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ORIGEN, DESARROLLO Y ESPÍRITU DE LOS

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS. Una perspectiva sociojurídica crítica

GABRIEL IGNACIO GÓMEZ SÁNCHEZ

Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad
Pontificia Bolivariana. Maestría en Instituciones legales, Universidad de Wisconsin - Madison.
Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

INTRODUCCIÓN. Desde la década de los ochenta en muchos países en Europa y en

Norteamérica el tema de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC) ha
tomado un particular interés. Ese mismo interés lo hemos percibido a lo largo de la última década
en Colombia. A lo largo de estos diez años cada vez es más frecuente oír hablar de mecanismos
como la conciliación, la mediación, los tribunales de arbitramento, los jueces de paz o la justicia
comunitaria. Paulatinamente se han incorporado nuevas reflexiones alrededor de estos
mecanismos. Inicialmente las elaboraciones teóricas se caracterizaban por ser fundamentalmente
jurídicas, pero con el paso del tiempo, se han incorporado reflexiones elaboradas desde otras
disciplinas diferentes como la sociología, la sicología y la teoría política. Se ha presentado un
agrietamiento que implica liberarse del saber jurídico tradicional y el comienzo de indagaciones por
respuestas que no puede dar el derecho. En este sentido surgen preguntas relacionadas con el
conflicto, su estructura, sus posibles formas de solución.

De acuerdo con lo anterior es posible distinguir dos ordenes de reflexión. De un lado, podríamos
encontrar reflexiones normativas, es decir, reflexiones orientadas a argumentar el “deber ser” de
los Mecanismos Alternativos y a proponer modelos y técnicas sobre su funcionamiento ideal. En
este sentido, se trata de reflexiones construidas a partir de preguntas como las siguientes: cómo
deberían funcionar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos; qué técnicas deben
emplearse; qué se ha hecho hasta ahora para su cabal desempeño?; qué falta por hacer ?; por qué
no han sido totalmente eficaces los MARC?; etc.1. Esta visión, más instrumental y normativa, creo
que ha sido la perspectiva predominante entre quienes se dedican al estudio de los MARC. Aún así
es posible observar una subdivisión en esta perspectiva. En primer lugar, encontramos las
reflexiones jurídico-dogmáticas, es decir, las elaboraciones conceptuales que se construyen
fundamentalmente a partir de los desarrollos normativos. Se trata de una lectura propia de los
abogados y que ha ejercido un especial predominio en el desarrollo de estos mecanismos. En
segundo lugar, podríamos encontrar perspectivas, extrajurídicas elaboradas desde otros saberes,
como la sociología, la sicología o la teoría de la negociación.

De otro lado, existe un segundo orden de ideas que indaga por la interpretación del contexto social
y sus relaciones con la emergencia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En
tal sentido se hacen reflexiones a partir de interrogantes como los siguientes: En qué contexto
surgen y se han intentado desarrollar estos mecanismos?, cómo explicar el surgimiento de estos

1En esta perspectiva la literatura es abundante. En una perspectiva jurídica se puede encontrar por ejemplo Junco Vargas,
José Roberto. La Conciliación. Aspectos sustanciales y procesales. Ediciones Jurídica Radar. Bogotá, 1994. 411 p. Para
una visión más interdisciplinaria se puede consultar en: Gotheil, Julio y Schiffrin, Adriana. Mediación.: una transformación
en la cultura. Paidos. Buenos Aires. 1996. 256 p. Así mismo, Hoyos Botero, Consuelo. La conciliación. Un modelo bioético-
hermenéutico. Señal Editora. Medellín, 2001. 208.
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mecanismos en el contexto de las transformaciones del derecho y de la sociedad? Es posible

hablar de una cultura de conciliación en Colombia? Este segundo orden de preguntas nos ayuda a
entender más la sociedad que vivimos, su relación con el derecho y las diferentes potencialidades
de los MARC. En este sentido, la perspectiva del presente artículo se concentra más en una visión
sociojurídica de carácter crítico cuyo objetivo principal se concentra en indagar por la explicación de
la emergencia del interés en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

1. Indagación por las relaciones sociedad, derecho y sistema judicial. Cuando abordamos el
tema desde una perspectiva del saber jurídico tradicional, no es extraño que se busque indagar por
modelos jurídicos desarrollados en otros países. En tal orden de ideas se hacen comparaciones y,
para algunos, se asume que el éxito de otros países puede ser augurio de nuestro éxito. De otra
parte, otros con igual intensidad desconfían de estas comparaciones y dicen que somos una
sociedad diferente con problemas específicos, de manera que las instituciones jurídicas deben
responder siempre a un modelo muy propio. De aquí surgen varias preguntas: qué es lo común y
que es lo exclusivo en el caso colombiano?; dónde podemos ubicar las similitudes con otras
sociedades y dónde ubicamos las diferencias ? En varios países europeos y latinoamericanos
hemos observado procesos y características similares como por ejemplo, la crisis del sistema de
justicia y la emergencia de los MARC, sin embargo nos podríamos preguntar si se trata de una
simple coincidencia o si es el producto de una moda en el conjunto de las instituciones jurídicas o
si se trata, como sostienen otros, de un proceso de globalización de los MARC ?.

Frente a estos interrogantes nos damos cuenta que la perspectiva interna del derecho,
especialmente las explicaciones dogmáticas, pueden satisfacer muy precariamente estos
interrogantes. Así como lo había anunciado anteriormente, la perspectiva de este artículo no es
jurídica, sino sociojurídica y concretamente para efectos de esta primera parte del texto me basaré
en el marco teórico desarrollado por el profesor Boaventura de Sousa Santos en varias de sus
investigaciones. Esta perspectiva resulta bastante útil para efectos del análisis de la transformación
del derecho, de los sistemas judiciales, y de la emergencia de los MARC en las sociedades
contemporáneas (Santos 95). Santos en su intento por explicar la significación política y social de
los tribunales propone tener en cuenta varios elementos: en primer lugar, la ubicación de los países
en el contexto económico mundial, en segundo lugar, la periodización de los momentos cruciales
en el Estado, y en tercer lugar, una reflexión sobe la cultura jurídica de cada país2.

1.1. Estados centrales. En cuanto al primer elemento diferenciador, Santos busca distinguir
aquellas sociedades que han desarrollado un sistema económico capitalista fuerte y que por lo
tanto se ubican en el centro del entorno económico mundial de aquellas sociedades que se
encuentran en un nivel de desarrollo intermedio. Se trata entonces de los países de Europa
occidental y Norteamérica. La configuración del poder, del sistema de regulación y del sistema
judicial en estos países no ha sido igual en estos últimos dos siglos, sino que ha estado sujeta a
las transformaciones políticas y sociales. Por ello es importante diferenciar al menos tres períodos
cruciales: El período del Estado liberal, El período del Estado Bienestar y el período de crisis del
Estado Bienestar3.

1.1.1 Período del Estado liberal. Este periodo cubre fundamentalmente el siglo XIX y las primeras
décadas del siglo XX. El Estado-Nación se configura con la entidad suprema en el ámbito

2 Sobe este marco teórico se puede consultar: Santos, Boaventura de Sousa. Los Tribunales en las Sociedades
Contemporáneas. en, Revista Pensamiento Jurídico No 4. Universidad Nacional. Bogotá. 1995. Pp 5-38. Así mismo en una
versión más reciente de este marco teórico, ver: Santos, Boaventura de Sousa y García Villegas, Mauricio (Eds). El
caleidoscopio de las justicias en Colombia. Ediciones Uniandes y otros. 2001.
3 Ibid.
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sociopolítico, excluyendo cualquier otra forma de organización social y política. De acuerdo con los
postulados liberales la producción del derecho era emanación de la soberanía estatal y, en
consecuencia, solo era concebible la existencia de un solo sistema de regulación jurídica: el
Derecho del Estado. Adicionalmente, los conflictos sociales e individuales implicaba dos aspectos:
en primer lugar, los conflictos colectivos no pasaban por el derecho, sino por la esfera política, es
decir, por los poderes legislativo y ejecutivo. Mientras que los conflictos individuales eran objeto de
un tratamiento mediante el tercer poder del Estado, la rama judicial. En este sentido la función
judicial estaba llamada a resolver los conflictos individuales de acuerdo a los derroteros generales
definidos por la ley. Estos presupuestos tienen sus repercusiones en materia del tratamiento de los
conflictos. En primer lugar, los conflictos colectivos no tenían protección jurídica, se decidían en un
escenario político donde solo participaban los ciudadanos, y no perdamos de vista que los
ciudadanos no eran precisamente todos los individuos, sino tan solo aquellos varones adultos, con
propiedad. En segundo lugar, los conflictos individuales debían solucionarse de acuerdo con un
mecanismo heterocompositivo, es decir, era solucionado por un tercero independiente,
supuestamente neutral que se limitaba a servir como vocero de la sabiduría del legislador4.

1.1.2. Período del Estado Bienestar. Si bien no se puede hablar de una frontera temporal
totalmente definida, se podría delimitar este período entre los años 20 y los años 80. Es un período
en que la cuestión social, ya denunciada y discutida desde el siglo XIX, entra, de una parte, a
formar parte de las nuevas tareas y cometidos estatales, y de otra, a transformar la gama de
derechos de los ciudadanos. En la medida que el Estado se compromete a procurar un mínimo de
bienestar en los ciudadanos mediante la satisfacción de necesidades que no podían ser resueltas
por la capacidad de consumo individual, y el derecho a la salud, la vivienda, la seguridad social, la
educación y el trabajo entran necesariamente a ser objeto de protección jurídica en este sentido los
jueces comenzaron a intervenir en los conflictos sociales y de carácter colectivo. En materia de
tratamiento de conflictos, se habrían de presentar varias repercusiones. En primer lugar, en el
contexto del Estado bienestar surge la preocupación sobre la igualdad de los individuos ante la
administración de administración de justicia. La observación de inequidades en la posibilidad de
acudir a los jueces dio inicio al desarrollo de políticas de acceso a la justicia 5. En segundo lugar, la
judicialización de las luchas sociales colmó la capacidad de respuesta del sistema judicial. En
muchos países se presentó una explosión de litigiosidad que generó en el mediano plazo
problemas de congestión y con ello la percepción ciudadana e institucional de la insuficiencia e
ineficacia del sistema judicial6.

1.1.3. Período de crisis del Estado Bienestar. La transformación del sistema de producción
económica en los países industrializados se tradujo en el paso de un sistema de producción fordista
a un sistema técnico-deslocalizado (Misas 93). Desde entonces, los Estados europeos,
norteamericanos y asiáticos han tenido que buscar incrementar los mercados que absorban la crisis
de los mercados internos y que disminuyan los costos de producción. Este proceso se ha traducido
en la búsqueda de flexibilización de las regulaciones estatales, en la internacionalización de la
economía y en la intensificación de las relaciones sociales entre ámbitos locales de diferentes
naciones. El Estado-Nación que antes se consideraba como la entidad fundamental en el escenario
político comienza a erosionarse para dar paso a la emergencia y mayor visibilidad de otras
dimensiones sociopolíticas: la esferas transnacional y las comunidades locales (Santos: 95).

4 Sobre este aspecto la literatura jurídica tradicional solo hace mención de las teorías formales, sin tener mucho en cuenta
la conexión con lo social o lo político. Para una relación con lo social o lo político, ver: Capella, Juan Ramón.. Fruta
Prohibida. Editorial Trotta. Madrid, 1997. 291 p. Así mismo, Santos. Op. Cit.
5 Sobre esta aspecto ver, Cappelleti, Mauro y Garth, Brynt. El acceso a la justicia.
6 Ver, Santos. Op. Cit..
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1.2. Estados semiperiféricos y periféricos. Los estados semiperiféricos y periféricos son

sociedades cuyas economías no son altamente industrializadas sino que tienen niveles de
industrialización intermedio o que sólo tienen un tipo de economía de subsistencia. Los problemas
que enfrentan los miembros de estas sociedades son en buena parte diferentes a los que enfrentan
los ciudadanos de los países industrializados y la manera como la organización sociopolítica e
institucional responde a los conflictos es también muy diferente.

1.2.1. Período de Estado liberal y estado bienestar. En Latinoamérica la conformación del Estado
no es el resultado de un proceso social autónomo, sino que es inevitablemente el resultado de una
relación post-colonial de imitación. En Latinoamérica no existía una burguesía fuerte que jalonara e
impulsara una nueva propuesta de organización política que reflejara las necesidades y los valores
de ese grupo social. En Latinoamérica, se adoptan las instituciones y los códigos europeos por
parte de familias y sectores urbanos minoritarios que buscaban que el nuevo Estado pudiera
conformar una nueva sociedad. Se adoptaron las teorías y los postulados liberales de las
sociedades europeas sin hacer una reflexión muy juiciosa de la sociedad autóctona. En tal sentido,
se asumió que el Estado era la única esfera de poder y que el derecho estatal era el único sistema
de resolución de conflictos, tal como lo hemos visto anteriormente.

Una paradoja que se presentó en los países semiperiféricos, en este caso, me refiero a los países
latinoamericanos, fue el hecho de que no se vivió el estado bienestar. Se consagraron formalmente
algunas ideas y derechos que habían sido el resultado de las luchas de los movimientos sociales en
los países europeos, sin embargo, los derechos sociales no lograron ser exigibles judicialmente y la
propuesta de estado bienestar no dejo de ser sino un proyecto inconcluso. Pero además, en los
países latinoamericanos la cultura jurídica no subvirtió los postulados liberales y los jueces no
dejaron de ser los operadores mecánicos que promulgaban las teorías formalistas del siglo XIX 7.

1.2.3. Periodo de crisis del Estado bienestar. Los países semiperiféricos no solo no vivieron el
Estado bienestar, sino que desde hace una década han tenido que renunciar a construirlo. Los
efectos de la crisis del modelo de bienestar se extiende también a sus economías, su estructura
institucional. De esta manera, a los problemas que se derivan del nuevo proceso político económico
mundial se agregan los problemas propios de sus entornos nacionales y locales. No es extraño
entonces que los países latinoamericanos, estén viviendo en los últimos años una mayor
percepción sobre la crisis de sus sistemas judiciales y una necesidad en introducir mecanismos que
los hagan mas eficaces.

1.3. Una primera explicación. En este sentido la preocupación por los MARC coincide con la
visibilización de la crisis del sistema de justicia. Ante la percepción sobre la incapacidad de los
sistemas de justicia para responder a la demanda ciudadana se comienza a pensar en mecanismos
de solución a la crisis. Como intentos de solución a esta crisis del sistema de justicia se han
presentado varios momentos e intentos de solución. Un primer momento consistió en un aumento
de los jueces y del aparato jurisdiccional, se trataba de medidas de mejoramiento cuantitativo.
Posteriormente se introdujeron cambios procedimentales y cambios de carácter normativo. Luego
vinieron las propuestas de naturaleza tecnicoadministrativa, en la que se buscaba mejorar la
gestión de la administración de la rama judicial con la inclusión de sistemas de información y
capacitaciones para jueces en sistemas de administración y uso de computadores. Finalmente hizo
énfasis en la utilización de los MARC. Observemos que estas perspectivas han hecho especial
énfasis en una visión institucional, es decir, en el Estado como promotor del cambio social8.

7Ibid.
8Sobre este aspecto se puede ver, Santos, Boaventura de Sousa. Estado, Derecho y Luchas Sociales. ILSA. Bogotá,
1993. Ver también del mismo autor, De la mano de Alicia. Ediciones Uniandes - Siglo del Hombre. Bogotá, 1998.
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Pero esta centralidad del Estado admite una lectura alternativa. No se hace énfasis en la función
estatal ni en el monopolio para producir el derecho y dirimir conflictos, sino mas bien que se indaga
por el derecho y su relación con la sociedad, por la cultura jurídica, es decir la manera como una
sociedad tiende a solucionar sus conflictos. Esa perspectiva nos muestra de una parte que si bien
hay algunas similitudes en los procesos sociales y económicos de unos países la cultura jurídica se
constituye en una diferencia especifica. Una metáfora que se emplea para evidenciar algunos
rasgos diferenciadores de la cultura jurídica sería la pirámide de litigiosidad.

1.4. La pirámide de Ligitiosidad. En la mayor parte de las ocasiones los abogados perdemos de
vista que en los conflictos jurídicos subyacen otros conflictos más profundos, que en términos muy
genéricos podríamos ubicar conflictos de orden social o sicológico. En tal sentido, la apropiación
que el derecho hace de los conflictos sociales en general, implica una transformación del núcleo del
problema mediante un proceso de identificación con categorías jurídicas definidas en los códigos,
formalización del lenguaje, ritualización de la disputa y, en muchas ocasiones, la invisibilización del
problema social o sicológico que permanece latente e insoluble.

La metáfora de la pirámide de litigiosidad propuesta por Santos ilustra de manera gráfica el proceso
de emergencia y escalamiento de los conflictos desde el surgimiento de diferencias y discrepancias
en los espacios de socialización, hasta que estas diferencias son transformadas en conflictos
jurídicos y tramitadas ante las instancias judiciales. Inicialmente en la base de la pirámide podemos
ubicar los espacios de socialización en medio de los cuales interactuamos como individuos o como
miembros de grupos sociales. Es en este escenario donde surge la comunicación, las relaciones de
identificación y diferenciación con las otras personas y, también donde vivimos y observamos
nuestras disputas y discrepancias. En caso de una disputa o una relación que conlleve una
agresión es factible que la persona afectada no sienta la agresión, o no la asuma como un derecho
afectado. Sin embargo, cuando la persona afectada asume que ha sido vulnerado un derecho,
comenzamos a presenciar un proceso de escalamiento de conflicto.

La percepción de un derecho violado puede dar lugar a un reclamo para que ese derecho sea
respetado o que el daño causado sea reparado. Frente a este reclamo la persona que actúa como
virtual agresor, puede asumir varias opciones. En primer lugar, aceptar el reclamo total o
parcialmente e iniciar un proceso de negociación o arreglo directo con el afectado. En segundo
lugar, puede ocurrir que el virtual agresor no considere legítimo el reclamo realizado, evento en el
cual se polariza la diferencia. Ante el alejamiento de las posiciones y los intereses de las partes
involucradas, en ocasiones el mismo escenario social proporciona espacios de transformación del
conflicto, como puede ser la existencia de un líder, una autoridad cercana y reconocida por ambas
partes y que pueda actuar como mediadora. Si esta instancia no permite un acercamiento, el
conflicto se polariza nuevamente y queda expuesto a la continuidad del escalamiento. En tal caso,
las partes pueden acudir a una asesoría jurídica, de la cual depende que el conflicto se traslade a
una instancia oficial y eventualmente llegue a la vía judicial.
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GRAFICO PIRAMIDE DE LITIGIOSIDAD

VÍA JUDICIAL

INSTANCIAS DE MEDIACIÓN
INSTITUCIONAL

POLARIZACIÓN

INTERVENCIÓN
DE INSTANCIAS
DE MEDIACIÓN
SOCIAL

POLARIZACIÓN

PERCEPCIÓN DE UN DERECHO
VULNERADO

ÁMBITO DE RELACIÓN SOCIAL

Fuente: Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Uniandes y otros. 2001.

Esta perspectiva sociojurídica basada en el análisis de contexto global e histórico y en la cultura

jurídica de los ciudadanos llevaría a algunas conclusiones parciales. La emergencia de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos se asocia con la explosión de litigiosidad, la
crisis del sistema judicial, la necesidad de descongestión de despachos judiciales. Pero también se
asocia con problemas de conflictividad en las sociedades contemporáneas. En ese sentido el punto
de convergencia entre múltiples disciplinas que se orientan al estudio de los conflictos, su
tratamiento, su transformación.

2. Consideraciones sobre el sistema de justicia y la evolución de las políticas públicas en

materia de MARC en Colombia. Este marco teórico presentado en el capítulo anterior nos
proporciona elementos analíticos para iniciar un proceso de interpretación y análisis sobre las
relaciones del derecho y el contexto social y, además, sobre el contexto de emergencia de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En Colombia el poder del Estado no sólo está
resquebrajado por los efectos de un largo proceso histórico de desarraigo de las instituciones en la
sociedad, sino que comienza a vivir nuevos procesos y conflictos sociales propios de un proceso de
globalización o de intensificación de las relaciones entre grupos locales de diferentes entes
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nacionales. Este proceso ha exigido transformaciones internas en el Estado: reforma estatal,

disminución del estado, ajuste fiscal, disminución de presupuesto en Justicia, y realización de
reformas orientadas a la búsqueda de credibilidad Institucional, predecibilidad de las decisiones
judiciales y eficiencia de la rama judicial.

Pero adicionalmente la sociedad colombiana vive un proceso interno difícil y complejo. Además de
la incapacidad para procurar un mínimo consenso colectivo a partir de allí consolidar una
institucionalidad fuerte, se observa una fragmentación de la sociedad colombiana, una pluralidad de
ordenes que coexisten con la dimensión reguladora del estado. Así, no solo encontramos un
sistema de regulación y resolución de conflictos previstos por el orden jurídico estatal, sino que
también encontramos otros órdenes de regulación diferentes al estatal y que operan en otros
territorios, con otras lógicas y diferentes procedimientos. Si así son las cosas, se nos abren varios
interrogantes: cuál es entonces el grado de comunicación entre el derecho formal estatal y las
diferentes esferas de la sociedad colombiana?. Para observar esta ruptura entre el derecho formal
y los conflictos sociales, tengamos en cuenta tres aspectos. En primer lugar la evolución de las
políticas públicas en materia de administración de justicia, luego el caso de la justicia civil en
Colombia y finalmente un breve recuento del desarrollo de la conciliación en equidad en Colombia.

2.1. Políticas públicas en materia de justicia. Retomemos el aspecto relacionado con la crisis del
sistema de justicia en Colombia, pues esto nos puede mostrar algunas pistas. De acuerdo con
Rodrigo Uprimny, la justicia y la crisis del sistema judicial no fueron particularmente visibles en
Colombia sino hasta la década del 70 (Uprimny, 97). El interés se basaba en algunos referentes
notables como los siguientes: En primer lugar, la congestión de los despachos judiciales. En
segundo lugar, la desorganización de la rama judicial, lo que para el sistema político era la falta de
control del ejecutivo sobre el sistema judicial (Castro,75). Para finales de la década del setenta la
preocupación por la congestión judicial, especialmente en materia penal condujo a varias reformas,
entre ellas la instauración de un cambio en el sistema procesal y la introducción de la Fiscalía
General de la Nación. En desarrollo de la reforma constitucional y de la necesidad política de
agilizar la eficiencia de la rama judicial se expidió un nuevo código de procedimiento penal (Decreto
181 de 1981) y se expidió una ley de emergencia judicial (ley 22 de 1980). Para junio de 1981, se
evacuaron 159.736 procesos penales, un 52% de los expedientes salidos en 19809.

En la década del 80 las percepciones sobre la crisis judicial comienzan a nutrirse de nuevos
elementos. En primer lugar, este periodo implica una mayor visibilidad de la violencia, no solo
política sino ciudadana. Se asume que un paso necesario para la solución la violencia y la
impunidad depende del mejoramiento en el desempeño de la administración de justicia. Las
políticas públicas se caracterizan por los siguientes aspectos: son fundamentalmente
institucionalistas y además, buscaban solucionar la crisis con el aumento de funcionarios,
organismos y modificaciones en el procedimiento (Por ejemplo las reformas impulsadas por el
gobierno Betancur, la ley 52 y la ley 2 de 1984)10. En segundo lugar, si bien a fines de los ochenta
existía un evidente predominio de la visión institucionalista y procesalista, comienzan a ganar
terreno las observaciones del instituto SER de investigaciones, de acuerdo con la cual se
demostraban las dificultades de la gestión judicial y la dimensión de la congestión en los despachos
judiciales11. Como consecuencia se señalaron alternativas diferentes al aumento de juzgados y de
funcionarios como por ejemplo, la introducción mecanismos de desjudicialización y
descriminalización. Algunas de estas propuestas fueron tenidas en cuenta en la nueva reforma
judicial del Gobierno Barco (ley 30 de 1987 y en las reformas procesales de 1989 12). Sin embargo,
el referente fundamental de las reformas giraba alrededor de la congestión de los despachos
judiciales y en consecuencia las soluciones se diseñaban especialmente para flexibilizar los

9 Ver, Ministerio de Justicia. Andrade Manrique, Felio. Memoria. Mayo de 1980-julio de 1981.
10 Ver, Ministerio de Justicia. Parejo González, Enrique. Memoria al Congreso. 1984-1985. Bogotá, 1985.
11 Ver, Giraldo Angel, Jaime.. Los Jueces en Colombia. Instituto SER de Investigaciones. Bogotá, 1986.
12 Ministerio de Justicia. Reforma Judicial. Imprenta Nacional. Bogotá,
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procedimientos y evacuar la carga de trabajo de los despachos judiciales. En esta lógica se

inscriben medidas como las previstas posteriormente en la ley 23 de 1991 y otras leyes posteriores.

2.2. La Justicia Formal. En la investigación que se hizo en la universidad de Los Andes sobre los
diferentes sistemas de justicia que coexisten en la sociedad colombiana, se adelantó un interesante
estudio sobre la justicia civil13. De acuerdo con Cesar Rodríguez, autor del mencionado estudio,
entre 1938 y 1994 se pueden observar varias tendencias (Rodríguez, 2001) 14. En primer lugar, se
destaca el hecho de que entre el 70% y el 80% de los procesos son procesos ejecutivos. Sólo un
margen inferior que oscila entre el 20% y el 10% son procesos declarativos15. En segundo lugar,
durante este periodo se presentó un desfase entre la oferta del servicio de administración de
justicia y la demanda ciudadana. En los procesos ejecutivos, dice el estudio, la demanda oscilaba
entre el 60% y el 65%, mientras que la oferta oscilaba entre el 50% y el 60%. Así, la oferta nunca
pudo superar la demanda de los ciudadanos y, en consecuencia, para 1994 la acumulación de
procesos ascendía a 1.586.956 procesos16.

En una segunda parte del estudio de César Rodríguez, que comprende un período más corto y
reciente (1992-1996), se pueden observar varias tendencias. Con base en la muestra aleatoria que
se tomo en varias ciudades del país, se observó que el 70% de los procesos en materia civil eran
procesos ejecutivos, mientras que el 7% eran procesos declarativos.

TIPOS DE PROCESOS EN MATERIA CIVIL

Ejecutivos 70%
Declarativos 7%
Declarativo-Ejecutivo 3%
Tutela 2%
De liquidación 1%
De J. Voluntaria 1%

Fuente: Rodríguez, Cesar. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Uniandes y otros. Bogotá, 2001.

Al indagar sobre los usuarios y, concretamente las relaciones entre los demandantes, se pudieron
observar algunas características. En materia de procesos ejecutivos, predominan las entidades
financieras, mientras que el 84% de los demandados eran personas naturales. De esta manera la
relación demandante-demandado correspondía en un 66% a la relación acreedor deudor17.

Finalmente, al indagar sobre la forma de terminación del proceso se puede constatar algo
interesante sobre el impacto de la conciliación en los procesos judiciales. El 78% de los procesos
terminaron por sentencia, y tan solo el 5% terminaron por acuerdo conciliatorio18.

TERMINACION DEL PROCESO

Sentencia 78%
Acuerdo conciliatorio 5%
Pago 5%
Desistimiento 1%

Fuente: Rodríguez, Cesar. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Uniandes y otros. Bogotá, 2001.

13 Entre 1996 y 1999 el CIJUS de la Universidad de Los Andes desarrollo un ambicioso estudio sociojurídico sobre la
justicia en Colombia. El texto que da cuenta de este estudio ha sido publicado con el nombre de ¨El caleidoscopio de las
justicias en Colombia¨. Uniandes y otros. Bogotá. 2001.
14 Ver, Rodríguez, Cesar. La Justicia Civil. En ¨El caleidoscopio de las justicias en Colombia¨. ..Op. Cit.
15 Ibid.
16 Ibid.
17 Ibid.
18 Ibid.
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2.3. Justicia informal: el caso de la conciliación en equidad. Una experiencia importante en materia
de mecanismos alternativos de resolución de conflictos esta relacionada con la conciliación en
equidad. Esta figura fue inicialmente prevista por la ley 23 de 1991(marzo de 1991) y
posteriormente por la actual constitución en su artículo 116. De acuerdo con el entonces Ministro
de Justicia, Jaime Giraldo Angel, esta figura buscaba replicar la experiencia de los jueces de paz
peruanos. He dividido el desarrollo de la conciliación en equidad en tres tensiones principales. En
primer lugar, la tensión de concepción política y social de las instituciones que desarrollaban la
figura. En segundo lugar, la tensión entre los objetivos institucionales iniciales y la experiencia en el
desarrollo del programa y, finalmente, las necesidades sociales frente a las nuevas exigencias
institucionales19.

En cuanto al primer aspecto, el desarrollo inicial de la conciliación en equidad estuvo a cargo de

dos Instituciones gubernamentales: El Ministerio de Justicia y el Plan Nacional de Rehabilitación.
De una parte, en el Ministerio de Justicia pesaba más el objetivo de descongestionar los despachos
judiciales y de desarrollar la ley 23 en los aspectos expresamente regulados. Adicionalmente, la
inercia propia del Ministerio facilitaba que la perspectiva para el abordaje del programa fuera
dominado por una visión institucionalista y formalista. En este sentido se pensaba que bastaba
aplicar la ley 23 para comenzar a obtener resultados sociales. De otra parte, el PNR, institución
compuesta por personal de formación diferente a la jurídica y concentrada en el trabajo en zonas
de conflicto armado estaba más interesada en la figura como un mecanismo potenciador de
procesos de paz en microescenarios sociales.

En cuanto al segundo problema, en 1995 el Ministerio de Justicia y el PNR realizaron un convenio

para desarrollar conjuntamente el programa de conciliación en equidad. El convenio permitiría,
según sus promotores, poner en conjunto la experiencia del PNR en las zonas de conflicto armado
y contar con el respaldo oficial del Ministerio de Justicia. El programa consistía fundamentalmente
en brindar capacitación a líderes comunitarios en zonas PNR. Inicialmente se haría una labor de
sensibilización política, que consistía en la realización de talleres con líderes comunitarios del
pueblo. Estos talleres, guiados por ONGs contratadas por el PNR, permitían hacer recuentos
históricos sobre la comunidad, los conflictos cotidianos, y sobre la manera como podrían ser
solucionados los conflictos. Luego de esta fase de sensibilización política venía un componente de
talleres de capacitación técnica proporcionada por el Ministerio de Justicia. En estos talleres se
buscaba enseñar a los líderes comunitarios los asuntos conciliables de acuerdo con las normas
jurídicas, así como las técnicas que debían emplear y los procedimientos a seguir para que el
acuerdo conciliatorio tuviera eficacia jurídica.

Pero a pesar del aprendizaje institucional que conllevó el programa, las exigencias institucionales
de los nuevos gobiernos o los intereses de otras instituciones han entrado en contradicción con las
conclusiones aprendidas. Si bien el Ministerio de Justicia revisó su visión formalista, al menos en
algunas de sus administraciones, otras instituciones y nuevos gobiernos, han continuado
concibiendo que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos deben apuntar
fundamentalmente a la descongestión de los despachos judiciales, a obtener credibilidad
institucional.

Conclusiones

De acuerdo con el marco teórico expuesto y la explicación de algunos rasgos del desarrollo de los
MARC en Colombia, podríamos comenzar a elaborar algunas ideas de orden crítico. Un primer
aspecto para tener en cuenta es que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
emergen en un contexto de crisis. Esta crisis cubre varios ámbitos en Colombia: en primer lugar

19 Para mayor profundidad ver, Gómez Gabriel Ignacio. Justicia Comunitaria en zonas urbanas. En Santos op.cit.
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una crisis institucional y social relacionada con el desgaste del estado bienestar, la crisis de
legitimidad del poder público en Colombia y adicionalmente la crisis del sistema judicial. En
segundo lugar, simultáneamente con este proceso de deslegitimación institucional se fragmenta la
unidad social y se constituyen múltiples ordenes de carácter local o regional en donde el derecho
del estado ni sus instituciones tienen fuerza vinculante.

En tercer lugar, en medio de esta disociación entre la precariedad institucional estatal y la pluralidad
social en Colombia, encontramos una cultura jurídica que dificulta la observación de los problemas
sociales. Esta cultura jurídica tiene varias características: 1) Se concibe el derecho como una
variable independiente de lo social, es decir, como un producto racional que puede transformar las
relaciones sociales por medio de una declaración de voluntad soberana. 2) Ha primado una
concepción formalista del derecho, en virtud de la cual se entiende que el derecho es un saber
autónomo, con su método, su objeto y su lenguaje. En consecuencia problemas como los
relacionados con la eficacia o la ilegitimidad del derecho no son problemas jurídicos relevantes. 3)
Desde la perspectiva tradicional sobre el derecho en Colombia se ha concebido la crisis del sistema
de justicia como un problema orgánico-racional, es decir, como un problema que se resuelve
asignando funciones especializadas a órganos estatales. 4) Ha existido un sobredimencionamiento
de lo institucional y una correlativa invisibilización de los conflictos sociales. En consecuencia se ha
asumido la crisis de la justicia en Colombia como un problema de funcionamiento adecuado de la
rama judicial, de asignación de recursos, de capacitación, etc. Sin embargo, se ha perdido de vista
que los conflictos que llegan al sistema de justicia exteriorizan una cultura frente al conflicto, una
manera de relación entre los ciudadanos, de transformación de sus diferencias, de protección de
sus derechos.

En ese contexto el saber jurídico en Colombia no sólo esta desarraigado de muchos espacios
sociales sino que ha creado su propia esfera de autonomía. Se ha erigido sobre el supuesto de
que soluciona conflictos, sin embargo el conflicto individual o social es transformado en un
problema jurídico por parte de los profesionales del derecho de manera que cambia la centralidad
del problema. Si en un principio los intereses de las partes están en juego, en el momento de la
juridización, entran en escena los intereses de los representantes de las partes en incluso, los
intereses y las angustias de quien actúa como el tercero independiente y neutral.

De otra parte, los MARC han sido concebidos como mecanismos de descongestión de despachos
judiciales, dominados por la racionalidad formal del derecho y ritualizados exhaustivamente por las
normas procesales. Marginalmente se conciben como espacios de acceso a la justicia o como
mecanismos de transformación social. En este sentido, los abogados asumen el estudio de la
conciliación y, en general, de los mecanismos alternativos como un mecanismo procesal más,
como un nuevo elemento de su ejercicio profesional, así, de la misma manera acrítica como se
estudiaban las normas jurídicas en el siglo XIX.