TEMARIO

BENEFICIOS DE LIBERTAD ANTICIPADA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD DENOMINADA:

“JUEZ ESPECIALIZADO EN EJECUCIÓN DE SANCIONES PENALES”
Rebeca A. Schmitter Tello 3

PRÁXIS CRIMINOLÓGICA
Consuelo Rosillo Garfias 7

DEBIDO PROCESO Y EJECUCIÓN PENAL, REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008

Miguel Sarre 18

LAS CANDIDATURAS OUTSIDER

SU POSIBILIDAD EN MÉXICO A LA LUZ DEL SUPRANACIONALISMO
José Carlos Rojano Esquivel 27

EL JUEZ GARANTISTA EN MÉXICO 1

Oscar Arturo Delgado Díaz 30

LA FACULTAD DEL CONTROL CONSTITUCIONAL INDIRECTO O DIFUSO DE LOS JUECES EN EL

PROCEDIMIENTO PENAL, ACUSATORIO, ADVERSARIAL Y ORAL
Gonzalo Antonio Vergara Rojas 34

CONSEJO EDITORIAL

M. en D. Jorge Herrera Solorio, Magistrado LCC. Sergio Bailleres Flores, Coordinador de Comunicación Social
M. en F. Arturo Flores Velázquez, Director del Instituto de Especialización Judicial ISC. José Villalón Charre, Director de Informática
LDCG. Gabriela Martínez Reyes, Diseño Gráfico

“Crónica Judicial”, órgano de difusión del Poder Judicial del Estado de Querétaro, de distribución gratuita, los materiales que aquí se publican son
responsabilidad de los autores. Comentarios, sugerencias y colaboraciones, favor de dirigirlas a nuestras oficinas en www.tribunalqro.gob.mx, Pasteur Sur
núm. 4, Col. Centro, C.P. 76000, Querétaro, Qro. Revista del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro, publicación trimestral, ISSN 1665-7802,
Número de Certificado de Reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor:
04-2009-061818130600-102, Número de Certificado de Licitud de Título: 13569, Número de Certificado de Licitud de Contenido: 11142, . Época III , Año 5, Núm.
21, Diciembre de 2011.
 PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO
Jorge Herrera Solorio
Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura

PRIMERA SALA CIVIL JUZGADOS CIVILES JUZGADOS PENALES JUZGADOS MENORES

DE PRIMERA INSTANCIA QUERÉTARO DE PRIMERA INSTANCIA SAN JUAN DEL RÍO
Lic. María Elisa Rentería Moreno Lic. Gabriel Gerson Perusquía González
Magistrada Presidente de Sala M. en D. Elvia Julieta Paredón Niño Lic. Leticia de Lourdes Obregón Bracho Juez Menor Mixto de Amealco de Bonfil
Juez Primero Juez Primero
M. en D. Jesús Castellanos Malo Lic. Ma. Francisca Escamilla Zárate
Magistrado Lic. Guillermo Rodríguez del Castillo M. en D. Enrique Ramírez Martínez Juez Menor Mixto de Arroyo Seco
Juez Segundo Interino Juez Segundo
M .en D. Celia Maya García Lic. María del Rocío Cruz Morales
Magistrada Lic. Juan Jorge Velázquez Martínez Lic. José Antonio Ángeles Montes Juez Menor Mixto de Cadereyta de Montes
Juez Tercero Juez Tercero
SEGUNDA SALA CIVIL Lic. Sandra Perea Rayas
Lic. María Laura Vega Ávila JUZGADOS CIVILES Juez Menor Mixto de Colón
Lic. Carlos Manuel Septién Olivares Juez Cuarto DE PRIMERA INSTANCIA SAN JUAN DEL RÍO
Magistrado Presidente de Sala Lic. Elías Hernández Castañón
Lic. Ilda María Delgado Muñiz Lic. Aida Irasema Corona Martínez Juez Menor Mixto de Corregidora
Dr. Salvador García Alcocer Juez Quinto Juez Primero
Magistrado Lic. Ma. de la Luz Lucas Reséndiz
Lic. Ma. Victoria Vega Malagón Lic. María de Lourdes Zavala Morales Juez Menor Mixto de El Marqués
Lic. Juan Manuel Zepeda Garrido Juez Sexto Juez Segundo Interina
Magistrado Lic. Mónica Beatriz Chimal Acevedo
M. en D. Rodolfo Juárez Medina Lic. Eugenio Enrique Tovar Esparza Juez Menor Mixto de Ezequiel Montes
SALA PENAL Juez Séptimo Juez Tercero
Lic. José Andrés Corbella Cano
Lic. Araceli Aguayo Hernández Lic. Sergio Herrera Martínez JUZGADOS MIXTOS DE PRIMERA INSTANCIA Juez Menor Mixto de Huimilpan
Magistrada Presidente de Sala Juez Octavo
Lic. Alejandro Chávez Arias Lic. Carlos Alberto Murillo Cárdenas
Lic. Gonzalo Aguirre Fuentes Lic. Patricia Segundo Aguilar Juez de Amealco de Bonfil Juez Menor Mixto de Jalpan de Serra
Magistrado Juez Noveno
M. en D. Armando Licona Verduzco Lic. Luisa Amelia Rivera Rodríguez
M. en D. Arturo González de Cosío Frías Lic. Javier Beltrán Álvarez Juez de Cadereyta de Montes Juez Menor Mixto de Landa de Matamoros
Magistrado Juez Décimo
Lic. Gustavo Ramos Villafuerte Lic. Ma. Pueblito Aguilar Jurado
SALA ELECTORAL JUZGADOS FAMILIARES Juez Jalpan de Serra Juez Menor Mixto de Pedro Escobedo
DE PRIMERA INSTANCIA QUERÉTARO
M. en D. Basilisa Balderas Sánchez Lic. Eduardo Sarabia Sánchez Lic. Alejandro Morado Sánchez
Magistrada Presidente de Sala Lic. José Manuel Herrera Altamirano Juez de Tolimán Juez Menor Mixto de Peñamiller
Juez Primero
Lic. Sergio Herrera Trejo Lic. María Guadalupe Ramírez Plaza
Magistrado M. en D. Marisela Sandoval López JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA Juez Menor Mixto de Pinal de Amoles
Juez Segundo ESPECIALIZADO EN JUSTICIA
M. en D. Javier David Garfias Sitges PARA ADOLESCENTES Lic. Luis Alberto Contreras Fernández
Magistrado Lic. Carlos Rafael Escalante Munguía Juez Primero Menor Civil de Querétaro
Juez Tercero M. en D. Mariela Ponce Villa
Juez Primero Lic. Samuel Andrade Zamudio
SALA ESPECIALIZADA M. en D. Everardo Pérez Pedraza Juez Segundo Menor Civil de Querétaro
EN JUSTICIA PARA ADOLESCENTES Juez Cuarto Lic. Sergio Hernández Torres
Juez Segundo Lic. Óscar Martínez Mancilla
Lic. Araceli Aguayo Hernández Lic. Leticia Martínez Mejorada Juez Tercero Menor Civil de Querétaro
2 Magistrada Juez Quinto JUZGADO ESPECIALIZADO EN EJECUCIÓN
DE SANCIONES PENALES Lic. Rebeca Arlett Schmitter Tello
SALA CONSTITUCIONAL Lic. José Romualdo Elías Barrientos Juez Menor Penal de Querétaro
Juez Sexto Lic. Manuel Villanueva Estrada
Dr. Salvador García Alcocer Lic. Rosa Laura Salazar Rodríguez
Magistrado Presidente de Sala JUZGADOS PENALES Juez Menor Mixto de San Joaquín
DE PRIMERA INSTANCIA QUERÉTARO
Lic. Araceli Aguayo Hernández Lic. Alicia Trejo Mancilla
Magistrada M. en D. Araceli Vega Ávila Juez Primero Menor Mixto de San Juan del Río
Juez Primero
M.en D. Celia Maya García Lic. Felipe Hernández Filomeno
Magistrada M. en D. Alejandro León Guerrero Juez Segundo Menor Mixto de San Juan del Río
Juez Segundo
Lic. Elena López Villeda
Lic. Delfina Ordaz Olvera Juez Menor Mixto de Tequisquiapan
Juez Tercero
Lic. Víctor Hugo Rentería Camacho
Lic. Arturo Ugalde Rojas Juez Menor Mixto de Tolimán
Juez Cuarto

M. en D. María Elisa Linares Tecuanhuey

Juez Quinto

Dra. Ma. Consuelo Rosillo Garfias

Lic. Jorge Iván Almada Ugalde Juez Sexto
Secretario de Acuerdos del Pleno,
del Consejo de la Judicatura M. en D. María de Lourdes Portillo
y del Presidente del TSJ Coronado
Juez Séptimo
Lic. Maricela Martínez Colín
Secretaria de Acuerdos de las Salas Civiles del TSJ Lic. José Antonio Ortega Cerbón
Juez Octavo
Lic. Ivette Ortiz Smeke
Secretaria de Acuerdos de las Sala Penal Lic. Elena Morales López
y Electoral del TSJ Juez Noveno

ÁREAS JURÍDICAS Y ÁREAS ADMINISTRATIVAS

Lic. Gabriela Guadalupe Sánchez Sánchez C.P. Alfredo Durán Rodríguez M. en F. Arturo Flores Velázquez Lic. Claudia Elizabeth Álvarez García
Secretaria Particular Contralor Interno Director del Instituto de Directora de Orientación y
Especialización Judicial Servicio a la Ciudadanía
Lic. Hugo Armando Juárez Medina C.P. Sara Septién Olivares
Secretario Adjunto Directora de Contabilidad L.I. Virginia Fernández Candelas Lic. Luz del Rubí Ramírez Tapia
y Finanzas Jefa de Área de Biblioteca Coordinadora Interina General de
Lic. Angélica González Martínez Actuarios y Peritos
Secretaria Privada C.P. Edgar Pérez Pedraza M. en H. Rosa Martínez Pérez
Jefe de la Unidad de Información Encargada del Archivo Histórico Mtra. Libia Solorio Lozada
Lic. Ma. Teresita de Jesús Hernández García Gubernamental Coordinadora del Centro de Mediación
Secretaria Técnica del Consejo de la Judicatura Lic. Norma Vega Sánchez
Lic. Griselda Ramírez Camacho Jefa de Oficialía de Partes Psic. María Lucía Trejo Herrera
LCC. Sergio Bailleres Flores Directora Jurídica Directora de la Unidad de
Coordinador de Comunicación Social Lic. Dolores Beatriz Muñiz Moreno Psicología
Lic. María del Pilar Muñiz Padilla Jefa Oficina Central de Consignación
LAE Gustavo Efraín Mendoza Navarrete Visitadora General Lic. Francisco Alberto Becerra Cano
Oficial Mayor Jefe de Regularización de Predios
ISC. José Villalón Charre
Director de Informática
 BENEFICIOS DE LIBERTAD ANTICIPADA
COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD DENOMINADA:
“JUEZ ESPECIALIZADO EN EJECUCIÓN DE SANCIONES PENALES”
Rebeca A. Schmitter Tello*

I. INTRODUCCIÓN
A raíz de la incorporación al ámbito jurisdiccional de la figura de “Juez de
Ejecución”, al dar cabal cumplimiento con la reforma constitucional al artículo 21,1
es que se traslada al Poder Judicial la facultad de modificar las penas y medidas de
seguridad impuestas, así como determinar su duración.2 En el caso una de sus
facultades trascendentes es resolver sobre las peticiones de libertad anticipada
que incorpora tres beneficios para los sentenciados, cumpliendo con
determinadas circunstancias, requisitos y obligaciones.

La intención del presente trabajo, es dar a conocer una de las funciones

primordiales que ahora adquiere el Poder Judicial a través del funcionario
denominado, en el Estado de Querétaro, “Juez Especializado en Ejecución de
Sanciones Penales”;3 por esa razón, se hará un breve recuento de los antecedentes
que sirvieron de base para la reforma constitucional y, posteriormente, se
mencionarán cada uno de los beneficios de libertad anticipada que se incorporan
en la legislación queretana con algunos comentarios adicionales.

II. ANTECEDENTES
La figura de “Juez de Ejecución” surge en el ámbito jurídico nacional a raíz de
grandes discusiones acerca de la necesidad de una reforma integral al Poder
Judicial, que abarcó aspectos tan importantes como la democracia y el respeto a
los derechos fundamentales, lo que desembocó en la publicación del Libro Blanco
de la Reforma Judicial, en donde se recogieron los ejes principales de la 3
problemática,4 y a una respuesta a las peticiones sociales en el ámbito del acceso a
la justicia que abarcó, entre otros temas, el de la ejecución de las sentencias.

Algunos de los problemas que en el tema se mencionaron fueron: la

sobrepoblación penitenciaria, la saturación de carga de trabajo, el endurecimiento
de las leyes penales, las restricciones para obtener la libertad bajo fianza, los
limitados beneficios de la libertad anticipada, el hacinamiento producto de hechos
violentos y corrupción, entre otros.

Es así que el Congreso de la Unión, con el afán de dar respuesta a la exigencia

social, el 18 de junio de 2008, a través de una reforma al Sistema de Justicia Penal,
contempló la instauración de un procedimiento penal acusatorio y oral, un nuevo
sistema nacional de seguridad pública, así como un régimen penitenciario
diferente, que a través de la reforma al artículo 21 Constitucional –misma que diera
a las entidades federativas un plazo de tres años para la adecuación del marco
legal, que en el Estado de Querétaro se dio cumplimiento a través de la publicación
en el periódico oficial “La Sombra de Arteaga” el 17 de junio de 2011–, se otorgó a la
autoridad judicial, además de la función de imposición de penas, la modificación y
duración de las mismas.

* Juez Menor Penal de Querétaro. Especialidad y en trámite grado de Maestría, ambas en Administración de
Justicia, actualmente estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Penal Acusatorio, Docente certificada por
méritos por la Secretaría Técnica del Consejo para la Implementación de la Reforma de Justicia Penal en México.
1
Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de junio de 2008.
2
Función independiente de los aspectos de dirección, organización y control administrativo del sistema
penitenciario y sus establecimientos, que en nada afecta el campo de acción de la autoridad administrativa para
delinear la política penitenciaria, entendida como las directrices de control y funcionamiento interno de los
establecimientos que conforman el sistema penitenciario.
3
Artículo 65 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Querétaro.
4
http://www.scjn.gob.mx/RECJUR/REFORMAJUDICIAL/LIBROBLANCOREFORMAJUDICIAL.
 Lo anterior resulta novedoso para
nuestro sistema tradicional, ya que con
anterioridad los poderes judiciales no
tenían injerencia en dichos aspectos,
correspondiéndole únicamente la
imposición de penas, es decir, el Juez
de conocimiento era el que
determinaba cuál era la pena o medida
de seguridad que habría de aplicarse al
sentenciado y, en su caso, si era
acreedor a algún beneficio sustitutivo y
posteriormente lo turnaba al Poder
Ejecutivo a través de la otrora Dirección
General de Readaptación Social para su
cumplimiento.
Ahora, la función del Poder Judicial, a
través de la figura del “Juez de
Ejecución”, adquiere varias funciones
relevantes, las que veremos a
continuación.
III. F U N C I O N E S D E L “J U E Z
ESPECIALIZADO EN EJECUCIÓN DE
SANCIONES PENALES” EN LA
LEGISLACIÓN QUERETANA.
Como se mencionó, el 17 de junio de
2011 se publicaron en el Periódico
4 Oficial “La Sombra de Arteaga”
diversas reformas, entre otras, a la Ley
de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad del Estado de Querétaro,
dentro de la misma se redefine el papel
del Poder Ejecutivo, a través de la
Secretaría y Subsecretaría de Gobierno
y la Dirección de Reinserción Social así
como del Poder Judicial a través de la
figura de “Juez Especializado en
Ejecución de Sanciones Penales”,
asignándosele a este último, las
funciones de:
1. Resolver la procedencia de los
beneficios preliberacionales;
2. El compurgamiento de la pena o
medida de seguridad;
3. La facultad de resolver los
conflictos respecto de la ejecución
que se susciten entre la autoridad y
el sentenciado -que no se hayan
resuelto mediante las instancias
administrativas-, a fin de
determinar si la autoridad actúa
5
Artículo 35 de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado de Querétaro.
6
A criterio del Juez, oyendo la opinión de la Dirección de Reinserción Social, artículo 40 de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado de Querétaro.
7
En el caso de incapacitados o discapacitados, se cumplirá dicho requisito quienes hayan realizado la ocupación que se les haya asignado o que se hayan conducido con buena
conducta.
8
Dicha consideración será determinada por el Juez.
conforme a derecho;
4. Los pedimentos de cumplimiento o
revocación de los sustitutivos
penales;
5. La modificación de todas las penas
y medidas de seguridad impuestas
en sentencia ejecutoria, entre
otras.
Por lo que se refiere a la primera
función, relativa a resolver la
procedencia de los beneficios
preliberacionales, tenemos que se
engloban en la llamada libertad
anticipada 5 que se define como:
aquellos beneficios otorgados al
sentenciado por la autoridad judicial,
cuando reúna los requisitos
establecidos legalmente en cada
modalidad; en todos los casos, para
que los sentenciados tengan acceso a
dichos beneficios, es indispensable que
se haya pagado la sanción pecuniaria, la
reparación del daño o que se otorgue
fianza suficiente que garantice la no
sustracción y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Al respecto, en la libertad anticipada se
incluyen tres beneficios, a saber:
A) Tratamiento preliberacional:
Es el beneficio que se otorga al
sentenciado después de que haya
compurgado el 70% de la pena privativa
de libertad impuesta, incluyendo, en su
caso, la remisión parcial de la pena.
Este beneficio comprende:
tratamiento para la readaptación y
reinserción del sentenciado con la
participación de su familia en forma
grupal o individual; la preparación
respecto a su corresponsabilidad
social; concesión de salidas grupales
con fines culturales y recreativos,
visitas guiadas y supervisadas e
internamiento en prisión abierta.6
Requisitos:
§ Que haya compurgado 70 % de la
pena privativa de libertad.
§ Que haya participado en las
actividades educativas, recreativas,
culturales y deportivas que se
organicen en el centro de reclusión
y, además, que haya trabajado,
salvo excepciones.7
§ Que se haya conducido con buena
conducta.
§ Que haya pagado los daños y
perjuicios o que otorgue fianza
suficiente8 que garantice la no
sustracción y el cumplimiento de
sus obligaciones.
§ No haber sido condenado
anteriormente por sentencia
ejecutoriada por delito doloso.
§ No estar sujeto a otro proceso por
delito doloso o tener la calidad de
reclamado a la fecha en que
ordinariamente tenga derecho a
este beneficio; y
§ Que la pena impuesta no sea
resultado de concurso real de
delitos.
Obligaciones del beneficiado:
§ Informar a la Dirección su domicilio
y los cambios que tuviere;
§ Conducirse con buena conducta;
§ No abusar del consumo de bebidas
alcohólicas y abstenerse del
empleo de estupefacientes,
psicotrópicos, volátiles inhalables o
cualquier otra sustancia tóxica de
efectos análogos, salvo
prescripción médica;
§ Dedicarse a actividad lícita;
§ No frecuentar bares, cabarets,
prostíbulos o lugares análogos,
salvo que sea su fuente de trabajo; e
§ Informar mensualmente sobre sus
actividades.
B) Libertad preparatoria: es la
liberación provisional de un
sentenciado cuando se encuentre
compurgado su condena en prisión o
parte de ella. Este beneficio le permite
vivir en la comunidad, sujeto a
supervisión, y se otorgará al
sentenciado que cumpla con las 4/5
partes de su condena en tratándose de
 Crónica Judicial TV
delito doloso; las 3/5 partes si se trata de delito
preterintencional o la mitad de la misma, tratándose de
delitos culposos.

Requisitos:

§ No haber sido condenado con anterioridad por delito

doloso en virtud de sentencia ejecutoriada.
§ No estar sujeto a otro proceso con prisión preventiva a
la fecha en que tenga derecho a este beneficio.
§ Haber acreditado niveles de instrucción durante el
tiempo de reclusión.
§ Haber participado en el área laboral, educativa o
cultural.
§ Haber cubierto el pago de daños y perjuicios, o que
otorgue fianza suficiente, determinada por el juez, que
garantice la no sustracción y el cumplimiento de sus
obligaciones.
§· No tener pena privativa de libertad pendiente de
compurgar.

Obligaciones del beneficiado:

§ Presentarse ante la Dirección de Reinserción Social con

la periodicidad que la autoridad judicial ordene;9
§ Informar a la Dirección su domicilio y los cambios que
tuviere;
§ Conducirse con buena conducta; El PROGRAMA DEL
§ No abusar del consumo de bebidas alcohólicas y 5
abstenerse del empleo de estupefacientes,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
psicotrópicos, volátiles inhalables o cualquier otra
sustancia tóxica de efectos análogos, salvo
prescripción médica; Miércoles 12:00 pm
§ Dedicarse a actividad lícita;
No frecuentar bares, cabarets, prostíbulos o lugares

§
análogos, salvo que sea su fuente de trabajo; e
Informar mensualmente sobre sus actividades.
canal 6 de CABLECOM
C) Remisión parcial de la pena: es el beneficio que se
otorga a los sentenciados por cada 2 días de trabajo, Santiago de Querétaro
haciendo la remisión de 1 de prisión, es decir, que por cada
dos días de trabajo se descontará uno de prisión.
Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 37 de la
Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del
Estado de Querétaro, la remisión será de 1 día de prisión por y en sistemas locales de Cable en
cada 4 de trabajo.
Los cómputos de términos se harán en el orden que mejor
beneficie al sentenciado.10
Requisitos: San Juan del Río,
Pedro Escobedo
§ La reinserción social será el factor determinante para la
concesión o negativa, que no podrá fundarse y Jalpan.
exclusivamente en los días de trabajo, sino, además, en
la participación en actividades educativas y en el buen
comportamiento del sentenciado.
9
Se deberá tomar en cuenta los horarios de trabajo o de estudio del beneficiado.

www.radioytelevisionqueretaro.mx
10
Su valoración se hará únicamente cuando su reconocimiento permita a
éstealcanzar la libertad definitiva de la pena de prisión que se encuentre
 La ley fija un catálogo de delitos por los cuales el sentenciado podrá solicitar cualquiera de los beneficios preliberacionales,
que en el caso de los beneficios de libertad anticipada, la única excepción lo es el delito de SECUESTRO; tratándose de este
delito NO se concede ningún beneficio de los tres mencionados.
En cuanto a la remisión de la pena y para efectos de una mejor ilustración, se plasma el presente cuadro
DELITOS PARA ACEDER AL BENEFICIO DE REMISIÓN PARCIAL DE LA PENA
UN DÍA DE PRISIÓN POR CADA DOS DE TRABAJO
Todos los delitos que NO se mencionan en el listado del art. 37
LEPMSQ ni el delito de secuestro
De los beneficios de libertad anticipada que se han
mencionado y de las facultades que ahora se otorgan al
Poder Judicial a través del denominado “Juez
Especializado en Ejecución de Sanciones Penales”, se
6 advierten algunas modificaciones substanciales con tintes
garantistas, mencionando como algunas de ellas:
a) la participación del Ministerio Público, la defensa y
el sentenciado en el proceso de modificación y duración de
penas y medidas de seguridad;
b) el derecho de audiencia que por ende adquieren
las partes y por cuanto ve a las probanzas ofrecidas,
limitado solo en el caso de que existan algunas que por su
naturaleza requieran desahogo en audiencia;
c) la incorporación implícita del principio procesal de
contradicción, el que, en aras de la justicia, obliga a dar a
cada parte una oportunidad para esgrimir sus
pretensiones, probar sus afirmaciones y exponer sus
razones, en el momento de la celebración de la audiencia
en los casos en los que se lleve a cabo;11
d) la política penitenciaria se ve reforzada mediante
el control jurisdiccional que se ejerce de aquellas acciones
que son sometidas a revisión de su legalidad;
e) el respeto a la dignidad humana del sentenciado o
interno a que se refiere no solo nuestra constitución sino,
también, el artículo 5 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, entre otras.
Sin dejar de advertir que dicha legislación puede ser
perfeccionada para que puedan incorporarse más
derechos, características garantistas e incluirse de manera
formal aspectos sustanciales como los principios rectores
que sirvan de base para la aplicación eficaz de la legislación.
11
GARCÍA Ramírez, Sergio, La Reforma penal constitucional, México, Porrúa, 2008,
p.121.
UN DÍA DE PRISIÓN POR CADA CUATRO DE TRABAJO (listado artículo 37
Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado de
Querétaro)
Homicidio calificado.
Violación, excepto entre cónyuges o concubinos
Robo calificado agravado, supuestos 183 CPQ y monto exceda 600 vsm.
Robo de documento art.184.
Robo consumado o en grado de tentativa, solo cuando se lesione la salud
(excepto fr. I art. 127 CPQ), la vida, la libertad deambulatoria o sexual.
Tortura.
Delitos Graves (art. 121 CPQ)
IV. CONCLUSIÓN
El traslado de la facultad de modificar y establecer la
duración de las penas y medidas de seguridad al Poder
Judicial y de la incorporación de la reinserción social que
estableció como fin el artículo 21 Constitucional, implicó la
materialización de una cultura de derechos y, por ende, de
protección de los derechos humanos ligada a la reciente
reforma al artículo 1 constitucional, tema que se encuentra
relacionada en gran medida al establecimiento de un
Estado Constitucional de Derecho al que se aspira.
Así, la función que hoy asume el “Juez Especializado en
Ejecución de Sanciones Penales” en el caso de Querétaro,
es de suma importancia para proseguir con la exigencia
constitucional de la transformación de nuestro sistema de
justicia penal a un sistema acusatorio y oral que permita la
operatividad jurisdiccional.
Este pequeño trabajo me permitió mostrar una de las
funciones que realiza la autoridad jurisdiccional y que como
se mencionó adquiere beneficios para las partes, pero
también se advierte la necesidad de su perfeccionamiento
y el requerimiento de gestión para la expedición de
ordenamientos legales que den cuerpo integral a la
reforma constitucional y por ende al espíritu de la misma en
beneficio de los ciudadanos.
 PRÁXIS CRIMINOLÓGICA1
Consuelo Rosillo Garfias*

Este trabajo está dedicado a quienes incursionan en la criminología, trata de

situarnos en el terreno de la ética, esfera desde la que podemos defender que el
ser humano es siempre tierra fértil susceptible de ser sembrada con la mejor
semilla aunque, como humanos, somos falibles. Aquí consideramos que es muy
importante sembrar la semilla de la ética en el criminólogo desde la perspectiva del
derecho penal.

En paráfrasis de Ángel Osorio, puedo decir que urge reivindicar la figura del
Criminólogo, “sabemos que no es la criminología una consagración académica,
sino una concreción profesional, por la sencilla razón de que en las profesiones la
ciencia no es más que un ingrediente, junto a él operan la conciencia, el hábito, la
educación, el engranaje de la vida, el ojo clínico y más; elementos todos, que
englobados integran un hombre, el cual precisamente por su oficio se distingue de
los demás”.2

Podremos obtener excelentes calificaciones y las distinciones que da la obtención

de un título de licenciatura, maestría o doctorado, pero para aquél que no conoce
las pasiones, y no sabe vislumbrarlas, toda su ciencia resultara inútil para ejercer la
criminología.

Esta intuición -de fondo- nos mantiene abiertos, dispuestos a aprender por
siempre. Y aprender, al decir de Jaqueline Zapata Martínez,
7
“Es aventura, vida, libertad de movimiento. Es riesgo de saber siempre que no
se sabe ya del todo y que nunca se podrá, (...) Es correr el riesgo de saber cada
vez de otro modo [asumirlo supone] no ocultar la necesidad de permanente
decisión y elección propias [y en efecto] aprender... no es reproducir o
reestructurar conocimientos, no es restituir o reconstruir lo dado sino que es
re-escribirlo, recrearlo y proseguir con un nuevo trazo. Aprender es pensar, es
crear, es inventar nuevas posibilidades, nuevas opciones –compartiéndolas.
[Más aún] aprender es pasión de vivir,(...) es ganar espacios en los que sí cabe
residir, respirar, apoyarse, luchar, en suma, pensar; estado móvil, inestable en
el que prácticamente es ya, sin más, uno mismo, sino que se es un arte de vivir,
una práctica de cuidado de si –y de los demás.3

Esto podría ser un anhelo del profesional de la criminología: hacer de su saber un

servicio, de su quehacer un arte, irreductible al academicismo, al “prosaicismo
racional”, Un prosaicismo que, parafraseando a Zapata,4 es trama compleja de
teorías [criminólogicas, métodos de investigación, en fin], que borran la
posibilidad de aprender a ser, de aprender a vivir. [Efectivamente la Criminología]
prosaica quiebra la esperanza. Todos los seres humanos [como miembros de una
sociedad cambiante, plena de diferencias en modos de ser, vivir, crear -de los que
no se pueden excluir las formas que tienden a demeritar la propia dignidad
humana- tienen derecho a obtener una interpretación amplia, profunda de estas
tendencias que atañen al conglomerado social]. Pero, ¿a cuál interpretación?, ¿cuál
es el saber criminológico que corresponde a la dignidad humana?5
1
El presente artículo constituye el primer capítulo del libro Trilogía de Saberes en la Construcción de la Criminoética. En
prensa.
* Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro, Juez Sexto Penal del Distrito Judicial de Querétaro.
2
Osorio, Ángel “El Alma de la toga, México”, D.F., Edit. Orlando Cárdenas, 1996, p. 20.
3
Zapata, Martínez Jacqueline,” Poiesis Educativa” Colección Fundap Educación p.69.
4
Ibídem P. 70.
5
Ibídem p.70
 Los profesionales no se hacen con el título, sino con la
disposición de servicio, con la sensibilidad humana
propicia. Disposición y sensibilidad que se incrementan con
la experiencia.
“No es médico el que domina la fisiología, la patología,
la terapéutica y la investigación química y
bacteriológica, sino el que, con esa cultura como
herramienta, aporta a la cabecera del enfermo
caudales de precisión, de experiencia, de cautela, de
paciencia, de abnegación”.6
Así, el estudioso de la Criminología se prepara -en cierta
medida- para saber, interpretar, para pensar cómo y
porqué en este mundo se produce la criminalidad, por qué
ésta no se detiene, o no nos detiene justo para ser, para dar-
nos lo que como seres humanos dignos nos corresponde.
Por otra parte, ha de estudiar cómo se relaciona la
criminología y el Derecho penal, cuáles son los medios de
prevención. En fin, ha de demorarse en la adquisición de
una serie de conocimientos, empero, por principio, no ha
de olvidar que será protagonista de la libertad, la
seguridad, la justicia y el bienestar humano.
En suma, considero que la preparación del criminólogo ha
de formarlo para que su quehacer sea en y por principio
ético, de modo tal que sostenga el compromiso de no
provocar “el desencuentro del antropos como ser cósmico,
8 terrestre y humano”7 sin olvidar que “somos el resultado
del cosmos, de la naturaleza, de la vida, [empero que]
debido a la humanidad misma, a la cultura, a la mente, a la
conciencia, se ha vuelto extraña a este cosmos que nos es
secretamente íntimo”.8 Este trabajo apuntala la urgencia
de recobrar esta intimidad, en un mundo en el que se dan
formas que demeritan la dignidad. Y subrayo que ésta es la
tarea de un profesional de la criminología, justo de quien sí
que podría actuar con lealtad, honradez, legalidad,
imparcialidad y eficiencia. Afirmación que sostengo pues
toda valoración de tipo ético, es decir sobre la bondad o
maldad de actuar debe hacerse a la luz de un sistema de
referencia.
He elegido el camino del encuentro del hombre consigo
mismo, un rumbo que nos lleva al Misterio Trinitario en el
que los deberes externos resultan secundarios frente a los
deberes hacia nuestro propio ser.
Considerar al hombre como miembro de la humanidad es
parte de la evolución de ella y cada convulsión de su interior
es tan importante como la guerra y la paz en el mundo
exterior.
6
Op. Cit., pp.87.
7
Ibíd., p.5.
8
Morín Edgar, “Los siete saberes necesarios para la educación del futuro”. UNESCO,
1999, P. 23 cit. por Zapata Martínez Jacqueline, Poiesis Eductativa Colección Fundap
Educación.
En consecuencia, al amparo de este encuentro, no sólo se
analiza el devenir que obliga a la criminología relacionada
con el hombre en circunstancias especiales (el delito) o con
el hombre sujeto a diagnóstico criminológico, sino que
también se dirige a las relaciones que surgen con la familia,
la comunidad y el mundo.
Alcanzar este objetivo no es tarea de unos pocos, sino de
todos los seres humanos sobre la faz de la tierra. Descubrir
el misterio que el hombre ha querido mantener oculto
negándose a sí mismo, identificarse con la humanidad a la
que se pertenece, y en dicho descubrimiento aprender a
respetarnos, lo que nos prestigia como seres capaces de
asumirnos en circunstancias especiales (el delito). Las
personas no somos valiosas por lo que tenemos, sino por lo
que somos, es decir, por pertenecer a la especie humana,
por poseer capacidades y debilidades propias del hombre.
Un hombre que ha delinquido sigue siendo humano, por
tanto requiere un respeto, porque es susceptible de
readaptación, y aunque en un momento dado no sea
posible ello, tiene características únicas e irrepetibles, que
conectan con aspectos de espiritualidad propios
únicamente del hombre.
La inteligencia, la conciencia, la voluntad, la rectitud en el
actuar, y la salud son valiosas por pertenecer al hombre
pero no al revés. Ningún hombre puede ni debe ser
considerado como medio, toda persona es fin en sí misma,
por ser persona, sin más, aunque le fallen todo tipo de
cualidades humanas y aunque se encuentre en
circunstancias especiales (el delito).
De hecho, todos los días perdemos la conciencia durante la
noche cuando dormimos y no por ello dejamos de ser seres
humanos, el hombre en circunstancias especiales pierde la
conciencia de sí y es esto la causa del delito, al analizar las
semejanzas y discrepancias entre ética, deontología
criminológica y derecho veremos surgir la figura de la
crimino/ética, la cual representa la confluencia de campos
del saber diversos en la criminología y su procedencia
pluridisciplinar. Su punto de referencia, la persona y el valor
del ser como bien primario y fundamental. Lo que plantea la
necesidad de un nuevo comportamiento profesional,
nuevas obligaciones, nuevas leyes y una nueva ética, de
cómo utilizar el pensamiento para una presencia
responsable del hombre en la promoción de la calidad de
vida de las personas en circunstancias especiales (el delito).
Sabido es que ninguna profesión ha sido consciente de las
dimensiones éticas implicadas en su ejercicio como lo es la
criminología, lo cual es entendible ya que dada la
naturaleza de la materia debe crear un clima especial y
distinto al que existe en cualquier otra; el argumento de
seguridad que proporciona al criminólogo cuando tiene
que tomar decisiones delicadas o difíciles y porque mejora
la demanda de sus servicios ya que el hombre en
circunstancias especiales (el delito) se
encuentra más colaborador ante una
persona que presenta un
planteamiento ético.
CAPITULO I.
PRAXIS CRIMINOLÓGICA.
1.1. Situación actual del ejercicio de la
Criminología. 1.2. Anti – Criminología
una realidad inadmisible. 1.3.
Criminología, derecho y ética
problemas de su desvinculación.
Analizaremos la situación actual del
ejercicio de la criminología y esa
práctica que se ejerce sin la ética y
principio; asi como el porqué del
desencuentro del hombre con sí
mismo, por otra parte se estudia ese
aspecto de la anti-Criminología una
realidad inadmisible, que ha
desencadenado la desvinculación
entre el derecho, la criminología y la
ética.
De éstas tres tradiciones el espíritu
creador de ellas, lo humano, lo que
mueve al ser para tratar de explicarse a
sí mismo en dominios tan mórbidos
como lo es el delito. Interpretar la
conducta del hombre es comprenderse
a sí mismo como parte del mundo, es
ver a la persona que ha delinquido con
otros ojos, distintos, a los del jurista y a
los del criminólogo.
1.1. SITUACIÓN ACTUAL DEL EJERCICIO
DE LA CRIMINOLOGÍA.
En la criminología se descubre al
hombre como creación imperfecta
única e irrepetible, como misterio de
vida.
La criminología es un saber
humanístico, el cual pretende lograr
que “... A la espada de la justicia más
que darle filo quitárselo; más que herir,
curar: esta es la pretensión de la
criminología...”9 al evocar las palabras
de los clásicos -César Becaria y César
Lombroso- : “El primero en sus días,
9
Ruiz Funez, Mariano Cit. por Quiroz Cuarón Alfonso, Medicina Forense Edit. Porrúa México 1987 p. 119.
10
Ibdem p.1038.
11
CERESOS abreviatura de Centros de Readaptación Social.
cuando todo era arbitrario, dice al
hombre: 1 0 conoce la justicia. El
segundo, en su tiempo, cuando triunfa
la rigidez, el convencionalismo, las
formulas jurídicas clásicas, dice a la
justicia: conoce al hombre...”. Ya
creamos un derecho, que permite la
convivencia humana y la exigencia del
respeto al mismo por medio de la
coacción legitima, ejercida por el
Estado, en base a reglas que impidan la
violación de los derechos humanos y ya
conocemos al hombre, ese hombre
que infringe la norma; pero... ¿al
profesional rector de esta erudición lo
hemos preparado para conocer al
hombre desde el punto de vista
c r i m i n o l ó g i c o ? Tr a t a r e m o s a
continuación de afrontar el enigma.
Resulta incuestionable que al hablar
del estado actual de la criminología, en
su ejercicio devenga necesariamente
pensar en cambios importantes. Al
mencionar la actualidad de la
criminología como ejercicio
profesional me refiero al entorno en el
que se desenvuelve y aglutina este,
relativo a las diferentes conductas del
hombre en circunstancias especiales;
realidad que presenta gravísimas
deficiencias. La Criminología es la
verdadera protagonista de las mismas,
con todo lo que ella implica. Entre otras
deficiencias se encuentran la
contaminación en los CERESOS,11 cifras
negras no identificadas, continuo
incremento poblacional e incidencias
delictivas que dificultan la relación del
hombre con el hombre. En suma, un sin
fin de patologías del ser humano se
relacionan con el negativo o nulo
impacto de la criminología.
Al hablar de los Centros de
Readaptación Social, debemos
destacar que constituyen espacios
delimitados para seres humanos en
circunstancias especiales; espacio en el
que se ha de morar cuando infringe la
norma, cuando son considerados como
desviados sociales, es decir cuando la
sociedad decide apartarlos del
conglomerado a efecto de que se
readapten y no lesionen el estado
derecho. Ahí habitan múltiples
infractores. Ambientes de este tipo son
fuente continúa de contaminación.
Los CERESOS son lugares en los que los
ingresados se encuentran con otras
desviaciones, además de la que los ha
obligado a arribar ahí. Por otro lado, un
CERESO es un espacio tan particular
que tiende a explicarse como anónimo
a nuestros seres más cercanos, es decir
como queriendo ignorar el espacio,
dado que se ven a sí mismos como
personas “enfermas”. El personal
penitenciario dispone de poco tiempo
para una atención sosegada, todos
requieren ser atendidos, generalmente
es insuficiente el personal, los espacios
son fríos y no muy funcionales.
Frecuentemente son instalaciones
descuidadas por la propia naturaleza
del lugar y todos requieren de atención,
aun aquellos que muestran actitudes
aparentemente apáticas. Espacio que
lejos de motivar a los individuos,
genera poco ánimo y mucha depresión. 9
Para colmo las medidas de prevención
al interior, a efecto de evitar la
contaminación penitenciaria, resultan
totalmente ineficaces, y las
intervenciones diagnósticas y
terapéuticas que se llevan a cabo en los
internos y no internos al requerir de
abundante material humano hacen que
esta atención resulte insuficiente y de
baja calidad.
Otro ambiente que tiene una
repercusión negativa sobre la salud
personal y social de las personas que se
encuentran en dichos lugares lo es el
laboral. Espacios excesivamente
elitistas que sólo les permiten ciertas
actividades a unos cuantos, y que son
generalmente mal pagados así como
las maquilas; aunado a que difícilmente
también se puede obligar a quien no
quiere a trabajar, como terapia
ocupacional.
En todo caso el delito y la desigualdad
económica son factores que influyen
negativamente sobre las condiciones
del ambiente del hombre en
 circunstancia delictiva. En primer lugar, el hecho ilícito no
solo lesiona a los particulares sino a la sociedad misma,
dejando secuelas de muerte, vejación, pobreza, entre
otras, lo que repercute en el entorno social durante mucho
tiempo. En segundo lugar, la desigualdad económica trae
como consecuencia escasos defensores públicos para
atender las necesidades del hombre en circunstancias
especiales, y la sociedad que ha visto lesionada su
seguridad paga a éstos defensores públicos así como a los
equipos interdisciplinarios encargados de la atención y
prevención a nivel interno y externo. Sin embargo, para el
caso de la defensa existen paliativos, no todos los
personajes sujetos a proceso son atendidos por la
defensoría pública, dado que existen quienes son
defendidos por abogados particulares al contar con los
medios económicos suficientes.
Esto coadyuva al auxilio en la defensa, sin embargo no así
en el caso de los equipos interdisciplinarios que son los
únicos oficialmente encargados de realizar el diagnóstico
criminológico y sugerir el tratamiento a seguir y, en su caso,
aplicarlo. Las cargas de trabajo resultan así,
impresionantes, por lo que si buscamos eficiencia, rapidez,
calidad y justicia resulta a todas luces un trabajo de titanes,
y esto se traduce negativamente en todo el ejercicio
profesional del criminólogo en cada una de sus vertientes
lo que ha provocado que se viva una especie de nihilismo12
en una época de crítica implacable, en la que los ideales
10 espirituales han sido superados por los materiales, es decir
se une la época del absurdo.
“...Lo absurdo me aclara este punto: no hay mañana.
Esta es, en adelante, la razón de mi libertad profunda ...
Completamente vuelto hacia la muerte (tomada como
absurdidad evidente), el hombre absurdo se siente
desligado de todo ... disfruta de libertad con respecto a
las reglas comunes ... la muerte y lo absurdo son
principios de la única libertad razonable: la que un
corazón humano puede sentir y vivir ... el hombre
absurdo entrevé un universo ardiente y helado,
transparente y limitado en el que nada es posible, pero
donde todo está dado, y más allá del cual sólo están, el
hundimiento y la nada...”.13
Esto es, el hombre experto en el ámbito criminológico
conoce al ser humano en sus miserias espirituales, éticas,
económicas, aquellas que lo han llevado a ser en algunos
casos segregado de la sociedad por su conducta. El
trasgresor, por disposición legal tiene que desnudar su vida
ante los ojos de un extraño que es el “facultativo
criminológico”,14 pero de pronto, ante la cotidianeidad de
asuntos de orden penal, el criminólogo poco a poco ha
perdido la capacidad de asombro, y ve con los ojos del
positivista Garofalo al individuo.
12
Nihilismo. F. Nietzsche “Los valores superiores ya no tienen validez”.
13
Camus, A. “El mito de Sísifo”, Lozada. Buenos Aires, 1970 pp.51 y 52.
14
Facultativo Criminológico. Se introduce en analogía del Facultativo médico, pues
también sugiere posibles tratamientos y prevenciones de orden social.
“En efecto para los delincuentes de delitos naturales,
las medidas deben ser a su juicio, drásticas y severas,
pues ellos revelan temibilidad tal, por lo que deben ser
eliminados del seno de la sociedad, proponiendo
fuesen deportados a islas remotas donde quedaran
aislados para siempre, o bien la pena de muerte, la que
debería admitirse con toda la frecuencia necesaria,
para lograr así un efecto de selección humana, con la
supresión de los indeseables”.15
Perdiendo así todo sentido humanista, y ético, el
depredador (nihilista) ha intentado eliminar la ética,
sustituyéndola por la inercia, la ineticidad, la aeticidady el
conformismo, en virtud de lo cual se hace necesario
intentar revivir los valores, buscar la autenticidad que
significa compromiso, así como una existencia profesional
“valiente” que exija por sí el ejercicio ético. Porque la ética
no pierde vigencia ni siquiera en situaciones críticas como
el delito.
Es absurdo adoptar la postura Garofaliana de que “El
hombre honrado no debe sentir piedad por el criminal,
porque este no es un semejante”.17
Bajo esta tesitura, se deduce claramente que la vida
cotidiana del criminólogo es un enfrentamiento continuo
con problemas de orden ético18 por ello es urgente una
ética especial para el criminólogo que es la meditación
sobre el hombre en su dimensión de reflexión concreta
sobre lo humano.
Ese algo que descubra el rostro místico del hombre, que le
permita actuar en equilibrio consigo mismo, que le
consienta reencontrar su intimidad, ya que hoy por hoy no
puede ser percibida desde su conciencia actual, como diría
Zambrano:
“...Se le hace difícil revivir la vida en que la creencia era
no fórmula cristalizada, sino viviente hálito que en
múltiples formas indefinibles, incaptables a la razón,
levantaban la vida humana, la incendiaban o la
adormían llevándola por secretos lugares,
engendrando [vivencias], y cuyo eco encontramos en
las artes y en la poesía, y cuya réplica, tal vez, ha dado
nacimiento a actividades de la mente...” 19
Lo que al hombre delincuente le sucede, también le pasa al
profesional, dedicado a las diversas ramas humanistas que
15
Orellana Wiarco Octavio A. Manual de Criminología Editorial Porrúa 2002 p. 100.
16
Inética. es aquella persona que actúa contra la norma del bien, contra la ética; tiene
sentido ético, pero carece de fuerza ética y es arrastrado por las pasiones.
Aeticidad. Que no tiene sentido ético, ceguera para el valor ético.
17
Idem. p. 101
18
Ética del latín mos moris costumbre; lo que los griegos denominaron ethos.
Ética. El significado de la palabra ética, ha sido visto desde diversos ángulos, uno
como un estado de ánimo; como sinónimo de humano dónde interviene la razón y la
libertad; y el que tomaremos para nuestro estudio que es: como un acto humano en
su relación con la norma del bien, identificándose con lo ético.
19
Zambrano, María. “El hombre y lo divino”, Fondo de Cultura Económica México
1955 p. 7.
contribuyen a la síntesis criminológica,
ilustrado ello con el panorama de los
Centros de Readaptación Social que se
ha dado líneas arriba.
Nos encontramos frente a una
dualidad inteligible que confunde al
hombre, en la diferencia de “ser” y
“tener”, esto que separa dos zonas de
lo humano y que conviene diferenciar
para entender al hombre. Es decir, si
nos mantenemos en la zona de tener,
no hemos pisado el terreno ni el suelo
del ser humano, sino de su
manifestación, el de su expresión,
alarde o exhibición, pues el hombre se
expande por todas sus pertenencias
(no en sentido material), es todo
aquello que el hombre tiene para salir
en escena, aquello de que dispone
mostrarse. “Por esencia humana se
entiende -dice J.F. Sellés- el entero
ámbito de disponer humano:
facultades (sensibles espirituales) y el
cuerpo humano”.
Ninguna de las propiedades, ni todas
ellas reunidas, es una persona humana.
Nada es su razón, su conciencia, su
cuerpo o su libertad (ni tampoco todo
junto), nadie grita soy mi cuerpo, mi
razón, mi conciencia, y todos sabemos
que tenemos esos atributos que se
extienden a la esencia misma, que es
del orden de la manifestación, del
tener, no del orden de la persona, del
ser. “Lo que soy y quien soy –dice
agudamente Spaemann– no coinciden
sin resquicios”.
Contrario a lo aseverado por Garofalo
en la frase “….el criminal… este no es
un semejante” 20 los seres humanos
compartimos la misma naturaleza, es
innegable que la conciencia, el
lenguaje, la libertad, el respeto a las
normas sociales y jurídicas que
permiten la legítima convivencia dan fe
del ser persona, pero no lo constituyen:
son cualidades, virtudes, defectos,
rasgos exclusivamente. Es
completamente cierto que los trazos
de la esencia son cauces por donde
corre y transita la persona, pero
20
Idem. p. 101.
21
Nueva ética, entrecomillado pues es sólo una denominación propia para plantear posibles cambios en el individuo.
22
Coelho, Paulo. El Alquimista, Edit. Grijalbo México 1997, p. 11.
23
Este aspecto de la crimino/ética se abordará a profundidad en el capítulo cuatro.
ninguno de ellos, ni tampoco todos
juntos, son una persona humana, sino
cualidades suyas, atributos, solo eso.
Es frecuente confundir a la persona con
su esencia, al ejercer la criminología en
la rutina de la cotidianeidad, gana la
indiferencia, la inexperiencia, y falta de
cuidado en el otro, lo cual lleva a perder
nuestro sitio en el inmenso universo
completamente exclusivo, se
abandona así la entrega a la idea de la
unidad superior, perdemos la
oportunidad de ejercer nuestro todo.
Consecuentemente, descubrir a la
persona en circunstancias especiales,
es plantear la necesidad de un nuevo
comportamiento, nuevas obligaciones,
nuevos lineamientos de conducta y
“una nueva ética”21 con relación al
trabajo criminológico. Cuando hablo de
una nueva ética, no es inventar un
concepto nuevo de eticidad es
reencontrar al hombre consigo mismo,
en su identidad de humano hacia sus
iguales.
El hombre criminólogo tiene un
conocimiento del universo de las
conductas antisociales, superior al
común de los otros profesionales, lo
que lo coloca en una posición de
ventaja hacia los otros, el criminólogo
ha sido educado en el conocimiento del
mundo natural y del humanismo en
general, pero por principio tendrá que
formarse dentro del saber de una
crimino/ética.
Para empezar tenemos que constituir
este saber, urgente es ya que estimo es
una sabiduría que permitirá ver en
forma distinta al hombre a fin de
provocar una mejor calidad de vida, en
el ámbito del saber social humanístico
(derecho, psicología, sociología,
criminología y demás). Consideramos
que la crimino/ética, es un saber de
supervivencia, en el sentido de la
presencia del hombre en la humanidad.
Como bien menciona Paulo Coello:
cuando se desea algo con vehemencia,
el universo entero se confabula para
que así suceda,22 lo cierto es que en
todas las universidades del mundo
existe un movimiento de formación en
el ámbito deontológico, o dicho de otra
manera, el hombre pretende volver la
mirada hacia sí mismo. Es lo preciso
para que el ser, desde todos los
ámbitos en los que se desenvuelve, no
pierda el contacto con su humanidad
que le es íntimamente propia.23
Hoy por hoy, el estado de la praxis
criminológica, esa que se ejerce sin la
ética y principio deontológico
adecuado y que provoca el
desencuentro del hombre consigo
mismo, deberá comprender que ese
hombre en circunstancias especiales
por la trasgresión a la norma, que actuó
desquiciado por desengaños de
amores, por necesidades económicas,
por malevolencia extrema, que ya no
recuerda su nombre porque ha
preferido olvidarse de sí, y que hoy es
completamente inútil como pieza
productiva del engranaje económico, y
peor aún que es una carga para el
estado, es una persona humana. En
efecto, humana, aunque sufriente y 11
herida con profundos desconsuelos,
pero persona completa, pues persona
es el ser de alguien. El hombre que
delinque también lo tiene, doliente,
delincuente, como carga para la
sociedad, pero lo tiene.
El olvido de ello ha provocado que en el
ejercicio profesional criminológico se
presente un delicado inconveniente,
desde lo cual surgen decisivas
interrogantes como:
Ÿ ¿El tratamiento criminológico no
alcanza el objetivo básico a que
estaba llamado y es por ello que las
conductas antisociales se
incrementan y perfeccionan día a
día?
Ÿ ¿Las concepciones acerca de la
trilogía “delito-delincuente y pena”
deben ser readecuadas?
Ÿ ¿En el trabajo grupal de todas las
áreas técnicas que conforman la
criminología existe una confusión, o
 el concepto de interdisciplinariedad24 no cumple sus
fines?
En otras palabras, todo parece indicar que el concepto
Criminológico que se utiliza evidencia, desde hace algún
tiempo, su incapacidad para generar una respuesta integral
y congruente a la cuestión criminal del país, bien sea por el
concepto en sí, o por las modalidades que se han utilizado
para poner en práctica el objeto de estudio de la
criminología, que consiste en atender las conductas
antisociales desde un doble ángulo como fenómeno
individual y como fenómeno social.
Una ilustración clara de lo anterior es el constante discurso
político que pregona: “Para abatir la delincuencia es
necesario atender las necesidades en materia de empleo y
acceso a la educación, la salud y la vivienda”,25 a cambio de
ello, las notas periodísticas que reflejaron: un aumento en
más de un 25% las detenciones, a efecto de evitar la
reincidencia delictiva se ponen más limitantes para poder
salir de prisión, el incremento en las penas, la creación de
súper fiscalías, súper policías es decir súper instituciones.
La problemática delincuencial, nos agobia y nos plantea
interrogantes cruciales, el delito lo ubicamos ¿en el campo
de la criminología?, ¿en la política?, ¿la penología?, ¿en la
legalidad entendida en su más amplio sentido?, ¿en la
administración de justicia? o ¿en la concepción del hombre
12 y lo social?
Ante los negativos resultados de lo planteado por el
hombre en diversos campos debemos presentar un nuevo
rostro al ser humano en circunstancias especiales (el
delito), uno que no conduzca a la mirada científica
únicamente ya que ella está ligada a la pasividad de las
cosas, se adueña de ellas y las funda como objetos. La
Cientificidad ha ocultado y silenciado al sujeto exiliándole
de todo aquello que tiene que ver con el conflicto, con el
desgarramiento, con las pasiones, con la sexualidad, con la
muerte. Se avocó a la ciencia y se olvido de sí, luego
entonces sin su eje vertical se tambalea, se pierde y olvida
sus ideales, al perder los vínculos de sí lo que ha salido a la
luz son sus impulsos despiadados y hostiles.
Por otra parte, es menester señalar que la realidad
profesional revela que es normal que los enfermos
habitualmente busquen al médico, pero no es normal que
los delincuentes busquen al criminólogo. No obstante, que
tanto una enfermedad física como una del espíritu sean
igualmente graves.
24
Interdisciplina: se compone de dos vocablos inter y disciplina. Por Inter la Real
Academia Española aduce que es un elemento compositivo que entra en la
formación de algunas voces españolas con el significado de “entre o en medio”...o
“entre varios”; por lo que interdisciplina es algo hecho entre varias disciplinas o
ciencias.
25
Febrero del 2004 Plan de Seguridad, Procuración de Justicia y Gobierno.
De ahí que devenga una serie de carencias en la praxis
criminológica, porque el delincuente lejos de ver a ésta
como una alternativa que puede auxiliarle en el cambio de
vida, la ignora y desdeña, viéndola sólo como una carga
más al resultado de su hecho ilícito.
Bajo este tenor, no menos cierto resulta que en la práctica
forense, la administración y procuración de justicia,
también se repele la actividad criminológica, creyendo que
bastan opiniones subjetivas de cualquier profesional para
suplir los estudios criminológicos.
Por tanto, el criminólogo se forma a pesar de sus pacientes,
y aún en contra sus opositores, o cuando menos con la
incomprensión de algunos juristas. Entonces la alternativa
que se esboza a través del estudio criminológico es un
cuestionamiento de las categorías positivas del
delincuente como enfermo y el tratamiento como su cura.
Al conocer con precisión los factores o causas de las
conductas se podrá, entonces, prevenir. Se hará
criminología cuando se indaguen en los factores
individuales del titular de las conductas antisociales, y se
analicen los factores somáticos, fisiológicos, psicológicos y
sociales que nos conducen al conocimiento del hombre, y
estar ciertos de que el delito no desaparecerá de ninguna
sociedad, que jamás descubriremos qué fue primero: el
derecho o la criminología.
Pero que se puede siempre conducir al hombre por
caminos insondables que le permiten perfeccionarse día a
día como persona, y que el profesional criminológico
menos que nadie debe ignorar, recalco, que todo hombre
es persona, ser único y sin igual, individuo exclusivo,
característico sin doble en toda la historia, alguien peculiar
y típico, ese ser humano, que posee la vida de cualquier
hombre, la de aquel, la mía, la tuya, es decir el que
representa la humanidad.
Es propio del saber criminológico llegar a la comprensión
de que ser persona, es ese misterio que nos envuelve a cada
uno en forma particular, única e irrepetible que nos hace
ocupar ese sitio inmenso en el universo completamente
exclusivo para sí, y vacío para siempre cuando lo
desocupamos.
1.2. ANTI/ CRIMINOLOGIA. UNA REALIDAD INADMISIBLE.
La situación actual de crisis que experimenta el criminólogo
en relación con su profesión, respecto del individuo en
circunstancias especiales (el delito), y en relación a la
sociedad, se agudiza en función de un entorno que también
se encuentra en crisis. Socio-antropológicamente, también
la sociedad se encuentra en crisis y cambio determinado
por múltiples factores (la industrialización, el urbanismo, la
masificación, los avances tecnológicos,) que producen un
nuevo hombre: el hombre turba, lo que conduce a la
desintegración de las relaciones humanas, la manipulación
de la palabra, la degradación del amor, el profesionalismo,
en fin, el surgimiento de nuevas formas de delinquir, la
aparición de una enorme violencia como forma de
integración humana, los que, junto al empobrecimiento
espiritual y cultural, hacen refractaria a la sociedad actual a
una ética o crítica ética. Así, la realidad aparece como una
totalidad desordenada, atomizada y ciertamente hasta
contradictoria.
De las lecturas de la entelequia se obtienen ciertas
contingencias, siendo común, para interpretar el contexto,
escuchar afirmaciones como las siguientes:
a) El profesional en Criminología, podría mejorar su nivel
académico puesto que su preparación no es la
adecuada para ser productivo.
b) El sistema de administración y procuración de Justicia
no tiene perfectamente claro lo que es en realidad el
aspecto criminológico.
c) En administración pública todo es inercia.
d) El trabajo criminológico es desgastante y no existen en
el país sistemas que permitan la desintoxicación del
estrés que provoca la atención criminológica.26
DESINTOXICACIÓN DEL CRIMINÓLOGO. UNA
PROPUESTA.
“El trabajo del Criminólogo es muy desgastante, y si bien el
trabajo es la principal actividad del hombre, ya que a través
de él el hombre humaniza la naturaleza, crea su propio
mundo, en consecuencia, se crea también a sí mismo,
resulta entonces comprensible y legítimo que los
funcionarios criminológicos y los peritos de ésta materia,
manifiesten su inquietud alrededor de las implicaciones del
trabajo criminológico en su salud mental.
Por otra parte, la idea que aparece más consolidada en el
pensamiento criminológico general, como en el del
funcionario de la materia, es la que se revela como un
engranaje deteriorante, más que como un espacio de
humanización; uno de los ejemplos más nítidos y cercanos
es el que la cárcel básicamente es un espacio de
reproducción de deterioro, es el propio desgaste
emocional.
El trabajo criminológico que debiera encontrarse revestido
de humanismo, hoy por hoy se manifiesta, entre otras
cosas, como indiferencia, deshumanización y clasificación
de desviados sociales como si fueran objetos.
Es por ello que los sentimientos como la monotonía, la
pérdida del sentido en su trabajo criminológico y actitudes
26
Propuesta: Desintoxicación del Criminólogo, realizada por la suscrita y
presentada por los alumnos de la Licenciatura en Criminología en el VIII Congreso
Nacional de Criminología, bajo la dirección de quién propone. Es la respuesta a la
necesidad emocional del profesional criminológico en el desempeño profesional,
misma que se transcribe como anexo a este apartado.
negativas hacia la institución en que se efectúa, tienden a
agudizarse en momentos críticos. De ahí la urgencia de que
éste tema sea objeto de análisis de los especialistas en la
materia.
Puesto que de no considerarlo de la mayor importancia
podremos provocar con ello que la criminología de
alcances altamente humanitarios, sea generadora de
enfermedad y destrucción, no sólo del paciente desviado
social, sino también del profesional criminológico.
La conveniencia de ésta posición es que, por un lado, no
fractura la realidad pensando que el criminólogo puede
preservarse a pesar de la deshumanización del criminal. Y
por la otra parte obliga al criminólogo y las instituciones en
su conjunto a cuestionarse los modelos de abordaje de la
“cuestión criminal”, desde una perspectiva humanizante.
No sólo porque esa deba ser la línea respetuosa de los
derechos humanos del delincuente, sino también porque
en ella estaría asentada la estabilidad emocional del
criminólogo.
En otras palabras, no se puede asistir al funeral de la salud
emocional del delincuente, sin que la del criminólogo no
esté en agonía.
En consecuencia, debe crearse un programa adyacente al
trabajo criminológico en el que se trate al profesional
activo con una serie de estímulos externos que le impidan 13
perder el sentido humano, la capacidad de asombro y la
sensibilidad.
Una desintoxicación al criminólogo, con psicólogos clínicos
especializados adecuados al tratamiento del profesional
criminólogo, así como un lugar adecuado para su
desintoxicación.
Una desintoxicación cada que la requiera y valorado por la
institución pública o privada a la cual pertenece el
facultativo. Que el lugar de desintoxicación sea entre otras
cosas recreativo.
Es una forma de evitar un desgaste emocional del
criminólogo, para con sus labores que tienen que ver en
ocasiones con la reinserción de personas y estas a su vez
con la sociedad.
Pareciera tal vez para alguien no muy importante, pero
debiéramos cuestionarnos, después de cinco, diez,
ochenta casos resueltos, ¿tenemos realmente la misma
capacidad de asombro, de sentido humano y sensibilidad,
que en el primer, segundo o tercer caso? Hacer personas
insensibles e inhumanas no es sinónimo de profesionales o
especialistas.
La desintoxicación al criminólogo es la forma a través de la
cual dará más calidad, eficiencia y un mejor servicio.
 Además de la función preventiva social, al contar el criminólogo con una adecuada
salud mental, se incrementará su sentido de humanidad, reflejado en el hacer
cotidiano redundando en un beneficio o perjuicio para la sociedad en que labora.

Es por ello que debemos tomar en cuenta la desintoxicación, no sólo para el

profesional en la materia, sino a todos los profesionales que trabajan en la rama de
las ciencias sociales, ya que aumenta en gran parte la interacción con el ser ESTADO DE CUENTA DE CONSIGNACIONES
humano. Debemos prevenir una incertidumbre social, una duda colectiva. Este servicio permite consultar
Enfoquémonos a ver más allá del problema al que podríamos corregir, desde una desde cualquier computadora con
perspectiva más amplia y objetiva”. acceso a Internet

El profesional criminológico como elemento central impulsor y moderador del Importe de depósitos y retiros de su
objeto primigenio de su materia, tendrá siempre una estrecha relación con los cuaderno
“grandes perdedores sociales”, esto es, con aquellos que cargan con un estigma
social no necesariamente porque se encuentren sujetos a un proceso, sino por las Número de certificado
diferentes conductas a-sociales que se descubren en toda sociedad.
Período que cubre
Esta situación, (y como ya se enunciaba líneas arriba, que el criminal no busca al
criminólogo como el enfermo al médico), es desencadenante de evaluaciones de Concepto y total de depósitos y
tipo negativo por parte de los usuarios del servicio criminológico en las retiros
instituciones, puesto que no se espera recibir un halago profesional por parte de
quien recibe el servicio. Inclusive, el trato “muy importante”, hacia el profesional, También puede imprimirlo
es de absoluta desconfianza, por lo cual como seres humanos falibles, se tiende a
la agresividad mutua, por lo que en vez de buscar mecanismos para desmontar
este peligroso proceso de devaluación del profesional se contribuye a fortalecerlo
por parte de las autoridades, al no otorgar a tal quehacer la jerarquía que merece. REQUISITOS
Identificación oficial
Así, las relaciones interpersonales se estructuran en recíprocas expectativas de
14 comportamiento, pero al parecer los mecanismos que permiten las instituciones, Acudir a Central de Consignaciones
más allá de las fórmulas retóricas, la esencia misma de la relación “profesional-
jerárquica” parece caracterizada por un desconocimiento de la importancia del ser
humano y sobre todo de esos “Grandes Perdedores Sociales” que pretenden en
algunos casos reconstituirse.
SERVICIO GRATUITO
Éstas y un sin número de afirmaciones que cotidianamente se escuchan, a pesar
que tocan problemas estructurales, se traducen en visiones fragmentarias, y Mayor información al
aunque expresan situaciones objetivas, no se da solución a la raíz del problema, Tel. (442) 2387900 ext. 323
pues sólo se han ofertado hasta hoy soluciones tangenciales, por lo que considero
que contamos con dos alternativas:

a).- Efectuamos un análisis profundo de la realidad y buscamos soluciones para los

problemas de fondo.
b).- O nos quedamos en lo superficial, buscando soluciones tangenciales, que sólo
logran postergar y generalmente agravar la problemática original.

Ante la evaluación del trabajo criminológico actual y las variables esenciales que
cruzan hoy por hoy el “clima profesional”, lo propuesto en ésta investigación
pretende ser un instrumento útil en el encuentro imprescindible del ser humano
como profesional criminológico y el comportamiento ético del hombre; en otras
palabras, descubrir que ha menester una reflexión de talante ético. Necesitamos la
ética, el saber que sobrepasa valores y normas pero que inspira principios desde
los cuales es viable desplegar proyectos profesionales y acciones criminológicas.

La situación profesional es una oportunidad y el “reto” puede dar paso a la

“respuesta”. Una respuesta que no degenere en un parche de deficiencias y AHPJQ Archivo Histórico del Poder Judicial
del Estado de Querétaro
debilidades. El compromiso es una respuesta positiva a la actitud ética del
Lic. Manuel Septién y Septién
universitario.
ahpjq@tribunalqro.gob.mx, 5 de mayo y Pasteur norte, Centro Histórico, Querétaro, Qro
Uno de los aspectos más
sobresalientes que se evidencian en el
quehacer criminológico es la necesidad
reconocida en forma unánime de que
quienes actúan en las áreas
criminológicas tengan una adecuada
profesionalización. Esto con el fin de
que aún en aquellos que sin ser
criminólogos ejercen como tales y en
quienes siéndolo, no cuentan con el
recurso humano adecuado para el
desempeño profesional, se albergue la
conciencia de la importancia de ésta
área. Sabido es que los inventos y las
innovaciones no vienen de las
máquinas, sino de hombres que
empeñan su energía intelectual en
descubrir las oportunidades y evitar los
riesgos, en crear nuevas condiciones
sociales y técnicas. Estar ciertos de que
el Capital real con el que se cuenta es el
ser humano; la Salvación del hombre
no viene de las computadoras y los
estudios técnico-científicos sino del
hombre mismo.
Lo que definitivamente queda claro es
que, cualquiera que sea la salida, el
cambio en la mentalidad de la actividad
criminológica es imprescindible. Por
otra parte, ciertamente todo cambio
implica inseguridad y también
resistencias.
Mas no obstante que en éste
microcosmos del conocimiento tengan
que aparecer situaciones de angustia,
confusión y miedo, es claro que toda
organización se encuentra en función
del hombre, y no al contrario. Dicho de
otra manera, el hombre puede, si lo
decide, ser libre y no simple sujeto-
objeto de multiplicidad de
circunstancias. El factor humano ha de
ser siempre el elemento central
impulsor o moderador, tanto del
acontecer global como del particular.
Es así que si bien las instituciones, al
percatarse de esos movimientos pro-
éticos del ejercicio profesional,
pretenden lavar sus conciencias
introduciendo instituciones o
programas con “algunos expertos
éticos” (si se puede hablar de ello) para
casos aislados. Empero, no es esto lo
que se necesita ante la enorme
complejidad de los problemas deontológico, éticos, vivencia de valores, y más,
sino la institucionalización de los códigos deontológicos, no por crear instituciones
sino por la persecución de lograr que en las cátedras de ética lleguemos a la
introyección de ésta a la vida misma a fin de que el actuar ético se traduzca en un
proceder natural inherente al profesional criminológico, que sea su característica
primordial y distintiva de sí.
No podemos conformarnos con paliativos, sino que el pensamiento de todo
profesional independientemente del saber que desempeñe se traduzca en
acciones, por el bien del hombre y la consecuente supervivencia de la humanidad.
El logro de ello dará solución definitiva no sólo al aspecto criminológico sino a la
vida misma del ejercicio profesional cualesquiera que este sea.
1.3. CRIMINOLOGÍA, DERECHO, ÉTICA. PROBLEMAS DE SU DESVINCULACIÓN.
La criminología comprende un vasto espacio del saber general y consiste,
evidentemente, en la competencia, cada vez más extensa y profunda de ésta en
todas sus manifestaciones en su ejercicio, aplicación y perfeccionamiento.
El saber criminológico entraña una penetración artística a su terreno. Por ello el
profesional criminólogo más que científico ha de ser sabio, un artista cuya obra sea
admirable.
La criminología no se basa sólo en casos concretos, si no en principios
criminológicos sobre los cuales se analiza y resuelve, es decir implica una erudición
general (in genere).
La sabiduría criminológica no encierra exclusivamente al conocimiento de los 15
principios teórico científicos. “El homo criminolugus” sería un simple dogmático
de escritorio si sus conocimientos se circunscribieran a un solo apartado del
hombre, es decir el conocimiento práctico, o el cientificismo, con desconocimiento
total del antecedente histórico, principios filosóficos, sociológicos, políticos,
culturales, éticos o económicos que influyen en la conducta antisocial o para-
social. Por ello el conocimiento del saber criminológico encierra un compromiso
superior al de la praxis, requiere para su ejercicio el sostén eidético.
La criminología, al vincularse con la historia, se relaciona con la filosofía, la
sociología, economía, política y otros saberes humanistas. Es el lenguaje común
para el manejo estadístico de la criminalidad en un entorno determinado; también
es el prototipo más fiel del proceso social. Para conocerlo es necesaria la relación
con las ciencias que integran la síntesis criminológica.
Así el ejercicio de la Criminología implica vocación como actividad del hombre
tendiente a la realización, en el mundo de la concreción, de valores del espíritu.
Aunque pueda comprender un conjunto de reglas que encaucen dicha actividad,
su telos esencial no consiste en la formulación de éstas, tarea que corresponde a la
técnica. La vocación criminológica importa un hacer, un actuar para tratar de
conseguir dos primordiales objetivos: la bondad y la justicia; valores axiológicos de
la mayor importancia en la dimensión de vivencias y sentimientos que alimentan la
fe del individuo en todo aquello que se relaciona con la solución a sus conflictos de
índole personal que afectan al conglomerado social.
La lucha por la justicia no sería posible sin la fe que a veces ostenta perfiles
religiosos. Quién no la experimente queda relegado a simples cientifisismos sin
aspirar a ser creador de la criminología. Es ella la que impulsa la excelencia del
criminólogo y el apoyo insustituible de la disciplinariedad sabia.
 Es ella la fuerza que mantiene la esperanza del creador de la
Criminología en su propio hacer; es la luz viva sin la que el
homo Criminologus deja de serlo para sepultarse en el
pesimismo, la indiferencia y hasta la abyección.
La criminología es una vocación dinámica. Su edificación no
se consuma con un resultado. El artista criminólogo es
incansable y siempre renueva, recrea su actividad como
deber ineludible de su lucha cotidiana.
Toda su vida debe caracterizarse por encarnar un principito
que nunca deja de ser niño y su vida se encuentra llena de
utopías o quimeras, para no llegar a la cordura de la adultez
que lo convierta en un ser rutinario e inamovible, incapaz
de innovar y conocer nuevos horizontes. Saber y vocación
criminológica se complementan. La primera implica
erudición y la segunda llamado y realización de objetivos
dinámicos que inciden en la vida misma de la sociedad y el
hombre.
Por otra parte, sería imposible pensar en una criminología
inética, de tal manera que la criminología y la ética van de la
mano dada la teleología social en la que se basa y ésta, a su
vez, incide en la órbita de las relaciones de los particulares,
en la que se incluye el término utilizado con antelación: “el
prójimo” el cual debe entenderse como el otro yo en el cual
se incluye al prójimo social.
16 Esto es, que si bien el trabajo criminológico engloba un
saber cosmogónico, a partir de una macro-visión que
permite la síntesis, lo que se pretende es que no se dañe a
nadie so pretexto del conocimiento, que no se lesione
ningún bien jurídico, social, o ético.
Así que, todo aquello que el criminólogo obtenga o
pretenda obtener por propter dlictum (corrupción o
deshonestidad) o por razón de perjuicio individual o
colectivo, ha de ser rechazado por la voluntad constante de
hacer el bien, y de ejercer la vocación elegida.
Ciertamente el hombre es un ser social por naturaleza, por
lo que el delito nace en esa relación y ante la necesidad de
auto estructurarse, cabe recordar el decir de a Raúl
Carranca y Rivas:
“...Junto a las primeras ideas de solidaridad humana
hallamos también el crimen; como que la historia del
crimen es la historia de la civilización y el hombre mismo es
un amasijo de ideas y sentimientos luminosos y de oscuros
instintos egoístas, junto al fósil, al homo primigenius de
Rodesia o Neardenthal, al hombre de Piltdown, al
Pitecantropus de Java, al Sinántropo de Pekín –intermedio
entre los monos antropoides más evolucionados y los
hombres más antiguos, de rara habilidad para la
decapitación– hallánse el hacha pétrea o el cuchillo de
cuarzo o el puñal hecho con cuerno de cervídeo, que
contundió su cráneo o le desgarró el corazón. En tanto que
más allá el hombre labra, con religiosa devoción, su ideal de
belleza, su Venus de Willendorf...”27
Por tanto, si el ser humano como ser social tiende a
vincularse y determinarse, también le urge el resguardo de
si respecto a sus semejantes, desde las primeras entidades
humanas descubrimos hechos extra y antigregarios, que a
su tiempo se convertirán en antijurídicos. Estos son una
dilapidación de entereza y estratagema para con la entidad
humana apenas naciente. Pareciera que la humanidad
provino con propensión para el crimen, al igual que con
interés para la fraternidad, que lo combate y mediante la
cual ha de remontar hasta los ápices de su propio progreso.
Contra aquélla (la fraternidad) luchan las fuerzas
heredadas de sus instintos vigilantes desde su
subconciencia, se fía en la educación para el
perfeccionamiento de nuestras herencias y de la
humanidad; la criminalidad deja de ser así un defecto de
involución (recordando a Lombroso) para convertirse en
un defecto de educación.
Como dice Weldenreich, “lo que el hombre es lo debe en
muy gran parte a sus propios esfuerzos de
autoconfiguración, no a una ciega causalidad”28
Atendiendo a lo anterior, intento una paráfrasis de
Molierac,29 el criminólogo, poseerá todas las virtudes del
espíritu, el carácter, de quién ha visto, aprendido y
recordado todo; tendrá la experiencia de aquel que ha
trabajado durante treinta años en su vida; creativo como un
literato, crítico como un ecónomo y eticista; que posea el
mundo de un longevo, la osadía de un mancebo, con la
inexorable retentiva de un chiquillo, que todos los dones le
hayan sido dados y con todo ello obtendremos moldear un
excelente criminólogo.
El Derecho, saber humano que parte del resultado de las
conductas del hombre, no comulga con las bondades que
plantea la criminología, conocer al hombre y el porqué de
sus acciones dentro de un entorno bio psico social, su
análisis va de la mano exclusivamente para cumplir con los
requerimientos que enuncia nuestro precepto 68 del
Código Penal en vigor, es decir el análisis del delincuente y
las circunstancias del hecho delictivo a efecto de
individualizar la pena.
Por su parte, la ética de ninguna manera comulga con el
actuar delictivo, tampoco con la aplicación irrestricta del
derecho ni con un ejercicio ligero del saber criminológico,
en ello supondríamos los problemas de la desvinculación
de estos saberes; sin embargo, más que desvinculación,
cada uno de ellos se complementa y se hace uno en sí
27
Carrancá y Rivas, Raúl, “Derecho Penal, parte general,” Editorial Porrúa
México 1999 p. 15.
28
29
Idem. p. 20.
Osorio, Ángel. El Alma de la Toga Edit. Orlando Cárdenas, Irapuato Gto.
mismo para crear un misterio trino, pensar en una criminología alejada del derecho resulta irreal e ilógico por la propia
naturaleza del hombre al requerir necesariamente de un orden jurídico para su pervivencia en este mundo tan de sí mismo, y
por otra parte la aplicación del derecho sin una ética adecuada, nos conduce necesariamente a un ejercicio jurídico en contra
del hombre y entonces evocamos recuerdos tristes de esa usanza dolorosa en la que el hombre era víctima de quienes tenían
en sus manos la aplicación del derecho, mediante la tortura física y mental, o la fabricación de pruebas, en fin, como lo fue la
época de la inquisición. En las que hubo la necesidad de que surgieran figuras como el Márquez de Becaria o Manuel de
Lardizabal y Uribe quienes nos hablan de una dulcificación en la aplicación del derecho, que no es más que un ejercicio de la
ética que nos permite el encuentro con la grandeza del hombre al servicio de sí sustentada en el encuentro de esa humanidad
que extraviamos en la búsqueda de las ciencias y el saber científico, que nos descaminó del camino de la sensibilidad.

En suma, entre el derecho, la criminología y la ética criminológica, existe una íntima disposición y unión, dado que éstas
integran un todo, tienden a una sucesión de valores y su destino es común: la justicia.
 DEBIDO PROCESO Y EJECUCIÓN PENAL, REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008*
Miguel Sarre**

I. ANTECEDENTES

El lenguaje constitucional mexicano respecto de los fines de la pena muestra una

evolución representada por tres hitos:
1. Regeneración, concepto utilizado por el Constituyente de 1917.
2. Readaptación social, noción institucionalizada en la reforma constitucional de
1964-65.
3. Reinserción social o reintegración social, términos adoptados como sinónimos
en la reforma constitucional al sistema de justicia penal de 2008.

Los cambios registrados en el uso del lenguaje denotan un deslave de la carga

moral del concepto en estudio, propio de una sociedad laica. Se ha avanzado
mucho desde que, en los debates del Constituyente de 1917, el diputado José María
Truchuelo sostenía que “el moderno castigo de un individuo no consiste
precisamente en extorsionarlo, sino simplemente en privarlo de su libertad para
que se regenere y se eduque”.1 Se presuponía entonces que el delito convertía al
infractor en una persona degenerada, ¡o evidenciaba que ya lo era!

En su momento, la idea de la readaptación significó un avance considerable, ya que

el sentenciado dejó de ser un degenerado; no obstante, pasó a ser considerado un
desadaptado. Esta evolución implicó el cambio del sujeto responsable concebido
como moralmente atrofiado, a otro visto como mental o psicológicamente
18
desviado. En ambos casos, el sujeto del Derecho penal se convierte en objeto de un
tratamiento.

El paso constitucional reciente, en el que se considera a la persona responsable

como desintegrada o meramente desinsertada de la sociedad constituye un
rompimiento con las categorías morales y psicológicas previas. Se evita el trasvase
de las características del delito a su autor y se abre una oportunidad para poner al
Derecho penitenciario en línea con el Derecho penal de acto, eliminando vestigios
del Derecho penal de autor en nuestro sistema jurídico para considerar al infractor
como sujeto tanto para el Derecho penal sustantivo como para el procesal y el
penitenciario.

Al prescindir de la carga extrajurídica, el concepto de reinserción social ha de

armonizarse con el principio de presunción de normalidad del infractor en el sentido
de que las normas penales están dirigidas a personas cuerdas, intimidables con las
normas penales, es decir, imputables. Como lo sostiene Alessandro Baratta, “hay
infracciones realizadas por individuos normales e infracciones realizadas por
individuos con 'anomalías'; existen, igualmente, anomalías precedentes y
subsiguientes a la infracción”.2

Es obvio que semejantes “anomalías” no deben ser de tal magnitud que coloquen
al sujeto en el terreno de la inimputabilidad, sino que se trata aquellos pequeños y
* Artículo publicado en la obra 25 años, 25 voces en la educación judicial, del Instituto de Estudios Judiciales del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y por la Revista del Instituto de la Judicatura Federal número 31, 2011.
Se reproduce con autorización del autor.
** Profesor-investigador del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Integrante, por parte del sector
académico, del Consejo para la Implementación de la Reforma al Sistema de Justicia Penal y miembro del Subcomité
para la Prevención de la Tortura de la ONU.
1
Los Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. III, Cámara de Diputados, LVIII Legislatura,
Miguel Ángel Porrúa, México, 2003, p. 735.
2
Alessandro Baratta. “¿Resocialización o control social?”, en AA.VV. El sistema penitenciario: entre el temor y la
esperanza, Cárdenas Editor, México, 1991, p. 79.
grandes defectos que todos tenemos. El Derecho penal, en las tareas de prevención del delito, se instrumentase un
todas sus expresiones, no está dirigido a una categoría programa similar a las campañas de vacunación para
específica de individuos, sino a todos nosotros; al pecador aplicar un test que detecte tendencias delictiva en la
estándar. 4 población nacional y en los visitantes extranjeros para
aplicar el tratamiento correspondiente antes del paso al
Para aproximarse al significado normativo del concepto de acto. Aquí resulta pertinente recurrir de nuevo al
reintegración social adoptado en 2008, resulta útil partir de pensamiento de Alessandro Baratta:
la distinción entre los principios y las reglas que hace “La reintegración social del condenado no puede
Gustavo Zagrebelsky: perseguirse a través de la pena carcelaria, sino que debe
perseguirse a pasar de ella, o sea, buscando hacer
Los principios generan actitudes favorables o menos negativas las condiciones que la vida en la cárcel
contrarias de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa comporta en relación con esa finalidad”.5
hacia todo lo que puede estar implicado en su
salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen En el mismo sentido, en el dictamen de la Cámara de
de “supuestos de hecho”, a los principios, a diferencia Diputados en la materia se sostiene que “una institución
de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar cuya característica principal es la exclusión no puede incluir
algún significado operativo haciéndoles “reaccionar” o readaptar a nadie a la sociedad”.6
ante algún caso concreto. Su significado no puede
determinarse en abstracto, sino sólo en casos Si queremos hacer una interpretación más acorde con los
concretos se puede entender su alcance.4 principios, la reinserción social ha de ser despojada de su
pretensión curativa para asumirla sencillamente como un
Si la reinserción social se concibe como principio permite conjunto de derechos y de criterios de justicia
evitar la interpretación literal de la reinserción social como penitenciaria, cuyo contenido se definirá en la manera
regla, según la cual significaría “regresar a la sociedad”. como se instrumenta cada tipo de sanción penal. Si nos
Semejante lectura partiría de la idea simbólica de que las y referimos a la pena de prisión, la reinserción social se
los reclusos están “fuera de la sociedad”, como si se desplaza así del sujeto infractor a las condiciones de
ubicaran en un universo paralelo y que cuando tienen cumplimiento de una sanción específica; el tratamiento
contacto telefónico o directo con una persona en libertad, pierde su sentido de medio terapéutico de control social,
lo hacen “desde fuera de la sociedad”, mientras que su propio del modelo que concibe al infractor como un 19
contraparte está “en la sociedad” (¡lo que es más difícil de enfermo disfuncional, para convertirse en servicio, cuando
explicar mientras más íntimo es el contacto!). la naturaleza de la pena lo requiere, como sucede con los
servicios de protección a la salud hacia los internos que
Pareciera absurdo que el fin de la pena fuese que la persona padezcan enfermedades físicas o mentales.
“saliera de la sociedad” simplemente para que regresara a
la misma, si no se entendiese que la persona “vuelve” de El reto es dar el paso del tratamiento correctivo al
alguna forma transformada; pero si aceptamos que la tratamiento o trato digno con el derecho a estancias
infracción penal no supone la desviación moral ni mental decorosas, respeto a la integridad personal, servicios
surge una serie de interrogantes: ¿en qué consistiría el educativos, oportunidades de empleo, acceso a atención
tratamiento correspondiente?, ¿qué pasaría con los médica y posibilidad de actividades culturales y deportivas,
sentenciados a trabajo en favor de la comunidad y otras entre otros servicios. Sería motivo de preocupación que se
penas no privativas de la libertad en las que no se hace tuviere por cumplida una pena sin que el infractor se haya
referencia alguna al tratamiento? ¿Habría una lista de sido corregido, como ocurre con quienes cumplen penas
delitos que suponen un sujeto activo desviado y otros que distintas a la de prisión.7
sólo se cometen como error que no ameritan un
tratamiento? Cuando estamos frente a una pena no privativa de la
libertad, la reinserción social obviamente no implica los
La lista de interrogantes se podría prolongar y, en un servicios propios del régimen en reclusión, sino el
ejercicio ad absurdum, podría sugerirse que, como parte de cumplimiento de la pena con apego a Derecho. Una
3
Expresión de Efraín González Morfín.
4
Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995. p. 110.
5
Alessandro Baratta, op. cit., p. 74.
6
Dictamen de la Cámara de Diputados con proyecto de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política en materia de justicia penal, 12 de diciembre
de 2007, p. 30. Consultada en http://www.setec.gob.mx/docs/dict1212.pdf el 16 de septiembre de 2010.
7
El artículo 7 de la vigente Ley que Establece las Normas Mínimas para la Readaptación Social de Sentenciados dispone:
El régimen penitenciario tendrá carácter progresivo y técnico y constará, por lo menos, de periodos de estudio y diagnóstico y de tratamiento, dividido este último en fases de
tratamiento en clasificación y de tratamiento preliberacional. El tratamiento se fundará en los resultados de los estudios de personalidad que se practiquen al reo, los que deberán
ser actualizados periódicamente.
Se procurará iniciar el estudio de personalidad del interno desde que éste quede sujeto a proceso, en cuyo caso se turnará copia de dicho estudio a la autoridad jurisdiccional de la
que aquél dependa.
Se antoja la confrontación entre el segundo párrafo de este artículo y lo registrado en Los Anormales, de Michel Foucault, respecto a este tipo de estudios. Él señala que los mismos
pretenden “mostrar cómo el individuo se parecía ya a su crimen antes de haberlo cometido” (p. 32).
 interpretación de la reinserción social como regla y no
como principio conduciría a considerar inconstitucionales
las penas sustitutivas a la de prisión, puesto que habría más
de un sentenciado a quien no se le estarían aplicando un
tratamiento para “procurar que no vuelva a delinquir”.
Bajo un concepto contemporáneo de reinserción social el
objetivo de la transformación del individuo se desplaza
hacia el marco jurídico en el que deben actuar tanto
quienes aplican una pena como quienes la cumplen. Ello
tiene importantes implicaciones para el control de
legalidad que asumirán los jueces de ejecución de la pena.
Considerando que es propio de los principios “conciliarse
recíprocamente”,8 la reinserción social para cada sanción
penal que se imponga –desde la multa hasta la prisión por
varias décadas– deberá estar en armonía con los principios
constitucionales aplicables.
Debe advertirse que el nuevo lenguaje constitucional
mexicano ha rebasado al usado por diversos instrumentos
internacionales en la materia. Entre ellos, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos,9 en cuyo artículo 5,
numeral 6, se dispone: “Las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación
social de los condenados”. En el mismo sentido, el artículo
9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone:10 “El régimen penitenciario consistirá en
un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
20 readaptación social de los penados”. Por su parte, la Regla
59 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,11
admite que para cumplir con el tratamiento son admisibles
“todos los medios curativos, educativos, morales,
espirituales y de otra naturaleza”. (Énfasis agregado).
El pensamiento de Luigi Ferrajoli nos permite entender la
inspiración correccional de los instrumentos
internacionales (y de numerosos textos constitucionales
en el mundo) por “[la convergencia de] las tres corrientes
políticas y culturales que han contribuido a la formación del
texto constitucional [italiano] y a la subsiguiente reforma
penitenciaria: la católica, portadora de la concepción de la
pena como enmienda del reo; la liberal-conservadora,
autora de la función terapéutica e integracionista de la
pena; la comunista, en sus vertientes leninistas y
gramscianas, inspirada en proyectos penales de tipo
pedagógico y resocializante”.12
Las Naciones Unidas, como proyecto humano al fin y al
cabo, no fueron ni son ajenas a las corrientes políticas y
culturales a las que alude Ferrajoli y asumieron el
pensamiento correccionalista. Sin embargo, ello no invalida
lo aquí sostenido por dos razones:
En primer lugar, porque los preceptos generados en el
sistema de Naciones Unidas (o en el Sistema
Interamericano) han de ser interpretados de manera
acorde con el resto de las fuentes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), lo que
implica respetar límites como la dignidad de la persona, que
está en el corazón de todos los derechos humanos o las
garantías de debido proceso adoptadas tanto por la propia
Convención Americana y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. En este sentido son aplicables
las cláusulas de salvedad o armonización contenidas en los
instrumentos convencionales referidos, así como en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en la que se
dispone:
“Artículo 30. Nada en la presente declaración podrá
interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno
al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la
supresión de cualquiera de los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración”.
En segundo lugar, porque ante cualquier contradicción
entre el DIDH y el derecho de origen nacional, habría que
aplicar el principio pro homine y atenerse a la norma que
mejor proteja a la persona de manera que, por ejemplo, un
tratamiento psicológico sin el libre consentimiento del
recluso, o la negativa a la reducción parcial de la pena a
partir del resultado de sus estudios de personalidad,13 no
podrían considerarse como medidas benéficas para el
interno. En este sentido, la propia Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en su visita in loco a México,
consideró que los estudios de personalidad, al menos los
aplicados a los procesados en el sistema penitenciario de
nuestro país, contravienen disposiciones de la Convención
Americana:14
270. [El derecho a la libertad personal]. El artículo 18 de
la Carta Magna establece que “los gobiernos de la
Federación y de los Estados organizarán el sistema
penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base
del trabajo, la capacitación para el mismo y la
educación, como medios para la readaptación social de
los delincuentes".
8
9
Idem, p. 125.
Adoptada en 1969 y en vigor desde 1978.
10
Adoptado en 1966 y en vigor desde 1976.
11
Adoptadas en 1955. No se considera una fecha de entrada en vigor por tratarse de un
documento declarativo o de soft law.
12
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal. Madrid, 1995., p. 720.
13
En este sentido, la Ley de Ejecución de Sanciones Penales para el Distrito Federal
replica una disposición federal, como lo hacen todas las entidades federativas, en los
siguientes términos:
Artículo 50. Por cada dos días de trabajo se hará remisión de uno de prisión, siempre
que el recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades
educativas que se organicen en el establecimiento y revele por otros datos efectiva
readaptación social. Esta última será, en todo caso, el factor determinante para la
concesión o negativa de la remisión parcial de la pena, que no podrá fundarse
exclusivamente en los días de trabajo, en la participación en actividades educativas y en
el buen comportamiento del sentenciado. [Énfasis agregado.]
14
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de
derechos humanos en México, 1998. Consultada en
http://www.cidh.org/countryrep/mexico98sp/indice.htm el 16 de septiembre de
2010.
 271. Al decir “sistema penal” y “readaptación social de
los delincuentes”, la Constitución, conforme a los
estándares universales, se está refiriendo a las cárceles
de ejecución de penas y a las personas que ya han sido
sentenciadas condenatoriamente, y a las cuales se les
llama “delincuentes”. Las otras personas recluidas
pero no sentenciadas se llaman "procesados,
presuntos responsables o imputados", a quienes no se
está refiriendo el artículo 18 en mención.
272. No puede, por tanto, aplicarse el “estudio de
personalidad” tendiente a justificar
seudocientíficamente la peligrosidad social de un
procesado, para sacarlo del grupo social de los
“buenos”, aplicarle la etiqueta y entregarlo desnudo al
juez, para que tenga más elementos de condena y para
justificar aun más la decisión judicial. Ello resulta
contrario a los derechos humanos, y en particular a los
principios de legalidad penal, presunción de inocencia
y garantías judiciales.
273. Es así como la Ley de “Normas mínimas sobre
readaptación social de sentenciados”, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 19 de mayo de 1971,
establece que el tratamiento basado en el estudio de la
personalidad podía agravar la incriminación,
procurándose iniciar el mismo desde que la persona
quede sujeta a proceso, en cuyo caso se turnará copia
de dicho estudio a la autoridad jurisdiccional de la que
el procesado dependa.
274. En esta norma que viola el principio de la
presunción de inocencia, por cuanto aún no se ha
comprobado la responsabilidad del indiciado, no se
tuvo en cuenta la técnica jurídica, pues la ley se llama de
“Readaptación Social de sentenciados" y, sin
embargo, se aplica también a los procesados.
715. [Conclusiones y recomendaciones finales. El
derecho a la libertad personal]. Que [el Estado
mexicano] elimine el sistema de estudios tendientes a
determinar el índice de peligrosidad de un individuo y
los llamados “estudios de personalidad”, por ser
contrarios a la Convención Americana.
A continuación analizaremos a la luz de algunas de las
normas constitucionales aplicables en materia de
ejecución de sanciones penales que le dan contenido al
concepto de reinserción social.
II. EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE REINSERCIÓN SOCIAL
1. La reinserción social ha de ser compatible con la
comisión de cualquier tipo de delito: los culposos y los
dolosos; los de dolo directo y los de dolo eventual; aquellos
en los que medió culpa con representación y en los que sólo
hubo culpa sin representación; los de resultado material y
los llamados delitos formales; los que se persiguen de oficio
y los que se persiguen por querella de parte; los
considerados como graves y los que no lo son; los
instantáneos, los continuados y los continuos; los previstos
en los códigos penales y los determinado por toda clase de
leyes secundarias, como las fiscales; los que protegen la
vida y la integridad personal y los que protegen cualquier
otro bien jurídico; los cometidos por acción y por otras
modalidades de la conducta, así como los llevados a cabo
bajo las distintas formas de autoría y participación.
2. La reinserción social se debe poder predicar
respecto a todo tipo de sanciones penales; es decir, desde
la reclusión hasta aquellas que afectan bienes jurídicos
distintos a la libertad personal y que imponen obligaciones
de dar, de hacer o de no hacer.
Cuando se incorporaron los conceptos constitucionales de
regeneración y de readaptación social, así como cuando se
adoptaron los instrumentos internacionales en la materia
antes señalados, la prisión era la reina de las penas y si bien
había otras penas no privativas de la libertad, como la
prohibición de ir a un lugar determinado, éstas eran
generalmente accesorias, y no se había producido un
desarrollo de las penas autónomas distintas a la prisión,
como la del trabajo en favor de la comunidad. De ahí que los
fines de la pena en general se asocien con la pena de
prisión, siendo que deber ser validados respecto a
cualquier tipo de pena, tanto la principal como las 21
accesorias, incluyendo la reparación del daño, así como las
impuestas de manera directa o en forma de sustitutivos
penales.
En el mismo sentido, cuando se trata de la pena de prisión,
la reinserción social debe ofrecer una explicación
razonable, tanto para las que tienen una duración de pocos
meses como para las que se prolongan por varias décadas,
incluyendo a aquellas que, tras su acumulación, se traducen
en cadenas perpetuas.
3. La reinserción social debe igualmente ser aplicable
a todo tipo de autores, incluyendo, por ejemplo, a aquellos
que cuentan con estudios de posgrado, empresarios
acaudalados, artistas y deportistas profesionales, por
señalar algunas categorías que saldrían del estereotipo
subyacente en una interpretación restrictiva del artículo 18
Constitucional, al referirse a las condiciones de
desvalimiento social que parecieran caracterizar a todos
los que delinquen.
I I I . E S TÁ N D A R E S C O N S T I T U C I O N A L E S E N E L
CUMPLIMIENTO DE LAS SANCIONES PENALES
Para analizar el contenido de la sanción penal es útil tener
en cuenta la siguiente distinción:15
a) ¿Por qué y cuándo castigar? En este sentido, Luigi
15
Véase Luigi Ferrajoli, op. cit , cap. 7.
 Ferrajoli señala que los fines del
Derecho penal son los de proteger a
la sociedad del delito y de las penas
informales, como la venganza
privada; es decir, se refiere a la
filosofía de justificación de las
sanciones penales.
b) ¿Cómo juzgar? La respuesta a esta
pregunta tiene que ver con las
condiciones de debido proceso
para imponer una pena; es decir, se
trata de los principios
constitucionales del proceso penal
y las normas procesales que de
ellos derivan y que serán aplicadas
por los jueces de conocimiento.
c) ¿Cómo castigar? Esta pregunta
comprende, por un lado, la
elección por parte del legislador de
las penas previstas para cada delito
y su medida y, por el otro, las
normas que regulan la aplicación
fáctica de las penas que se
impongan; es decir, al debido
proceso en la ejecución penal.
La reinserción social es precisamente
un modo de castigar que tiene como
22 contenido el debido proceso
penitenciario, en relación con la pena
de prisión o de cualquier otra. Este
debido proceso comprende dos
aspectos:
1. Sustantivo o material, es decir,
que se refiere al contenido mismo de
los derechos que implica la imposición
de una pena, ya sea que éstos se
conserven, se restrinjan, se suspendan,
se pierdan o se adquieran.
2. Instrumental, que comprende
el conjunto de procedimientos y
condiciones impuestas a la autoridad
para preservar, otorgar o afectar los
derechos sustantivos, según
corresponda en cada caso.
IV. DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO
RESPECTO A LAS PERSONAS
PENALMENTE SANCIONADAS
La ejecución penal implica derechos
para los internos de distinto tipo. Estos
derechos son en particular relevantes
en la ejecución de la pena privativa de la
libertad o la imposición de la prisión
preventiva, aunque algunos de ellos,
como el de legalidad, son aplicables a
todo tipo de sanciones penales y se
pueden clasificar en: a) Derechos que
se conservan. Entre éstos pueden
identificarse algunos que se tornan
particularmente vulnerables, como el
derecho a la integridad personal; b)
Derechos que se pierden o suspenden
con motivo de la pena o del proceso en
reclusión; c) Derechos que se
restringen durante la ejecución de la
pena o la reclusión durante el proceso,
y d) Derechos que se adquieren con la
imposición de la sanción penal o de la
reclusión durante el proceso.
Si bien la adscripción de los distintos
derechos de las personas penalmente
sancionadas de acuerdo con las
categorías propuestas no es
excluyente, puesto que un mismo
derecho, como el derecho a la libertad
de expresión, puede verse restringido
en ciertos aspectos (como para utilizar
bocinas o altavoces en el interior de los
reclusorios) y en otros se conserva
íntegro (un ejemplo es el envío de
queja a un diario), consideramos que es
útil agruparlos bajo cada uno de los
cuatro rubros propuestos.
Del mismo modo estimamos
conveniente agrupar los derechos al
debido proceso sustantivo e
instrumental por separado,
conscientes de que en ocasiones un
mismo derecho se puede ubicar bajo
ambos aspectos, como ocurre con la
publicidad en la ejecución de la pena de
prisión, que comprende tanto el acceso
de la sociedad civil a la prisión como la
publicidad de las audiencias en los
procesos penitenciarios, cuál sería el
caso de la que tuviere por objeto la
revisión de la necesidad y
proporcionalidad del traslado de un
recluso.
Dado que estamos analizando
aspectos del sistema penitenciario bajo
l a pe rs pe ctiva d e un ré gime n
constitucional de garantías,
adoptamos una perspectiva desde los
derechos. Ello desde luego no implica
desconocer que las personas internas y
las penalmente sancionadas tienen
deberes y responsabilidades cuyo
cumplimiento es indispensable para
garantizar los derechos de los otros
además de la obligación básica de
cumplir con su sanción.
En el siguiente listado no pretendemos
hacer una enumeración exhaustiva de
los derechos. Se trata, por el contrario,
de una propuesta de organización de
los mismos presentada a la manera de
un modelo a armar, que podrá ser
integrado por los profesionales del
sistema penitenciario, defensores,
jueces, visitadores de las comisiones
públicas de derechos humanos,
integrantes de organismos no
gubernamentales, académicos,
internas e internos, así como por
estudiantes y las demás personas
interesadas en contar con un régimen
constitucional en la ejecución de la
pena para sustraer al sistema
penitenciario y, en particular a las
prisiones, de los poderes salvajes.16
A) Derechos que se conservan con
la reclusión o la imposición de la
prisión preventiva
1. Dignidad de la persona. Es una
verdad de Perogrullo que la persona
sentenciada no pierde su dignidad; sin
embargo, resulta más fácil apreciarlo
en un ejemplo de vulneración de este
límite por parte de los poderes del
Estado, realizada por un psicólogo de
un centro de reclusión, según el mismo
intrusivo profesional lo refiere en su
bitácora de “Asistencia psicológica en
'conductas especiales'”: “Se encuentra
al interno irritable, no presenta
malestares físicos. Duerme y tiene
apetito normales. Continúa con sus
actitudes demandantes y devaluantes
de las figuras de autoridad. Ante el
hecho de que se encontraba presente
un oficial en el momento de asistirlo
psicológicamente, el interno reprimió
sus demandas [y] mostró una actitud
que no le caracteriza”.17
Siete días después escribe:
16
Expresión tomada de Luigi Ferrajoi
17
Expediente del interno N.N. en el CEFERESO entonces
denominado “Almoloya”, Estado de México, 3 de
septiembre de 1992.
 El interno continúa en su misma postura de no aceptar
a su psicólogo, se le hizo ver que si rechaza a su
psicólogo está rechazando la atención psicológica en
sí, como táctica se le mencionó que debe de firmar un
documento que avale su decisión y aun esto no resultó,
afirmó que él es un “reo” y como tal debe de obedecer
todo lo que se le ordene, menos el de firmar un
documento, que nadie lo puede obligar, al agregar esto
se le mencionó que si no firmaba ese documento
quería decir que seguía aceptando la asistencia y él
contestó que asistirá a todos los lugares en que se le
llame pero permanecerá inmutable.18
5. Proporcionalidad. Si bien este principio está
implícito en todo nuestro sistema constitucional, el artículo
22 de la Constitución Política establece, ahora
expresamente para el ámbito penal, que “toda pena
deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien
jurídico afectado”. Esto naturalmente es aplicable no sólo
al momento de la individualización judicial de la pena, sino
durante la ejecución de la misma y constituye un criterio
orientador decisivo para el caso de los derechos distintos a
la privación de la libertad que son restringidos al imponerse
la pena, así como respecto a los derechos que son limitados
durante la ejecución penal.

La dignidad de la persona humana implica tratarla como De la misma manera, únicamente listamos los siguientes
sujeto y no como objeto, así sea con las mejores derechos y libertades:
intenciones. Se afecta la dignidad de las personas 6. Integridad personal y prohibición de actos de
penalmente sancionadas o sujetas meramente a una tratos o penas crueles.
medida cautelar al degradarlas a la condición de 7. Autonomía de la conciencia.
desadaptados, o al aplicárseles categorías heredadas del 8. Seguridad personal.
derecho penal de autor, como “temibilidad” o 9. Seguridad jurídica.
“peligrosidad”. 10. La privacidad de sus comunicaciones.
11. La libertad contractual.
2. Igualdad y no discriminación, tanto en sentido 12. La libertad sexual.
material como jurídico. Las y los internos deben recibir el 13. La libertad de procrear.
mismo trato ante los mismos supuestos de hecho, por lo 14. El derecho a un nombre propio.
que se contraviene este principio al otorgar reductivos de la 15. El derecho a estar exento de ataques ilegales a la
pena (beneficios de ley)19 a algunos internos con base en honra o reputación.
consideraciones sobre su personalidad y negárselo a otros
que han observado el mismo comportamiento. Las áreas B) Derechos que se pierden o suspenden con motivo 23
de privilegios dentro de las prisiones constituyen una de la imposición de la pena o de la reclusión durante el
negación del Estado de derecho y una afrenta para el resto proceso
de los internos que no gozan de las mismas. En este grupo quedan comprendidos, desde luego, los
derechos a los que directamente se refiere la resolución
3. Legalidad. La autoridad debe someterse a la ley en judicial, como puede ser la libertad personal en el caso de la
la aplicación de sanciones a quienes se determina que han pena de prisión o de la prisión preventiva, o cualquier otro
violado la ley o se encuentran sujetos a prisión preventiva o derecho afectado por la sentencia, entre ellos la pérdida de
como pena. Como en el caso de otros principios, éste es la patria potestad, la pérdida de derechos hereditarios o la
aplicable a los distintos tipos de sanciones penales, pero es suspensión para ejercer una actividad específica por un
particularmente importante para la pena de prisión por la plazo determinado.
pérdida de legitimidad que implica constatar la violación
sistemática a la legalidad en reclusión. C) Derechos que implícitamente se ven afectados
en la sentencia o resolución que constituye el título
4. Ejecución plena. La incorporación de este jurídico de la reclusión o de la imposición de otras penas.
principio al artículo 17 Constitucional determina que las
sentencias judiciales deben cumplirse cabalmente en todos Hay derechos que, en particular en prisión, son
los ámbitos y que, en la esfera de lo penal, las sanciones necesariamente restringidos por la situación de sujeción
impuestas por la autoridad judicial han de acatarse en sus especial que guarda el recluso respecto a la administración.
términos; esto es, sin privilegios para unos o aflicciones Entre ellos están los típicos derechos civiles o de libertad,
adicionales para otros. como:
La libertad de reunión;
Este mandato implica, entre otras cosas, que las La libertad de expresión;
condiciones de mayor seguridad no deben traducirse en La libertad de asociación;
una agravación de la intensidad de las sanciones en prisión, La inviolabilidad del domicilio (intimidad domiciliaria, al
puesto que rebasaría lo establecido en la sentencia como el considerar la celda como domicilio);
título jurídico que justifica la imposición de toda pena. El derecho a la legalidad, entendida como necesidad de
18
Ibid, 10 de septiembre de 1992.
19
un mandamiento escrito que funde y motive todo acto
El término tiene un sentido de dádiva discrecional, que convendrá eliminar del
lenguaje de derechos y garantías propio del nuevo sistema.
de molestia;
 El derecho a la información y a la transparencia;
El interés superior del niño o niña (en relación con sus
padres en reclusión), y
La prohibición de la trascendencia de las penas hacia
terceras personas.
La cuestión en estos casos no es de “todo o nada”, sino de
determinar la medida, el grado, la intensidad de la
restricción en cada situación. Estamos en una situación de
ejercer la juris-prudencia.
En nuestra tradición jurídica estamos acostumbrados a
considerar las conductas de las autoridades bajo el
esquema binario de “legal” o “fundada” o “no fundada”.
En el ámbito penitenciario, los jueces de ejecución se
encontrarán con muchas situaciones en las que la
restricción a un derecho encuentre sustento en la ley, pero
la dificultad estará en determinar hasta qué punto.
Veamos, por ejemplo, la situación resuelta por el Tribunal
Constitucional español respecto a si la autoridad
penitenciaria administrativa puede revisar las pertenencias
que se encuentran en la celda de un interno en su ausencia.
Aquí parece sensato que no se le exija contar con una orden
judicial para llevar a cabo la revisión; es decir, nuestro
derecho a que el cateo cuente con una orden judicial se ve
restringido, pero, ¿en qué medida? ¿Está facultado un
custodio para hurgar en las pertenencias del interno en
ausencia del mismo?20
24
Aquí aparece la necesidad de aplicar el principio de
proporcionalidad en el sentido de que cada derecho se ha
de ejercer “de acuerdo con las posibilidades fácticas y
jurídicas que jueguen en sentido contrario”.21 En otras
palabras, se trata de la optimización de los principios,
mediante la prudencia en su ponderación.22 El principio de
proporcionalidad se desdobla a su vez en los subprincipios
de:
1. Idoneidad: la afectación es la adecuada para lograr
una finalidad constitucionalmente admisible en el sistema
penitenciario. En el ejemplo español propuesto cabría la
pregunta: ¿es necesaria la revisión sorpresiva a la celda para
saber si el recluso posee objetos prohibidos?
2. Necesidad: no existe la posibilidad de hacer una
afectación menos lesiva para conseguir el mismo
propósito. Aquí surgirían varias preguntas: ¿se pueden
detectar los objetos buscados con un procedimiento
menos intrusivo?, ¿pueden armonizarse los beneficios de la
sorpresa con presencia del interno durante la revisión?
3. Proporcionalidad en sentido estricto: la afectación
al derecho en cuestión es recompensada por un bien
mayor. ¿Vale le la pena afectar el derecho a la intimidad para
localizar objetos prohibidos?
D) Derechos que se adquieren con la imposición de la
sanción penal o del proceso en reclusión.
20
Véase el análisis del caso en el ensayo de Carmen Juanatey. “Sobre los límites al derecho a la intimidad en el ámbito penitenciario”, consultable en esta página web.
21
Carlos Bernal Pulido. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 134.
22
Véase: Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 125.
Cuando la sanción es privativa de la libertad, la persona
sancionada adquiere derechos que corresponden a
actividades prestacionales por parte del Estado cuyo
contenido es muy similar al de los derechos sociales, con la
diferencia que fuera de los reclusorios esos derechos son
progresivos mientras que en reclusión los mismos se
vuelven exigibles, como en el caso de los derechos civiles,
que no están sujetos a las disponibilidades del Estado
(como los derechos a no ser arbitrariamente detenido y a
no ser discriminado ). Ello es así porque de lo contrario la
pena de prisión se vería agravada al privarse a los internos
de satisfactores básicos para preservar su dignidad, como
se analizará al referirnos enseguida a los derechos
implícitos.
Estos derechos comprenden los explícitamente
establecidos en el artículo 18 Constitucional y a los que nos
hemos referido: educación, trabajo, capacitación para el
trabajo, protección a la salud y deporte, pero también
incluyen otros derechos implícitos, como a la alimentación,
al agua potable y, en general, a una estancia digna. En
efecto, no tendría sentido reconocer el derecho a
oportunidades laborales en reclusión, si el interno no
estuviese bien alimentado.
En este sentido, desde la promulgación de las Reglas
mínimas para el tratamiento de reclusos, se ha venido
estableciendo un consenso en la comunidad internacional
respecto a la obligación de los Estados de proporcionar los
satisfactores básicos como artículos de limpieza personal,
ropa de cama, biblioteca y lugares de depósito para sus
objetos personales, entre otros.
V. DEBIDO PROCESO INSTRUMENTAL RESPECTO A LAS
PERSONAS PENALMENTE SANCIONADAS.
1. Presunción de inocencia. Una vez incorporado de
manera explícita en el artículo 20 Constitucional, este
principio se proyecta sobre el régimen de ejecución penal.
Obviamente nos referimos a la presunción de la inocencia
que no ha sido derrotada mediante un proceso penal.
Cuando el artículo 18 de la Constitución establece los
medios para que el sentenciado “no vuelva a delinquir”, no
se puede asumir que lo hará y, por tanto, los servicios
deberán prestársele bajo el supuesto de que no se presume
que vaya a cometer nuevos delitos, como quien padeciere
una tendencia delictiva que haya que revertir o inocular.
Si bien un efecto indirecto deseable de una experiencia de
dignidad durante la reclusión, garantizada por el Estado en
el marco de la ley, es que la persona que delinquió no vuelva
a hacerlo, semejante transformación no puede ser
admitida como premisa para el trato que se preste a los
internos.
Desvanecer el principio de presunción de inocencia
respecto a delitos futuros e inciertos por la existencia de un
antecedente penal, es además violatorio de la prohibición
de las marcas prevista en el artículo 22 Constitucional, ya
por el hecho de que la persona cometió un delito con
anterioridad se le etiqueta como presunta culpable de un
nuevo delito que puede no haber imaginado siquiera.
Igualmente contradice al principio non bis in idem (artículo
23 Constitucional), puesto que se estaría sancionando a la
persona con la pena impuesta por el delito cometido
además de afectar la honra de la persona sentenciada al
considerarla autora de algún delito que está por emerger,
con el consiguiente rechazo social.
Se afecta asimismo el derecho a la integridad del recluso al
forzarle a recibir tratamientos sin su consentimiento
informado, lo que puede ser tan tóxico como administrar
un fármaco a quien no lo necesita.
Desde luego que el derecho a la presunción de inocencia se
aplica también ante cualquier falta administrativa que se
atribuya al recluso o respecto a la infracción a obligaciones
que le hubiesen sido impuestas como pena no privativa de
la libertad.
2. Derecho de petición. Este derecho y su expresión
procesal, el derecho de acción, son particularmente
significativos durante la reclusión, por lo que deberán ser
garantizados de modo pleno ya que contribuyen a hacer
efectivos distintos derechos, en especial el derecho de
acceso a la jurisdicción penitenciaria.
3. Derechos de audiencia y de defensa. Al extenderse el
debido proceso a la ejecución penal se surten ambos
derechos como condiciones de todo debido proceso. En
cuanto a la defensa, ésta debe entenderse no sólo como la
garantía procesal respectiva sino también en su dimensión
orgánica; es decir, que la defensa pública debe extender
sus servicios tanto durante el proceso penal como en la
ejecución de la pena.
4. Igualdad procesal, derecho a ofrecer y desahogar
medios de prueba, así como a recurrir las determinaciones
que le afecten y, en general, a lo que conocemos como
formalidades esenciales del procedimiento.
5. Acceso a la jurisdicción. Éste es un presupuesto para
cumplir con dichas formalidades esenciales del
procedimiento, que es conveniente tratar por separado en
atención a la modificación al artículo 21 Constitucional por
la que se establece la jurisdicción penitenciaria.
En efecto, la modificación de las penas en su naturaleza y
duración es propia de la autoridad judicial, lo que exige que
los jueces especializados en la materia diriman las
controversias que se susciten entre los internos y las
autoridades penitenciarias, tanto respecto de la situación
jurídica del interno (reductivos de la pena y lugar de su
cumplimiento, principalmente) como de las condiciones de
vida digna en reclusión, incluyendo la disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad de los servicios
penitenciarios.23
De acuerdo con el dictamen de la Cámara de Diputados
respecto a la reforma constitucional de 2008, con la
introducción de la jurisdicción penitenciaria el Estado
mexicano se propone “limitar la facultad del Ejecutivo
únicamente a la administración de las prisiones y otorgar la
facultad de ejecutar lo juzgado al Poder Judicial […] en aras
de que la totalidad de las facetas que componen el
procedimiento penal queden bajo el control
jurisdiccional”.24
Las autoridades penitenciarias son auxiliares de las
jurisdiccionales, por lo que los jueces de ejecución de
ninguna manera pueden ser vistos como extraños en el
ámbito de ejecución penal, sino como la última autoridad
en la ejecución penal, responsables de cumplir y hacer
cumplir la ley en este tramo final del sistema de justicia
penal. La reforma referida responsabiliza a los tribunales
respecto a la ejecución penal, por lo cual los jueces en la
materia deben contar con todas las herramientas legales
necesarias –incluyendo las medidas cautelares y medios de
apremio– para satisfacer todo reclamo de las personas
internas en el sentido de que la pena que se les impuso de
manera legal corresponda a la que efectivamente se ven
obligados a cumplir. 25
El control jurisdiccional en la ejecución material de la pena
implica también garantizar el cumplimiento de las
determinaciones jurisdiccionales en lo que respecta a las
condiciones materiales, aun en los casos en que ello
implique erogaciones presupuestales. El sistema
penitenciario es parte del sistema de justicia penal, por lo
que el gobierno federal y los del Distrito Federal y los
estados están obligados a su sostenimiento y garantía de
condiciones decorosas como parte de su responsabilidad
de impartir justicia.
La jurisdiccionalidad en cuanto a la situación jurídica del
interno comprende no sólo que el juez de ejecución diga la
última palabra respecto a la liberación del interno y de
cuestiones como los traslados a otros centros o la
ubicación en su interior, sino que los elementos para decidir
en cada caso puedan ser verificados, refutados o
impugnados ante su autoridad, de acuerdo con reglas del
debido proceso y no simplemente incorporados al proceso,
pues de ser así, los jueces de ejecución se convertirán en
amanuenses de las autoridades administrativas.
23
Características propias del derecho a la educación que son aplicables en lo
conducente a los servicios penitenciarios. Véase la Observación general núm. 13 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, a partir de la
formulación de estos conceptos por la Relatora Especial sobre el derecho a la
Educación. Interpretación de las normas internacionales sobre derechos humanos.
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. Bogotá, 2002. pp. 269 a 295.
24
Dictamen referido de la Cámara de Diputados, op.cit. p. 30.
 Debe agregarse que la jurisdiccionalidad es una condición necesaria pero no
suficiente para garantizar el debido proceso sustantivo e instrumental en la
ejecución penal. Considérese el siguiente fragmento de una sentencia de la Quinta
Sala de la Corte Suprema de Chile:

“8. Que uno de los elementos importantes de la pena o reacción social, además del
castigo mismo del culpable y de la prevención de nuevos delitos, es la corrección
del delincuente entendida como la reforma o regeneración íntima de la voluntad
perversa de éste, de forma que su conducta futura corresponda a una verdadera
rectitud interna”.25

6. Non bis in idem. La trascendencia de este principio va mucho más allá de no ser
juzgado dos veces por un mismo delito, ya que implica la prohibición de tener en
cuenta lo que ya fue considerado para afectar la situación jurídica de una persona.
En este sentido, salvo que haya razones de seguridad idóneas, necesarias y
proporcionadas, los derechos de los sentenciados no pueden verse afectados en
razón del delito que se les imputa o se les haya acreditado. La ejecución de
sanciones privativas de la libertad se sujeta a la sentencia correspondiente
expresada en la duración de la misma y ha de acatarse sin considerar datos
diversos, como la naturaleza del delito ni otros hechos ya juzgados que impliquen
una doble penalización de la conducta.

7. Publicidad. El efecto penitenciario del principio de publicidad procesal en

materia penal, reforzado por virtud de la introducción del sistema oral acusatorio,
es el escrutinio público en la ejecución penal. En efecto, no tendría sentido
garantizar la transparencia en la impartición de justicia si la ejecución tiene lugar en
un espacio inescrutable. Por supuesto que deben cuidarse aspectos de seguridad
para realizar ese escrutinio, pero las medidas que al efecto se adopten no deben
26 tener como consecuencia invalidar la posibilidad de observar el modo como se
cumplen las penas por parte de personas de la comunidad.

VI. COROLARIO

Desde la postura adoptada, la reinserción social es la satisfacción de estándares

constitucionales en el cumplimiento de las sanciones penales.

La reforma al sistema de justicia penal en México no estará completa mientras las

instituciones penitenciarias no queden sujetas a reglas de debido proceso
garantizadas por los jueces de ejecución de la pena. No tendría sentido realizar un
enorme esfuerzo emprendido para contar con la garantía de juicios transparentes
y justos si en la ejecución de las penas continúa imperando un derecho penal
subterráneo o extrajudicial.

Ciudad de México, octubre 2010

25
Corte de Apelaciones. Santiago de Chile. Amparo 56.616-2002. NN vs. Agentes de la Gendarmería de Chile. 3 de
octubre de 2002. Ministros Raimundo Díaz Gamboa y Lamberto Cisneros. Abogado integrante Benito Matriz
Aymerich. La copia completa de la sentencia puede consultarse en esta misma página web.
 LAS CANDIDATURAS OUTSIDER
SU POSIBILIDAD EN MÉXICO A LA LUZ DEL SUPRANACIONALISMO
José Carlos Rojano Esquivel*

PLANTEAMIENTO

Toda persona tiene derechos políticos, como expresión de una conquista histórica
reflejada en los denominados derechos de primera generación. Suman en nuestro
país dos casos de reclamo de candidaturas outsider o independiente, como reflejo
del ejercicio efectivo de este tipo de derechos fundamentales. En efecto, Elisa de
Anda se registró como candidata a diputada federal del distrito XXIII en la capital
del país, pero no pertenece a ningún partido; dice ser candidata apartidista, sin
embargo el IFE le negó su inscripción en la jornada nacional pasada, toda vez que
en México la ley ordena hacerlo dentro de los partidos, lo que implica una aparente
negación a la plenitud de sus derechos políticos. Así las cosas, ha impugnado tal
decisión frente al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
manifestando que se vulnera su derecho constitucional a ser votada para un cargo
de elección electoral y que, a su vez, se contraviene la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, del cual México es parte. Esto no es un asunto
aislado, debido al precedente de Jorge Castañeda Gutman -buscó ser candidato
independiente a la Presidencia de la República y le negaron el registro y acceso a la
justicia- quien decidió hacer valer la acción supranacional de demanda ante el
sistema interamericano de derechos humanos al haber agotado los recursos
nacionales, después de que la Suprema Corte de Justicia se declaró incompetente.1

Por ello, el demandante recurrió a instancias internacionales (pasando

primeramente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y luego ante 27
la Corte Interamericana de Derechos Humanos) emprendiendo esa acción de
orden supranacional. El referido tribunal interamericano finalmente resolvió que
no había violación a su pretendido derecho de ser candidato independiente,
argumentando que los países tienen la soberanía para imponer las candidaturas a
través de su legislación, y en este caso, en México se hace por la vía de los partidos;
aunque sí hubo pronunciamiento por haberle violado su derecho al debido
proceso legal, en el sentido de acceso a la justicia (protección judicial). La Corte
sentenció al Estado mexicano ajustar su legislación para que los ciudadanos
puedan tener juicios de protección de sus derechos políticos, incluyendo el de ser
votado pero con la salvedad anterior.

Después, la abogada Elisa de Anda hizo valer ante el TEPJF tal precedente para que
se entre al fondo del asunto, pero a pesar de la admisión del recurso, el cual fue
remitido a una de sus salas regionales, ha expirado el plazo para resolver en
definitiva. Ello equivale a una dilación y denegación de justicia.2 Finalmente el 1 de
junio del 2009, la Sala Regional del TEPJF sobreseyó los casos de dos ciudadanos
que impugnaron las resoluciones en que se les negó el registro como candidatos
por no ser propuestos por algún partido político.

* Doctor en derecho, profesor de tiempo completo, categoría VIII, de la Facultad de derecho de la Universidad
Autónoma de Querétaro y docente de la Especialidad en Administración de Justicia del Instituto de Especialización
Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro.
1
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
2
Elisa de Anda Madrazo, integrante de la organización "Vota Independiente", solicitó el registro como candidata a
diputada federal por el Distrito 23 en el Distrito Federal junto con su suplente Antonio Carbia.
A su vez, Parménides Ortiz Cano también hizo valer caso análogo. Los tres magistrados que integran el Pleno
indicaron que con base en el artículo 218 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe),
sólo los partidos políticos están facultados para solicitar el registro de candidatos a cargo de elección popular. -
 I. LA SENTENCIA DEL CASO CASTAÑEDA
Resulta indispensable aludir al precedente Castañeda, en
donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos
integrada por los jueces CECILIA MEDINA QUIROGA;
DIEGO GARCÍA-SAYÁN; MANUEL E. VENTURA ROBLES;
LEONARDO A. FRANCO; MARGARETTE MAY MACAULAY;
RHADYS ABREU BLONDET; Y CLAUS WERNER VON
WOBESER HOEPFNER; declaró por unanimidad:
(…)
2. El Estado violó, en perjuicio del señor Jorge Castañeda
Gutman, el derecho a la protección judicial
consagrado en el artículo 25 de la Convención
Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la
misma, en los términos de los párrafos 77 a 133 de la
presente Sentencia.
3. El Estado no violó, en perjuicio del señor Jorge
Castañeda Gutman, el derecho político a ser elegido
reconocido en el artículo 23.1.b de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
los artículos 1.1 y 2 de la misma, en los términos de los
párrafos 134 a 205 de esta Sentencia.
4. El Estado no violó, en perjuicio del señor Jorge
Castañeda Gutman, el derecho a la igualdad ante la ley,
reconocido en el artículo 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
el artículo 1.1 de la misma, en los términos de los
28 párrafos 206 a 212 de esta Sentencia.
5. Esta Sentencia constituye per se una forma de
reparación.
6. El Estado debe, en un plazo razonable, completar la
adecuación de su derecho interno a la Convención, de
tal forma que ajuste la legislación secundaria y las
normas que reglamentan el juicio de protección de los
derechos del ciudadano de acuerdo con lo previsto en
la reforma constitucional de 13 de noviembre de 2007,
de manera que mediante dicho recurso se garantice a
los ciudadanos de forma efectiva el cuestionamiento
de la constitucionalidad de la regulación legal del
derecho a ser elegido, en los términos de los párrafos
227 a 231 de la presente Sentencia.
7. El Estado debe publicar en el Diario Oficial y en otro
diario de amplia circulación nacional, por una sola vez,
los párrafos 77 a 133 de la presente Sentencia, sin las
notas al pie de página, y la parte resolutiva de la
misma, en el plazo de seis meses contado a partir de la
notificación de la presente Sentencia, en los términos
de los párrafos 232 a 235 de la misma.
8. El Estado debe pagar al señor Jorge Castañeda
Gutman el monto fijado en el párrafo 244 de la
presente Sentencia, por reintegro de costas y gastos,
dentro del plazo de seis meses contado a partir de la
notificación de la presente Sentencia.
9. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta
Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en
cumplimiento de sus deberes conforme a la
Convención Americana, y dará por concluido el
presente caso una vez que el Estado haya dado cabal
cumplimiento a lo dispuesto en la misma. El Estado
deberá, dentro del plazo de un año contado a partir de
la notificación de esta Sentencia, rendir a la Corte un
informe sobre las medidas adoptadas para la cumplir
con la misma.3
(Redactada en español y en inglés, haciendo fe el texto en
español, en San José, Costa Rica, el día 6 de agosto de
2008.)
¿Fue justa la sentencia? Creo que es cuestionable por la
valoración de lo declarado por las partes, de las evidencias
y por los argumentos vertidos por este tribunal.
II. ACCESO A LA JUSTICIA Y A LA CANDIDATURA
INDEPENDIENTE
Debe entenderse que un candidato independiente es todo
aquel quien aspira a un cargo de elección popular que sea o
no miembro de un partido político y que en forma
particular postula su candidatura, es decir, ajeno a la oferta
de un partido en particular.
Bajo el supuesto que en una democracia sustancial, todo
ciudadano posee el derecho fundamental de votar como
de ser votado es que se da este tipo de figura, aunque
siempre se dependerá de lo regulado por la legislación en
concreto respecto del lugar en donde se pretenda
competir. En ciertos países sí se permite que ciudadanos sin
partido de por medio se postulen como candidatos a
legislador, y en muchos casos a presidente como es el caso
de los Estados Unidos, Inglaterra, Japón, Alemania, Italia,
Portugal, España, Suiza, Bélgica, Gran Bretaña, Irlanda,
India, Holanda, Dinamarca, Canadá o Finlandia, así como en
democracias incipientes, como Albania, Armenia, Bolivia,
Chile, República Checa, Georgia, Hungría, Corea, Rumania,
Rusia, Eslovaquia, Venezuela, Turquía, Ucrania, Filipinas y
Polonia, entre otros. Los requisitos van desde un mínimo
de umbral de firmas de ciudadanos hasta la validación de un
cierto número de legisladores.
Respecto a todo lo anterior, es pertinente subrayar si la
sentencia de marras es clara y contundente en materia de
derechos humanos y si ha aplicado debidamente la
Convención de 1969.
Señala el citado tratado en su Artículo 23. Derechos
Políticos:
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
3
Ídem.
 auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad,
a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso
penal.

Si atendemos al artículo 41 de la Constitución mexicana y al

citado precepto internacional, no existe impedimento para
las candidaturas independientes, jamás se habla de estar
vinculado a partido alguno ni exige que la ley nacional
condicione el estar afiliado a tal grupo político, lo que
equivaldría a una imposición a la asociación, violando
entonces este último derecho humano. En tal sentido la
CIDH interpretó a modo la Convención y fue más política BIBLIOTECA DEL
que jurídica. Independientemente del resultado, se abre ya
una puerta para discutir en el plano nacional la posibilidad PODER JUDICIAL
de las candidaturas outsiders. Podemos estar a favor de las
candidaturas independientes como vía para romper el
rígido monopolio partidista y de la voluntad de viejas
cúpulas para ajustar la ley en esta incipiente democracia.
Podrá haber quienes sí opten por modificarla o quienes
tratarán de impedir que algún ciudadano sin partido les
arrebate sus cargos. Legislar no es hacer derecho, se trata Diversos temas jurídicos especializados, a través de sus
29
hoy en día de una exigencia de justicia, de equidad, algo unidades documentales, su acervo en videocasetes y discos
compactos así como revistas, gacetas y boletines. Además de
más que la simple legalidad. contar con la colección completa del Periódico Oficial del Estado
“La Sombra de Arteaga”, desde 1867, en facsimilar y originales.
Los monopolios hoy en día son cuestionables, es tiempo de Amplio Horario
análisis para este tema. No obstante hay desafíos, retos, Horario corrido de lunes a viernes, de las 08:00 a las 16:00 hrs.

ventajas y desventajas de una candidatura outsider. Por lo
pronto, los ciudadanos reclaman por la vía supranacional
sus derechos políticos, es tiempo de la democracia
sustancial global. Los casos Castañeda y de Anda, son el
preámbulo probablemente a tal cuestión.4
Finalmente estamos en espera de esta reforma política que
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Localización
Casa de Justicia, 5 de Mayo num. 49 esq. Luis Pasteur. Centro
Querétaro, Qro 76000.

4
Vid: Ferrer Mc Gregor y Silva García, El caso Castañeda ante la CIDH,
Porrúa, México, 2010.
 EL JUEZ GARANTISTA EN MÉXICO
Oscar Arturo Delgado Díaz*

En los últimos tiempos, ante la necesidad de resolver los conflictos que se

presentan en una sociedad más compleja y una realidad nueva donde impera el
Neoliberalismo, sobre todo en el ámbito económico, y el mundo Globalizado;
donde las soberanías de los Estados se ven minadas por los nuevos Suprapoderes1
que son los que gobiernan el mundo, como por ejemplo el Fondo Monetario
Internacional y las Superpotencias, y lo grave es que estos superpoderes son los
que están gobernando, como lo sostiene Luigi Ferrajoli, y lo curioso es que no
fueron elegidos democráticamente, por eso se ven debilitadas las soberanías de
los Estados.

Además, parece que el paradigma del Estado Legislativo de Derecho se está

derrumbando ante el nuevo paradigma del Estado Constitucional; como sostiene
Thomas S. Kunh, un nuevo paradigma viene a sustituir al viejo,2 pero hay nuevas
realidades y nuevas interacciones, vivimos una Segunda Revolución Industrial, el
mundo de las computadoras, el mundo cibernético, y la pregunta obligada es ¿Eso
ha beneficiado al Hombre realmente, es más feliz? tal vez tendrá razón Habermas
al sostener que al parecer existe la explotación del hombre por hombre como lo
afirmaba Carlos Marx; la ciencia y la tecnología han marginado al hombre, lo han
hecho invisible, no existe.3

Pienso que la ciencia no ha avanzado, ni la tecnología, porque no se ha logrado una

igualdad material entre los hombres y tampoco existe una igualdad de
30 oportunidades, no dudo que la ciencia y la tecnología han facilitado al hombre su
convivencia en este mundo, pero esa forma de pensar científicamente no nos ha
ayudado mucho, el pensar racionalmente y científicamente a servido para
dominar a los hombres,4 ante ese panorama considero que los juristas debemos
cambiar el rumbo y ser científicos de las ciencias sociales, científicos del derecho y,
más importante, filósofos del derecho; pero una filosofía que no solamente
interprete al mundo sino que lo transforme como lo afirmaba Marx, pero no quiero
decir que antes no se hacía ciencia ni filosofía en el derecho , lo que pasa es que
solamente somos creadores y aplicadores del derecho positivista, y enseñamos e
investigamos sobre esa corriente; por eso, al dar un nuevo rumbo al derecho
podremos dotar de mejores instrumentos a los legisladores y a los jueces para la
creación y aplicación de un derecho que cumpla las expectativas de una sociedad
mexicana que exige justicia.

Ante este escenario, el Estado tiene la obligación de resolver los conflictos que se
presenten, sobre todo al emitir las resoluciones tiene la obligación de justificarla,
es decir no solamente el juez tiene que fundamentar y motivar la resolución sino
que tiene que justificar la misma, esto es derivado del cambio de paradigma hacia
el neoconstitucionalismo y el garantismo, es decir, el mencionar que la resolución
este justificada es el explicar por qué el juez resolvió del tal manera ante la
sociedad, por eso es necesario darle más herramientas a nuestros jueces para que
sean jueces garantistas aplicadores de la Constitución y ser constructivistas del
derecho y no solamente jueces legalistas; además que los legisladores se ven
* Maestro en derecho, Procurador Federal de la Defensa del Trabajo en el Estado, docente de la
Universidad Marista y del Centro de Estudios Superiores del Bajío, campus Querétaro.
1
Atienza, Manuel y otro, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de derecho, Universidad
Nacional Autónoma de México, México 2005.
2
Kuhn, Thomas S., La Estructura de las Revoluciones Científicas, Editorial Fondo de Cultura, Novena
Edición, México, 2004.
3
Siton, John, Habermas y la Sociedad Contemporánea, Fondo de Cultura Económica, Primera Edición,
México, 2006.
4
Adorno, Th. W, Dialéctica de la Ilustración, Obra Completa, Editorial Akal, Madrid, España, 2007.
limitados por los principios establecidos en la Constitución,
sobre todo lo referente a los derechos humanos.
Creo que aquí es importante mencionar que la validez de la
norma jurídica tiene que ser, como acertadamente lo
menciona Habermas,5a través de un acuerdo ético racional,
o sea, que la norma jurídica, para que sea válida, tiene que
ser consensada por todos a quienes se les va aplicar la
norma y no al paradigma del positivismo jurídico, que la
norma es válida por que proviene del Estado, y si en caso de
haber un exceso en el legislador entraría a la escena el Juez
Garantista con la aplicación de los principios, pero esa
aplicación no es subsumirse a la norma, ya que en principio
no es aplicable la subsunción sino la ponderación.
En el ámbito del control constitucional, cito ese gran
debate entre dos pensadores filósofos: Hans Kelsen y Carl
Schmitt, se preguntaban quién debería ser el defensor de la
constitución; Kelsen afirmaba que el defensor de la
Constitución tenía que ser un Tribunal Constitucional
independiente a los tres poderes y para Schmitt el defensor
tenía que ser el Presidente del Reich con carácter político,6
en este aspecto sabemos la caída del régimen Nazi,
digamos que este es el modelo Europeo, es decir, un
Tribunal Constitucional independiente a los tres poderes,
defensor de los derechos humanos, que sus sentencias, al
declarar inconstitucional la ley que sea contraria a la
Constitución, sea con efectos generales; ahora en el
modelo Americano, el defensor de la Constitución lo es el
Poder Judicial, las declaratorias de inconstitucionalidad de
leyes es con efectos generales y puede ser invocado de
oficio por cualquier juez, y también es la defensa de los
derechos humanos; en el caso de México, el amparo tiene
características de los dos modelos, si una ley es
inconstitucional existen, en México, diversos mecanismos
para tildar de inconstitucional una ley, como por ejemplo el
amparo, las controversias constitucionales, las acciones de
inconstitucionalidad y las facultades que se dieron al
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en
materia electoral, ahora con la reforma reciente a los
artículos 103 y 107 constitucionales, el más alto Tribunal
podrá declarar inconstitucional una norma jurídica con
efectos generales con ciertas condicionantes, y no procede
esa declaratoria general en materia fiscal, es una
excepción, por ende, considero, sería pertinente facultar a
los jueces en las diversas materias como a los tribunales del
Trabajo, Administrativos y Judiciales, conocer de la
inconstitucionalidad de leyes como defensores de la
Constitución; es decir, establecer el principio difuso,
aunque está establecido en la Constitución en el artículo
133 pero no es aplicable en nuestro sistema judicial, en el
5
Habermas, Jurgen. Facticidad y Validez．Madrid，Trotta S.A.，Tercera Edicion，2001．
6
Fix, Zamudio Héctor, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, Introducción al Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano, Centro de
Estudios Constitucionales México-Centro-América, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Corte de Constitucionalidad República de
Guatemala, segunda edición, México, 1998.
7
Novena Época. Registro: 193435. Instancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. X, Agosto de 1999. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J.
74/99, Página: 5. Nota: Esta tesis contendió en la contradicción 4/2000-PL que fue declarada sin materia por el Tribunal Pleno, toda vez que sobre el tema tratado existen las tesis
P./J. 24/2002, P./J. 25/2002 , P./J. 23/2002 y P./J. 26/2002 que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, junio de 2002,
páginas 5, 81, 82 y 83 con los rubros: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. NO EXISTE VÁLIDAMENTE ENTRE UN CRITERIO SUSTENTADO POR EL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER
sentido de que los jueces ordinarios tengan facultades de
control constitucional sobre leyes porque, con la reforma
constitucional de junio del 2011, se establecen derechos
difusos pero sigue siendo el Poder Judicial Federal el que
tiene el control de la constitucionalidad de las leyes. No
obstante considero que sería, lo repito, dar competencia a
los jueces ordinarios tanto locales como federales en las
diversas materias para que conozcan de leyes que
contraríen a la constitución, así se cumpliría con el nuevo
paradigma del constitucionalismo, y sobre todo el
garantismo, ya que el juez tendría que aplicar la
Constitución, y no solamente las leyes secundarias, ya que
en la ley suprema están los principios y, como lo sostiene
Ronald Dworkin, los principios tienen un peso moral y
orientan al juez sobre cómo debe resolver el caso difícil, así
el juez garantista aplicaría la ley de leyes. Ahora, es
pertinente mencionar que al momento de interpretar y de
aplicar la norma, se tiene que hacer la construcción de todo
un conocimiento, y no solamente la aplicación de la ley en
forma de silogismo, porque ya está rebasada esta forma de
interpretación, ahora es de señalar que nuestro más alto
tribunal ya emitió criterio al respecto, que establece que no
está permitido el control difuso de la constitucionalidad de
la leyes en nuestro sistema jurídico, y cito el siguiente
criterio:
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133
DE LA CONSTITUCIÓN. 31
El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal
previene que "Los Jueces de cada Estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados". En dicho sentido
literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin
embargo, la postura sustentada con posterioridad por este
Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro
sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática
del precepto y los principios que conforman nuestra
Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de
la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es
fuente de facultades de control constitucional para las
autoridades que ejercen funciones materialmente
jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las
leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias
actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros,
pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del
régimen previsto por la propia Carta Magna para ese
efecto7.
 Sería tiempo de cambiar de paradigma, darle a nuestros
jueces, en las diversas materias, la facultad de conocer de la
inconstitucionalidad de leyes, y no aplicarlas al caso
concreto con nuevas herramientas de argumentación ya
sea a partir del garantismo o neoconstitucionalismo, o
constructivismo jurídico o de la razón práctica o del
discurso ético racional, así los jueces serían los guardianes
de la Constitución; no olvidemos la Teoría Tridimensional
del derecho, eso que llamamos derecho no solamente es
normativismo, sino que también hay una realidad y valores;
y es más, hay una Teoría Integral o Global del Derecho, ya
que no solamente es legislación el derecho al estilo
Kelseniano en la Teoría Pura del derecho,8 es realidad, es
doctrina, justicia, valores, equidad, ya que la visión del
jurista del siglo XXI tiene que cambiar de paradigma, dotar a
nuestro jueces de nuevas herramientas para resolver los
casos que se les presentan, por eso considero que se tienen
que aplicar nuevas teorías del derecho.
Ahora es necesario tener jueces garantistas que apliquen la
constitución, porque en ella se establecen los principios y
las directrices que tienen contenidos de carácter moral, tal
vez una moral al estilo del Imperativo Categórico del
Manuel Kant,9 y no darle discreción judicial al juez al
momento de resolver el caso concreto en los casos
difíciles,10 ya que la crítica que hace Dworkin hacia Hart,11
sobre el positivismo jurídico en el sentido de si el juez tiene
la discreción judicial al resolver un caso, afectaría con
32 criterios retroactivos y crearía una incertidumbre y falta de
seguridad jurídica de las partes y estaría legislando, por eso
creo que es necesario dotar a los jueces ordinarios para que
no apliquen leyes que atenten contra la constitución, así se
aplicaría, por ejemplo, la razón práctica como lo menciona
Manuel Atienza al citar a Robert Alexy y dice: “…la tesis
central de su concepción, consiste en considerar el discurso
jurídico, a la argumentación jurídica, como un caso especial
del discurso practico general, esto es, del discurso moral”,12
por eso sería aplicar la razón práctica con la finalidad de que
los jueces resolvieran los casos con este tipo de
argumentación jurídica, ahora más que nunca pienso que sí
es necesario dotar a los jueces para no aplicar aquellos
preceptos que atenten contra la carta magna y dejar como
último a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que
confirme o modifique la inconstitucionalidad que invocó un
juez del orden común en las diversas materias; y es más,
dotarlo con otra facultad que sería que de oficio invocara la
inconstitucionalidad de la ley, y que además tuviera efectos
solamente a partes, y si subsistiera la cuestión de
constitucionalidad que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación resuelva, pero ahora con efectos generales, la
declaratoria de inconstitucionalidad, al estilo del modelo
de la defensa de la constitución Europeo o Americano, por
eso es necesario reflexionar y cambiar de paradigma y
dotar a los jueces comunes dándoles facultades
garantistas y que estos sean los defensores de la
constitución
Hay cientos de jueces que en ocasiones pueden razonar y
considerar que una ley o norma atenta contra la Carta
Magna y se sienten tentados a no aplicarla; no es así,
porque nuestro sistema legal no permite tal circunstancia,
ya que ellos sabiendo que la ley atenta contra la
constitución tienen que aplicarla, eso es un absurdo;
dejaran de aplicarla hasta que exista la declaratoria por
parte de nuestro más alto Tribunal o de reforma a la ley; si el
juez ordinario garantista tiene el suficiente conocimiento
racional podrá elegir entre la norma secundaria y la
constitución, si la primera atenta con la constitución tendrá
que elegir a la segunda, no veo ningún inconveniente que a
los jueces ordinarios se le den facultades garantistas en
materia de inconstitucionalidad de leyes y sobre todo que
atenten contra los derechos humanos.
Por ejemplo, en un caso en materia civil o familiar, el juez, al
momento de aplicar la norma, si considera que es
inconstitucional no la aplica, lo mismo sería para las Junta
de Conciliación y Arbitraje y al Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa por citar unos ejemplos, no
aplicarían la norma que atente contra la norma suprema a
la luz del neoconstitucionalismo, que el juez aplique la
constitución porque contiene principios y valores y que
ellos interpreten también la Constitución no solamente la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que la pregunta
es ¿Quién debe interpretar la Constitución? para contestar
esta pregunta considero que estoy de acuerdo con Peter
Haberle,13 este autor sostiene que la Constitución puede ser
interpretada por todos, la Constitución no solamente es un
documento para juristas, que en la Constitución se
establezcan proyectos de vida, por eso reitero la necesidad
de darles facultades constitucionales a los jueces del orden
común para decretar la inconstitucionalidad de leyes en los
términos precisados a la luz del garantismo, como
defensores de los derechos humanos.
Ahora es importante comentar que en el mes de junio del

JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CUANDO SE TRATA DE LA CONSTITUCIONALIDAD O
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES ELECTORALES.", "LEYES ELECTORALES. LA ÚNICA VÍA PARA IMPUGNARLAS ES LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.", "TRIBUNAL
ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES." y "TRIBUNAL ELECTORAL
DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. SI RESUELVE RESPECTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA ELECTORAL O SE APARTA DE UN CRITERIO
JURISPRUDENCIAL SUSTENTADO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL, INFRINGE, EN EL
PRIMER CASO, EL ARTÍCULO 105, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, Y EN EL SEGUNDO, EL ARTÍCULO 235 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA
FEDERACIÓN.", respectivamente.
8
Kelsen Hans, La Teoría Pura del Derecho, Introducción a la Problemática Científica del derecho, Editora Nacional, segunda edición, México, 2000.
9
Kant, Manuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, critica de la razón Práctica, la paz Perpetua, Editorial Porrúa, decima quinta edición, México, 2007.
10
Hart, H.L. A, El concepto de derecho, Editorial Abeledo- Perrot, Argentina, 1963.
11
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo, Planeta-Agostini,, México, 1993.
12
Atienza, Manuel, Las Razones del derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, segunda reimpresión, México, 2005, Pág. 149.
13
Haberle, Peter, EL Estado Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003.
2011 hubo una reforma constitucional importante en materia de derechos
humanos y sobre todo a la figura del Amparo, esto derivado del caso Rosendo
Radilla Pacheco que resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo
cual fue necesario reformar la Constitución sobre el control de constitucionalidad
de leyes, ya que ahora existe mecanismos para decretar la inconstitucionalidad de
leyes pero con efectos generales tal y como lo propone la reforma y no obstante
también se da inicio a los derechos difusos, pero considero que no solamente le
tiene que dar facultades de control constitucional sobre leyes al Poder Judicial
Federal sino a los diversos jueces de la justicia común como jueces civiles, penales,
familiares, laborales, administrativos, burocráticos, etc., habría que dimensionar
la función judicial, que las sentencias de nuestros jueces transformen nuestra
sociedad.

BIBLIOGRAFIA
ADORNO TH.W. Dialéctica de la Ilustración．Madrid，Akal，2007．

ATIENZA MANUEL. Las Razones del Derecho．S. L.，Instituto de Investigaciones

Juridicas, Universidad Nacional Autónoma de México，2005．

DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Obras Maestras del Pensamiento

Contemporáneo, Planeta-Agostini, México, 1993.

FIX ZAMUDIO HÉCTOR. Cuadernos Constitucionales México-Centro América．

México，Universidad Autónoma de México，Segunda Edición，1998．

HABERLE, PETER, El Estado Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003.

H.L.A. HART. El Concepto de Derecho． Argentina， Abeledo Perrot， Primera 33

Edición，1961．

HABERMAS JURGEN. Facticidad y Validez．Madrid，Trotta S.A.，Tercera Edición，

2001．

HANS KELSEN. La Teoria Pura del Derecho．México，Nacional，Primera Edición，

1981．

KANT EMMANUEL. Fundamentacion de la Metafisica de las Costumbres．México，

Editorial Porrúa，Décima Quinta Edición，2007．

KUHN THOMAS. La Estructura de las Revoluciones Cientificas． México， Fondo

de Cultura Económica，Novena Edición，2004．

SITON JOHN. Habermas y la Sociedad Contemporánea． México， Fondo de

Cultura Económica，Primera Edición，2006．

IUS 2009, Jurisprudencia y Tesis Aisladas, Junio 1917- Diciembre 2009, SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
 LA FACULTAD DEL CONTROL CONSTITUCIONAL INDIRECTO O DIFUSO DE LOS JUECES EN EL
PROCEDIMIENTO PENAL, ACUSATORIO, ADVERSARIAL Y ORAL.
Gonzalo Antonio Vergara Rojas*

Justificación del tema.

Al monitorear la forma en que los juzgadores están operando el procedimiento penal
acusatorio, adversarial y oral en los Estados en donde ya se aplica, he observado que
en lo general la tendencia es la de aplicar legalidad, lo cual es correcto mientras no
haya la necesidad de preferir normas que se ajusten a los derechos fundamentales
previstos en la Constitución o en Instrumentos Internacionales ratificados por el
Senado y que no contravengan a la Constitución Federal, puesto que cuando en el
debate se introduzca esa cuestión para ser resuelta por el juzgador, este debe de
pronunciarse y, en su caso, motivar y fundar el por qué prefiere las normas que aplica
frente a otras que estime que no estén de acuerdo con derechos fundamentales.

Este es un punto importante que, a su vez, justifica la elección y exposición del tema.
Sobre todo porque algunos juzgadores recurrían al argumento de la desautorización
de control difuso derivada de la Jurisprudencia más reciente en la materia. Es decir,
que no podían resolver el debate apartándose de norma secundaria bajo la
motivación de que no estaba acorde a un derecho fundamental porque ello era
facultad reservada, en términos de los artículos 94, 103 y 107 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, para el Poder Judicial Federal; argumento que
demeritaba la nueva facultad que se deriva de la motivación de la reforma
Constitucional del 18 de junio del 2008 y especialmente de varios preceptos de la
misma; y aún a pesar también de la reforma Constitucional al artículo 1° párrafos
primero, segundo y tercero de la Constitución Federal precitada. Argumento que
34
aquellos siguen invocando a pesar de que con motivo de la Reforma al último de los
preceptos Constitucionales mencionados, ya la jurisprudencia que prohibía el control
difuso ha quedado sin materia.

El valor práctico de esta exposición consiste en que no debe demeritarse la función

jurisdiccional del Juzgador en el procedimiento penal acusatorio, adversarial y oral
por el temor a ejercer una nueva facultad Constitucional que, incluso, ya ha sido
reafirmada por la señalada reforma al artículo 1° de la Constitución Federal, pues los
Juzgadores ahora tienen los elementos legales para realizar interpretaciones
conforme a la Constitución en materia de derechos fundamentales y preferir la
aplicación de normas acordes a ellos, dejando de aplicar normas que no lo estén. En el
caso de los Estados, siempre que la contradicción normativa se encuentre en sus
Constituciones locales o leyes secundarias. Se ha de recordar que no hay justicia
completa si el Juzgador no ejerce todas sus facultades en relación con el caso que se le
plantea.

1.- Análisis del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
1.1.- Ubicación y texto vigente.
Este precepto se ubica en el Título Séptimo, “Prevenciones Generales”, de la
Constitución Política referida y a su tenor vigente establece:

“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el
Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda
la Unión. Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, Leyes y
Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados”.

*Magistrado en retiro, Doctor en derecho


1.2.- Antecedentes.
Para efectos de esta exposición habré de precisar que el
antecedente del texto vigente, en lo que interesa (control
constitucional indirecto o difuso) lo tiene en el artículo 126
de la Constitución Política de la República Mexicana del 5 de
febrero de 1857, que establecía:
“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados hechos ó que se
hicieren por el Presidente de la República, con aprobación
del Congreso, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados”.
El texto vigente proviene esencialmente de esa redacción
aunque fue reformado el 18 de enero de 1934 y al texto se le
modificó el que los Tratados estén de acuerdo con la
Constitución, aprobados por el Senado y celebrados por el
Presidente de la República. Es este texto modificado el que
es el vigente. Cabe precisar que en el libro “Los Derechos
del Pueblo Mexicano”1 se hace referencia a antecedentes
por cuanto hace a la primera parte de este precepto en lo
relativo a la Supremacía Constitucional, que parten del
“Decreto Constitucional para la Libertad de la América
Mexicana” en 1814, pero, ya se dijo, en obvio de precisión
del tema solo se hace referencia a los antecedente del
texto en lo que interesa.
1.3.- Análisis del texto.
La primera parte del artículo 133 en comento entroniza a la
Constitución Federal y conforme a la interpretación que de
tal precepto ha realizado el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en el sentido que se desprende un
orden jurídico superior con jerarquía normativa en el que la
ley suprema es la Constitución Federal y por debajo de ella
se encuentran los tratados Internacionales y las leyes
generales. Al efecto se citan las tesis:
“ T R ATA D O S I N T E R N A C I O N A L E S . S O N PA R T E
INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE
UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
permite identificar la existencia de un orden jurídico
superior, de carácter nacional, integrado por la
Constitución Federal, los tratados internacionales y las
leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación,
armonizada con los principios de derecho internacional
1
Congreso de la Unión - Cámara de Diputados- L Legislatura Los Derechos del
Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones México. Manuel Porrúa
S.A librería. Segunda Edición. Tomo VIII. pág. 906, 938-940.)
dispersos en el texto constitucional, así como con las
normas y premisas fundamentales de esa rama del
derecho, se concluye que los tratados internacionales se
ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y
por encima de las leyes generales, federales y locales, en la
medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de
conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena
Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales y, además, atendiendo al principio
fundamental de derecho internacional consuetudinario
"pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones
frente a la comunidad internacional que no pueden ser
desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo
incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad
de carácter internacional”.2
“ T R ATA D O S I N T E R N A C I O N A L E S . S E U B I C A N
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la
interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro
derecho. Existe unanimidad respecto de que la
Constitución Federal es la norma fundamental y que
aunque en principio la expresión ''... serán la Ley Suprema
de toda la Unión...'' parece indicar que no sólo la Carta
Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho 35
de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser
aprobadas por un órgano constituido, como lo es el
Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de
acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica
que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema
respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha
encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas
soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho
federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus
variantes lisa y llana, y con la existencia de ''leyes
constitucionales'', y la de que será ley suprema la que sea
calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema
Corte de Justicia considera que los tratados
internacionales se encuentran en un segundo plano
inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por
encima del derecho federal y el local. Esta interpretación
del artículo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado
2
P. IX/2007. Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13
de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío
Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González
Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda,
Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria
Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número
IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de
marzo de dos mil siete.
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época. Tomo XXV, Abril de 2007. Pág. 6. Tesis Aislada.
 mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus
autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se
explica que el Constituyente haya facultado al presidente
de la República a suscribir los tratados internacionales en
su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el
Senado interviene como representante de la voluntad de
las entidades federativas y, por medio de su ratificación,
obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para
considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que
en esta materia no existe limitación competencial entre la
Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma
en cuenta la competencia federal o local del contenido del
tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo
133 el presidente de la República y el Senado pueden
obligar al Estado mexicano en cualquier materia,
independientemente de que para otros efectos ésta sea
competencia de las entidades federativas. Como
consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo
133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y
al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en
el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que
''Las facultades que no están expresamente concedidas
por esta Constitución a los funcionarios federales, se
entienden reservadas a los Estados''. No se pierde de vista
que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal
había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92,
publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de
36 1992, página 27, de rubro: ''LEYES FEDERALES Y TRATADOS
INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA''; sin embargo, este Tribunal Pleno considera
oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera
la jerarquía superior de los tratados incluso frente al
derecho federal”.
Consecuentemente todo el resto del sistema jurídico debe
ajustarse a las disposiciones de la Constitución Federal,
pues incluso los Tratados Internacionales aunque hayan
sido ratificados por el Senado, si contravienen
disposiciones Constitucionales no deben ser observados.
Es decir, no tendrán eficacia jurídica.3
La segunda parte del artículo 133 se refiere a lo que se ha
llamado control difuso, desconcentrado, indirecto o
subsidiario4 de la Constitución y conforme a su texto
(interpretación declarativa) los Juzgadores, inclusive los
locales, considerarán las disposiciones de la Constitución,
Tratados y Leyes (que estén de acuerdo con aquella) a
3
P. LXXVII/99. Amparo en revisión 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de
Tránsito Aéreo.-11 de mayo de 1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: José
Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Humberto Román Palacios.-Secretario Antonio
Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso,
aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la
votación es Idónea para integrar tesis jurisprudencial.-México, Distrito Federal, a
veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época. Tomo X, Noviembre de 1999. Pág. 46. Tesis Aislada.
4
Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. México. Editorial Porrúa.
S.A. 1978, 16ª ed. pág. 562-568.
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las Constituciones o leyes locales o Estatales. Esto significa
que en caso de que disposiciones de Tratados o leyes
generales o incluso de Constituciones o leyes locales
contraríen a la Constitución Federal, los Jueces en su
función deben arreglarse a preferir a las que se adecuen a
esta. Desde luego, implica que han de dejar de aplicar las
normas discordes a la Constitución, pero no deben de hacer
una declaración de Inconstitucionalidad del precepto ni
expulsarla del sistema jurídico porque ello solo es facultad
del Poder Judicial de la Federación. En todo caso, y en
relación con el caso concreto preferirán la aplicación de
normas acordes con la Constitución Federal, Tratados y
leyes generales y dejarán de aplicar las normas que no sean
acordes. En tal sentido, existe la tesis citada por el Maestro
Tena Ramírez5 y que corresponde a la Sala Auxiliar de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el
Semanario Judicial de la Federación. Tomo CXVIII página
125 que a la letra dice:
“Aunque es cierto que en ámbito de la doctrina se ha
discutido ampliamente, con argumentos serios de una
y otra parte, el punto relativo hacía el órgano judicial
está obligado a abstenerse de aplicar una ley en contra
de la Constitución, lo cierto es que en el derecho
público Mexicano se ha adoptado una solución positiva
que puede calificarse de intermedia. Conforme a la
Constitución Federal, no todo órgano judicial es
competente para declarar la inconstitucionalidad de
una ley, sino solamente el Poder Judicial Federal,
principalmente a través de un juicio de fisonomía
singular como es el Amparo, donde la definición de
inconstitucional emitida con el juez federal se rodea de
una serie de precauciones y de requisitos que tratan de
impedir una desorbitada actividad del órgano judicial
en relación con los demás poderes.
Aún en el caso del artículo 133 de la Constitución que
impone a los jueces de los Estados la obligación de
preferir la Ley Suprema cuando la ley de su Estado la
contraría, el precepto se ha entendido en relación con
el sistema según el cual es únicamente el Poder Federal
el que puede hacer declaraciones de
inconstitucionalidad. Esto es así, para que aun en el
caso que un juez de una entidad federativa, frente a
una ley local que estimará inconstitucional se
abstuviera de aplicarla para arreglar tales preceptos a
la Constitución Federal, esta abstención no tendría los
alcances de una declaración sobre la
inconstitucionalidad de una ley más allá del ámbito del
procedimiento en que interviene, tal como se
pretende, en el caso que hubiera la autoridad
responsable. De lo expuesto se infiere que nuestro
derecho público admite implícitamente que, conforme
al principio de división de poderes, el órgano judicial
está impedido de intervenir en la calificación de
5
Op. Cit. pág. 568-569
 inconstitucionalidad de los actos de los otros poderes,
a menos que a ese órgano se le otorgue una
competencia expresa para ese efecto, como ocurre en
la Constitución Federal cuando dota al Poder Judicial
de la Federación de la facultad de examinar en
determinadas condiciones la Constitucionalidad de los
actos de cualquier autoridad”. Sala auxiliar de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
1.4.- Interpretación del Poder Judicial de la Federación y
cambio de criterio.
El Poder Judicial de la Federación en su función de máximo
intérprete de la Constitución en un principio sostuvo
criterios a favor del control difuso o desconcentrado de la
Constitución tal y como se desprende de las siguientes
tesis:
“CONSTITUCIÓN.- Las autoridades del país están
obligadas a aplicar ante todas y sobre todas las
disposiciones que se dieren, los preceptos de la
Constitución Federal”.6
“CONSTITUCIÓN, IMPERIO DE LA.- Sobre todas las leyes
y sobre todas las circulares, debe prevalecer siempre el
imperio de la Carta Magna, y cuantas leyes se opongan a
lo dispuesto en ella, no deben ser obedecidas por
autoridad alguna.”7
“CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.- De conformidad
con el artículo 133 de la Constitución Federal, todos los
Jueces de la República tienen obligación de sujetar sus
fallos a los dictados de la misma, a pesar de las
disposiciones que en contrario pudieren existir en las
leyes secundarias, y siendo así resultaría ilógico y anti
jurídico pretender que cumpliera con esta obligación, si
no tuviera a la vez la facultad correlativa de discernir si
las leyes que rigen los actos materia de la contienda, se
ajustan o no al Código Supremo de la República, cuando
esta cuestión forma parte del debate, ya que de
aceptarse la tesis contraria sería imponer a los jueces
una obligación sin darles los medios necesarios para que
puedan cumplirla”.8
“LEYES CONSTITUCIONALIDAD, DE LAS.- La obligación
que tienen las autoridades de actuar dentro de las
normas establecidas por la Carta Magna, y para ello, de
confrontar con estas las leyes que pretenden aplicar, no
produce, al faltarse a esta obligación, un nuevo
concepto de violación distinto de los que se derivan del
desconocimiento de las garantías individuales. En otros
términos: solo dentro del juicio Constitucional de la
competencia exclusiva del Poder Judicial de la
Federación se debe, necesariamente, a petición de
parte, destruir los efectos de una ley inconstitucional,
6
Amo. Dir. T. XV. Pág. 672.
7
T.IV. PÁG. 878.
8
T. XLI. Pág. 644.
sin que esto signifique que las demás autoridades no
deben regirse por la Constitución, aunque para ello
tengan que desobedecer una ley secundaria, solo que
este deber no deriva de una competencia jurisdiccional,
sino de un mandato general de orden superior, fincado
en la supremacía de la Constitución”.9
“TRATADOS INTERNACIONALES, VALIDEZ DE LOS.- El
artículo 133 de nuestra Constitución, previene que: “ ….
la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de
acuerdo con la misma, y que se celebren por el
Presidente de la República, con la aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada Estado se sujetarán a dicha Constitución,
leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en Constituciones o leyes de los
Estados. Los estudiosos de nuestra Constitución,
sostienen, invariablemente que la misma Ley Suprema
no fija la materia sobre la cual deben versar los tratados y
convenciones que celebre el Gobierno de la República;
pero en lo que también están de acuerdo, es que la
locución “y todos los tratados que estén de acuerdo con
la misma” se refiere a que las convenciones y tratados
celebrados no estén en pugna con los preceptos de la
misma ley fundamental, es decir, que “estén de acuerdo
con la misma”. Es pues evidente, que todo tratado o
convenio celebrado por el Presidente de la República, así
esté aprobado por el Senado pero que contradiga a este 37
en oposición con los preceptos de la Constitución en los
puntos (sic) o actos a que esto acontezca, no debe tener
eficacia jurídica.”10
Sin embargo, se abandona ese criterio para, con base en
una interpretación sistemática del artículo 133 con diversas
normas Constitucionales, concluir en una interpretación
derogativa de la segunda parte del precitado artículo para
establecer que no se autorizaba en dicho párrafo el control
difuso. Al efecto se citan las siguientes tesis
jurisprudenciales:
“CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO
133 DE LA CONSTITUCIÓN.
El texto expreso del artículo 133 de la Constitución
Federal previene que ''Los Jueces de cada Estado se
arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados''. En dicho sentido
literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia;
sin embargo, la postura sustentada con posterioridad
por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido
en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación
sistemática del precepto y los principios que conforman
nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de
9
T. XCI. Pág. 1631.
10
Amp. en Rev. 7798/47 T. XCVI. Pág. 1639”.
 Justicia de la Nación considera que el artículo 133
constitucional, no es fuente de facultades de control
constitucional para las autoridades que ejercen
funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de
actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio
Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les
permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto
debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la
propia Carta Magna para ese efecto.”11
“SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERÁRQUICO
NORMATIVO, PRINCIPIOS DE. INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL QUE LOS CONTIENE.
En el mencionado precepto constitucional no se
consagra garantía individual alguna, sino que se
establecen los principios de supremacía constitucional y
jerarquía normativa, por los cuales la Constitución
Federal y las leyes que de ella emanen, así como los
tratados celebrados con potencias extranjeras, hechos
por el presidente de la República con aprobación del
Senado, constituyen la Ley Suprema de toda la Unión,
debiendo los Jueces de cada Estado arreglarse a dichos
ordenamientos, a pesar de las disposiciones en
contrario que pudiera haber en las Constituciones o en
las leyes locales, pues independientemente de que
conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
38 los Estados que constituyen la República son libres y
soberanos, dicha libertad y soberanía se refiere a los
asuntos concernientes a su régimen interno, en tanto no
se vulnere el Pacto Federal, porque deben permanecer
en unión con la Federación según los principios de la Ley
Fundamental, por lo que deberán sujetar su gobierno,
en el ejercicio de sus funciones, a los mandatos de la
Carta Magna, de manera que si las leyes expedidas por
las Legislaturas de los Estados resultan contrarias a los
preceptos constitucionales, deben predominar las
disposiciones del Código Supremo y no las de esas leyes
11
P./J. 74/99. Amparo en revisión 1878/93.- Sucesión intestamentaria a bienes de
María Alcocer Vda. de Gil. 9 de mayo de 1995. Once votos. Ponente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Secretario: Alfredo López Cruz.
Amparo en revisión 1954/95. José Manuel Rodríguez Velarde y Coags. 30 de junio de
1997. Once votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Mario Flores
García.
Amparo directo en revisión 912/98. Gerardo Kalifa Matta. 19 de noviembre de 1998.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José de
Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagómez
Gordillo.
Amparo directo en revisión 913/98. Ramona Matta Rascala. 19 de noviembre de 1998.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José de
Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo; en su ausencia, hizo
suyo el proyecto Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Miguel Ángel Ramírez
González.
Amparo directo en revisión 914/98. Magda Perla Cueva de Kalifa. 19 de noviembre de
1998. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José
de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guillermina Coutiño
Mata.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso,
aprobó, con el número 74/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México,
Distrito Federal, a catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve. Instancia:
Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo
X, Agosto de 1999. Pág. 5. Tesis de Jurisprudencial.
ordinarias, aun cuando procedan de acuerdo con la
Constitución Local correspondiente, pero sin que ello
entrañe a favor de las autoridades que ejercen funciones
materialmente jurisdiccionales, facultades de control
constitucional que les permitan desconocer las leyes
emanadas del Congreso Local correspondiente, pues el
artículo 133 constitucional debe ser interpretado a la luz
del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese
efecto”.
2. La reforma Constitucional Federal del 18 de junio de
2008 como fuente formal de una nueva facultad
Constitucional para los Juzgadores en el procedimiento
penal acusatario, adversarial y oral.
La reforma Constitucional señalada implicó un cambio
radical e integral para el sistema de justicia penal en la
República Mexicana, denotando en esencia un cambio de
un sistema procesal mixto con tendencia inquisitoria a uno
acusatorio-adversarial de corte, desde luego, garantista en
el que el Juzgador debe hacer respetar los derechos
fundamentales de los intervinientes en el procedimiento
penal, entendido como concepto genérico y que incluye 4
etapas: investigación, intermedia, de juicio o debate y la de
ejecución de sanciones. En la inteligencia que dentro del
procedimiento penal queda incluido el proceso penal que
abarca desde la formulación de imputación, en la etapa de
investigación, hasta el dictado de la sentencia definitiva en
la etapa de juicio. Esta nueva facultad se desprende tanto
de la exposición de motivos de la mencionada reforma y se
aprecia específicamente del contenido de varios artículos
de la reforma:
16 párrafo décimo tercero
“Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control
que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier
medio, las solicitudes de medidas cautelares,
providencias precautorias y técnicas de investigación de
la autoridad, que requieran control judicial,
garantizando los derechos de los indiciados y de las
víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro
fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y
Ministerio Público y demás autoridades competentes”.
18 párrafo segundo
“El sistema penitenciario se organizará sobre la base del
trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la
salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a
delinquir, observando los beneficios que para él prevé la
ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal
efecto”.
20 apartado “A” fracciones IX y X
“IX. Cualquier prueba obtenida con violación de
derechos fundamentales será nula, y
 X. Los principios previstos en este artículo, se observarán
también en las audiencias preliminares al juicio”.
21 párrafo tercero.
“La imposición de las penas, su modificación y duración
son propias y exclusivas de la autoridad judicial”.
2.1. Naturaleza de la nueva facultad
La facultad que se desprende tanto de la motivación de la
reforma como de los preceptos Constitucionales
señalados, implica una facultad Constitucional para los
jueces que intervienen en el procedimiento penal
acusatorio, adversarial y oral que es indelegable. Esto
significa, que al tratarse de una facultad o atribución
Constitucional, los juzgadores tienen la facultad como
competencia para hacer que se respeten los derechos
fundamentales de los intervinientes en ese procedimiento
durante los actos que se desplieguen en las etapas del
mismo. Obviamente que ese control lo han de ejercer con
base en los derechos fundamentales previstos en la
Constitución Federal y en los Tratados Internacionales.
Dentro de los derechos fundamentales, el más
trascendente para los efectos de esta exposición, lo es el
relativo a la seguridad jurídica, derecho fundamental que
conlleva el de debido proceso, legalidad y dentro de este el
de competencia.
2.2.- Implicación.
Esa facultad se traduce en un control de Constitucionalidad
indirecto o difuso que en materia de derechos
fundamentales tienen los juzgadores que intervienen en
las etapas del procedimiento penal (juez de control, juez o
tribunal juicio y juez de ejecución de sanciones) porque no
son simplemente aplicadores sistemáticos de las
disposiciones legales sino que, en base a esa nueva
facultad, son garantes de que las etapas del procedimiento
penal se desarrollen en observancia a los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución Federal y en
los Tratados Internacionales y como facultad directa
resulta claro que tienen la atribución en términos del
artículo 133 de la Constitución Federal, ya analizado, para
arreglar sus determinaciones a las normas secundarias que
estén acorde con los derechos fundamentales y dejar de
aplicar las que no lo estén. Desde luego, sin hacer
declaración de inconstitucionalidad de la norma jurídica.
Actividad que han de desarrollar solamente en el caso
concreto sometido a su consideración y dentro de sus
demás ámbitos competenciales.
2.3.- Reflejo legislativo secundario.
Como consecuencia de la reforma Constitucional Federal
del 18 de junio de 2008, en diversos Estados de la República
se han operado las reformas secundarias correspondientes
para permitir que opere el sistema de justicia a que se
refiere la reforma. Obviamente que por virtud de la
supremacía Constitucional a que se refiere tanto el artículo
128 como el primer párrafo del artículo 133 de la citada
Constitución Federal, las reformas secundarias se han
ajustado a los mandatos Constitucionales reformados y,
por ello, es que en varios Estados, incluyendo el de
Chihuahua, Estado de México, entre otros, en sus
respectivos códigos de procedimientos penales se regula
expresamente que en los procedimientos penales y
particularmente en el proceso penal, se han de desarrollar
en un marco de respeto irrestricto a los derechos
fundamentales e inclusive señalan que se entenderán
como derechos fundamentales los reconocidos en las
Constituciones Federal y Locales, en los Tratados
Internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en las
leyes que de aquéllas emane (artículo 1 y 3 del Código de
Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua y 1, 2 y 4
del Código de Procedimientos Penales para el Estado de
México). Por tanto, las legislaciones secundarias reafirman
la nueva facultad de los juzgadores dentro de este sistema
a que se ha hecho mención.
3.- La reforma Constitucional Federal del 10 de junio de 2011
al artículo 1° párrafos primero, segundo y tercero.
3.1- Ubicación y texto vigente.
El artículo reformado en los párrafos que se señalan, están
ubicados dentro del Título Primero, Capitulo I “De los
Derechos Humanos y sus Garantías” y su texto vigente es el
siguiente:
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos 39
reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley...”
3.2.- Efecto en relación con la jurisprudencia de
desautorización o inexistencia de control difuso.
La citada reforma reafirma, por demás suprema y
categórica, particularmente en su párrafo tercero, el que
en materia de derechos humanos todas las autoridades en
la República Mexicana, en el ámbito de sus competencias,
 están obligadas a promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos previstos en la
Constitución y en los Tratados Internacionales. Al señalar el
término “todas” significa que inclusive las judiciales tienen
esas obligaciones, lo que implica que la prohibición,
inexistencia o desautorización del control difuso a que se
refiere la jurisprudencia más reciente, misma que ha
quedado precisada, ha quedado sin materia y por
consiguiente, ante el nuevo texto de los párrafos
reformados es permitido el control difuso,
desconcentrado, indirecto o subsidiario, reafirmando la
nueva facultad que en materia de derechos humanos, ya se
había otorgado a los juzgadores, en el procedimiento
penal, en la reforma Constitucional Federal del 18 de junio
de 2008.
3.3.- Implicación.
La implicación es evidente porque, como ya se señaló, la
nueva facultad se reafirma para los juzgadores en el
procedimiento penal apuntado y, desde luego, que bajo la
perspectiva del derecho fundamental de seguridad jurídica
y sus complementos de debido proceso y legalidad,
aquéllos juzgadores podrán realizar ese control difuso a
que se refiere el artículo 133, parte segunda, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
4. El Poder Judicial Federal sigue teniendo la facultad
exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de leyes por
vía de acción.
LEGISLACIÓN Y BIBLIOGRAFÍA
Ÿ Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ÿ Código de Procedimientos Penales del Estado de
Chihuahua.
Ÿ Código de Procedimientos Penales del Estado de
México.
Ÿ Congreso de la Unión - Cámara de Diputados- L
Legislatura, Los Derechos del Pueblo Mexicano. México
a través de sus Constituciones, México, Manuel Porrúa
S.A librería, Tomo VIII, Segunda Edición, 1978.
Ÿ Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional
Mexicano, México, Editorial Porrúa, S.A. 16ed. 1978.

CONCLUSIONES.
1. Previo a la reforma Constitucional Federal del 18 de junio
40 del 2011, no existía la posibilidad de que autoridad alguna,
incluida la judicial, aplicara control difuso, desconcentrado,
indirecto o defensa subsidiaria de la Constitución Federal.

2. A partir de la reforma Constitucional citada, se estableció

una nueva facultad o atribución Constitucional para los
jueces que intervinieran en el procedimiento penal
acusatorio, adversarial y oral para respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos o fundamentales,
implicando la facultad de interpretación conforme a la
Constitución y Tratados Internacionales (control difuso). El
ejercicio de esta facultad se traduce en que los jueces
podrían dejar de aplicar las normas secundarias que no
estén de acuerdo con los derechos fundamentales
previstos en la propia Constitución Federal y en los
Tratados Internacionales pero sin hacer declaración alguna
de inconstitucionalidad, porque aquélla facultad solo se
podrá ejercer por los jueces en los casos sometidos a su
decisión.

3. La reforma al artículo 1° párrafos primero, segundo y

tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, reafirma aquella facultad derivada de la
precitada reforma y aun la amplía para todo tipo de
autoridades, lo que se traduce en que se abandone el
criterio contenido en las tesis de jurisprudencia que no
autorizaba el control difuso, al quedar sin materia.