República Bolivariana de Venezuela

Universidad Bicentenaria de Aragua

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Escuela de Derecho
Derecho Probatorio

LA CARGA DE LA PRUEBA

Facilitador:
Abog. Piazza
Autor:
Sandra Carolina Gamboa López C.I. V-13.148.227
Sección T1 Derecho
9no Trimestre

San Cristóbal, Mayo 2018

 INTRODUCCIÓN

Todos los seres humanos debemos en algún momento probar hechos, resultados efectos,
reconstruyendo el pasado, analizando el presente, a través de lo cual la noción de prueba
está presente en todas las manifestaciones de la vida humana, de ahí que exista una
noción ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de una noción técnica y que ésta varíe
según la clase de actividad o ciencia que se aplique.

El derecho probatorio, considerado como una de las áreas más importantes del derecho,
ya que a través de las pruebas el juez soporta su decisión, cuando la convicción y certeza
provienen de pruebas correctamente valoradas, generando eficacia en la administración
de justicia y sentencias que correspondan a la verdad material.

Podríamos asomar un concepto de prueba judicial, señalando, que es el conjunto de

reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que
pueden emplearse para convencer al juez sobre los hechos que interesan al proceso.

Respecto a la carga probatoria, específicamente sobre la teoría de la carga dinámica de la

prueba, la cual será analizada en la presente investigación, supone la repartición de las
cargas probatorias, entre la administración y los justiciables, recayendo la carga de la
prueba sobre la parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas y económicas de
producirla.

Realizaremos un análisis sobre las pruebas en los distintos procedimientos orales, así
veremos que muchas materias rigurosamente procesales, están debidamente tratadas en
códigos sustantivos, y leyes especiales, que no se limitan a una simple enumeración de
los aspectos sustantivos a cada institución, sino que también dan cabida a preceptos
procesales, como procedimientos probatorios que coadyuvan al nacimiento de pequeñas
incidencias que envuelven las controversias judiciales, con desmedro de las relaciones
jurídicas.
Esta diversidad de normas y de procedimientos no trae confusión, puesto que en los
procesos judiciales se aplicarán normas del código adjetivo, y lo que no haya sido previsto
y resuelto en la ley, se aplicarán las supletorias del Código Civil y del Código de
Procedimiento Civil, conforme a las normas generales del derecho y lo establecido por las
actuales jurisprudencias.

Como aspecto novedoso en la presente investigación, resultará interesante conocer la

propuesta sobre la creación de bancos probatorios, los cuales actuarían como auxiliares
del proceso jurisdiccional, siendo éstos instituciones que almacenan muestras u objetos,
así como datos fácticos fidedignos, todo con la finalidad de realizar comparaciones de
muestras y objetos incorporados al proceso, buscando su identidad, de tal manera que el
juez pueda establecer resultados precisos; recayendo principalmente sobre dos pruebas,
como lo son la confrontación y la experticia.

La idea del banco probatorio es facilitar las referidas pruebas, aportando patrones
indubitables para la comparación, de allí que serán las leyes que regulen a estos bancos,
las que establezcan los requisitos que garantizarán la autenticidad de las muestras y
objetos, pudiendo contemplar algunos órganos administrativos a los fines de establecerse
como auxiliares de la justicia.

Históricamente, el progreso y perfeccionamiento del proceso jurisdiccional y

administrativo guarda un vínculo directo con la forma en que, a través del tiempo,
se ha intentado regular los diferentes aspectos de la actividad probatoria. Muchas
de esas regulaciones, han logrado ubicarse dentro del catálogo de derechos
fundamentales, confrontándose con la manera en que el juez aprecia y valora los
elementos probatorios, vale decir los llamados sistemas de valoración de prueba.

Ahora bien, para en el presente trabajo poder analizar los sistemas de

valoración de los medios probatorios, necesariamente tenemos que definir qué es
la prueba, analizarla desde el punto de vista procesal y constitucional, lo cual,
ineludiblemente nos obliga a tratar el tema de la constitucionalización de la
prueba, esto es, el derecho constitucional que tienen todas las personas de
acceder a las pruebas, traduciéndose en el derecho a probar, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 49.1 de nuestra Carta Fundamental, siendo entonces
todo ello parte del derecho constitucional al debido proceso y al derecho a la
defensa.
 Tales sistemas de valoración de los medios probatorios han sido
clasificados por la doctrina de la siguiente manera: i) el sistema de prueba libre o
libre apreciación; ii) sistema de prueba legal en el sentido estricto; y, iii) sistema de
la sana crítica o persuasión racional.

De forma pues que, luego de analizar los métodos de valoración de los

medios probatorios, explicaremos, de seguidas, cuál de tales sistemas debe ser el
aplicado en nuestro ordenamiento jurídico, tomando siempre en consideración los
valores y principios consagrados en nuestra Constitución, que constituyen la base
del proceso sin formalismos ni ritualismos, simple, uniforme, breve, oral, público,
sin reposiciones inútiles o dilaciones indebidas, para así garantizar un debido
proceso y tutelar los derechos de los administrados alcanzando la justicia, de
conformidad con los artículos 2, 26 y 257 Constitucional.

La Carga de la Prueba
 LA CARGA DE LA PRUEBA

Prueba:

Para Carnelutti: Es aquella que no sólo sirve para el conocimiento del hecho, sino
también como la certeza o convicción que aquella proporciona, siendo en sentido amplio,
un equivalente sensible del hecho que habrá de valorarse.

Para Chiovenda: Consiste en crear el convencimiento del juez sobre la existencia

o inexistencia de los hechos en el proceso, suministrando los medios para tal fin.

Para poder entender de una mejor manera el significado de los sistemas de

valoración de los medios probatorios, resulta muy útil poder establecer ciertas
diferencias entre las distintas acepciones de la palabra prueba, así como de sus
definiciones.

 La prueba

En un sentido procesal, podemos entender la prueba como la herramienta

real por medio de la cual se logra el acertado convencimiento del juez con
respecto al alegato o argumento de hecho o hechos que se pretendía demostrar
con ella. En tal sentido, nos resulta importante señalar las distintas definiciones
que sobre prueba han dado diferentes doctrinarios. Veamos:

Consideramos que el maestro español Santiago Santís Melendo, ha hecho

una definición de las más completa respecto al derecho probatorio, habida cuenta
que a mediados de los años setenta del siglo XX, expresó lo siguiente: “la prueba
es la verificación -de afirmaciones- utilizando fuentes que se llevan al proceso por
determinados medios –aportadas aquellas por los litigantes y dispuestos éstos por
el juez- con las garantías jurídicas establecidas –ajustándose al procedimiento
legal- adquiridas para el proceso –y valoradas de acuerdo a normas de sana
crítica- para llegar el juez a una convicción libre”[1].

Asimismo, nos encontramos con la magnífica opinión del maestro

colombiano Hernando Devis Echandía, quien en su obra Teoría General de la
Prueba Judicial, señaló la siguiente definición: “Probar es aportar al proceso, por
los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que
 produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos”[2]. Para el
doctrinario uruguayo Eduardo Juan Couture[3], la prueba “es un medio de
verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio”.

De la misma manera, es importante hacer mención a la opinión de Hugo

Alsina, quien definió la prueba como “la comprobación judicial, por los medios que
la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se pretende”[4].

Pues bien, vistas las distintas definiciones realizadas por doctrinarios

respecto del significado jurídico de prueba, y antes de analizar los sistemas de
valoración de ella, consideramos pertinente indicar algunas consideraciones
adicionales al significado de la prueba, habida cuenta que, actualmente, no se
limita tal definición únicamente al ámbito procesal o de derecho probatorio, sino
que también deben ser definidas, analizadas y valoradas desde la óptica
constitucional.

 Derecho a probar y constitucionalización de la prueba

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se establece la

constitucionalización del proceso según se desprende del contenido de su artículo
257, así como la constitucionalización de la prueba, tal y como se puede apreciar
de una lectura del artículo 49.1 de la Norma Política, donde se señala que todos
los ciudadanos tienen acceso a las pruebas para de esta forma ejercer
válidamente su defensa, con lo cual pareciera ostentar cierta “autonomía” el
derecho a probar. En virtud de ello, la prueba dejó de tener un significado
meramente procesal, siendo necesario, como se dijo, analizarla desde el ámbito
constitucional.

Por tal motivo, el derecho a probar constituye parte del debido proceso,
toda vez que así expresamente se encuentra establecido en nuestro Texto
Fundamental, por lo que, la prueba no debe observarse, tal y como lo indica el
autor Reynaldo Bustamante Alarcon[5], como una mera diligencia que atienda sólo
a las normas que regulan su admisibilidad o desarrollos procedimentales, sino que
debe ser vista como un derecho subjetivo de los sujetos procesales legitimados a
intervenir en la actividad probatoria que define –junto a otros elementos- el debido
proceso.

En virtud de ello, la prueba necesariamente debe ser vista como un derecho

constitucional que, conjuntamente, con otros derechos y principios forman el
debido proceso. En tal sentido, es por lo que, a partir de la vigencia de la
Constitución de 1999, podemos afirmar que existe un derecho constitucional de
acceder a las pruebas, y como consecuencia de ello, también existe el derecho
constitucional a probar.

En ese mismo sentido, expresa el autor Augusto Mario Morello[6], al indicar

que “…el derecho constitucional de la prueba es una fase esencial del debido
proceso y del ejercicio cabal de la defensa en juicio… El derecho a probar es uno
de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo…”.

Pues bien, luego de leer la opinión de los autores antes mencionados

podemos señalar que el derecho a probar, tal y como lo dispone nuestra
Constitución en su artículo 49.1, consiste en que todo ciudadano legitimado en
todo proceso judicial y administrativo, tiene el derecho de acceder a las pruebas,
y, por tanto, a que los medios probatorios sean admitidos, evacuados y valorados
para poder demostrar la verdad de los hechos alegados que conforman su
pretensión.

De forma pues que, el derecho constitucional a probar, además de implicar

el hecho que deben ser admitidos y evacuados todos los medios probatorios
aportados por las partes en un proceso o procedimiento indicado, también implica
que el órgano jurisdiccional o administrativo, según sea el caso, debe valorarlos
otorgándole un contenido constitucional, por encontrarse tal derecho
expresamente establecido en nuestra Constitución.

Pero como todo derecho debe tener ciertos límites, consideramos que por
tratarse de un derecho que se materializa o se ejecuta ineludiblemente dentro de
un proceso judicial o administrativo, debe estar limitado por ciertos principios
procesales, como los pueden ser el de la idoneidad, pertinencia, conducencia,
licitud, control y contradicción, entre otros.

Ahora bien, otra consideración que desde el punto de vista procesal

constitucional debemos realizar con respecto al derecho de acceder a las pruebas,
es decir, el derecho a probar, es que además de ser una emanación del derecho
a la defensa de las partes legitimadas dentro del proceso judicial o administrativo,
creemos también que tal derecho puede comprender un doble carácter.

En efecto, tiene un carácter objetivo, habida cuenta que es uno de los

elementos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que el Estado, a
través de sus órganos jurisdiccionales y administrativos, se encuentra en la
obligación que en todo proceso o procedimiento se deben analizar todas y cada
una de las pruebas aportadas por los legitimados en cada caso, para así no sólo
garantizar las debidas garantías constitucionales dentro de aquellos, sino para que
también el magistrado o ente decisor emita un pronunciamiento ajustado a lo
probado en el caso en concreto, respetándose así el debido proceso por parte de
quien, precisamente, debe garantizarlo, esto es, el Estado.

Es por ello, que el derecho constitucional de acceder a las pruebas, o como

lo denomina el catedrático Luis Alberto Petit Guerra[7], en su obra Estudios sobre
el Debido Proceso, el derecho constitucional a probar o “la constitucionalización
de la prueba”, es de obligatorio cumplimiento para todos los órganos que
conforman el Estado, así como para los particulares, ello por la fuerza normativa
que detenta ese ahora derecho constitucional.

Por otra parte, consideramos que tal derecho constitucional también tiene
un carácter subjetivo en virtud que, tal y como lo señala el artículo 49.1 de nuestro
Texto Fundamental, toda persona tiene la obligatoriedad de ejercerlo en cada
proceso o procedimiento bien sea judicial o administrativo, es decir, es un derecho
de cada individuo que le garantiza un debido proceso y el derecho una adecuada
defensa dentro de aquellos.

Con respecto al derecho a probar, la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, señaló en sentencia número 181, de fecha 14 de febrero de
2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:
“…El derecho a probar forma parte del derecho a la defensa, en los términos del
artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela…”[8].

De tal lectura, se desprende que la Sala Constitucional ratificó que, en

efecto, el derecho constitucional a probar no únicamente comprende el derecho a
la defensa, sino que también guarda relación directa con el debido proceso, por
estar expresamente así dispuesto dentro de los principios rectores del artículo 49
de la Norma de Normas.

Pues bien, luego de realizar algunas consideraciones sobre la definición de

prueba, y tomando en cuenta que ya no puede analizarse y definirse, y menos aun
valorarse –como veremos de seguidas- desde una perspectiva netamente
procesal, en virtud que, al haberse constitucionalizado la prueba por disponerlo así
de forma expresa nuestra Constitución, es por lo que actualmente debe analizarse
y valorarse obligatoriamente desde la óptica constitucional. Veamos:
La carga de la prueba:

Para Parra Quijano, es una noción procesal que consiste en una regla de juicio,
que le indica a las partes la auto – responsabilidad que tiene, para que los hechos que
sirven de sustento de las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan
demostrados y que le indican al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados
tales hechos.

Es la distribución que el propio legislador hace del riesgo de la falta de prueba, de

un hecho afirmado o incierto, de donde se concluye que el efecto de esa falta de prueba,
ha de recaer en principio, sobre la parte que tenía la carga de aportarla y no lo hizo.

Posee un aspecto subjetivo, ya que contiene una norma de conducta para las
partes, señalándoles que quien alega debe probar.

Posee un aspecto concreto, pues determina en cada caso específico los hechos
particulares que en cada proceso interesa demostrar a cada parte.

En cuanto al aspecto objetivo, éste implica una regla de juicio, conforme a la cual,
cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan el litigio, el juez debe proferir una
sentencia de fondo desfavorable para quien tenía la carga de suministrarla.

Fundamento e importancia de la carga de la prueba:

 -Desde la posición del juez: la carga de la prueba constituye aquella regla de juicio que
permite al juez fallar cuando no existan pruebas de los hechos controvertidos; ya que de
no existir ésta regla, no habrá posibilidad que el operador de justicia pudiera resolver el
conflicto y generaría que las decisiones judiciales siempre fueran absolutorias de la
instancia – non liquen – o inhibitorias.

-Desde la posición de las partes:

Le indica a las partes que hechos deben probar si pretenden salir victoriosos en el
proceso, circunstancia ésta que igualmente constituye su importancia.

Ahora bien luego de establecer los conceptos de prueba y carga probatoria, así
como el fundamento e importancia de la carga de la prueba, es necesario de igual forma,
señalar el fundamento de la distribución de la carga probatoria, por encontrarse
íntimamente vinculado con el tema en desarrollo, como lo es la carga dinámica de la
prueba.

Su Valoración

Sistemas de valoración de los medios probatorios

La doctrina en derecho probatorio ha establecido ciertos sistemas o

métodos que debe utilizar y emplear el juez o ente decisor al momento de analizar
las probanzas aportadas por las partes en un procedimiento o proceso
determinado, sea jurisdiccional o administrativo, encontrándonos entonces con los
siguientes sistemas de valoración: i) el sistema de prueba libre o libre
apreciación;ii) sistema de prueba legal en el sentido estricto; y, iii) sistema de la
sana crítica o persuasión racional.

Pues bien, “las pruebas practicadas hay que valorarlas o apreciarlas.

Cualquiera de las dos palabras es buena: determinar el valor o fijar el precio de
algo, no son expresiones distintas etimológicamente” (Santiago Sentís
Melendo).[9]

En ese sentido, tal y como señala el ilustre Humberto Bello Lozano[10], el

acto de la prueba debe ser una consecuencia lógica del principio de aportación de
las partes, quienes traen al juez durante la secuela del proceso, todos los medios
taxativamente señalados en la ley y que consideren pertinentes para demostrar los
hechos controvertidos, lo que, en vista de ese cuestionamiento, han de ser
valorados debidamente por el juez, y de su resultado o apreciación dictar la
sentencia que considere conveniente atendiendo a la convicción que el análisis
haya traído a su ánimo. Por su parte, Augusto Morello[11] señala que “ninguna
decisión es justa si está fundada sobre un acertamiento errado de los hechos”.

Consideramos, que la apreciación de la prueba consiste en la operación

mental que realizará el juez o ente decisor, la cual aparecerá debidamente
motivada en la sentencia, donde se establezcan claramente los hechos
controvertidos y las pruebas que aparecen en autos, y en aplicación de la norma
correcta, darán la victoria al demandante o demandado, según sea el caso.

En efecto, el operador judicial debe valorar la prueba, determinando el

grado de convicción o eficacia para poder así, mediante su decisión, llegar a la
verdad de los hechos controvertidos del caso planteado y así aplicar
correctamente las normas que regulen tal caso.

Es por ello que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

mediante sentencia número 355, de fecha 23 de marzo de 2001, con ponencia del
magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, indicó “…la falta de motivación de la
decisión, ha sido criterio de esta Sala que la inmotivación del fallo es una
infracción al debido proceso…[12]”.

En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de

Justicia, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del
magistrado Franklin Arrieche G, luego ratificada en sentencia de fecha 27 de
agosto de 2004, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, expresó “…El
vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez,
contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento
Civil: a) omite toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir
cuando silencia la prueba en su totalidad y, b) no obstante dejar
constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las pruebas
mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el
examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues
justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no
omite su juicio de valoración…[13]”.

Pues bien, como puede apreciarse de una lectura de las sentencias antes
referidas, sabemos que constituye un vicio de la sentencia cuando el juez omite,
bien sea total o parcialmente, la valoración de algún medio probatorio, siendo ello
a su vez una violación al debido proceso.

Por ello consideramos que el derecho constitucional a probar, establecido

en el artículo 49.1 de nuestra Constitución, consiste en que a cada persona le
sean valorados los medios probatorios aportados al proceso, habida cuenta que
tal derecho tiene por finalidad generarle y mostrarle al juzgador la existencia o no
de los hechos que conforman la pretensión o defensa.

Por tal motivo, es que la convicción al juzgador no puede ser un reflejo de

una verdad formal o aparente, y menos aun subjetiva, en todo caso, tal verdad
debe ser producto de la certeza objetiva, debidamente fundamente en los hechos
reales y en el Derecho, y de esa forma asegurar una justa solución al conflicto.

De allí es que obtiene tanta importancia la obligatoria valoración de los

medios de pruebas por parte de los jueces, porque, como señala los artículo 509 y
12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, aunado a la constitucionalización de
la prueba, ellos deben valorar y analizar todas las pruebas que se hayan
producido, atendiéndose a lo alegado y probado en el caso, para así evitar una
errada precisión de los hechos, garantizándole a las partes además de un debido
proceso, una verdadera tutela de sus derechos.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia,

mediante sentencia fechada 24 de febrero de 2000, con ponencia del magistrado
Antonio Ramírez Jiménez, indicó: “…no existe prueba sin importancia, pues todas
ante el Juzgador merecen ser tenidas en cuenta, y luego de ese examen, ser
acogidas o desechadas, pues en los fallos de instancia deben ser apreciadas
todas las pruebas aportadas sin que los jueces puedan descansar su dispositivo
en unas ignorando otras…[14]”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia del 1 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Pedro Rondón
Haaz, estableció que “…el deber que a los jueces de instancia le imponen los
artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a
que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego,
desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones
particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que
la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la
misma se deriva y se da por demostrado…”[15].

Igualmente, la Sala de de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia,

en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, con ponencia del magistrado Carlos
Oberto Vélez, señaló: “…el juez debe realizar un detenido estudio sobre las
pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que
permita entender el por qué (sic) de su decisión, vale decir, que es necesario que
el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en
autos, los valores, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que
plasmará en su sentencia…[16]”.

De manera pues que, como se dijo, los juzgadores se encuentran en la

obligación de analizar todas y cada una de las pruebas producidas en el caso en
concreto, con lo cual se respetaría el derecho a probar que tienen todas las
personas que sean partes en un proceso o procedimiento, garantizándose así el
debido proceso y, por ende, el derecho a la defensa de ellas.

En efecto, el derecho constitucional a probar quedaría ilusorio si el juez o

ente decisor no valora de forma adecuada todas y cada una de las probanzas
aportadas, conforme al sistema de valoración adoptado del caso que se trate.

En tal sentido, señala el maestro Michele Taruffo[17] que si el juzgador no

valora o no toma en consideración los resultados obtenidos en la actuación de los
medios probatorios, el derecho a probar se convertiría en una garantía ilusoria y
meramente ritualística.

Razón por la cual señalamos que si el juzgador no valora adecuadamente

todos los medios de prueba producidos conforme a los principios –constitucionales
y legales- que rigen la actividad probatoria, el derecho constitucional a probar se
vería afectado, y como consecuencia de ello, también el derecho al debido
proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial eficaz y efectiva.

Pues bien, visto el preámbulo expuesto anteriormente, de seguidas

pasaremos a analizar los distintos sistemas de valoración de los medios
probatorios establecidos y clasificados por la doctrina.
 Sistema de prueba libre o libre apreciación

Consiste en otorgarle la libertad absoluta al juez respecto de la apreciación

y valoración de las pruebas producidas. De esta manera, el juez puede valorar
todas las pruebas incorporadas en el caso en concreto, apreciándolas o
desechándolas sin estar en la obligación de motivar tal decisión, habida cuenta
que el juez la valora como quiere.

En tal sentido, expresa Humberto Bello Lozano[18] que el sistema que se

viene comentando le otorga una libertad absoluta de apreciación de la prueba al
juez, indicando que “…No sólo le concede el poder de considerarla sin requisitos
legales de especie alguna, sino que llega hasta darle el poder de seleccionar
libremente las máximas de la experiencia que han de servir a su valorización…la
llamada prueba libre no es un exponente del liberalismo procesal, sino de
dictadura judicial, puesto que se preocupa tan solo en vencer sin cuidarse además
de convencer como hace en cambio la sana crítica…”.

El maestro Eduardo Couture[19] señala que debe entenderse por el sistema

de la libre convicción “…aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente
en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información que
pueden ser fiscalizados por las partes…Dentro de ese método el magistrado
adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la
prueba de autos y aun contra la prueba de autos…La libre convicción no es, pues,
el conjunto de presunciones judiciales que podrían extraerse de la prueba
producida. Las presunciones judiciales son sana critica y no libre convicción, ya
que ellas deben necesariamente apoyarse en hechos probados y no en otras
presunciones…”.

Con respecto a las opiniones mencionadas anteriormente, las

consideramos acertadas, en virtud que tal sistema propone que el juez valore las
pruebas mediante una declaración voluntad que no necesariamente debe estar
concatenada las pruebas producidas en autos, la cual no tiene que ser motivada,
por lo que tales decisiones producidas quedarían bajo la voluntad y
discrecionalidad del juez o ente decisor, y ello, evidentemente, lesiona el debido
proceso y el derecho a la defensa contenidos en el artículo 49 Constitucional,
aunado a que también vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva contenida
en el artículo 26 ejusdem, habida cuenta que es garantía de todos los ciudadanos
conocer la motivación de las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales.
 En ese sentido, consideramos inapropiado e inconstitucional implementar
un sistema de valoración de los medios probatorios que lesione el derecho a
probar de cualquier persona parte en un proceso o procedimiento, porque, como
se dijo, las decisiones adolecerían de una motivación coherente que expresaría
los motivos por los cuales el juzgador le otorgó un mayor o menor valor probatorio
a una prueba en perjuicio de otro, es decir, no pudiera conocerse si la valoración
fue adecuada, pudiéndose incurrir en una arbitrariedad judicial, llegando a una
“falsa verdad” de los hechos controvertidos, lo que, sin lugar a dudas, generaría
una decisión alejada de la materialización de la justicia.

 Sistema de prueba legal en el sentido estricto

Se configura tal método de valoración cuando la ley previamente señala al

juez el grado de eficacia que debe tener cierto medio probático. En tal sentido, el
maestro Francesco Carnelutti citado por el autor Rodrigo Rivera Morales[20]señaló
que “…se llama prueba legal cuando su valoración está regulada por la ley…”.

En ese mismo sentido, indica Carlo Lessona, citado por el autor Gabriel
Alfredo Cabrera Ibarra[21] con respecto al sistema que venimos comentando, que
es aquel “…en el que las pruebas tienen un valor inalterable y constante,
independientemente del criterio del juez, quien se limita a aplicar la ley a los casos
particulares…”.

Según el autor Humberto Enrique III Bello Tabares[22], el sistema de

valoración de prueba legal “descansa en la desconfianza que tiene el legislador en
los operadores de justicia, pues no les permite apreciar libremente la prueba e
imprimirle el grado de convicción o eficacia que consideren pertinentes, por el
contrario, esa valoración grado de convicción o eficacia, viene dado por la ley,
viene previamente señalado por el operador legislativo, lo cual trae como
consecuencia, que realmente quien valora la prueba, quien le imprime el grado de
certeza, convicción o eficacia es el legislador y no el juez, todo lo cual se traduce
en que realmente se limite la capacidad y libertad apreciativa y valorativa de las
pruebas por parte de juez”.

El sistema de valoración llamado prueba legal o tarifa legal es el método

donde la labor y aporte juez resulta menos libre, es decir, prácticamente
inexistente. En efecto, tal y como señala Humberto Bello Lozano, en tal sistema
“…el legislador señala de antemano al Juez, y con carácter general las pautas a
que se ha de someter en la aplicación de los medios probatorios para su debida
aplicación…[23]”.
 Podemos reducir el concepto de este sistema de valoración en señalar que
el legislador se sustituye al juez, tal y como sabiamente el maestro Santiago
Sentís Melendo[24] lo definió en su obra La Prueba (Los grandes temas del
Derecho Probatorio).

Pues bien, tal sistema ofrece ciertas ventajas, como por ejemplo, la
seguridad jurídica, habida cuenta que las partes, anticipadamente, conocerán el
valor probatorio de los medios aportados al proceso, evitándose así un rechazo
arbitrario e inmotivado de dichos medios. También pudiera señalarse que existiría
uniformidad en las decisiones, evitándose el favorecimiento del juzgador a una de
las partes del proceso.

Pero, por el contrario, el referido sistema también tiene algunas

desventajas, tal y como señala el maestro Hernando Devis Echandía, citado por el
autor Rodrigo Rivera Morales[25] siendo, entre otras: i) mecaniza la función del
juez; ii) conduce a una verdad aparente por tener apariencia formal, entre otras.

Consideramos que el sistema comentado, es contrario a los principios y

valores que encarnan nuestra Constitución, porque obliga a que la justicia se
convierta en un proceso ritualista y formalista, negándole al juez su capacidad y
obligación de interpretar tanto las normas y principios constitucionales como las
leyes, lo cual atenta contra los artículos 2, 26, 49, 257 y 334 de nuestro Texto
Fundamental, habida cuenta que el juzgador estaría sujeto a reglas abstractas de
valoración de las pruebas sin poder aplicar la sana critica, la lógica, la técnica y las
máximas de experiencias aplicables a cada caso en concreto, porque muchas de
las pruebas no se encuentran valoradas por la ley, y el juez, ante un vacío legal de
valoración, debe, por ende, aplicar mecanismos de ponderación e interpretación
de principios constitucionales que lo ayuden a resolver, de forma justa, el caso
planteado.

Con la aplicación de tal sistema, el juzgador debe, necesariamente, aceptar

la conclusión que le arrojaban ciertas reglas abstractas de valoración de las
pruebas preestablecidas por la ley, llegando entonces a una verdad “aparente”, a
sabiendas que no es la verdad real, y así impartir justicia, llevando entonces
soluciones contrarias a la convicción del juez.

 Sistema de la sana crítica o persuasión racional

 Señala el maestro colombiano Hernando Devis Echandía, citado por
Humberto Enrique III Bello Tabares[26] que la sana crítica consiste en la libertad
de apreciar las pruebas, de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia
que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso.

En tal sentido, el catedrático uruguayo Eduardo J. Couture, señala que el

juez no es una máquina para razonar, sino que es un hombre que toma
conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos
sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además, de lógica, la correcta
apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve
en la vida[27].

Tal sistema de valoración de medios probatorios ofrece ciertas ventajas,

con las cuales concordamos y nos parecen acertadas, expuestas por Parra
Quijano[28], siendo ellas: i) la valoración y apreciación de la prueba debe
razonarse y motivarse, con lo cual no queda a discrecionalidad y arbitrariedad del
juzgador; ii) obliga al juez al expresar la parte motiva de la decisión, incluyendo los
razonamientos que hizo para atribuirle mayor o menor valor a un medio de
prueba; iii) al existir la motivación respecto de la valoración de las pruebas
aportadas al proceso, se le garantiza al ciudadano el derecho a la defensa, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva, entre otros.

Consideramos que el método de la sana crítica resulta útil a los fines de la

valoración de la prueba, por cuanto deviene del resultado de un razonamiento
lógico no sometido a presión, ni preestablecido por una ley (legislador), aplicando
el juez las máximas de experiencia para resolver cada caso en concreto, y
siempre en atención al derecho constitucional a probar, del debido proceso, de
tutela judicial efectiva, así como de la defensa, con lo cual el juzgador debe,
obligatoriamente, motivar y fundamentar sus decisiones respecto de la valoración
de las pruebas, lo que le permitiría, desde el punto de vista constitucional, buscar
la verdad sobre los hechos y resolver, de forma justa, el caso planteado.

La Distribución de la prueba

Fundamento de la distribución:

En virtud del principìo dispositivo, que prevalece en nuestro ordenamiento

procesal, las partes son libres de determinar, en la demanda o en la contestación, los
hechos que consideren de interés para que se les reconozca o desestime la pretensión. Y
esas formulaciones de hechos sirven de base a la prueba y correlativamente a la
sentencia, sin que una u otra pueda rebasar el ámbito trazado, salvo limitadas
excepciones (normas de orden público). Lo esencial de la demanda lo constituye la suma
de aquellos hechos, relaciones o situaciones o fenómenos que son necesarios y
apropiados para hacer que aparezca como nacida la pretensión en la persona del actor, y
al mismo tiempo como violada por el demandado.

Teoría de la Carga Dinámica de la Prueba

Regla de distribución de la carga de la prueba:

"Se considera regla de distribución de la carga de la prueba, el colocar la

carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones
de producirla. Así v.gr. establecida la separación de hecho sin voluntad de unirse,
se encuentra en mejores condiciones (por conocer las intimidades de la pareja) de
probar su inocencia (o la culpabilidad del otro cónyuge) en orden a conservar su
vocación hereditaria, el cónyuge supérstite que los causahabientes del cónyuge
fallecido"

Tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la

parte que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido. El otro litigante
dejaba satisfecha su posición la sola negativa expresa. Regía el principio "actor
incumbit probatio" (al actor le incumbe la prueba).
 Esta teoría, “carga dinámica de la prueba”, se funda en el deber de
colaboración, y solidaridad que deben tener las partes para con el tribunal, y poner
el peso de ella, sobre las espaldas de quién mejor puede hacerlo; supone la
repartición de las cargas probatorias entre la administración y los justiciables, en
cada caso en particular y no supone establecer reglas inamovibles que van en
contra de las partes.

Así tenemos tres elementos importantes dentro de la teoría de la carga

dinámica:

*La carga de la prueba recae sobre la parte que se encuentre en mejores

condiciones técnicas y económicas para producir la prueba.

*La distribución se realiza en cada caso en particular.

*No establece presunciones en contra de las partes.

Dentro de ésta teoría, el rol del juez es fundamental ya que ante la falta de prueba,
es importante que el Juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando
quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así
como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de
dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal.

Las bases que pretenden sostener esta posición, podemos resumirlas en las siguientes:

1.- Cambio de actitud en el juzgador, quién debe tomar ya, un rol directivo, y no de
simple espectador en el procesal.-
2.- Cambio en la conducta procesal de las partes, las cuales deben ir
encaminadas a los principios de buena fé, y lealtad procesal, teniendo como fin
último, el arribo a la realidad fáctica.-

3.- Por último, que la sentencia debe, innecesariamente, ser la solución “justa” al
caso concreto.-

Asimismo tenemos el caso de la aplicación de ésta teoría dentro del área procesal
civil en las legislaciones de argentina y Colombia, en las cuales se aplica en materia de
responsabilidad civil del médico, es el jurista Rosarino, Jorge Peyrano, uno de los
procesalistas Argentinos que, en el orden nacional, ha impulsado la aplicación de la
“carga dinámica de la prueba” en materia de responsabilidad civil del médico.

Esta corriente de pensamiento, que tuvo acogida en algunos tribunales del País, y
del extranjero, -excepcionalmente en España-, concretamente, sostiene que:

“En toda causa que este cuestionada la responsabilidad médica –lease obligación
de medios-, debe probar quién se encuentra en mejores condiciones para ello; es decir el
médico...”.

En dicha relación, pacíficamente, definida como contractual, la parte débil, la

desprotegida, la generalmente carente de medios probatorios, es la acreedora; el
paciente.

Por el contrario, quién está en mejor posición probatoria, la parte fuerte de la

relación contractual, es la deudora, el médico; quién tiene, sin lugar a dudas, a su
alcance todos los elementos y conocimientos necesarios para demostrar que actúo dentro
de los lineamientos que la “lex artis” imponen.

“...Esta nueva doctrina, trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas
sobre la carga probatoria, y determinó la aplicabilidad de las mismas para supuestos
excepcionales caracterizados por ser de difficilioris probationes, estableciendo dos reglas
básicas por las cuales se rebalanceaba la carga procesal...”.
 También se ha dado en llamar a esta teoría como “solidarista del proceso y de la
prueba”, o teoría, o doctrina de la “carga de la prueba compartida”, entre otras
denominaciones.

Con frecuencia, advertimos quienes ejercemos el derecho desde la

profesión libre, que se presentan situaciones donde la parte que niega la
pretensión jurídica invocada en su contra, tiene a su alcance la prueba, y la
oculta, generalmente, de mala fe, ante la certidumbre que pesará en su contra a
la hora de resolver. Esta es la situación que, con frecuencia, se da en los casos
de “mala praxis”, donde el profesional médico es reticente en colaborar con el
material probatorio. De allí la denominada “prueba diabólica”, o el “secreto de
quirófano”,.-.

El tema referido a “la carga probatoria” de la culpa médica, y los criterios para su
valoración, es, sin lugar a dudas, unos de los campos jurídicos referidos a la
responsabilidad Civil del Médico, que más dividen y preocupan a la doctrina y
jurisprudencia.

La preocupación pasa por llegar a la solución justa del caso concreto; en el campo
de la prueba de la culpa médica, generalmente la obtención de los elementos fácticos
para el paciente, es de difícil producción; otras tantas imposible.

Llegar a la prueba concreta, firme, determinante e irrefutable de la negligencia

profesional, es una situación procesal que, en el común de los casos, no acontece.

El Juez al fallar, para condenar al profesional médico, se apoya en pericias, o

dictámenes médicos que –aunque no obligan al juzgador – evidencian la negligencia
incurrida; muchas otras tantas veces no afirman, ni niegan la negligencia médica.

Será el Juez quién, a la luz del principio de la sana crítica, y de la aplicación de

alguna, o varias de las teorías reseñadas, intente encontrar la solución al litigio.
 Es este el punto en el cual los juristas centran la cuestión, para lograr una
adecuada valoración probatoria de la conducta médica; si se ha incurrido o no, en una
negligencia; su alcance y extensión.-

A falta de pruebas que acrediten la diligencia profesional del médico, es cuando

las teorías reseñadas cobrarán fuerza y viabilidad a la hora de sentenciar.

El médico, a cargo la atención clínica o quirúrgica de su paciente, tiene el pleno

conocimiento de lo ocurrido, y cuenta todos los elementos probatorios que la ciencia
médica le provee para demostrar su obrar probo, diligente, prudente, del buen médico.
Cuenta con el testimonio de sus colaboradores de quirófano, o interconsulta, con el
respaldo de la historia clínica, (que deberá estar llevada en debida forma); con el
consentimiento informado,( debidamente celebrado con el paciente o familiares directos);
con el aporte testimonial; pericial e informativo, del resto de sus colegas, que deberán
acreditar la conducta diligente que ha tenido el profesional accionado.

Sí el accionado no recurre a ninguno de estos medios de prueba, no debemos

hablar de una inversión de la carga probatoria; simplemente, no se habrá probado,
siquiera mínimamente, su obrar diligente; de allí la importancia de las presunciones
legales.

El valor, a la hora de sentenciar, de las “presunciones legales” y de la aplicación

residual del principio de la “carga dinámica de la prueba” cobrarán relevante importancia.-

La culpa, en principio, debe ser probada por el paciente. Sin perjuicio de

ello nos parece bien “repartir”, justa y equitativamente, la carga probatoria, el
paciente deberá probar lo suyo, y el médico, también: Ello, en el decir de Jorge
Mosset Iturraspe, “...satisface imperativos de justicia y se inscribe en la
búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una
controversia. Cada uno trata de convencer al juez sobre la verdad de lo que co-
noce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las
pruebas...” .
 También comparto, y hago propia, la idea de pensamiento de Alberto
Bueres, en el sentido que al sentenciar, para individualizar la culpa en que incurrió
el médico, una vez analizada la conducta del deudor "en concreto", el juez, debe
imaginar un tipo "abstracto" de comparación: del profesional diligente, prudente,
cuidadoso, medio, esto es, de la categoría o clase en que pueda encasillarse la
conducta del deudor. De allí que sea de relevante importancia: 1) El análisis de
las presunciones legales. 2) La conducta procesal y desgaste probatorio de las
partes. 3) Por último, la aplicación de la “carga dinámica de la prueba”, cuya
aplicación debe ser residual.-
A mayor abundamiento en el tema bajo estudio, tenemos la sentencia del Juzgado
Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha
doce (12) de Abril de 2004, la cual señala importantes criterios jurisprudenciales que en
esta materia ha realizado el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señalando lo
siguiente:

“mediante una interpretación teleología de los artículos 1.354 del Código Civil y
articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, para que no se haga cierta la
aseveración del hoy magistrado, JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuando
estatuyó, que en materia probatoria y, específicamente de carga de la prueba, el
Código de Procedimiento Civil nació viejo, lo que impone al interprete, su
adecuación a las tesis modernas del derecho probatorio, dando aquí por
reproducido lo establecido en diversas sentencias de este tribunal sobre el tema en
especial, en el expediente 5468 en el cual se estableció lo siguiente:
“En materia de pruebas, este juzgador ha venido aplicando la Teoría Dinámica de la
misma, sobre la base de lo establecido por la Sala Social en esta materia, así este
Tribunal tiene decidido que la carga de la prueba es un capítulo dentro de la teoría
general de la prueba y una especie en relación a las cargas procesales en general,
por ello para comenzar se hace necesario aclarar esos conceptos previos.
El proceso, como serie concatenada de actos procesales, cumplidos por los sujetos
que en él intervienen, entendiendo a estos como juez y partes, les impone durante
su desarrollo una serie de conductas, que les conviene cumplir, y cuya
inobservancia acarrea respecto del sujeto que la omite, consecuencias adversas,
poniéndolo en situación desventajosa frente a su contraparte, que se traduce en
pérdida de oportunidades para su defensa y puede llegar a determinar su derrota en
el proceso.
Y si bien esta actividad procesal impuesta a las partes vive y se manifiesta con más
fuerza en los procesos dispositivos (como el civil), no pierde importancia en aquellos
inquisitivos, toda vez que el juez no podrá suplir -a pesar de sus mayores facultades- la
negligencia o la desidia en la que pueden caer actor y demandado si dejan de acercar,
oportunamente, la prueba de los hechos que afirman como sustento de sus pretensiones
o excepciones; o si no impugnan -en su momento- las providencias que los perjudique.
De esto se deduce que las partes están facultadas por la ley del proceso para ejecutar
ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo
dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley señale, para obtener éxito y evitar
perjuicios como resultado del proceso. No obstante, la parte no está obligada a ejercitar
estos actos de los que venimos hablando, pero sólo haciéndolo se evita ese resultado
adverso, y se coloca en una posición ventajosa frente a su contraparte. Es decir, la parte
elige, ejecuta el acto y obtiene el resultado útil que del mismo resulta, o no lo cumple
aceptando el riesgo de un perjuicio por dicha conducta omisiva.
En definitiva, abstrayéndonos de los conceptos fundamentales de las distintas posturas
que hay al respecto, se puede intentar dar un concepto un tanto más específico, y decir
que la carga procesal es un poder, que consiste en la posibilidad que tiene el sujeto
conforme a la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para
su propio beneficio. Vemos que el sujeto se encuentra en absoluta libertad para cumplir o
no el acto que la norma contiene, no obstante que su inobservancia puede acarrearle
consecuencias desfavorables; y ninguna persona –ni el juez- puede exigirle su
cumplimiento, de lo que se desprende que la omisión de esa carga es perfectamente
lícito, por estar autorizada en la ley.
Esta conducta que pretende la carga procesal es siempre activa, porque se refiere a la
ejecución de actos y no a la prohibición de ejecutarlos. Además son reglas objetivas
consagradas en la ley.
La carga se distingue de los deberes; que se cumplen en interés del Estado y, de las
obligaciones que se ejecutan en favor de un acreedor. Se trata de un poder que interesa
principalmente a quien le esta reconocido. Es un poder y no un deber o una obligación,
por ello, por lo general, la norma que consagra la carga es permisiva, aunque a veces
este redactada como una orden; por ejemplo el auto para que la parte comparezca a
reconocer como auténtico un documento.
Dentro de las cargas procesales está, entonces, entre otras, la carga de la prueba y
hablar de ella impone la necesidad de responder aunque mas no sea en forma sucinta a
las preguntas clásicas de la teoría general de la prueba.
Establecer ¿Qué es la prueba? es el punto de partida de la teoría y su respuesta es
que la prueba es verificación y no averiguación, esta última actividad corresponde a
las partes y no al juzgador, quien puede clarificar o aclarar algún aspecto de lo que
ya esta discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurarle
las partes.
No es raro y hasta es corriente que se diga que se prueban hechos, pero en realidad
los hechos no se prueban, los hechos existen; lo que se prueba son afirmaciones.
Las partes formulan afirmaciones, no vienen a traerle sus dudas al juez sino su
seguridad sobre lo que saben, para que el juez verifique la realidad de las
afirmaciones formuladas.
Y la respuesta a la pregunta ¿Cómo se prueba?, viene dada por el hecho que se
prueba a través de fuentes de prueba que las partes llevan al proceso por
determinados medios. Las fuentes son los elementos que existen antes del proceso
y con independencia de él, y corresponden a las partes litigantes, en tanto, que los
medios de prueba le corresponden al juez y los podemos definir como las
actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Son
fuentes de prueba los testigos y medio de prueba de esa fuente sus declaraciones.
Se prueba para el proceso, una prueba no es de una parte ni para una parte, ni
tampoco para el juzgador. La prueba se adquiere para el proceso.
La pregunta, sobre quien prueba, se contesta usando dos palabras bien específicas
cargas y facultades. Entonces la respuesta es que la carga de probar es para las
partes, porque no es función del juez buscar fuentes de prueba, ello le incumbe a
las partes. Pero, el juez, siempre tiene facultades y ellas se refieren a los medios de
prueba. La primera respuesta a esta pregunta es entonces que ha de probar la parte
y no el juez, pero enseguida advertimos que la cuestión no termina ahí puesto que
hay que determinar cuál de las partes es la que ha de probar.
Nos es indispensable centrar nuestra atención ahora en una de las cargas de mayor
trascendencia dentro del proceso, que es la de la prueba, porque la formación del
material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y
condiciona la actuación del juez, desde que en la sentencia no puede referirse a
otros hechos que a los alegados por aquellas, que también deben probar cuando no
fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios.
Por eso decimos que la prueba es nada más que una condición para la admisión de
las pretensiones hechas valer por los litigantes, pero no constituye una obligación;
ellas pueden no solo omitirlas sino renunciar a la que tuviesen ofrecida. Hay que
tener también en cuenta que es principio reconocido que nadie puede ser compelido a
suministrar prueba en su contra, para beneficiar al adversario, salvo excepciones como la
obligación de absolver posiciones, la de presentar documentos que hagan al derecho de
la otra parte, o la de exhibir los libros de comercio.
Entonces la respuesta a la pregunta sobre cual de las partes ha de probar es, en
principio y como regla, que ha de probar quien afirma un hecho ya sea en la
demanda, en la contestación de la misma o al formular excepciones, de manera que
la carga de la prueba no se identifica con la calidad de demandado o de actor de la
parte, sino con las afirmaciones que ellos hacen. Ello no equivale a decir que aquel
que niega no debe probar, porque si bien la prueba de un hecho que no ocurrió
puede llegar a ser diabólica, la negativa de un hecho encierra siempre una
afirmación; la de que ese hecho no ocurrió, y si bien no va a ser objeto de prueba lo
no acontecido, porque es materialmente imposible, la prueba va a versar sobre la
existencia de un hecho que demuestre que el afirmado no ocurrió, es decir, se
trataría de una prueba indirecta o de la prueba afirmativa contraria, si la negativa no
es absoluta.
En el proceso, ante los hechos afirmados por el actor, en su demanda el accionado,
puede asumir distintas posturas:
a) Los admite expresamente como verdaderos, lo cual ya de por sí determina su exclusión
como objeto de prueba.
b) Los ignora totalmente, dejándolos sin respuesta al no comparecer a contestar la
demanda, en cuyo caso su silencio "debe" ser considerado por el juzgador como una
presunción de la verdad de los hechos expuestos al demandar, salvo prueba en contrario.
c) Los contesta guardando silencio o pronunciándose en forma evasiva o ambigua en
lugar de hacerlo reconociéndolos o negándolos en forma categórica.
d) Los contesta, negándolos particularizadamente, en forma expresa y categórica.

En el primer supuesto (a), la admisión expresa por parte del demandado de los hechos
aducidos por el actor al accionar, al no existir "hechos controvertidos", la cuestión se torna
de puro derecho y pasan los autos a sentencia.
En el segundo supuesto (b), la falta de contestación de la demanda sólo crea una
presunción de veracidad de los hechos afirmados por el actor, salvo prueba en contrario
que debe aportar el demandado.
En el tercer supuesto (c), el silencio o la respuesta evasiva o ambigua no es admisible, ya
que la ley no permite, por parte del accionado, conductas irresolutas en su contestación
de demanda.
En el cuarto supuesto (d), en el que el demandado contesta la acción negando los hechos
afirmados por el actor al demandar en forma particularizada, expresa y categórica, las
respuestas negativas pueden adoptar dos modalidades: 1) respuesta negativa simple,
donde el demandado se limita a negar en forma expresa que el hecho en que el actor
sustenta su demanda sea cierto. En tales circunstancias, queda a cargo del accionante
acreditar los hechos controvertidos en que funda su demanda. 2) Respuesta negativa
calificada: Aquí el demandado no se limita a negar el hecho afirmado por el actor, sino
que da una nueva versión sobre el mismo hecho.
"El hecho no ocurrió como dice el actor, sino de esta otra manera", lo que trae como
consecuencia que asuma la carga de probar su respectiva afirmación.
Otras teorías clasifican a los hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos de un
derecho a los fines de la distribución de la carga de la prueba e imponen, en principio al
 actor la prueba del hecho constitutivo de su derecho, en tanto que le correspondería al
demandado acreditar el hecho impeditivo, modificativo y extintivo, pero esta regla no es
absoluta porque a veces un hecho impeditivo, modificativo o extintivo puede ser el
fundamento de una demanda o a la inversa.
Una adecuada distribución de la carga de la prueba, entonces, implica que cada una
de las partes debe probar los presupuestos de hecho de la norma que invoca como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sean esos presupuestos
constitutivos, extintivos o modificativos. Y por ello no debe olvidarse que la
demanda y la contestación, tienen la misma naturaleza jurídica, como bien afirma
Rocco, en el, sentido de que la demanda consiste en la solicitud hecha al órgano
jurisdiccional para que declare la certeza de una determinada pretensión y la
contestación, consiste en lo inverso, es decir en una pretensión declarativa
negativa de certeza, que se solicita al mismo órgano jurisdiccional.
Devis Echandía señala dos aspectos de la carga de la prueba, como regla del juicio y
como regla para las partes. El primer aspecto, excede el punto aquí tratado porque esta
relacionado con la valoración de la prueba, se refiere al supuesto en el que no hay prueba
suficiente por lo que él hace valer esa consecuencia adversa que el ordenamiento jurídico
prevé para quien no probó y evita la posibilidad de no pronunciarse por no estar la
cuestión suficientemente acreditada. El segundo aspecto se refiere a la carga de la
prueba como regla de distribución de la misma que le indica a las partes a quien le
conviene que un hecho se pruebe.

La Inversión de la carga de la prueba

Inversión de la carga de la prueba

Es cuando al dar contestación, se alegan nuevos hechos y se invierte la carga de la prueba a la contraparte
 Excepciones;
 Actori incumbit; no significa que la carga de la prueba siempre corresponderá al actor, al reo también
corresponderá en no raras ocasiones justificar hechos. La máxima expresara únicamente que el actor deber
probar él primero (IBIDEM). Es a él a quien ordinariamente corresponderá demostrar la exactitud de los
hechos, que sirven de base a su demanda.
Es el actor el primero en pretender, a él por tanto corresponde probar en primer término (IBIDEM)
 Reus in exceptiones fit actor; se refiere a una actitud especifica del demandado. En efecto el reo puede
adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:
 a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda excepto de toda prueba
 b) Reconocer el hecho pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al juez "decir" el
derecho... (NADIE PRUEBA)
 c) Contradecir y desconocer los hechos, y por lo tanto, los derechos que de ellos derivan. El actor corre con
toda la carga de la prueba, y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. (PRUEBA EL
ACTOR)
 d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho
extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo corresponde probar los hechos extintivos, o las condiciones
impeditivas o modificativas. (PRUEBA EL DEMANDADO)

Hechos o principios del Derecho moderno

 a) Hechos constitutivos; son aquellos que expone la parte actora en su demanda como fundamento de su
pretensión o que eventualmente puede excepcionar el demandado como fundamento de su excepción.
Ejemplos; la existencia de una deuda y el vencimiento del plazo para su pago como fundamento de la
demanda de cobro de bolívares
 b) Hechos modificativos; modifica o cambia la calificación jurídica o de hecho del hecho constitutivo. LA
CARGA DE LA PRUEBA LA TIENE LA PERSONA QUE ALEGA ESTE TIPO DE HECHO.
Ejemplos; alegar en un proceso que la naturaleza del contrato discutido no es de comodato sino de
arrendamiento
 c) Hechos impeditivos; impiden que el hecho constitutivo produzca sus efectos jurídicos. Hace ineficaz el
acto. DEBE PROBAR EL QUE ALEGA ESTE HECHO
Ejemplos; falta de capacidad procesal de un menor, un entredicho o un inhabilitado
 d) Hechos extintivos; destruyen o aniquilan los efectos perseguidos por el hecho constitutivo alegado por el
actor.
Ejemplos; la extinción de una obligación, por pago o prescripción

DESPLAZAMIENTO EN LA CARGA PROBATORIA

La inversión de la carga de la prueba es una excepción a la regla de que quien
afirma prueba, y por tratarse de una excepción es siempre legal, se ha considerado
siempre que su interpretación es restrictiva.
No obstante la interpretación teleológica es posible, visto sobretodo, el planteamiento
Constitucional de constituirnos en un Estado social, de derecho y de justicia, cual se
estableció supra.
Ello así, a pesar de que nuestra ley adjetiva, no recepta la inversión de la carga
probatoria, sin embargo, por estar el empleador en mejores condiciones técnicas y
económicas debe probar afirmaciones que el no realizo, rompiendo con la clásica regla de
Derecho Procesal que dice " Prueba quien afirma."

La inversión opera, cuando: el trabajador—público o privado— reclame el

cumplimiento de obligaciones impuestas por ley o las convenciones de trabajo o
laudo con fuerza de tales.
Es esta la hipótesis más común, mas generalizada. Se pide por ejemplo el pago de
salarios, vacaciones, prestaciones sociales o complemento de estas y en tanto el
empleador haya conformado la premisa de hecho, esto es, que haya aceptado que
el trabajador, su empleado, laboró durante los días, quincenas, meses, etcétera,
cuyo pago se reclama, deberá aportar la prueba idónea del cumplimiento de esas
obligaciones. Esta postura es la aceptada por la Sala Social del Tribunal Supremo
de Justicia, que este tribunal comparte plenamente.

Y ello porque la inversión de la prueba, se da en tanto y en cuanto las hipótesis

previstas ocurren normalmente en la vida del trabajo. Las disposiciones que
obligan a la empresa a documentar hechos en libros o planillas, se refieren a
hechos normales de acaecer cotidiano. En efecto, las horas extras son el producto
de un trabajo extraordinario, ese tipo de acontecimiento debe, obligatoriamente,
reflejarse en las planillas y libros, que al efecto deben ser utilizadas para remitir
información a las Inspectorías del Trabajo, máxime en la empresa pública, donde es
necesario, además, para justificar los pagos por ese concepto. No obstante, debe
recordarse que en esta materia de Horas Extras, se debe llevar un libro destinado a
tal fin, que es de uso obligatorio, tanto para el empleo público como privado y en
consecuencia la prueba en forma detallada corresponderá a aquella persona
obligada a llevar tales registros o libros.

Es de resaltar que la inversión opera aún cuando se trate de documentación que no

es de obligatoria cumplimiento para el empleador.

Aquí la doctrina es pacífica en cuanto considera, que se está refiriendo a los supuestos en
que se cuestiona el monto de las retribuciones y/o prestaciones y, se extiende a las
obligaciones fijadas por la ley o convención colectiva de trabajo, y a las pactadas por las
partes, pero dejando bien en claro que, si se alega un haber convenido superior al
 establecido por la ley o convención colectiva, deberá el trabajador aportar la prueba de
sus afirmaciones controvertidas.

Confección Ficta

 Confesión ficta;
Artículo 362 CPC Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en
este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si
nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el
demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro
de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En
todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si
la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

AUN CUANDO NO HA CONTESTADO SE LE APERTURA SU LAPSO PROBATORIO

La Contraprueba

Llamamos prueba principal a aquella que tiende a probar los hechos que son base de aplicación de la norma
jurídica cuyo efecto se pide en el juicio; por consiguiente, la prueba principal se refiere a la prueba de los
hechos constitutivos.
La contraprueba incide igualmente sobre los hechos base de la aplicación de la norma jurídica y tiende, por el
contrario, a introducir en el ánimo del juez la duda acerca de la veracidad de los hechos alegados y probados
por la parte contraria. La contraprueba tiende a demostrar la imposibilidad de la prueba principal practicada
por la parte actora.
Distinto a la contraprueba es la prueba de lo contrario, que incide sobre lo que conocemos con el nombre de
hechos impeditivos, extintivo o excluyentes en modo tal que la prueba de éstos desvirtúa la realizada por la
parte actora.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos47/prueba-civil/prueba-civil.shtml#ixzz5G0cYuj9c

La Valoración de la Prueba De las presunciones y los indicios

Diferencia de carga de la prueba y presunción:

La presunción implica un razonamiento que parte de un hecho determinado, y de

conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la
existencia del hecho que se desea probar o inferir.
Las presunciones pueden ser legales u hominis. En las presunciones legales es el
legislador quien sustituye al juez, efectuando un razonamiento, determinando que
verificado tal hecho se tiene por probadas ciertas afirmaciones. A su vez las presunciones
legales pueden ser, relativas o absolutas, según se admita o no, prueba en contrario. En
cambio, las presunciones hominis, aparecen como establecidas directamente por el juez,
libradas a su criterio, de acuerdo con los principios de la sana crítica y concordadas con
los demás elementos de convicción que surjan de autos, de allí que los doctrinantes
opinen que "Las presunciones judiciales hacen prueba solamente cuando por su
gravedad, número y conexión con el hecho que trate de averiguarse, sean capaces de
producir el convencimiento sobre su existencia."

Si se trata de establecer la diferencia entre presunciones e inversión de la carga de la

prueba, podemos decir que en las primeras hay un aligeramiento de la tarea probatoria a
favor de quien esta establecida esa presunción y por ello la otra parte debe destruir esa
presunción de veracidad del hecho afirmado, probando lo contrario.
Debemos tener en cuenta que la inversión de la carga de la prueba opera por
imperio de la ley y sin necesidad de una presunción previa, y por ello para que
funcione basta con que el trabajador aporte una clara afirmación de las
circunstancias de su pretensión y el demandado no haga alegato ni prueba
contraria de los mismos.

La distribución de la carga de la prueba, es un problema estrechamente vinculado

con las características del proceso de que se trate y con el derecho de fondo que se
realiza en ese proceso.

Sabemos que el proceso laboral y por ende el funcionarial, donde se reclaman

conceptos laborales, es un proceso de oficio, donde las partes no necesitan instar
los actos procesales para que estos se cumplan y ello como consecuencia de las
características del derecho de fondo que se ha de realizar en ese proceso, en el que
esta interesado el orden público. Además se trata de un derecho que tiene su
fundamento en la discriminación inversa que se hace a favor del trabajador y/o
funcionario, para superar las desigualdades de las relaciones del trabajo,
desigualdades que se corrigen no solo en el derecho de fondo, sino también a en el
derecho procesal laboral y/o funcionarial.

En el proceso civil, donde prima la igualdad entre las partes, parece ser lo justo y
equitativo, que corresponda probar a quien afirma. Pero en el proceso laboral
corresponderán mayores cargas a quien dispone de mayores posibilidades en
orden a la posesión de los medios idóneos de pruebas y a ello se refiere la
inversión de la carga de la prueba aquí tratada.

Dentro de las nuevas corrientes del derecho procesal, la teoría de la carga dinámica
de la prueba establece que debe probar quien esta en mejores condiciones de
hacerlo, pero esta teoría no determina que esa distribución de la carga de la prueba,
de acuerdo a quien se encuentra en mejores condiciones de suministrarla, sino que
es el propio juzgador quien la va a distribuir en el proceso. Se trata de una teoría
que se inicia en el campo del derecho procesal civil y que en materia procesal
laboral ha sido receptada, pero que no podemos aplicar indiscriminadamente a
otros supuestos que no sean los de los débiles jurídicos, porque como opina la
doctrina, la inversión debería ser siempre legal no excluyendo la interpretación
teleológica.
Las cargas procesales son una manifestación mas de la libertad de la que gozan los
justiciables en el litigio, la que en combinación con la diligencia que observen a lo
largo del proceso, coadyuvan a obtener los resultados al que cada sujeto aspira en
la culminación del mismo.
Las hipótesis de inversión de carga de la prueba y su realización durante el proceso
surgen no sólo de la ley, y su interpretación, no debe ser considerada peligrosa,
toda vez que se trata de una interpretación teleológica que no puede provocar la
desnaturalización del instituto”.
 CONCLUSIÓN

Luego de los análisis doctrinarios, jurisprudenciales y de la verificación sobre las normas

consagradas en los códigos y leyes especiales, debemos reconocer la especial atención
que ha tenido el legislador en materia probatoria, sin embargo no debemos obviar la
participación de las partes dentro del derecho procesal, quienes tienen la carga de probar
sus afirmaciones y desvirtuar los alegatos de su contraparte, donde el juez juega un rol
importante, teniendo que observar las situaciones particulares de cada caso, y las
razones por las cuales la parte que se encontraba en mejores condiciones de probar no lo
hizo, a los fines de arribar a la verdad jurídica objetiva.

Así mismo, la presencia de las partes en el tribunal y en el lugar de los hechos, mediante
apoderados, garantiza el principio de control de la prueba, por lo que el derecho a la
defensa tiene la posibilidad de ejercerse cabalmente, se trata de una forma de
implementar la libertad de medios.

Lo importante es que el juez de acuerdo al principio de inmediación, presencie la

recepción del medio de prueba, lo cual no sólo garantiza la autenticidad de la misma, sino
el mantenimiento de la igualdad procesal y del ejercicio del derecho a la defensa de las
partes.

Hemos visto, como se trata entonces de probanzas valorables por la sana crítica, lo que
excluirá de la apreciación lo ininteligible, oscuro o defectuoso en cualquier forma.

Otra función que podrían cumplir los bancos probatorios, es servir tanto al estado como a
los particulares, como depositarios de pruebas con miras a juicios futuros o en pleno
desarrollo, ya que cuando dicha prueba se incorpore al juicio, ya estarían probados, con el
procedimiento (especial de prueba anticipada) la relación del objeto causa, y su nexo con
la parte.
La naturaleza de las pruebas en nuestra legislación es constitucional, estableciendo, la
Constitución Nacional, el derecho a la defensa en el artículo 49, lo contrario, sería
concebir un sistema sin pruebas, lo cual resultaría imposible, ya que daría pie a la
anarquía y a la inseguridad jurídica, ya que la prueba respalda el derecho da carácter al
proceso y respalda el derecho subjetivo de las partes.

Es por ello que en nuestro criterio, los temas antes analizados, especialmente la
teoría de la carga dinámica de la prueba así como el banco probatorio, resultarían
de gran utilidad y beneficio a la aplicación del derecho procesal venezolano, por
cuanto la actualización de normas, procedimientos y técnicas probatorias,
contribuyen a la obtención de sentencias ajustadas a derecho en la medida en que
se produzca la convicción del juez, y a evitar el retardo judicial, como por ejemplo,
el caso referido anteriormente, de la prueba anticipada, la cual prepara el proceso
futuro, ya que el derecho es y debe ser una forma de hacer justicia, pero una
justicia expedita y eficaz.

Después de hacer un análisis sobre la prueba, y enfocándola desde la

óptica procesal constitucional, y luego del estudio respecto de los métodos o
sistemas de valoración de los medios probatorios establecidos por la doctrina,
consideramos que en virtud de la naturaleza constitucional del derecho a probar,
que a su vez implica el derecho a la defensa y al debido proceso, ello según el
artículo 49.1 Constitucional, debe emplearse, en nuestro ordenamiento jurídico, el
sistema de la sana crítica o persuasión racional en todos los tipos de procesos o
procedimientos, para así cumplir con lo establecido en los artículo 26, 49, 257 y
334 ejusdem, en el sentido que el Estado realice una verdadera tutela de los
derechos de los ciudadanos a través procesos simples, uniformes, eficaces,
breves, orales, públicos, sin reposiciones inútiles y sin formalismos o ritualismos, a
través de magistrados que emitan sus decisiones de forma motivada – sin
formulas de valoración previamente establecidas por el legislador- para luego
aplicar correctamente el derecho, y cumplir el fin del proceso: la justicia.

A pesar que algunas de nuestras normas que rigen distintos procesos son
preconstitucionales, como el caso del Código de Procedimiento Civil, contempla
en su artículo 507, y como excepción, la posibilidad que el juez valore el mérito de
una prueba de conformidad con la sana crítica cuando no exista regla legal
expresa para valorarla, es decir, prevé un sistema de prueba legal “atenuado” para
los procesos civiles.
 Distinto sistema de valoración establece el artículo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal t el artículo 450, literal “k” de la ley Orgánica de Niños, Niñas y
Adolescentes, al señalar que las pruebas se apreciarán por el tribunal según la
sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de experiencia y la libre convicción razonada. Consideramos un gran
avance y acertado jurídicamente que en materia penal la valoración de las
pruebas se realice según la sana crítica.

Aunado a ello, consideramos importante señalar el trabajo de Osvaldo

Alfredo Gozaini, “denominado la prueba en los procesos constitucionales”, y
resaltar específicamente su opinión respecto de la valoración de las pruebas en
tales procesos, donde indica que se tiene que tratar de trabajar según el principio
“pro homine”, según la cual en caso de duda con relación a la valoración
probatoria se debe estar por la protección del derecho.

En atención a ello, y tomando en consideración la acertada opinión de Luis

Alberto Petit Guerra[29], nuestra jurisprudencia ha exhibido en muchos casos
como avance la aplicación de tal principio, como el caso de las contestaciones de
demandas anticipadas antes que abra la oportunidad respectiva, apelaciones
anticipadas contra decisiones judiciales, con lo cual se ayudaría a cambiar la
estructura mental de aquellos operadores de justicia positivistas y excesivamente
formalistas, que confunden la existencia de formas dentro del proceso, con un
ritualismo excesivo que desnaturaliza la función básica del proceso, la cual no es
otra que la realización de la justicia, según el artículo 257 de nuestra Constitución.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado
Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló: “…En un Estado social de derecho y de
justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia
expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles
(artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser
amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes
puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que
impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez
a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del
conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin
formalismos o reposiciones inútiles…[30]”.
 Referencias Bibliográficas

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En: Revista de Derecho Procesal. Lima, 1998.
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Argumentaciones como derecho fundamental y humano. Ediciones Paredes.
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Rivera Morales, Rodrigo. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica
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Fuentes electrónicas consultadas:
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http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/355-230301-00-1853%20.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/70-240300-98-757.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC-00952-270804-04139.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/382-010405-03-1697.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Febrero/%20RNyC-0001-270203-
01682%20.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/708-100501-00-1683.htm