A partir de hoy el Reglamento Roma I sustituye al Convenio de Roma.

Como ya advirtió Federico

Garau en su blog, la reciente corrección de errores del artículo 29 del Reglamento Roma I deja
claro que los contratos celebrados hoy quedan ya regidos por el Reglamento Roma I, que
moderniza, introduciendo en ocasiones modificaciones significativas, el régimen que continuará
siendo aplicable a los contratos celebrados hasta ayer. Aunque incorpora otros cambios
relevantes, como en lo relativo a los contratos de consumo, los contratos de seguro, la eventual
aplicación de las normas imperativas de terceros Estados y otros muchos aspectos, desde la
perspectiva de nuestro sistema de DIPr reviste particular trascendencia la evolución
experimentada por la regla general de determinación de la ley aplicable a falta de elección del
artículo 4.

El nuevo artículo busca un más claro equilibrio entre seguridad jurídica y flexibilidad en la
determinación de la ley aplicable, superando las principales dificultades observadas en la
aplicación del artículo 4 del Convenio. El criterio básico en esta materia tanto en el Convenio como
en el Reglamento es el llamado principio de proximidad, que se funda en la aplicación de la ley del
país con el que el contrato presenta los vínculos más estrechos. Pero, frente al modelo del
Convenio, el artículo 4 Reglamento Roma I introduce en su primer apartado una relación de tipos
contractuales para los que concreta cuál es la ley aplicable en atención al lugar de la residencia
habitual de uno de los contratantes (como el vendedor) o al lugar en el que se localiza el elemento
que para cada tipo contractual se considera determinante del centro de gravedad del contrato
(como el lugar de situación del bien inmueble objeto del contrato en ciertos arrendamientos). Esta
opción pretende aportar una mayor previsibilidad en comparación con el sistema del Convenio de
Roma, cuyo apartado 1 se limitaba a establecer el criterio general de que la ley aplicable al
contrato es la del país con el que presenta los vínculos más estrechos.
En la medida en que un contrato sea calificado como perteneciente a uno de los tipos
contractuales contemplados en el apartado 1 del artículo 4 Reglamento Roma I, el país cuya ley es
aplicable resulta en principio determinado con precisión por las reglas contenidas en ese apartado.
Para satisfacer su función de proporcionar seguridad jurídica, ese artículo aporta una relación
amplia de categorías de contratos –entre los que figuran los de compraventa de mercaderías,
prestación de servicios, distribución y franquicia-, que en la práctica conduce a facilitar una
determinación directa de la ley aplicable en función del tipo contractual a buena parte de los
contratos más frecuentes en el comercio internacional. Ciertamente la aplicación del primer
apartado no requiere un examen de las circunstancias del caso concreto ni atribuye al aplicador un
amplio margen de apreciación, pues se basa sencillamente en determinar si el contrato pertenece
a alguno de los tipos especificados en el apartado 1, que señala la ley aplicable a cada uno de ellos.
El punto de partida en la aplicación del nuevo artículo 4 es concretar si un contrato pertenece a
alguna de las categorías enumeradas en su apartado primero, pues en tal caso, salvo que
concurran las circunstancias excepcionales de la cláusula de escape del apartado 3, la ley aplicable
será determinada directamente por el apartado 1. En consecuencia, la labor de delimitación entre
las diversas categorías de contratos enumeradas en el apartado 1 y la calificación a esos efectos
del contrato de que se trate cobra especial importancia práctica.
El criterio de la prestación característica desempeña en el Reglamento un papel menor que en el
Convenio. Únicamente, tratándose de contratos que no pertenecen a ninguna de las categorías
enumeradas en el apartado primero o para los que éstas no aportan una solución, por combinar
elementos de más de una de esas categorías, resulta preciso determinar cuál es la prestación
característica. Con respecto a esos contratos, el apartado 2 del artículo 4 Reglamento Roma I
establece que la ley aplicable es la del país de la residencia habitual de la parte que deba realizar la
prestación característica del contrato, cuya determinación plantea las dificultades ya conocidas en
el marco del Convenio de Roma. Ahora bien, su apartado 3 incorpora una cláusula de escape o de
corrección similar a la del artículo 4.5 del Convenio, según la cual, la ley indicada en los apartados
1 ó 2 del artículo 4 Reglamento no se aplica si del conjunto de las circunstancias se desprende
claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país
distinto del indicado en esos apartados. Para reforzar la seguridad jurídica en la determinación de
la ley aplicable y descartar una interpretación muy flexible como la adoptada por los tribunales de
algunos Estados miembros en el marco del Convenio, la nueva cláusula de escape del artículo 4
Reglamento Roma I está redactada de manera parcialmente distinta, de modo que aclara que
debe operar sólo con carácter excepcional, como resulta de la exigencia de que esa mayor
vinculación debe ser manifiesta y debe desprenderse claramente del contrato.
Por último, el apartado 4 del artículo 4 Reglamento Roma I establece una solución de cierre,
ideada sólo para aquellos casos en los que el contrato no puede clasificarse como uno de los tipos
especificados en el apartado 1 y además no pueda determinarse el país de la residencia habitual
de la parte que deba realizar la prestación característica. Para estos supuestos determina que la
ley aplicable debe concretarse en atención al criterio de proximidad, estableciendo que la ley
aplicable es la ley del país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos, sin
establecer en principio precisiones adicionales –salvo la referencia del considerando 21 del
Reglamento a que debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, la eventual existencia de una
relación muy estrecha entre el contrato y otro contrato o contratos-, lo que abocará
necesariamente en estos supuestos -que no deben ser los más numerosos en la práctica- a un
examen individualizado de las circunstancias del caso concreto, como ya sucedía con el apartado 5
del anterior artículo 4.

El principio de la autonomía de la voluntad consiste en considerar que toda persona sólo puede
obligarse en virtud de su propio querer libremente manifestado. Sólo la voluntad de un sujeto
de derecho es apta para producir obligaciones. En el campo contractual el principio produce
efectos determinados que contribuyen a perfilar aún más sus alcances, a saber:

Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen. Ello ha facilitado
enormemente en el Derecho Moderno el uso de les contratos innominados.

Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formación de la mayoría de los

contratos, lo que explica el auge y la abundancia de los contratos consensuales y la limitación
de los otros dos tipos de contratos: los reales y los solemnes.

Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones de un contrato.
Por ello, la mayoría de las normas legales en materia de contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, rigen en los casos en que nada haya sido previsto por éstas. Igualmente las partes
pueden derogar la mayoría de las normas del Código Civil, y aun establecer formalidades
especiales distintas de las legales o de las no contempladas en el ordenamiento legal.
Las conexiones subsidiarias a falta de elección en el Convenio de Roma

La falta o incertidumbre de la elección confiere al Juez la facultad de decidir el derecho aplicable.

2.2.1.- El criterio de los «vínculos más estrechos» y sus excepciones

Conforme al principio de proximidad la conexión subsidiaria del Convenio establece en su artículo

4º que se sitúe el contrato en el ordenamiento con el cual éste tenga los vínculos más estrechos.
Se establecen una serie de presunciones que ayuden a determinarlo:

a) La presunción general,conforme a la cual la prestación característica será el principal elemento

a tener en cuenta. El Convenio presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el
país donde la parte que tenga que cumplir la prestación característica del contrato tenga
su residencia habitual.

b) Presunciones especiales:

a’) En los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un
inmueble se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en el que el
inmueble se sitúe.

b’) En los contratos de transporte cuando transportista y expedidor tengan su establecimiento en

un mismo país se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con dicho país.

Todas estas presunciones de vínculos mas estrechos pueden desmontarse por prueba en
contrario. A falta de estas presunciones deberá el Juez ponderar otros elementos del contrato.

2.2.2.- Algunos cuestiones referentes a la técnica de aplicación del art. 4 del Convenio

En lo que respecta a la técnica de aplicación del art. 4 del Convenio se ha suscitado un debate
doctrinal sobre el modo en que las presunciones deben ayudar al Juez en la concrección del
criterio de los vínculos más estrechos:

a) Quienes sostienen que el Juez debe seguir de forma más o menos fiel las presunciones
establecidas. Esta opción prima la seguridad jurídica entendida en términos de previsibilidad.

b) Quienes optan por una total flexibilización que conduce al Juez a verificar todos los elementos
dando a las presunciones un carácter exclusivamente «presuntivo». Ésta puede ser más justa pero
a veces a costa de la seguridad jurídica.

INTRODUCCIÓN

El contrato es hoy el principal vehículo jurídico que permite la circulación de bienes, servicios y
derechos patrimoniales. En los supuestos de tráfico externo su peculiaridad deriva de la
vinculación de este instrumento con una pluralidad de ordenamientos jurídicos.

La trascendencia del acuerdo en este ámbito deriva de la posibilidad de someter el contrato a uno
u otro ordenamiento como plasmación de la autonomía de la voluntad.
Se ha estructurado a lo largo de los años una «sociedad internacional de comerciantes» en el seno
de la cual se producen los más importantes contratos internacionales: los de naturaleza mercantil.
Éstos están sujetos a los llamados usos del comercio internacional y las diferencias se dirimen por
la vía del arbitraje comercial internacional, produciéndose así una fuga de la esfera estatal.

En este tema trataremos de aquellos contratos en que es el Estado y no la sociedad internacional

de comerciantes la fuente y el garante de su cumplimiento.

1.- PROBLEMAS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL TRÁFICO JURÍDICO

EXTERNO

1.1.- Referencia a la competencia judicial internacional

1.1.1. - Convenio de Bruselas de 1968

a) Foro general: son competentes los Tribunales del domicilio del demandado.

b) Foros especiales: si al demandante le conviene puede interponer la demanda ante Tribunales

distintos de los del domicilio del demandado:

a’) Ante los del lugar donde la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o deba ser
ejecutada.

b’) En contratos de seguros y algunos de consumidores cuando la parte mas «débil» actúe como
demandante podrá optar entre la jurisdicción de su domicilio o la del domicilio de la otra parte y
ello independientemente de que se haya pactado algún otro foro. No obstante no tendrán esta
opción cuando sean demandados.

c) Foro pactado: el objeto de previsibilidad, consustancial a la actividad comercial internacional se

satisface preferentemente incluyendo cláusulas de jurisdicción en el contrato conforme al art. 17
del Covnenio, ya que de lo contrario el carácter alternativo de los foros a) y a’) introduce una
incertidumbre que no es buena para el comercio internacional.

Por el art. 17 no cabe, sin embargo eludir los foros exclusivos de competencia sometiendo además
el fondo y la forma de la cláusula a condiciones estrictas.

1.1.2.- LOPJ

Se aplicará únicamente cuando el contrato en litigio quede fuera del ámbito material o territorial
de aplicación del Convenio de Bruselas.

a) Foros generales:

a’) Cuando el demandado tenga su domicilio en España

b’) Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los tribunales españoles.

c’) Cuando la obligación contractual haya nacido o deba cumplirse en España

b) Foros especiales: en materia de contratos de seguros y de consumidores en los mismos
términos que el Convenio de Bruselas.

1.2.- Fuentes: dualidad de régimen jurídico

Dos son las fuentes principales que regulan el derecho aplicable a los contratos con conexiones
internacionales:

a) De orden interno: el art. 10.5º Cc. ha regulado tradicionalmente esta cuestión en nuestro
ordenamiento, pero ha sido ampliamente desplazado por

b) El Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: unifica
las normas de conflicto de los Estados miembros de la UE en esta materia estableciendo un mismo
régimen jurídico internacional cuando el litigio verse sobre alguno de los contratos contemplados
en su ámbito de aplicación.

Su interpretación uniforme la asegura el TJCE. Este Convenio se aplicará siempre que el supuesto
litigioso caiga bajo su ámbito de aplicación, incluso si, haciendo uso de la autonomía de la
voluntad las partes sometieron el contrato a la ley de un tercer Estado.

Actualmente la aplicaciónd el art. 10.5º Cc. se limita a las modalidades contractuales no previstas
por el Convenio de Roma, a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor (1993) así como
en la regulación de los conflictos internos derivados del carácter plurilegislativo del Estado
español.

1.3.- Ámbito de aplicación: la noción de contrato internacional

1.3.1.- Carácter internacional del contrato

La noción de contrato internacional designa una realidad sumamente compleja y difícil de definir.
El Convenio de Roma realiza una primera aproximación difiniendo en su art. 1.1º su ámbito de
aplicación

Art. 1.1º Convenio de Roma de 1980

Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables, en las situaciones que impliquen un
conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales

En principio es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos o subjetivos aparecen

dispersos bajo el ámbito de distintos ordenamientos jurídicos. Para que resulte de aplicación el
Convenio de Roma tiene que haber una situación internacional que justifique el recurso a las
normas de Derecho internacional privado.

Con esta indefinición pretende el Convenio dejar abierta la vía a dos situaciones concretas:

a) Aquéllas en las que el contrato se halla exclusivamente conectado con dos o más
ordenamientos no estatales. El Convenio permite, pero no impone a los Estados la aplicación del
mismo en el ámbito interno. Ello necesitaría de una decisión del Estado, que, por no haberse
producido en España, deja aplicable el art. 10.5º Cc. a los conflictos internos.

b) La posibilidad de elegir un Derecho extranjero para un contrato que tiene todos los elementos
localizados en otro país, siempre y cuando se respeten las disposiciones imperativas del
ordenamiento que sería competente de no haber habido acuerdo. La entrada en el contrato de
este elemento jurídico extranjero puede verse como una cláusula más del mismo que, en todo
caso, respetará el derecho imperativo del país con el que esté vinculado.

1.3.2.- La noción de materia contractual

Tanto en el ámbito del Convenio del Roma como en el del art. 10.5º Cc. resultará más exacto a la
hora de delimitar los contratos objeto de nuestro estudio utilizar la expresión «obligaciones
contractuales»

1.3.2.1.- Obligaciones contractuales expresamente excluidas del ámbito del Convenio

1º.- Estado civil y capacidad. Por formar parte del estatuto personal se rigen por conexiones de
tipo personal. Habrá que tener en cuenta, no obstante, la llamada excepción del interés
nacional conforme a la cual se estará a la ley del lugar de celebración cuando la causa de
incapacidad prevista en la ley personal de una de las partes no haya sido conocida en la primera.

2º.- Obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones

3º.- Los regímenes matrimoniales, ni tan siquiera si se organizan por capitulaciones. Ello no
excluye determinados acuerdos de carácter puramente patrimonial, celebrados entre esposos que
no tengan ninguna vinculación con el estado civil.

4º.- Todas las obligaciones contractuales relativas a derechos y deberes dimanantes de las
relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad. Se incluyen aquí las
obligaciones alimenticias respecto de los hijos no matrimoniales.

5º.- Las obligiaciones derivadas de las letras de cambio, cheques y pagarés así como de otros
instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones surgidas de los mismos se deriven
de su carácter negociable. Otros Convenios internacionales regulan esta materia de forma
especializada.

6º.- Los acuerdos de elección de fuero. Será la lex fori del Tribunal designado por las partes quien
tenga la última palabra a la hora de aceptar o no la sumisión.

7º.- Los convenios de arbitraje y cláusulas compromisorias

8º.- Las obligaciones nacidas en el ámbito societario en lo regulado por el derecho de sociedades,
asociaciones y otras personas jurídicas: constitución, capacidad jurídica, funcionamiento interno y
disolución de estos entes, así como la responsabilidad legal de los órganos y de los socios por las
deudas de la sociedad.

9º.- Contratos de representación: cuando una persona puede comprometer frente a terceros a la
persona por cuya cuenta pretende actuar o si un órgano de una persona jurídica puede
comprometer ante terceros a la sociedad. La parte del contrato que se excluye es la que rige la
representación en sí, no la que regule las condiciones de la misma

10º.- El trust, por su naturaleza híbrida entre el derecho de obligaciones y el de sucesiones.

11º.- Las obligaciones nacidas en el ámbito de la prueba y el proceso: actos procesales,

consecuencias, etc. Será en este campo la lex fori la que se aplique.

12º.- Los contratos de seguros que cubran riesgos situados en territorio de la UE: Directivas de
armonización de legislaciones se ocupan de esta especialidad.

13º.- Contratos sobre derechos de propiedad intelectual e industrial, así como los que tengan por
objeto otros derechos reales

1.3.2.2.- Obligaciones cuya inclusión en el ámbito del Convenio resulta dudosa

a) Al no aclarar el Convenio si se aplica sólo a los contratos de naturaleza privada o se extiende

también a los de carácter público, queda la duda de la sumisión de aquéllos celebrados por el
Estado en virtud de sus facultades iuri imperii o iuri gestionis.

b) Responsabilidad pre-contractual: cuando ciertas obligaciones ya han sido asumidas por las
partes en virtud de un pre-contrato y finalmente el contrato principal no se concluye, se plantea el
problema de calificación del «pre-contrato» y de si constituye una auténtica obligación contractual
o bien extra-contractual.

c) La acumulación de responsabilidades derivadas de un mismo contrato en que se den a la vez

responsabilidades contractuales y extracontractuales.

1.3.2.3.- Ámbito residual del art. 10.5º Cc.

En vista de lo señalado precedentemente, quedará para el art. 10.5º Cc.:

1.- Los contratos celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Convenio en
España (julio de 1993).

2.- Los que se susciten en el ámbito interno por la coexistencia de los derechos forales con el
derecho común.

3.- Las obligaciones contractuales excluidas del Convenio de Roma por razón de la materia, a
menos que caigan bajo el ámbito de normas de conflicto especiales en razón de la materia.

2.- RÉGIMEN GENERAL: AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONEXIONES SUBSIDIARIAS

2.1.- El principio de la autonomía de la voluntad

2.1.1.- Significado
La autonomía de la voluntad se ha considerado tradicionalmente como la principal fuente de las
obligaciones contractuales. En derecho internacional privado podemos hablar de la autonomía de
la voluntad en una doble dimensión:

a) La autonomía conflictual, concebida como el poder de los particulares para elegir el

derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir del margen de libertad que les viene
conferido por un concreto ordenamiento jurídico

b) La autonomía material conforme a la cual las partes darán contenido al contrato. Sus límites se
hallan en las disposiciones imperativas del ordenamiento designado.

Esta distinción también sirve para:

a) Distinguir las:

a’) cláusulas de elección del derecho aplicable, por las que se escoge el ordenamiento rector del
contrato;

b’) cláusulas de incorporación por referencia, por las que se pueden utilizar en el contrato:

a") condiciones generales de contratación;

b") designación de usos del comercio internacional;

c") incorporación al contrato de soluciones previstas por Convenios internacionales;

d") «congelación» del derecho cuando una cláusula incorpora preceptos quedando ésta vigente
independientemente de las vicisitudes del derecho incorporado en tanto que derecho positivo.

b) Afirmar el carácter autónomo de la cláusula de elección frente al resto del contrato, de modo
que la validez de la cláusula de elección se juzgará conforme al ordenamiento inicialmente
competente mientras que las cláusulas materiales se juzgarán conforme al derecho elegido por la
cláusula de elección.

2.1.2.- Régimen jurídico del acuerdo de elección

2.1.2.1.- Forma de expresión

El acuerdo deberá ser expreso o, si es tácito, resultar de manera cierta de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Los supuestos de «imposición» de la cláusula por la
parte fuerte en la negociación sobre la otra parte suscitan problemas de forma de manifestación
de voluntad.

Aunque también se admite la elección implícita, ésta debe ser segura e inequívoca.

2.1.2.2.- Momento del consentimiento de la cláusula de elección

Aunque lo normal es que se produzca en el mismo momento de la conclusión del contrato

principal el Convenio permite tanto la elección posterior como la modificación posterior de la ley
inicialmente designada.

2.1.2.3.- Constatación del consentimiento

Se juzgará la existencia o no de consentimiento conforme al ordenamiento designado por el
contrato, pudiendo también alegar la ley de su residencia habitual quien invoque no haberlo
prestado.

Si la validez del contrato dependiera de una causa de incapacidad se estará siempre a la ley
personal de las partes, debiendo, no obstante, tenerse en cuenta la «excepción del interés
nacional».

De este modo se impide que la eventual declaración de nulidad del contrato contagie la cláusula
de elección antes de producir su efecto típico de designar el ordenamiento rector del contrato:
primero de mantiene la ficción contractual con el fin de que la cláusula identifique el
ordenamiento y sólo en un momento posterior, y de conformidad con la ley así designada, se
declara, en su caso, la nulidad.

2.1.3.- Alcance, límites y efectos de la elección

2.1.3.1.- Alcance

En cuanto al alcance las partes pueden designar:

a) un ley única que rija la totalidad del contrato; o

b) una ley que rija sólo una parte del mismo; o

c) varias leyes estatales que rijan sus distintas partes («dépéçage»)

Esta facultad la reconoce el Convenio en su art. 3.1 «podrán designar la ley aplicable a la totalidad
o sólamente a una parte del contrato».

Esto no supone mayores dificultades en operaciones que, aunque económicamente constituyan

una unidad, jurídicamente estén formadas de una pluralidad de contratos ensamblados. Cada
contrato puede someterse a un ordenamiento y las fronteras son claras.

No obstante el problema es mayor cuando lo que se descuartiza es un único contrato desde el

punto de vista jurídico. Aquí el límite dentro del cual debe moverse la libertad de las partes será el
de la coherencia interna del contrato.

A diferencia del art. 10.5º Cc. que sí lo exige, el art. 3 del Convenio no requiere la concurrencia de
una vinculación especial entre la ley designada y el contrato, bastando, por lo tanto, la mera
intención de las partes. El móvil puede hallarse en las ventajas técnicas de una legislación
concreta, aunque ésta no tenga ninguna vinculación con el contrato.

2.1.3.2.- Límites

Los límites de este poder de autorreglamentación son, además de los ya vistos:

a) Que realmente se trate de un contrato internacional.

b) Que no cabe contrato sin ley, por lo que no podrán las partes sustraer el contrato a toda acción
de la ley estatal.
c) Los límites impuestas por las normas imperativas de la lex causae, de la lex fori y de un tercer
ordenamiento eventualmente vinculado con el contrato.

d) Los límites expresamente instaurados para remediar la posición de desigualdad entre las partes
de determinados contratos.

2.1.3.3.- Efectos

El principal efecto de la cláusula de elección es la localización del contrato bajo el ámbito de un

ordenamiento jurídico en lo que concierne a las normas materiales. La localización no surte efecto
en lo que respecta a las normas de Derecho internacional privado, ya que el Convenio excluye
el reenvío.

2.2.- Las conexiones subsidiarias a falta de elección en el Convenio de Roma

La falta o incertidumbre de la elección confiere al Juez la facultad de decidir el derecho aplicable.

2.2.1.- El criterio de los «vínculos más estrechos» y sus excepciones

Conforme al principio de proximidad la conexión subsidiaria del Convenio establece en su artículo

4º que se sitúe el contrato en el ordenamiento con el cual éste tenga los vínculos más estrechos.
Se establecen una serie de presunciones que ayuden a determinarlo:

a) La presunción general,conforme a la cual la prestación característica será el principal elemento

a tener en cuenta. El Convenio presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el
país donde la parte que tenga que cumplir la prestación característica del contrato tenga
su residencia habitual.

b) Presunciones especiales:

a’) En los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un
inmueble se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en el que el
inmueble se sitúe.

b’) En los contratos de transporte cuando transportista y expedidor tengan su establecimiento en

un mismo país se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con dicho país.

Todas estas presunciones de vínculos mas estrechos pueden desmontarse por prueba en
contrario. A falta de estas presunciones deberá el Juez ponderar otros elementos del contrato.

2.2.2.- Algunos cuestiones referentes a la técnica de aplicación del art. 4 del Convenio

En lo que respecta a la técnica de aplicación del art. 4 del Convenio se ha suscitado un debate
doctrinal sobre el modo en que las presunciones deben ayudar al Juez en la concrección del
criterio de los vínculos más estrechos:

a) Quienes sostienen que el Juez debe seguir de forma más o menos fiel las presunciones
establecidas. Esta opción prima la seguridad jurídica entendida en términos de previsibilidad.
b) Quienes optan por una total flexibilización que conduce al Juez a verificar todos los elementos
dando a las presunciones un carácter exclusivamente «presuntivo». Ésta puede ser más justa pero
a veces a costa de la seguridad jurídica.

2.2.3.- Las conexiones subsidiarias del art. 10.5º Cc.

Art. 10.5º Cc.

Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido
expresamente siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto la
ley nacional común a las partes; a falta de ella la de la residencia habitual común y, en último
término, la ley del lugar de celebración del contrato.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso se aplicará a los

contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos y a las compraventas de
muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles la ley del lugar en que éstos
radiquen.

El orden de este precepto es:

1º. Lo acordado expresamente si está conectado con el negocio.

2º.- La ley nacional común a las partes.

3º.- La residencia habitual común.

4º.- La ley del lugar de celebración del contrato.

Estas conexiones entran en escena cada vez que no se realiza la anterior. Esta norma está
fuertemente en desajuste con los ordenamientos de nuestro entorno y con los textos
internacionales debido a:

a) El personalismo de algunas de las conexiones en un instrmento de contenido patrimonial.

b) Lo poco probable de que en el tráfico externo se produzcan contratos entre gente de la misma
nacionalidad o con residencia habitual en el mismo país.

c) En cuanto al lugar de celebración del contrato, pueden surgir dificultades de determinación si se

han celebrado mediantes medios como el fax o mediante el juego oferta-aceptación.

El carácter muchas veces fortuito de estas conexiones, las dificulatades de concrección de los
mismos, etc. apoyan las numerosas críticas recibidas por este precepto.

3.- REGÍMENES ESPECIALES

3.1.- Contratos concluidos por consumidores

3.1.1.- Ámbito de aplicación

Se persigue una protección especial del consumidor sedentario o sea, de aquél que permanece en
su país de residencia y en él se ve involucrado en un contrato internacional sin tomar conciencia
de ello.

Para que un contrato de consumidor pueda ampararse en la protección especial del art. 5 del
Convenio de Roma deberán cumplir una serie de requisitos:

a) Ámbito personal: una de las partes debe ser consumidor, entendiéndose como tal la persona
física que adquiere bienes o servicios con una finalidad no profesional.

b) Ámbito material:

a’) Suministro de bienes muebles corporales

b’) Suministro de servicios

c’) Contratos de financiación de dichos suministros.

d’) Prestaciones combinadas de transportes y servicios (paquetes turísticos)

Se excluyen los bienes inmuebles y los inmateriales.

c) Condiciones objetivas: deberá cumplirse una de las tres siguientes:

a’) Que la operación haya sido precedida de oferta previa o publicidad en el país de la residencia
habitual del consumidor, habiendo tenido lugar en dicho país al menos los actos necesarios para la
celebración del contrato.

b’) Que el vendedor o suministrador haya recibido el encargo en el país de la residencia habitual
del consumidor.

c’) Que el consumidor se desplace al extranjero y allí realice el encargo siempre que el viaje haya
sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar la venta.

3.1.2.- Soluciones para los supuestos protegidos

Dado que en estos contratos no hay igualdad en las posiciones de las partes, careciendo el
consumidor de capacidad de negociación, la protección se organiza restringiendo el juego de la
autonomía de la voluntad.

Modo de articulación de la protección:

1.- Las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato.

2.- Ello no excluirá nunca la aplicación de las normas imperativas de protección del consumidor
previstas por la ley de su residencia habitual.

3.- Se aplicará siempre la ley más favorable al interés del consumidor de entre la designada por la
cláusula y la de residencia de éste. Si no hay cláusula de elección el contrato se regirá por la ley de
la residencia habitual del consumidor descartándose la conexión general de la residencia habitual
del prestador característico.
3.1.3.- Soluciones para los supuestos no protegidos

En los supuestos no comprendidos en el art. 5 del Convenio se aplicarán en principio los art. 3 y 4
que establecen el régimen geeral. Sin embargo en la doctrina se detecta una tendencia a corregir
los efectos perturbadores que para el consumidor activo pueden derivarse de una sumisión a
derecho extranjero.

Cierta doctrina ha encontrado una vía de corrección en el art. 7.2 del Convenio conforme al cual el
juez del foro aplicaría en principio las normas de protecciónd el consumidor de su propio
ordenamiento.

Otra vía de corrección puede ser permitir la aplicación del derecho extranjero designado siempre
que sea el de un Estado miembro de la UE, ya que tras el proceso de armonización de legislaciones
todos tienen niveles similares de protección.

Si, en cambio, la remisión es a un ordenamiento extracomunitario con más bajo índice de

protección, establece la Directiva 93/13 CEE que no se aplicará la ley de un país tercero cuando
dote al supuesto de una protección inferior a la prevista por la propia Directiva, siempre y cuando
el contrato esté estrechamente vinculado con el territorio de un Estado miembro de la Unión.

Respecto de los supuestos en que el consumidor se desplaza a un país extracomunitario y

adquiere bienes y servicios no parece razonable dotarlo de una tutela específica por suponerle
conocedor del riesgo.

3.2.- Contrato individual de trabajo

Aquí el objetivo es tutelar al trabajador en tanto que parte considerada más débil en la relación
contractual.

Al contrario que en los contratos de consumidores en que se proteje al sedentario aquí se busca
más bien la protección del trabajador que se desplaza al extranjero.

3.2.1.- Supuestos protegidos

Por no definirlo el Convenio habrá que recurrir a la calificación que de contrato de trabajo haga el
ordenamiento del foro.

Se distinguen tres supuestos en el art. 6 del Covenio:

a) Supuesto general: el contrato es internacional por:

- la nacionalidad de la empresa que contrata al trabajador; o

- porque el trabajador se instala en otro país y allí presta sus servicios.

b) Supuestos especiales:

a’) Aquél en que al trabajador se le destina temporalmente a un país distinto de aquel en que
normalmente presta sus servicios.
b’) Aquellas actividades asalariadas caracterizadas por tenerse que prestar sucesivamente en
países distintos.

3.2.2.- Soluciones previstas

En el supuesto general y en el primero de los especiales la autonomía de la voluntad operará

siempre con el límite de las normas imperativas de protección del trabajador del país donde presta
habitualmente su trabajo, sin que en ello incida los temporales desplazamientos al extranjero.

En el segundo supuesto especial [b-b’)] las partes se someterán a la ley del país en que se
encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, lo que le da una dosis de certeza
facilitándole una unidad de régimen jurídico para todos los contratos que concluya.

En las dos conexiones especiales podrá el juez decidir la aplicaciónd e otra ley si
presentase vínculos más estrechos con el negocio jurídico en cuestión.

3.3.- Contratos especiales en el sistema interno español de Derecho internacional privado

También en el sistema interno español de Derecho internacional privado se dan ciertas

especialidades en cuanto a normas de conflicto:

a) Donaciones: en las que intervengan entre familiares, que están excluidas del ámbito del
convenio de Roma, regirá conforme al art. 10.7º Cc. la ley nacional del donante. De este modo se
subraya el carácter sucesorio de estos negocios al estar regidos por la misma ley que la sucesión.

b) La representanción: al excluir el Convenio de Roma de su ámbito la relación

entre representado y el tercero entrará en juego en este temael art. 10.11º Cc. Se aplicará, por
tanto:

a’) En la representación legal: la ley reguladora de la relación principal de la que nace la

representación.

b’) En la representación voluntaria: la lex loci executionis.

4.- ACCIÓN DE LAS NORMAS IMPERATIVAS

Las normas imperativas marcan los cauces dentro de los cuales debe discurrir el poder de
autorreglamentación de los particulares.

4.1.- Identificación de las normas imperativas

Conforme al Convenio de Roma puede hablarse de dos tipos de normas imperativas:

a) Las llamadas disposiciones imperativas son las normas que resultan indisponibles para las partes
por no ser de derecho dispositivo para un concreto ordenamiento. Persiguen la protección de los
intereses privados, generalmente de la parte más débil del contrato.
b) Leyes de policía o también normas de intervención: son normas que tienen una finalidad pública
protegiendo la intervención del Estado en la economía. Son inderogables cualquiera que sea la ley
aplicable al contrato.

4.2.- Procedencia de las normas imperativas

Las normas imperativas contenidas en la lex contractus serán siempre de aplicación, ya que la
remisión a la ley designada comprende la totalidad de ese ordenamiento extranjero.

Junto a estas normas imperativas el Convenio de Roma da entrada a otras: aquellas que, por su
finalidad, son de aplicación obligada para el juez del foro por responder al interés público (normas
imperativas de la lex fori).

Aunque en la práctica se dará más raramente, el art. 7.1 del Convenio también permite al juez
hacer efectivas las leyes de policía de un tercer ordenamiento vinculado con el contrato.

5.- ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO

La ley designada conforme a los criterios de conexión rige todas las cuestiones relativas al fondo
del contrato. Esta ley decidierá también sobre la propia existencia del contrato.

Sin embargo esta idea de unidad de régimen jurídico sufre dos series de excepciones:

a) La forma del contrato, que puede sujetarse tanto a la lex contractus como también, de forma
alternativa, a la del lugar de celebración en aras del favor negotii, por contar con conexión
autónoma en el propio convenio

b) En lo referente a las formas de ejecución jugará también la lex loci executionis junto a la lex
contractus, cuando ambas no coincidan en un mismo lugar o país.

c) Por quedar excluidas del émbito del Convenio: deberemos recurrir entonces a las normas
internas:

a’) La capacidad se sujeta a la ley personal, con la única expeción de la teoría del interés nacional.

b’) Lo relativo a bienes inmuebles, en que regirá la lex rei sitiae.

c’) Lo relativo a bienes inmateriales en que se estará a las leyes especiales.

d’) Otras excluidas por el Convenio.

Forum shopping

El término forum shopping es un término informal en inglés en el ámbito del derecho

internacional privado, que se traduce al castellano en algunos ámbitos académicos jurídicos
como foro de conveniencia.1 Se trata de la posibilidad que ofrece a un demandante (y más
excepcionalmente al demandado) la diversidad de reglas y competencias internacionales de
acogerse a la jurisdicción o tribunales de países que puedan emitir una sentencia más favorable a
sus intereses.
Conlleva a menudo una burla judicial, principalmente por el denominado libel tourism (turismo de
la difamación).2

El mercado interior de la Unión Europea, también conocido como mercado único

europeo o mercado común europeo, es uno de los instrumentos de integración económica de
la Unión, consistente en el establecimiento de un mercado común entre los estados miembros. En
este mercado único circulan libremente los bienes, servicios y capitales y las personas y, en su
interior, los ciudadanos de la Unión pueden vivir, trabajar, estudiar o hacer negocios con libertad.1

El mercado interior aparece mencionado en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea como
uno de los objetivos que tiene que alcanzar la UE. Asimismo, el artículo 26.1 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea señala que la Unión adoptará las medidas destinadas a
establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento.

Ineficacia imposibilidad práctica

Automática por mora , o destrucción de la cosa

Ley 45 del 90 artículo 82

Por disposición de los particulares

( Cláusulas ) clausulas accidental

(Eventos)

Modo plazo condición

Contrato sobre contrato ( mutuo acuerdo )

Autonomía privada

Ineficacia por decisión jurisdiccional , situaciones que se ventila el cumplimiento o incumplimiento

del contrato . De una parte

Evento : cumplido – declare incumplido ( que me pague)

Terminación ( tracto sucesivo )

Artículo 1546 cc condición taxita resolutoria