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MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ

No existe un marco normativo en el Perú en el que se regule la maternidad subrogada,


como para declarar nula, ni para admitirla. La subrogación uterina no está regulada en
ninguna ley ni condenada por el Código Penal, por lo que se hace necesaria una
legislación detallada a ojos de varios expertos, ya que se estima que cada año se realizan
unos 4.500 procedimientos, puesto que existe un vacío legal. La ley 26842, Ley General
de Salud, en su artículo 7 establece la prohibición tácita respecto de esta práctica en los
siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la
aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por
escrito de los padres biológicos”.

Esto quiere decir que, se puede ejercer el derecho a recurrir a técnicas de reproducción
asistida (TERAS) siempre y cuando se cumplan dos requisitos fundamentales:
 Identidad genética
 Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento

Con respecto a la Ley mencionada anteriormente, la técnica de la donación de óvulos no


está permitida en Perú puesto que la mujer que aporta la carga genética y la que gesta
debe ser la misma persona conforme a lo previsto en el fragmento anterior. La donación
de esperma o espermodonación se permite, pero la legislación peruana rige el anonimato
del donante.

Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, esta necesidad radica en el hecho


de que, a pesar de no haber ley, existen numerosas clínicas y centros sanitarios privados
que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de baja complejidad. Dado que
funcionan por autorregulación, los tipos de tratamiento, costes y la forma de llevarlos a
cabo pueden variar entre unos y otros en gran medida.

La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida en Perú.


No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular la
reproducción asistida, entre los que destacan el Nº 1722/2012-CR del Grupo
Parlamentario Nacionalista Gana Perú y el Nº 2003/2012-CR, del Grupo Parlamentario
Concertación Parlamentaria. Ambos tratan la reproducción asistida en general, sin hacer
hincapié en la gestación subrogada en particular.

Por otra parte, el proyecto Nº 264/2001-CR presentado en 2001 por el Congresista Iván
Calderón aborda la subrogación uterina de una forma similar a la Ley 14/2006 en España,
es decir, se considera nulo cualquier acuerdo por el que se convenga un embarazo
subrogado, en cuyo caso la filiación queda determinada por el parto, con la posibilidad de
la reclamación de la filiación respecto del padre biológico.
En el año 2013, se presentó el Proyecto de Ley 2839/20013-CR en cual tiene como finalidad
modificar el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud e incorporar la modalidad de
maternidad sustituta parcial altruista. Esta figura, según se advierte en el artículo 2 de la propuesta
legislativa se refiere a lo siguiente: “La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con
el aporte del material genético femenino y con el gameto masculino para su concepción, mediante
la fecundación in vitro de la concepción de su propio hijo, cuyo embrión será implantado en el
vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la gestación del nuevo ser”

En el mismo documento, explica su enfoque hacia la consolidación de la familia, es decir, se


respeta el derecho que toda persona tiene a formar una familia, así como el derecho a acceder a
las técnicas de reproducción asistida, siempre que ello no afecte a los derechos de terceros.

Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se fusionarían


espermatozoide y óvulo a través de la técnica de FIV (fecundación in vitro) y, posteriormente, se
transferiría el embrión o embriones resultantes al útero de la gestante subrogada.

En el Perú la filiación materna de los menores nacidos a partir de un contrato de gestación


subrogada concebido dentro del matrimonio está acreditada por el hecho del parto. Así, el hijo
será matrimonial y quien dé a luz será considerada la madre legal, sin opción de impugnación de
conformidad con lo dispuesto en el Código Civil (C.C.), salvo en casos de parto supuesto o de
suplantación del hijo.

El proyecto de ley fue decretado a la Comisión de Salud y Población, donde actualmente se


encuentra a la espera del debate y dictamen respectivos.

CASO REFERENCIAL

Un nuevo precedente jurídico para el país. El Poder Judicial, en primera instancia, ordenó al
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) que inscribiera a un matrimonio como
padre y madre legítimos de dos menores que nacieron bajo la modalidad conocida como vientre
de alquiler, pese a que la mujer (hoy reconocida legalmente como madre) no gestó el embarazo
ni aportó el óvulo.

HISTORIA

En enero del 2005, el señor de iniciales F.N. y la señora A.B. contrajeron matrimonio en la ciudad
de Lima. Luego de intentar tener hijos sin resultado positivo, la pareja decidió recurrir a las
técnicas de reproducción asistida (TERA), como la fertilización in vitro.

En el 2011, A.B. se sometió al método de la ovodonación (óvulo donado) y a la posterior


implantación del cigoto en su útero. Sin embargo, el procedimiento no tuvo éxito. Tras ello, los
médicos concluyeron que la única alternativa que le quedaba al matrimonio era la modalidad de
vientre de alquiler.

Así apareció E.R., una amiga del matrimonio, quien aceptó llevar el embarazo. La mujer conversó
con su esposo y luego ambas parejas suscribieron un acuerdo privado de útero subrogado (que no
implicó contraprestación económica alguna). El cigoto a implantarse en E.R. sería finalmente
formado por los espermatozoides de F.N. y los óvulos de una donante anónima. Es decir, la mujer
solo gestaría el embarazo, pero no aportaría ninguna carga genética.

El 19 de noviembre del 2015, E.R. dio a luz a dos mellizos en la Maternidad de Lima. Sin
embargo, el médico tratante inscribió a la gestante como madre biológica en el Certificado de
Nacimiento de los menores, pese a que ella había dicho que el embarazo era producto de una
TERA y que el óvulo fecundado tampoco era suyo.

En cambio, el médico sí inscribió como padre al señor F.N. (cuyo esperma fue utilizado para
fecundar el óvulo donado). El Reniec emitió las actas registrales de los bebes con los
datos señalados por el personal de la Maternidad.

BATALLA LEGAL

El matrimonio de F.N. y A.B. inició entonces los procedimientos de rectificación de las dos actas
de nacimiento ante el Reniec, pero la entidad declaró improcedentes ambas solicitudes. “Se
vulneró así el derecho a la identidad de los recién nacidos, que es un derecho constitucional. Por
ello, entablamos un juicio”, explicó Chary Rodríguez Cadilla, abogada de la pareja.

Es así que, el 4 de mayo del 2016, F.N. y A.B. junto a E.R. (quien llevó el embarazo) y su esposo
interpusieron una demanda de amparo contra el RENIEC ante el Poder Judicial. Durante este
proceso, la entidad registral argumentó entre otros puntos, que la señora A.B. no acreditaba
vínculos filiales ni biológicos con los menores, por lo que debió emplear la adopción para
inscribirlos como hijos suyos.

El proceso recayó en el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, cuyo juez titular, Hugo
Velásquez, emitió sentencia en primera instancia el pasado 21 de febrero. El fallo declaró fundada
la demanda de amparo y ordenó al RENIEC a que anulara las actas de los mellizos y emitiera
unas nuevas. En estas, se deberá consignar como padres legítimos al matrimonio formado por
F.N. y A.B.

En su sentencia, el juez Velásquez sostuvo que, pese a que la Ley General de Salud establece en
su artículo 7 que toda persona tiene derecho a hacer uso de las TERA “siempre que la condición
de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”, no existe una “expresa
prohibición” de la norma frente a otros supuestos, como es el caso en juicio (en el que la gestante
E.R. no aportó carga genética).

De acuerdo al expediente judicial, se registró una apelación al fallo el 24 de marzo. El juicio


recaerá ahora en una segunda instancia, la cual establecerá si se ratifica la sentencia del juez
Velásquez.

Conclusiones

- Hoy en día no existe una legislación específica referida a las técnicas de


reproducción asistida, entre las que destacada la maternidad subrogada. En
consecuencia, esta deficiencia normativa genera que los padres subrogantes
recurran a la vía judicial para quedarse con un niño que no es biológicamente
suyo. Al presentarse dichas controversias judiciales, se desvirtúa la finalidad por
la que se recurrió a dicha técnica.
- Debido a esos tratamientos irregulares de la maternidad subrogada en el Perú, hay un
vacío legal el cual impide su control: es necesario adoptar medidas que de forma explícita
ordenen esta realidad.

Bibliografía

- Fernández S. (2017). “Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos


previos” Babygest. Recuperado de https://www.babygest.es/peru/#es-legal-la-gestacion-
subrogada.

- Sánchez F. (2013). SALUD: ONCE PROYECTOS DE LEY. Recuperado de


http://sisbib.unmsm.edu.pe/BVRevistas/rev_academia/2013_n2/pdf/a05v20n2.pdf

- Alayo F. (17 de Abril del 2017). Poder Judicial reconoce paternidad a pareja que alquiló
vientre. El Comercio. Recuperado de https://elcomercio.pe/peru/judicial-reconoce-
paternidad-pareja-alquilo-vientre-414928.