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CONSTRUCCION DE
APOYOS
María Graciela Iglesias1
1
Ex jueza de Familia, docente de grado y posgrado ,Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revisión Nacional de
la ley de Salud Mental
hospital público para que atendiera a su hija. Recibían una pensión Italiana y vivían
austeramente sin despertar ninguna curiosidad social, la vida estaba luego de pasar la puerta
del departamento.
Y acompañar las decisiones de no querer tener nada de su vida anterior, luego que le
pidiera a la jueza actuante en la audiencia del mes el álbum de fotos de sus padres. El que
una vez visto en una audiencia sin palabras, pidió que siguiera reservado en secretaria y
nunca más lo reclamó.
De ese comienzo hoy vive incluida en la comunidad, en una casa familiar, toma
decisiones y requiere de apoyo.
2
Aprobado por ley 26.994 (BO 08/10/2014). Promulgado según decreto 1795/2014 (BO 08/10/2014).
3
ARTÍCULO 1º. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. CCyCN.
4
Art. 2 de la Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad establece por ajustes razonables
las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no imponga una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio en igualdad de condiciones con las demás. De todos los derechos humanos y libertades
fundamentales
5
Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández Silvia E. y Herrera Marisa, “Bases para una relectura de la
restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, La Ley 2015, martes 18 de agosto de 2015
El caso expuesto como narrativa contiene desde la vida de una persona las grandes
decisiones que en el mundo del derecho se están tomando en todos los países.
Muchos son los artículos que se han referido al concepto de capacidad jurídica y los
procesos de restricción a la capacidad jurídica, una breve mirada nos ubicara en lo que
queremos decir.
6
Aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidades en Nueva York y en
vigor desde de mayo de 2008 por la ley 26378.Con rango constitucional por ley 27044
7
Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes
asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria.
8
Observación General número 1 (2014 La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos.
La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer
esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación
verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar
decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona
determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En instrumentos
jurídicos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 6), el Pacto Internacional de
paradigma anterior para determinar la incapacidad absoluta, se tomaba un concepto médico
jurídico donde la base de la calificación estaba puesta en la cognición que respondía al
modelo médico clínico; en oposición al concepto del art. 12 de la CDPD que pone su
acento en el deseo o lo conativo es decir en la preferencia de la persona tal como se
desarrolla en la Observación General n°1 del Comité de la CDPD.9 Esto donde nos lleva
indefectiblemente a la noción de apoyos, ya que el concepto de la convención impone que
la sociedad se haga cargo que la Discapacidad radica en el entorno. El modelo social
traslada el centro del “problema” de la discapacidad desde el individuo a la sociedad. De
acuerdo con esta nueva óptica, las causas que dan origen a la discapacidad se consideran
preponderantemente sociales y no tanto personales No son las limitaciones individuales
ocasionadas por las deficiencias las que discapacitan, sino las limitaciones de una sociedad
que no toma en consideración a las personas con discapacidad estableciendo barreras que
las excluyen y discriminan. El modelo social rechaza la ideología de la normalización al
considerar que la idea de normalidad no es neutra (sino algo impuesto por quienes
responden a los parámetros físicos y psíquicos del estereotipo culturalmente dominante) y
que, en realidad, no es más que un mito (pues todas las personas toman sus decisiones de
manera interdependiente, condicionadas por el contexto social, con el apoyo o consejo de
otras personas, no siempre eligen de manera “racional”, teniendo en cuentas las
consecuencias de las decisiones y su “mejor interés” etc.). Este modelo contempla la
capacidad jurídica como una construcción social, al privilegiar cierto tipo de capacidades.10
Esto significa colocar determinadas maneras de ver la capacidad de las personas, no en la
diferencia en las capacidades y las dificultades para su desarrollo, sino que estas pueden
tener su origen no tanto en los rasgos de la persona, como en “la manera en la que hemos
Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (art. 15) no se especifica la distinción entre capacidad mental y capacidad
jurídica. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en cambio,
deja en claro que el "desequilibrio mental" y otras denominaciones discriminatorias no son razones
legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar). En virtud
del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben
utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica
9
Cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las
preferencias de una persona, la determinación del "interés superior" debe ser sustituida por la "mejor
interpretación posible de la voluntad y las preferencias". Ello respeta los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4. El principio del "interés superior"
no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12 en relación con los adultos. El paradigma de "la
voluntad y las preferencias" debe reemplazar al del "interés superior" para que las personas con
discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. 22
10
Capacidad jurídica y discapacidad propuestas para la adaptación normativa del ordenamiento jurídico
español al art. 12 de la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Informe elaborado dentro del Programa “El Tiempo de los derechos”, Consolider Ingenio 2010, por el
Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” en el marco del Proyecto “Estudio,
implementación y seguimiento sobre Capacidad Jurídica de la CDPD en los ordenamientos jurídicos locales”
coordinado por la Red Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Abril de 2012, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Grupo
Nacional de Trabajo
construido nuestro entorno, no sólo físico, sino también intelectual”11 Sin embargo, hasta
ahora, se mira en la persona con discapacidad psicosocial aquello que no puede, en el
padecimiento, en la falta de dispositivos, en la imposibilidad con antecedente en la
discapacidad, manteniendo estructuras que se deben reformar.
¿Cómo pensar la capacidad jurídica al momento de intervenir y reconocerla?.
Esa es una ley que da derecho a un número de medidas básicas de apoyo a las
personas con disminución funcional considerable cuando el apoyo básico ofrecido por las
otras leyes no sea suficiente. Las personas con disminución funcional también deben poder
influír sobre las medidas, en la planeación, en la conformación de las medidas de apoyo y
en la ejecución de las mismas medidas según la ley de apoyo y servicio a ciertas personas
con discapacidad funcional (LSS) ¿A quién comprende la ley?: 1. Las personas con
disminución psíquica, autismo o una condición parecida al autismo 2. Las personas con
discapacidad funcional intelectual considerable y permanente tras una lesión cerebral en
edad adulta causada por violencia externa o por enfermedad somática 3. Las personas con
otra discapacidad permanente física o mental que no dependa evidentemente del
envejecimiento normal y que dé lugar a dificultades considerables en la vida cotidiana y,
con ello, a una gran necesidad de apoyo y servicio….”12 La rehabilitación cobra
importancia. Quienes no tengan derecho a recibir asistencia personal pueden tener derecho
a servicio de acompañante en lugar de eso. El servicio de acompañante deberá ser un
11
R. de asís roig; F. Bariffi y A. Palacios, “principios éticos y fundamentos jurídicos” en: De Lorenzo, R. y Cayo
Pérez Bueno, l., (dirs.), tratado sobre discapacidad, cit., pp. 83 113, p. 84.
12
Swedish Disability Policy – service and care for people with functional impairments
http://www.socialstyrelsen.se/lists/artikelkatalog/attachments/8445/2009 126 241_2009126241.pdf
servicio personal, adaptado a las necesidades del individuo, creado para facilitar al
individuo que participe en la vida de la comunidad. 4. Contacto personal: Un contacto
personal es un acompañante que pueda ayudar al individuo a llevar una vida independiente
reduciendo el aislamiento social, ayudándolo a participar en actividades recreativas y
dándole consejos en situaciones de la vida cotidiana. Este apoyo puede ser proporcionado a
veces por una familia, la llamada familia de apoyo. 5. Servicio de relevo en casa: Se puede
proporcionar un servicio de relevo tanto de manera regular como para situaciones
inesperadas. Deberá ser ofrecido las 24 horas del día. 6. Estancia corta fuera del propio
hogar: Las estancias fuera del propio hogar deberán proporcionar al individuo recreación y
un cambio de ambiente al mismo tiempo que dan un descanso a los familiares. Una estancia
corta puede ser en un hogar de relevo, en casa de otra familia o de otra manera, por
ejemplo, una estancia en un campamento para jóvenes o un campamento vacacional. 7.
Supervisión de un joven en edad escolar mayor de 12 años por un periodo corto Los
jóvenes en edad escolar mayores de 12 años, que ya no estén comprendidos dentro de los
servicios de educación infantil, pueden recibir supervisión antes y después de la jornada
escolar y durante las vacaciones escolares. 8. Alojamiento en familia de acogida o vivienda
con servicios especiales para niños o jóvenes: Los niños y los jóvenes que no puedan vivir
con sus padres pueden tener derecho a vivir con otra familia o en una vivienda con
servicios especiales. Ese deberá ser un complemento del hogar parental, tanto para los
niños que puedan vivir con sus padres parte del tiempo como para aquellos que no puedan
vivir con sus padres en absoluto. 9. Vivienda con servicios especiales para adultos o alguna
otra vivienda para adultos adaptada especialmente Se puede tratar de varios tipos de
vivienda pero los tipos más comunes son viviendas en grupo y viviendas con servicios
especiales. El individuo también puede tener derecho a una vivienda adaptada
especialmente que les designe el municipio. 10. Actividades diarias: Las personas en edad
económicamente activa que carezcan de trabajo remunerado y que no estén estudiando
tienen derecho a tener actividades diarias si son parte de los grupos 1 y 2 según la ley LSS.
¿Cuánto cuestan las medidas?: En principio, las medidas especiales son gratuitas
para el individuo, con unas cuantas excepciones. Una persona que tenga derecho a recibir
compensación por asistencia de la Agencia de Seguro Social debe pagar la cantidad
equivalente al municipio, si el municipio proporciona la asistencia. A quien resida en una
vivienda con servicio especial para adultos se le podrán cobrar cuotas razonables por la
vivienda y las actividades recreativas y culturales. Los padres de los niños que vivan en
familias de acogida o en viviendas con servicio especial deberán contribuir en una medida
razonable a pagar la ropa, las actividades recreativas, etc. de sus hijos.
Influencia y coparticipación: Cada persona deberá tener la mayor influencia y
coparticipación posible en cuanto al apoyo que se le proporcione según la ley LSS. Se
deberán proporcionar al individuo medidas especiales únicamente cuando él o ella lo
soliciten. Quien sea menor de 15 años y que sea evidente que carece de capacidad para
decidir al respecto deberá recibir medidas cuando lo solicite un titular de la patria potestad,
un tutor (hasta los 17 años de edad inclusive), un tutor interino o un administrador. Los
municipios también deberán colaborar con las organizaciones que representen a personas
con discapacidad funcional.
Plan individual: Alguien que reciba medidas según la ley LSS también tiene
derecho a solicitar que se confeccione un plan individual con las medidas aprobadas y
planificadas consultándolo. El plan deberá basarse en los deseos del propio individuo y
pueden incluir una serie de medidas proporcionadas por una o más autoridades. El
municipio tiene la responsabilidad especial de coordinar las medidas descritas en el plan.
Derecho de apelar: Una persona que no esté satisfecha con una resolución respecto
a una medida según la ley LSS puede apelarla ante un tribunal administrativo, en primer
lugar ante el tribunal administrativo de primera instancia.
Podríamos decir pero es SUECIA!!! Sin embargo, más allá de las facilidades de uno
de los países más desarrollados, lo que puede significarse es que para el ejercicio de los
derechos se requieren apoyos que los mismos deben estar incluidos en una ley de apoyos
que reconozca que la discapacidad está en el entorno y disponer del presupuesto general del
Estado, los recurso para habilitar esos apoyos.
Es de vital importancia conocer estos mecanismos de apoyo al momento de aplicar
el Código Civil argentino al que haremos referencia.
La toma de decisiones con apoyo se refiere tanto a: Una situación jurídica – como
en la toma de decisiones “estatutaria” con apoyo y El proceso por el cual cualquier persona
a menudo toma decisiones
Elementos del sistema:
13
conceptualizando los apoyos y las necesidades de apoyo de personas con discapacidad intelectual1
[Conceptualizing Supports and the Support Needs of People With Intellectual Disability] James R. Thompson,
Valerie J. Bradley, Wil H.E. Buntinx, Robert L. Schalock, Karrie A. Shogren, Martha E. Snell, Michael L.
Wehmeyer, Sharon Borthwick Duffy, David L. Coulter, Ellis (Pat) M. Craig, Sharon C. Gomez, Yves Lachapelle,
Ruth A. Luckasson, Alya Reeve, Scott Spreat, Marc J. Tassé, Miguel A. Verdugo y Mark H. Yeager.Universidad
de Cantabria. Revista de Discapacidad Intelectual 2010
Fomento y protección de la igualdad de derechos a la capacidad jurídica
Recursos de la comunidad
Información y apoyo sobre la capacidad jurídica
Facilita el desarrollo de la red de apoyos
Planificación centrada en la persona
Defensa individual
Apoya las redes de autodefensa y de pares
Por su parte la OMS/OPS han llevado en los planes de acción mundial un trabajo
diseñado con base en la CDPD, El Consejo Directivo y la Conferencia Sanitaria
Panamericana han explorado y documentado el impacto negativo de las violaciones de
derechos humanos en la salud y bienestar de las personas con trastornos mentales,
discapacidad, los (as) jóvenes, las personas mayores, los pueblos indígenas, las personas
con VIH y las mujeres (y adolescentes) en cuanto a complicaciones durante el embarazo y
el parto. Ver, por ejemplo, el documento técnico “La Discapacidad: prevención y
rehabilitación en el contexto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental y otros derechos relacionados” Todo ese contexto la OPS/OMS lo atraviesa
el concepto de capacidad jurídica, que simplemente significa la decisión y participación de
las personas en todos los niveles de atención.
14
Conceptos tomados de Michel Bach en ocasión del seminario de capacidad Jurídica celebrado en Perú, en
septiembre de 2014, organizado Open Society Foundation con la participación de representantes de Perú,
Colombia, México y Argentina.
capacidad de hacer, capacidad para establecer las diferencias Intersectorialidad,
interdisciplina, rehabilitación y tratamiento comunitario.15 Hay pocos datos sobre las
necesidades de servicios nacionales de apoyo formal. En el capítulo 2, se han analizado los
datos existentes sobre los servicios de apoyo. La mayoría de la información utilizada en el
presente capítulo procede de países desarrollados. Ello no significa que los servicios
formales de asistencia y apoyo no sean igualmente relevantes en los países de ingreso bajo;
más bien, indica que no suele haber servicios formales con ese fin o que no se recopilan
datos al respecto. Las encuestas de población realizadas en Australia, el Canadá, los
Estados Unidos y Nueva Zelandia han revelado que entre el 60% y el 80% de la población
con discapacidad tiene en general cubiertas sus necesidades de asistencia para las
actividades cotidianas. La mayor parte del apoyo ofrecido en estos países procede de
fuentes informales, como las familias y los amigos. Por ejemplo, una encuesta de 1505
adultos con discapacidad en los Estados Unidos reveló lo siguiente: El 70% recibía de la
familia y los amigos la asistencia necesaria para las actividades cotidianas, y solo el 8%
utilizaba asistentes de salud a domicilio y ayudantes personales. El 42% tenía problemas
para acostarse o levantarse de la cama o para sentarse y levantarse de una silla porque no
tenía a nadie que los pudiera ayudar. El 16% de los usuarios de atención a domicilio
reconocía haber tenido problemas para pagar esos servicios en los 12 meses anteriores. El
45% de los participantes en el estudio manifestó la preocupación de que la atención que
requerían pudiera representar una carga demasiado pesada para la familia. El 23% temía
ingresar en un hogar de cuidados o en algún otro tipo de institución.
15
Disponible en: http://www.paho.org/spanish/gov/cd/CD47 15 s.pdf
una necesidad elevada no satisfecha de servicios de atención a domicilio. Una encuesta
transversal de niños con necesidades especiales de atención de salud realizada en los
Estados Unidos permitió comprobar que, de los 38 831 niños que respondieron, 3178
(8,8%) manifestaron la necesidad de servicios de relevo en los 12 meses precedentes,
especialmente en el caso de los niños de menor edad, las madres con bajo nivel de
instrucción, los hogares de ingreso bajo, y las minorías raciales o étnicas16
16
Informe mundial la discapacidad. OMS. Banca Mundial Catalogación por la Biblioteca de la OMS: Informe
mundial sobre la discapacidad 2011. 1. Personas incapacitadas estadística. 2. Personas incapacitadas
rehabilitación. 3. Prestación de atención de salud. 4. Niños incapacitados. 5. Educación especial. 6. Empleos
subvencionados 7.Política de salud. Organización Mundial de la Salud. Apoyo y Asistencia pág.154
17
Informe final comisión especial revisora del código civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica
de la persona con discapacidad comisión especial revisora del código civil en lo referido al ejercicio de la
capacidad jurídica de la persona con discapacidad, cedis, 30 de marzo de 2015
propias decisiones y se le brindan una serie de apoyos en función de su condición particular
y de sus necesidades especiales, por ello observamos:
Que no basta una norma jurídica, se requiere de prácticas que igualmente estén
permeadas por los contenidos de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de
las personas con discapacidad, sobre todo de las familias y de las entidades públicas que
acompañan el proceso (Juez, ICBF, Medicina Legal, entre otros).
Que para determinar dicho espectro el juez no sólo debe tener en cuenta el criterio
médico, de los peritos o auxiliares de la justicia, sino por el contrario las redes sociales: la
familia, sus amigos, allegados, profesores, compañeros de escuela, profesionales que han
participado en su rehabilitaciones, y todos los demás que puedan proporcionarle a juez los
elementos para hacerse a una idea de las posibilidades reales, concretas e individuales.
Frase final: Las decisiones sobre las personas no pueden ser tomadas al margen de ellas, el
tema de la capacidad jurídica no puede ser abordado o regulado por el estado de forma
privada, debe por el contrario, recoger y dar cuenta las experiencias vitales de las personas
con discapacidad para proveer la posibilidad de tener una vida independiente, el goce de
sus derechos humanos y el avance en los contenidos del a Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad18
Otro proyecto concreto de instituir apoyos, en este caso uno de los mayores
problemas a la hora de establecer apoyos son los patrimoniales financieros, tratando de
18
Pronunciamiento de la sociedad civil frente a la ley 1306 sobre el reconocimiento de la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia con el apoyo de hándicap
internacional, instituto interamericano sobre discapacidad y desarrollo inclusivo (iidi) y la red
latinoamericana de organizaciones no gubernamentales de personas con discapacidad y sus familia (riadis)
durante el año 2010; asdown Colombia y fundamental Colombia con el acompañamiento y asesoría del
programa de acción por la igualdad y la inclusión social (paiis) de la facultad de derecho de la universidad de
los andes desarrollaron un proceso conjunto de encuentro y de construcción colectiva con personas con
discapacidad, líderes, organizaciones sociales, profesionales de atención, abogados, jueces, entre otros.
Dichas mesas de trabajo se realizaron para revisar críticamente el contenido de la ley 1306 de 2009 a la luz
de la convención de naciones unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y generar un
pronunciamiento público sobre sus principales preocupaciones y recomendaciones para avanzar en el tema
de la regulación legal de la capacidad jurídica en Colombia.
buscar mecanismos posibles y útiles para la implementación de los apoyos se ha dado en
Israel19
19
Alternatives to Guardianship in Financial Affairs A Bizchut Human Rights Center Report, Written by
Attorney Yotam Tolub, 2014,Jerusalem Open Society Foundations
Se discuten alternativas a la tutela de los asuntos financieros. Las alternativas en
cada área se basan en varios entendimientos: La preocupación por el daño perjuicio es
verdadera: La preocupación por el daño y la necesidad de desarrollar una protección debe
tenerse muy en cuenta: en primer lugar, debido a que la preocupación se basa en los
incidentes que han ocurrido realmente; en segundo lugar, porque es una de las principales
razones para nombrar un tutor; y en tercer lugar, porque las personas con discapacidades
pueden también estar preocupado por los posibles perjuicios. Existente soluciones
universales: Las personas con discapacidad no son los únicos que tienen que hacer frente a
las preocupaciones acerca del daño financiero. La preocupación por los adolescentes, gente
de la deuda, las personas que viven en la pobreza, los padres ricos que deseen transferir la
propiedad a sus hijos adultos y muchos otros han dado lugar al desarrollo de diversos
medios de intervención o prevención del daño en la esfera financiera. Estas soluciones son
universales, ya que no están destinados exclusivamente para las personas con discapacidad.
El informe refiere a restricciones que tienen las personas frente a situaciones financieras,
falta de conocimiento de los proveedores de los servicios, vulnerabilidad del contratante,
influencia indebida, etc.
20
Pérez Gallardo Leonardo B, “La mejora a favor del legitimario con discapacidad en el nuevo Código Civil y
Comercial”, DFyP 2015 (agosto), 20/08/2015, 134, Cita Online: AR/DOC/2042/2015
21
Olmo, Juan Pablo. Mejora a favor del heredero con discapacidad. Publicado en: LA LEY 27/10/2015
sobre la propiedad. La corte puede cancelar una transacción que se hizo en contra de la
advertencia. Para nuestros propósitos, hay que distinguir entre dos tipos de advertencias.
Un tipo es una advertencia registrado por la persona misma. Las personas que
poseen una propiedad y puede estar preocupado de que por una razón u otra (trastornos
psicológicos, la presión familiar, etc.) que podrían actuar en contra de sus propios intereses,
puede registrar una advertencia en el registro de la propiedad, lo que restringe su poder
vender su propio propiedad. Otro tipo es una advertencia registrada por otros que restringe
el poder de una persona para ejecutar acciones con respecto a su / su propiedad. Así, por
ejemplo, una persona puede legar la propiedad a un sujeto en relación con el registro de una
advertencia de que limita el poder del heredero de transferir sus derechos a la propiedad o
utilizarlo para fines particulares.
Estas áreas vienen una y otra vez como cuestiones importantes cuando se designan
tutores. La advertencia debe incluir tanto la restricción y junto a los aspectos sustantivos de
alternativas a la tutela de los asuntos financieros, también hay que considerar los
procedimientos. Tanto el fondo de la decisión de utilizar una alternativa, y la manera en que
se hace, debe resistir el paso de la CDPD Artículo 12. La cuestión de procedimiento se
puede dividir en dos: en primer lugar, es que las personas con discapacidad, a sí mismos,
que eligió la restricción. Se requiere un procedimiento particular para aprobar la restricción
(por ejemplo, hay que aquellos que deseen añadir a alguien a sus cuentas bancarias serán
entrevistados por un empleado del banco para confirmar que la decisión es voluntaria) En
segundo lugar, si hemos decidido que hay situaciones en las que puede resultar una
restricción impuestas a una persona, debemos determinar cuál debe ser el procedimiento
adecuado. Por ejemplo, ¿que toma la decisión? ¿Cómo podemos garantizar el derecho de la
persona a ser oída, para ser representados, de apelar, etc.?
Hemos dicho antes que “El paradigma de “la voluntad y las preferencias” debe
reemplazar al del “interés superior” para que las personas con discapacidad disfruten del
derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Una revisión
externa puede resolver disputas sobre las obligaciones a cumplir por los asistentes de apoyo
para la toma de decisiones, pero no pueden usarse para imponer el apoyo contra la voluntad
de las personas. (Luis Miguel del Aguila Umeres) Tomando lo precedente el apoyo es una
decisión que surge de la persona con discapacidad, que exige de relaciones de confianza y
vínculos de comprensión, que hacen posible que a través de la confianza, la persona se
invista de su propia decisión y pueda entonces tomar decisiones. Creo que es delgada la
diferencia si no se toma esto desde el lugar de ser persona y por serlo persona con
capacidad.22
Flexibilidad procesal
La revisión de la sentencia de incapacidad se constituye entonces en una exigencia
que debe ajustarse a la simplificación de la forma para otorgar paso a la mayor posibilidad
de dar cuenta de todos los derechos que hemos analizado hasta aquí en vías de una efectiva
implementación del CCyCN bajo los principios, derechos y valores dela CDPD. En este
sentido coincido con que la “necesidad de revisión, va de la mano con el nuevo paradigma
social de la discapacidad y con la idea central de que la enfermedad mental no debe ser
considerada un estado inmodificable (Ley 26.657, art. 7, inc. n). Es rector en este punto el
concepto de igualdad de las personas con discapacidad (arts. 5, 8 y 12 CDPD, entre otros),
ya que contempla la vida de las personas desde una perspectiva dinámica. En otras
palabras, todos los seres humanos cambiamos con el paso del tiempo, con lo cual es de toda
lógica que las sentencias tengan que adaptarse, o incluso cesar en sus efectos, en las
22
Iglesias María Graciela, “La capacidad jurídica. el modelo de ‘apoyo’ en la toma de decisiones”, en: AAVV,
Zito Fontán, Otilia del Carmen, coordinadora, Hacia un nuevo concepto de capacidad jurídica, Edit. Ad Hoc.
Buenos Aires, 2014 pág. 75
diferentes instancias de la vida de la persona en cuyo favor se ha dictado, si las
circunstancias así lo aconsejan.23
Las decisiones de la apertura del proceso cambian, ejemplo el art. 624 del CPCyCN
establece el juez “resolverá”. Es imprescindible una reforma procesal que ponga en
equilibrio y permita un marco que aglutine interpretaciones que se hacen respecto de cómo
adecuar el proceso .No es posible sostener las disposiciones del CCyCN, establecidas en el
art.31 y sgtes. cuando el procedimiento aun impone que las primeras medidas que se deben
tomar son la designación de un curador provisorio y el desapoderamiento de bienes, a pesar
de los por ajustes razonables y Salvaguardias de procedimiento que se están resolviendo en
la transición a esa reforma.
25
“Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, artículo derechos e integración: el acomodo razonable
como instrumento para la igualdad Lola Borges Blázquez” institut universitari de drets humans universitat de
valencia, fecha de recepción 01/06/2011, de aceptación: 07/06/2011, de publicación: 25/06/2011.
26
La preocupación por la eficacia del proceso existió en todos los tiempos (piénsese, a vía de ej., en la
denuncia del monólogo de Hamlet sobre la lentitud de la justicia, en la obra el proceso, de Kafka; etc.); sin
embargo, hoy se insiste en que la ineficacia produce efectos sociales negativos que no se le atribuían en el
pasado; es por esta razón que: –en todos los foros se escucha hablar de la necesidad de reformar el proceso
para lograr una justicia eficaz; –los estudios sobre la necesidad de un proceso eficaz se multiplican. Aida
Kemelmajer de Carlucci, “revista de derecho puertorriqueño” vol. 35.
o cómo ha de interpretarse la voluntad y las preferencias de la persona, es preciso establecer
un proceso de resolución de conflictos. El proceso de resolución de conflictos puede
adoptar distintas formas, pero debe ser independiente y tener por objeto dirimir las
diferencias basándose en la interpretación de la voluntad de la persona, y no en su “interés
superior” Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 11º período de
sesiones 31 de marzo a 11 de abril de 2014 Observación general Nº 1 (2014), que ya
citáramos.
Apoyo entre pares con apoyo, promoción y defensa de derechos, redes de apoyo
personal, acuerdos de representación formales o personas de apoyo principales que se
ocupan de ayudar a la persona a tomar algunas o todas las decisiones, apoyos de
comunicación, por ejemplo, tecnología de asistencia, interpretación o traducción con el
objeto que la persona tome sus propias decisiones.
27
ARTÍCULO 38. Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la
restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de
acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuación.
M.E.F una historia de vida, refleja en la sentencia dictada luego de tres años, que los
apoyos surgen como la consecuencia de la sencillez del trabajo diario con centro en la
persona, enmarcado en el derecho dinámico, movilizador de la estructura constitucional y la
posibilidad de toda una planta funcional de conocer cómo se instrumenta en un caso el
acceso a la justicia que concluye en una sentencia.28
28
Juzgado de familia n°2, Mar del Plata, 30 de Octubre de 2015, “M. E. F. s/ Insania y Curatela”, Expediente
n°43911.
29
Determinación de la capacidad Jurídica de la Srita. M. E. F. y sistema de apoyo: La inmediatez del proceso
y la esencia de la función jurisdiccional, permite a la persona respecto de quien tramita un proceso de
determinación de capacidad jurídica constituirse en protagonista del mismo, y así lo ha hecho la Srita.M. E.
F. desde el inicio de las presentes actuaciones. En particular, en la oportunidad de ser oída por la jurisdicción
en los términos del art.627 del CPCC y del art. 35 del CCCN ha manifestado que: “vive con una señora que la
cuida en una casa de familia, de nombre V., junto a su marido D. y sus hijos; que sabe que si no hace nada se
enferma...que su médica psiquiatra es la Dra. M. M. a donde concurre regularmente; que en relación a la
administración de su dinero cuenta con la ayuda y el apoyo de V., al igual que sabe que puede contar con
referentes de este Juzgado; que tiene un nuevo acompañante terapéutico, C., especialmente para hacer
Para conseguir grandes cosas, no debemos solo actuar, sino
también soñar, no solo planear, sino también creer.
Anatole France.
trámites...”(acta obrante a fs. 893). El principio de iuria novit curia permite el resultado de una sentencia
acorde con la exigencia constitucional establecida en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; en la
implementación de medidas de acción positiva del art. 75 inc. 23 y la ley 26.378 –CDPD ; contestes con la
Convención Americana sobre derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, arts. 3, 8, 25 y concs.;
Pacto de derechos Civiles y Políticos, arts. 9, 10, 16, 17 y concs.; Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad, arts. 3, 9, 12, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y concs, y en lo normado por los arts. . 31, 32, 38, 43 y
ccdtes. del Código Civil Civil y Comercial de la Nación. ad de su actuación”. (…)FALLO: 1) Restringiendo el
ejercicio de la capacidad jurídica de la Srita.F. M.E., DNI Nro. ………, únicamente para los siguientes actos: a)
actos de administración y disposición del patrimonio, b) actos relacionados con el ejercicio del derecho a la
salud, c) realización de gestiones administrativas, d) para intervenir por sí misma en los procesos judiciales
y/o administrativos en los que sea parte. 2) Estableciendo el siguiente sistema de apoyo a favor de la
Srita.M. E. F.: a) Para los actos de administración ordinaria de bienes y actos relacionados con el ejercicio del
derecho a la salud, la Srita.F. deberá contar con el apoyo de la Sra. V. V.. b) En cuanto a los actos de
administración extraordinaria y disposición del patrimonio, realización de gestiones administrativas, y para
intervenir en los procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte, corresponde designar a la
Curaduría Oficial en carácter de apoyo con facultad de representación. Esta facultad tendrá alcance
únicamente para ejecutar los actos tendientes a materializar las decisiones de la Srita.F.en relación a cada
uno de los aspectos de su vida respecto de los cuales se restrinja el ejercicio de su capacidad jurídica. En
consecuencia, a los fines de ejercer las facultades de representación por parte del Sr. Curador Oficial, se
hace saber al mismo que tendrá como función primordial la promoción de la autonomía de la Srita.M.E. F.y
que se deberán respetar las decisiones que respondan a sus preferencias. 2.1) Se asigna al Sr. Curador Oficial
las siguientes funciones específicas: la tramitación del beneficio de la pensión italiana a favor de la Srita.F.
M. E., la representación de la Srita.F. (con los alcances expuestos precedentemente) en los autos “F. O. y
otra s/ Sucesión ab intestato” (expte n° 20718/2011) de trámite por ante el Juzgado Civil y Comercial n°11
departamental y oportunamente la venta del inmueble que compone el acervo sucesorio en dichos autos
atento la voluntad expresada en dicho sentido por la nombrada. 2.2) A modo de salvaguarda, la Curaduría
Oficial deberá en forma trimestral informar en estos autos acerca de la evolución de las funciones
encomendadas en la presente sentencia y rendir cuenta del destino que se asigne a las sumas de dinero
pertenecientes a la Srita.F. que sean percibidas por dicho organismo, como así también efectuar un
seguimiento de la situación socio ambiental y de salud de la misma. 2.3) El sistema de apoyo conformado
por la Sra.V. V.y por la Curaduría Oficial se deberá ajustar a las siguientes pautas: 1) el respeto de las
decisiones de M. E. F.; 2) se le deberán transmitir las situaciones complejas para que la Srita. F.pueda decidir
con el impulso propio a través de la comprensión y la confianza, debiendo promoverse su autonomía a los
efectos de la manifestación de su voluntad para el ejercicio de sus derechos. 3) cuando el apoyo resultara
insuficiente, se deberá acudir a la salvaguardia que impone la intervención del ámbito jurisdiccional.4)
Salvaguarda: Disponiendo que la presente sentencia será revisada en un plazo de tres años conforme lo
dispuesto por el art. 40 del CCCN y art. 42 de la ley 26.657, debiendo solicitarse nueva fecha de pericia
interdisciplinaria dentro del plazo de sesenta días hábiles contados a partir de que quede firme y consentida
la presente sentencia anteriores al vencimiento del plazo de tres años, por el Sr. Curador sin perjuicio del
deber del Ministerio Público de instar dicha revisión…..REGISTRESE.NOTIFIQUESE