte cooperarán para “prevenir y reprimir el
tráfico ilícito de migrantes por mar”, con la única limitante de que la cooperación se realice
“de conformidad con el derecho internacional del mar.”
Por lo que respecta a las medidas contra el tráfico ilícito de migrantes en su modalidad de
comisión por mar, se otorgan amplias facultades para los Estados Parte en materia de
investigación, inspección y tratamiento en el caso de que el buque, instrumento del delito, se
encuentre en su territorio. Baste mencionar que todo Estado Parte que tenga motivos
razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de migrantes
por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad podrá visitar
y registrar físicamente el transporte. Si se encuentran pruebas que confirmen la sospecha, ese
Estado Parte deberá adoptar medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e
internacional, según proceda.
Tal y como he señalado, los derechos humanos de las personas involucradas en el tráfico
ilícito de migrantes –en especial los de las víctimas del delito— revisten de una protección
especial. La cuestión de las personas migrantes que se encuentran a bordo de un buque, que
presumiblemente sean objeto del tráfico ilícito de migrantes, no es la excepción a la
protección de sus derechos fundamentales. Para confirmar esto, en las “Cláusulas de
protección” referentes al tráfico ilícito de migrantes por mar se ordena en el artículo 9,

94
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

inciso 1, subinciso a), que el Estado Parte que adopte las medidas contra los buques, de
acuerdo al propio instrumento jurídico, “garantizará la seguridad y el trato humano de las
personas que se encuentren a bordo.”
Atentos a lo anterior, se encuentran medidas de resarcimiento de los daños causados en caso
de que el buque en el que se creyó era utilizado para traficar con migrantes no resulte como
tal. Así, en el supuesto de que las razones que motivaron las medidas adoptadas con arreglo
al tráfico ilícito de migrantes por mar, no resulten fundadas y siempre que el buque no haya
cometido ningún acto que las justifique, éste deberá ser indemnizado por todo perjuicio o
daño sufrido. En nuestro país, esta responsabilidad se encuentra regulada a nivel
constitucional en el artículo 113, en la que el Estado será responsable objetiva y
directamente por toda actividad administrativa irregular que en sus actuaciones realice.
En concordancia con el principio de legalidad, el PROTIM establece que toda medida que se
adopte en el mar en cumplimiento de lo dispuesto por el propio protocolo, será ejecutada
únicamente por buques de guerra o aeronaves militares, o por otros buques o aeronaves que
ostenten signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un
gobierno y autorizados a tal fin.
El capítulo III del PROTIM, se conforma de nueve artículos referidos a las “Medidas de
prevención, cooperación y otras medidas” para prevenir y combatir el tráfico ilícito de
migrantes en sus diversas modalidades. Estas medidas, siguiendo el rótulo que marca cada
artículo que conforma este capítulo, serán principalmente las siguientes:
1. Información (artículo 10);
2. Medidas fronterizas (artículo 11);
3. Seguridad y control de los documentos (artículo 12);
4. Legitimidad y validez de los documentos (artículo 13);
5. Capacitación y cooperación técnica (artículo 14);
6. Otras medias de prevención (artículo 15);
7. Medidas de protección y asistencia (artículo 16);
8. Acuerdos y arreglos (artículo 17) y
9. Repatriación de los migrantes objeto de tráfico ilícito (artículo 18).
Dado que los artículos señalados en la numeración que antecede tienden a un mismo fin,
serán analizados en conjunto –como metodológicamente he venido realizandolo hasta
ahora—, destacando los elementos que considero, son de mayor relevancia para fines de mi
estudio.

95
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

La cooperación en el intercambio de la información entre los Estados Parte resulta de


especial relevancia, pues con éste se tiende a facilitar el combate del tráfico ilícito de
migrantes en torno a la veracidad de los documentos de identidad migratorios, los lugares de
embarque y de destino, así como las rutas y los medios de transporte utilizados por los
traficantes de migrantes, además del intercambio de información de identidad y métodos
utilizados por dichas organizaciones criminales, incluyendo todas aquellas cuestiones
científicas y tecnológicas útiles para combatir y prevenir el tráfico ilícito de migrantes.
Cabe resaltar, que en materia de intercambio de información, se encuentra dispuesto que los
Estados Parte deberán intercambiar aquella información relativa a las experiencias de
carácter legislativo, así como las prácticas y medidas conexas, para prevenir y combatir las
conductas tipificadas como delictuosas que se enuncian en el artículo 6 del PROTIM.
Quizás las medidas más drásticas, donde se trastocan las violaciones más concurrentes de los
derechos humanos de los migrantes y en general, de toda persona, además de representar un
punto neurálgico entre las relaciones internacionales, las constituyen las medidas fronterizas
en todos sus aspectos y manifestaciones.
El tráfico ilícito de migrantes no es ajeno a lo anterior, por el contrario, forma parte
integrante de la problemática fronteriza. Por ello, el PROTIM contiene un artículo
específico (artículo 11) relativo a las medidas fronterizas a tomar por los Estados Parte en lo
que a la prevención y combate del tráfico se refiere.
En primer lugar se hace énfasis en el reforzamiento de los controles fronterizos que sean
necesarios para prevenir y detectar el tráfico ilícito de migrantes.
En concordancia con lo señalado tanto para la Convención de la que el protocolo analizado
es complementario, como para el mismo, las medidas legislativas son de principal
importancia para el combate y la prevención de la delincuencia organizada transnacional.
Por ello, se hace énfasis en la adopción de medidas legislativas para prevenir y eliminar el
tráfico ilícito de migrantes a través del transporte comercial. Asimismo, los transportistas
tienen la obligación de cerciorarse de que todos los pasajeros tengan en su poder los
documentos de viaje requeridos para entrar en el Estado receptor.
Por último, creo importante señalar que cada Estado Parte considerará la posibilidad de
adoptar medidas que permitan, de conformidad con su derecho interno, denegar la entrada o
revocar visados a personas implicadas en la comisión de delitos tipificados con arreglo al
PROTIM.
Hasta aquí, lo que creo resulta de mayor relevancia en cuanto a medidas fronterizas se
refiere.

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LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

Uno de los elementos del delito de tráfico ilícito de migrantes es la portación de documentos
migratorios que sean falsos. Ante ello, como medida ideal para prevenir la portación de los
mismos, se establece el que cada Estado Parte cuente con una mayor seguridad y control en
su expedición y fabricación, para poder, de alguna manera, eliminar su falsificación, así
como el intercambio de información entre los Estados Parte en relación con la veracidad de
los mismos respecto de la persona que pretenda identificarse con ellos.
Resulta importante observar que uno de los medios para prevenir la violación a los derechos
humanos de los migrantes se encuentra en la capacitación y cooperación técnica de las
personas encargadas de aplicar los preceptos contenidos en el propio protocolo en estudio,
aún más, en los preceptos que el mismo Estado mantiene en su regulación interna, respecto
del tráfico ilícito de migrantes. Así, los Estados Parte impartirán a los funcionarios de
inmigración y a otros funcionarios pertinentes capacitación especializada en la prevención de
las conductas enunciadas en el artículo 6 del PROTIM y en el trato humano de los migrantes
objeto de esa conducta, respetando al mismo tiempo sus derechos reconocidos conforme al
mismo instrumento jurídico internacional. En caso de que exista una capacitación al
respecto, ésta deberá ser reforzada.
De igual forma, se prevé la cooperación de los Estados Parte y las organizaciones
internacionales competentes, las organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones
pertinentes y demás sectores de la sociedad civil, en la protección de los derechos de los
migrantes objeto de tráfico ilícito, a través de la capacitación de personal adecuada para
prevenir, combatir y erradicar el tráfico ilícito de migrantes, y en general, de todas las
conductas previstas en el artículo 6, ya anteriormente citado, consistentes en la mejora de la
seguridad y la calidad de los documentos de viaje, el reconocimiento y la detección de los
documentos de viaje o de identidad falsificados, la compilación de información de
inteligencia criminal, en particular la respectiva a la identificación de los grupos delictivos
organizados involucrados o sospechosos de estarlo en las conductas enunciadas en el mismo
artículo, así como los métodos utilizados para transportar a los migrantes objeto de tráfico,
la utilización indebida de documentos de viaje o de identidad para los fines de las conductas
de tráfico ilícito de migrantes reguladas por el PROTIM, y los medios de ocultación
utilizados en el tráfico ilícito de migrantes, así como la mejora de los procedimientos para
detectar a las personas objeto de tráfico ilícito en puntos de entrada y salida convencionales y
no convencionales, y el trato humano de los migrantes afectados y la protección de sus
derechos reconocidos conforme a lo contenido por el mismo instrumento jurídico
internacional.

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LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Finalmente, entre los Estados Parte se deberán prestar asistencia técnica con el fin de
combatir las conductas delictuosas relacionadas con el tráfico ilícito de migrantes.
Otro aspecto importante en las medidas de prevención del tráfico ilícito de migrantes, es la
información dirigida a crear conciencia entre las personas que potencialmente pueden llegar
a ser víctimas del delito mencionado. Por ello, los Estados deberán crear un sistema de
información pública que tienda a los fines mencionados. (Artículo 15.2).
El PROTIM, contiene, a su vez, medidas de protección y asistencia para los migrantes objeto
de tráfico ilícito (artículo 16) mismas que son complementarias de la protección interna de
nuestro país. Con ello, el marco jurídico de la protección de las víctimas del delito en
estudio, consiste en que cada Estado Parte adoptará, al aplicar los preceptos contenidos en el
protocolo en su propio territorio, de conformidad con sus obligaciones emanadas del
derecho internacional, todas las medidas apropiadas, incluida la legislación que sea
necesaria, a fin de preservar y proteger los derechos de las personas que hayan sido objeto de
las conductas enunciadas en el artículo 6 del mismo, conforme a las normas aplicables del
derecho internacional, en particular el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a
tortura o a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Lo mismo sucede respecto a la adopción de medidas apropiadas cuando los Estados Parte
deban otorgar a los migrantes protección adecuada contra toda violencia que puedan
infligirles personas o grupos delictivos por el hecho de haber sido objeto de alguna de las
conductas que para realizar el tráfico ilícito de migrantes, se lleven a cabo.
Cada Estado Parte prestará asistencia apropiada a los migrantes cuya vida o seguridad se
haya puesto en peligro como consecuencia de haber sido objeto de las conductas que sobre
tráfico ilícito de migrantes se encuentran reguladas en el PROTIM.
Al aplicar las medidas de protección y asistencia que se establecen en el mismo instrumento
jurídico internacional, los Estados Parte tendrán en cuenta las necesidades especiales de las
mujeres y los niños.
En el caso de la detención de personas que hayan sido objeto de las conductas de tráfico
ilícito de migrantes, cada Estado Parte cumplirá las obligaciones contraídas con arreglo a la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, cuando proceda, resaltando la de
informar sin demora a la persona afectada sobre las disposiciones relativas a la notificación
del personal consular y a la comunicación con dicho personal, resultando esto importante
para los migrantes mexicanos víctimas del tráfico ilícito de migrantes que se encuentren en
territorio de los Estados Unidos de América, ya que es una constante la total incomunicación

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LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

de los migrantes detenidos en territorio estadounidense, con las autoridades consulares


mexicanas.
Se debe resaltar que los Estados Parte podrán realizar acuerdos y arreglos bilaterales,
regionales u operacionales que tengan por objeto prevenir y combatir las conductas previstas
en el artículo 6 del PROTIM.
En el último artículo del capítulo tercero del PROTIM (artículo 18), se encuentran previstas
las reglas concernientes a la repatriación de las personas que figuren como sujetos pasivos de
alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de migrantes.
Es importante señalar que cada Estado Parte conviene en facilitar y aceptar, sin demora
indebida o justificada, la repatriación de toda persona que haya sido objeto de las conductas
enunciadas en el multicitado artículo 6 y que sea nacional de ese Estado Parte o tuviese
derecho de residencia permanente en su territorio en el momento de la repatriación.
Respecto de los derechos humanos de los sujetos pasivos de alguno de los delitos previstos en
el PROTIM, los Estados Parte, al llevar a cabo el procedimiento de repatriación, deberán
respetar los derechos fundamentales de las víctimas, donde cada Estado Parte que intervenga
en la repatriación de una persona que haya sido objeto de las conductas enunciadas en el
artículo 6 del protocolo, adoptará toda las medidas que procedan para llevar a cabo la
repatriación de manera ordenada y teniendo debidamente en cuenta la seguridad y dignidad
de la persona, donde las disposiciones en materia de repatriación no menoscabarán ninguno
de los derechos reconocidos a las personas que hayan sido objeto de las conductas de tráfico
ilícito de migrantes por el derecho interno del Estado Parte que sea receptor.
En cuanto a las reglas para la solución de controversias, éstas se encuentran comprendidas
dentro del artículo 20 del PROTIM, que son similares a las que se contienen en el artículo 35
de la propia Convención a la que este protocolo complementa.
Atento a lo anterior, lo que se refiere a la solución de aquellas controversias que surjan en
materia de interpretación y aplicación del PROTIM, se procurará en primera instancia la
negociación (artículo 20-1). Si ésta no se puede resolver mediante negociación, proseguirá el
arbitraje. Si dentro de los seis meses siguientes no hay resolución del arbitraje, cualquiera de
las partes podrá acudir ante la Corte Internacional de Justicia conforme al Estatuto de la
misma (Artículo 20-2).
3. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres
y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional

99
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Este protocolo (PROTRAP), al igual que el anterior complementario a la Convención de las


Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, fue firmado por México
el 13 de diciembre de 2000, y se encuentra en vigor en el sistema jurídico mexicano, ya que ha
sido publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de abril de 2003.
El PROTRAP guarda estrecha relación con el tráfico ilícito de migrantes, debido a que en
gran parte, la trata de personas es resultado del tráfico ilícito de personas. Así, Lima
Malvido nos señala que “la trata de personas es la tercera fuente de ingresos de la
delincuencia organizada internacional, después del tráfico de drogas y de armas, y genera
anualmente miles de millones de dólares. La ONU informa que cada año, cuatro millones de
personas son víctimas de este delito.
“La escala del delito es enorme. Según un informe hecho público en 2000 por el
Departamento de Estado de Estados Unidos, cada año entran a este país de 45, 000 a 50, 000
mujeres y niños víctimas de trata. En China, una campaña nacional contra la trata de
personas permitió rescatar más de 10, 000 mujeres y niños en el primer mes.
“Para 1999 se calculó que aproximadamente 100, 000 niños fueron víctimas de rapto por
personas ajenas a su familia; un porcentaje considerable de los raptores eran extranjeros, lo
cual exige tomar los casos de extravío de personas con mucha seriedad, no solo a nivel
nacional.” 72
Por trata de personas se entiende para el PROTRAP según el artículo 6, la “captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al
uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder
o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena
u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.”
Como he mencionado a lo largo del presente capítulo, la protección de los derechos humanos
de los migrantes en su condición de sujetos pasivos del delito, es de fundamental interés.
El PROTRAP, no constituye la excepción a la regla, tal y como consta en el primer párrafo
del preámbulo, donde los Estados Parte buscan con la realización de este instrumento
jurídico “sancionar a los traficantes y proteger a las víctimas de esa trata, en particular
amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos.”

72 Lima Malvido, María de la Luz, op.cit, p. 122.

100
LA REGULACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES EN MÉXICO
ALCARAZ MONDRAGÓN

La finalidad del PROTRAP está encauzada a la prevención y combate de la trata de


personas, prestando especial atención a las mujeres y los niños, así como el proteger y ayudar
a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y la promoción
de la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines.
Asimismo, el instrumento jurídico internacional en análisis, contiene una garantía para las
personas que sean víctimas de la trata de personas, consistente en que los Estados Parte
considerarán la posibilidad de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas que
permitan a las víctimas de la trata de personas permanecer en su territorio, temporal o
permanentemente cuando proceda.
Lo dispuesto por el artículo anterior resulta de relevancia y especial interés, ya que en el caso
de que los Estados Parte incluyeran en su propia legislación interna, las medidas para que las
víctimas de la trata de personas continúen en su territorio, gran parte de las víctimas del
tráfico ilícito de migrantes, contarían también con una protección especial del Estado en el
que se encuentran en el momento de ser sujetos pasivos del delito.
En cuestión de repatriación de víctimas de la trata de personas, el Protocolo analizado
contiene un artículo específico que establece las reglas del procedimiento a seguir para
llevarla a cabo.
Para mi estudio es de especial interés que el PROTRAP hace alusión a los derechos
fundamentales de las víctimas de la trata de personas, en torno a su repatriación, donde el
Estado parte del que sea nacional una víctima de la trata de personas o en el que ésta tuviese
derecho de residencia permanente en el momento de su entrada en el territorio del Estado
parte receptor facilitará y aceptará, sin demora indebida o injustificada, la repatriación de
esa persona teniendo debidamente en cuenta su seguridad. Asimismo, con el fin de facilitar la
repatriación de toda víctima de la trata de personas que carezca de la debida documentación,
el Estado parte del que esa persona sea nacional o en el que tuviese derecho de residencia
permanente en el momento de su entrada en el territorio del Estado receptor convendrá en
expedir, previa solicitud del Estado parte receptor, los documentos de viaje o autorización de
otro tipo que sean necesarias para que la persona pueda viajar en su territorio y reingresar en
él.
Lo dispuesto por el PROTRAP, no afectará los derechos reconocidos a las víctimas de la
trata de personas con arreglo al derecho interno del Estado parte receptor.
En el Capítulo III del PROTRAP se encuentra regulado todo el régimen aplicable a la
prevención y combate de la trata de personas, tal y como se observa con el mismo título
“Medidas de prevención, cooperación y otras medidas.”

101
LA MIGRACIÓN EN PERSPECTIVA:
FRONTERAS, EDUCACIÓN Y DERECHO

Entre las medidas más importantes que se señalan para los Estados Parte, tenemos las
concernientes a la prevención del delito, donde se establecen obligaciones de prevención para
combatir la trata de personas, proteger a las víctimas de ésta, en especial mujeres y niños,
incluso contra un nuevo riesgo de victimización, campañas de difusión, investigación, para
prevenir la trata de personas. Para conseguirlo, los Estados Parte podrán solicitar la
cooperación con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones que crean
pertinentes, así como la inclusión en ello de otros sectores de la sociedad civil.
Al igual que el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que
Complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, el PROTRAP establece como prioridad para la prevención y combate de la
trata de personas –y por consiguiente, el tráfico ilícito de migrantes en su nivel
transnacional—el intercambio de información y capacitación de las autoridades encargadas
de aplicar la ley, resaltando para fines de la presente tesis lo referente al intercambio de
información y capacitación de las autoridades de los Estados Parte encargadas de hacer
cumplir la ley, así como las autoridades competentes, de conformidad con su derecho
interno, a fin de poder determinar si ciertas personas que cruzan o intentan cruzar una
frontera internacional con documentos de viaje pertenecientes a terceros o sin documentos de
viaje con autores o víctimas de la trata de personas; los tipos de documento de viaje que
ciertas personas han utilizado o intentado utilizar para cruzar una frontera internacional
con fines de trata de personas; y los medios y métodos utilizados por grupos delictivos
organizados para los fines de la trata de personas, incluidos la captación y el transporte, las
rutas y los vínculos entre personas y grupos involucrados en dicha trata, así como posibles
medidas para detectarlos.
También se prevé el control y prevención de la trata de personas a través del establecimiento
de medidas fronterizas, de la seguridad, control, legitimidad y validez de los documentos,
mismos que no abordaremos en este apartado, ya que estas medidas se han analizado con
detenimiento en el apartado que antecede, referente al Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
Al igual que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, el Protocolo contra la Trata de Personas, prevé el sistema de solución de
controversias, en los mismos términos del artículo 35 de aquella.

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