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I. Proemio
En el presente comentario analizaremos brevemente los fallos dictados —hasta la fecha— en la causa "Oil
Combustibles s/ concurso preventivo", desde una óptica estrictamente jurídicoconcursal.
No obstante mencionemos que la deudora, no es cualquier deudora, sino que conforme surge de
publicaciones periodísticas se trata de una sociedad integrante de un holding (Grupo Indalo) del que resulta ser
el activo más importante, con refinerías, parte del puerto de San Lorenzo y más de 360 estaciones de servicio
(1).
Además sus principales directivos se encuentran sometidos a proceso penal (y con prisión preventiva).
II. La senda recorrida
El proceso tuvo su comienzo cuando la sociedad pide su concurso preventivo en la provincia de Santa Cruz
(domicilio social recientemente mudado), un acreedor (la AFIP) pide luego que tramite en CABA; ante el
conflicto de competencia entre ambos magistrados, la CS dirime la cuestión entendiendo que corresponde
intervenir al magistrado capitalino.
Al recibir este último la causa (que ya llevaba un buen tiempo de trámite en Santa Cruz) resuelve la nulidad
de la sentencia de apertura y de todo lo actuado; ante apelación de la sociedad, la Sala D de la CNCom. revoca
parcialmente la nulidad mantenido la apertura del concurso.
Ante recurso extraordinario de un acreedor (nuevamente la AFIP) el Máximo Tribunal de la Nación revoca
la sentencia de Cámara manteniendo la nulidad (total) del auto de apertura.
Llegada la causa nuevamente al juez de grado este no hace lugar a la apertura del concurso por diversas
razones (formales y de fondo), apela la sociedad y la CNCom. revoca el decisorio entendiendo que debe abrirse
el concurso preventivo.
Sentado muy someramente el camino que ha transitado la petición de concurso, analizaremos con más
detalle (dentro del acotado margen de esta colaboración) las razones por las que se llegó a recorrer este
intrincado sendero y los fundamentos principales de las decisiones adoptadas.
III. La primera cuestión: el conflicto de competencia
La sociedad deudora originalmente poseía su domicilio social en la Ciudad de Buenos Aires, y se mudó a la
ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, donde, como adelantásemos, peticiona su concurso
preventivo, que es abierto.
La AFIP, a la sazón principal acreedora, realiza una presentación ante la Justicia Comercial de CABA para
que declarare su competencia en el proceso. Acotemos que el cambio de domicilio de una persona jurídica en
principio es solo el ejercicio regular de una facultad social, que no requiere justificación, más si sobreviene la
presentación en concurso, debería ser necesariamente explicada en debida forma a fin de evitar suspicacias o
dudas sobre el uso abusivo de esta potestad (2).
Ahora bien, ante el conflicto de competencia suscitado entre ambos Tribunales (el magistrado porteño y el
chubutense) debió dirimir la cuestión, como único superior común, la CS, que interpretó que debía intervenir la
justicia de Ciudad de Buenos Aires.
Recordemos que conforme el art. 3º, LCQ, "en el caso de caso de concurso de personas de existencia ideal
de carácter privado regularmente constituidas... entiende el juez del lugar del domicilio"; además esta y las
demás reglas de competencia consagradas son de orden público y por lo tanto improrrogables (3), si bien en
diversas oportunidades la jurisprudencia hizo prevalecer a la realidad por sobre el domicilio ficto (4) y también
cuando se procede al cambio de domicilio estando la sociedad ya en cesación de pagos (5).
IV. La nulidad de la apertura del concurso
Ante la decisión del Alto Tribunal, el proceso que estaba en pleno trámite en Santa Cruz, quedó radicado en
CABA y al recibirlo, el juez de grado capitalino resolvió decretar de oficio, la nulidad de la apertura del
concurso preventivo y de todas las actuaciones cumplidas en su consecuencia, con excepción de los pedidos de
verificación presentados ante la sindicatura, cuya rectificación o ratificación sería provista, de corresponder, en
la instancia procesal pertinente.
Ante apelación de la sociedad, la Sala D de la CNCom. revoca parcialmente la nulidad al entender que
algunas de las partes de la sentencia de apertura dictada en Santa Cruz resultaban válidas: en lo esencial, la
apertura del concurso en sí y también la calificación como "gran concurso", la orden de anotar la inhibición
general de bienes y la comunicación de la interdicción de salida del país de la concursada y sus administradores.
Además, declaró la validez de ciertos incidentes —por considerar que no se justificaba su nulidad— y, respecto
de otros, difirió el análisis hasta tanto fueren sustanciados los recursos de Oil Combustibles SA con la
sindicatura concursal.
Respecto de los demás puntos mantuvo la declaración de nulidad, encomendando al magistrado a quo la
La Sala entendió que si bien existió una conducta fraudulenta de la concursada al crear un domicilio ficticio
en la Provincia del Chubut con el fin de eludir la competencia del juez natural, los jueces tienen amplias
facultades para repararlo, entre ellas la de declarar la nulidad del acto y de todos aquellos que se encuentren
involucrados en el artificio; empero tales atribuciones debían ser ejercidas de forma prudente, en la medida
necesaria para restablecer el derecho de los acreedores que pudo resultar conculcado, pero sin causar un daño
injustificado al sujeto concursado. En el caso concreto se resolvió que la solución no podía pasar por la nulidad
de la demanda de concurso preventivo que ha cumplido con los recaudos del art. 11 LCQ, sino por la nulidad de
la sentencia de apertura dictada por el juez incompetente, pero solo en la medida necesaria para establecer una
adecuada traslatio iudicii de los efectos cumplidos o decididos en un único proceso debiendo distinguirse
adecuadamente los efectos conservativos, los procesales y los sustanciales que derivan de la demanda de
aquellos resueltos por el juez incompetente, tanto en su sentencia de apertura como por actos jurisdiccionales
ulteriores, que pudieron haber afectado el derecho de los acreedores.
En definitiva con esta sentencia, la sociedad obtiene la apertura de su concurso preventivo rectius: mantiene
el concurso ya decretado.
Esta decisión es recurrida por la AFIP ante al máximo Tribunal de la Nación en cuanto mantiene abierto el
proceso concursal.
V. El segundo fallo de la Corte: la nulidad
En primer lugar la Corte aclara que ingresan al análisis del fallo de la Cámara al entender que esta sentencia
no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa.
Analizado el mismo añaden que se omitió señalar de qué modo la nulidad del auto de apertura del concurso,
en el caso, podría calificarse como un "daño injustificado", ni individualiza cuál sería el perjuicio concreto que
le provocaría al deudor retrotraer el proceso a fin de que sea el juez natural quien decida respecto de la petición
de la convocatoria.
Postulan que el juez debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad económicosocial
del concurso preventivo, que está dada no solo por la conservación de la empresa como fuente de producción y
trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores.
En tal senda estiman que la decisión de mantener la apertura del concurso decidida por un juez que carecía
de jurisdicción para hacerlo, cuando previamente se había calificado de fraudulenta su conducta para iniciar el
proceso ante ese magistrado, y con la sola mención de considerar cumplidos los recaudos previstos en el art. 11
de la ley concursal, hace que la sentencia resulte sustentada en afirmaciones dogmáticas que dan fundamento
aparente a la decisión sin atender adecuadamente a las constancias de la causa, afectando de modo directo e
inmediato las garantías constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio.
Luego de formular una serie de consideraciones axiológicas referentes al concurso preventivo, exponen que
la demanda de convocatoria debe ser resuelta por el juez natural del concurso, único encargado de examinar el
cumplimiento de los recaudos que debe contener dicha presentación, más aun cuando en autos se ha tenido por
consumada la constitución de un domicilio ficticio —en violación del principio legal de orden público
establecido en la ley de concursos— y no se han identificado situaciones de extrema excepcionalidad que
pudieran justificar una eventual convalidación de lo actuado.
Asimismo citan el art. 12 Cód. Civ. y Com. que recordemos prevé en su segundo párrafo que "el acto
respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe
someterse a la norma imperativa que se trata de eludir" norma esta que establece que al intentar un negocio
fraudulento el corolario no debe ser necesariamente la invalidez sino el sometimiento del negocio a la norma
que se pretendió eludir, con lo cual puede ser válido, adaptado —en su caso— a la aplicación de la norma (6).
VI. El nuevo fallo de primera instancia
Vueltos los autos al juez de grado este se aboca al análisis de la petición de apertura del concurso.
Comienza remarcando que más allá de la nulidad decretada, no puede ignorarse la información que ha sido
colectada y plasmada en los diversos informes mensuales efectuados por la sindicatura, en el informe general y
en la resolución general de verificación de créditos y luego señala que por las particulares circunstancias del
proceso y la manda expresa de la CS debe efectuar tal examen con mayor rigurosidad, dado la conducta asumida
por la deudora al inicio, es decir el intento de tramitar su concurso fuera de la jurisdicción natural.
Analiza que la deudora en su petición inicial señala como causa concreta de su estado de cesación de pagos
a "...la conducta de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien mediante acciones y resoluciones
arbitrarias e ilegales a logrado la asfixia financiera de la compañía..." y que "uno de los objetivos de dicha
presentación era: 'Determinar con exactitud la deuda fiscal y abonarla en un 100% bajo las propias
reglamentaciones de la AFIP vigentes al momento de la cesación de pagos...'".
En definitiva, estima que "sin dudas" la sociedad se encuentra en cesación de pagos, empero la decisión de
presentarse en concurso preventivo en forma "urgente" lo fue en fraude a la ley.
El fraude consistió básicamente en que desde mayo de 2011 y hasta diciembre de 2015, Oil Combustibles
SA optó por no cancelar el Impuesto a los Combustibles Líquidos y acogerse a las facilidades de pago otorgadas
por AFIP, mientras que, en forma paralela a ello, efectuaba préstamos de dinero —equivalentes a las sumas que
no ingresó a las arcas del Estado— a personas integrantes del grupo al que pertenecía en condiciones
desfavorables ya que la tasa de interés convenida resulta mucho menor que la del fisco. Esta situación continuó
permanentemente hasta que la AFIP excluyó por RG 3836/16 del plan de facilidades de pago al Impuesto a los
Combustibles. Es decir que impedía continuar con esta forma de financiación encubierta con fondos públicos
retenidos.
Concluye que el proceso concursal no es, en este caso más que el instrumento procesal de un fraude con
cobertura legal; en el caso si bien estrictamente no se trató de falsear la cesación de pagos, si de utilizarla para
eludir la norma prohibitiva de la AFIP.
Postula que el análisis de este fraude no se ve enervado por la interpretación que la mayoría de los autores y
la jurisprudencia otorga a la facultad con que cuenta el juez del concurso para analizar el estado de cesación de
pagos a la luz de lo dispuesto por el art. 1º de la LCQ, en el sentido que el magistrado no "podría" indagar la
causa por la cual se generó tal estado. En este punto remarca que los directivos están siendo investigados
penalmente.
También analiza la conducta de la deudora luego de abierto el concurso de continuar otorgando préstamos
de dinero en las mismas condiciones desventajosas a compañías del grupo por casi mil millones de pesos sin
brindar adecuadas explicaciones.
Expresa que no vale la pena tramitar un proceso hasta el final para decidir una no homologación causada en
hechos que el juez ha conocido mucho antes.
Respecto de los recaudos legales mínimos de la petición de concurso, expone la falta de seriedad con que
pretendió la deudora alcanzar el remedio concursal intentado por cuanto en las la certificación contable del
estado valorado del activo y del pasivo presentadas, el profesional se abstuvo de brindar opinión por la
inminente presentación concursal y porque no tuvo tiempo de obtener los elementos suficientes para opinar.
Además, remarca que hasta la oportunidad de dictarse la sentencia verificatoria (art. 36 LCQ) no se contó
contado con los legajos previstos por el art. 11, inc. 5º de la LCQ.
En definitiva por estas omisiones formales más el abuso detectado rechaza la petición de apertura del
concurso.
VII. La nueva sentencia de segunda instancia
Apelado el rechazo por la concursada, la Sala D nuevamente debe abordar la cuestión y finalizando el 2017
dictan una nueva sentencia, disponiendo que el juez de grado deberá dictar el auto de apertura del concurso
preventivo de Oil Combustibles SA, prosiguiendo el proceso colectivo según su estado y sin perjuicio de las
precisiones que podrá hacer como director del proceso para encauzar adecuadamente el trámite.
Los magistrados abordan sucintamente el fallo de la Corte que descalificó el anterior dictado por la Sala y en
lo esencial expresan que el juez de grado no es el "único" encargado de examinar el cumplimiento de los
recaudos que debe contener una presentación solicitando la apertura de un concurso preventivo, ya que los
camaritas también son jueces naturales del caso.
Paralelamente sostienen que la Corte Suprema nada dijo explícitamente sobre si la sociedad estaba o no en
cesación de pagos (incurriendo así en abuso de derecho), cuestión que acotan fuera expresamente postulada por
el acreedor (AFIP) al plantear recurso extraordinario. Además explican que el "daño" al que aludieron en su
anterior sentencia —cuya ausencia de individualización recordemos fue criticada por el Alto Tribunal—
radicaba en la incertidumbre generada con impacto en la tutela de los acreedores y con relación a la
conservación de la empresa como fuente de empleo.
Luego ingresan de lleno al análisis de los recaudos previstos por el art. 11 LCQ y respecto de la crítica de
incumplimiento del inc. 3º (estado valorado del activo) remarcan que el juez de grado omitió considerar otro
estado, presentado a posteriori, suscripto por contadores de CABA y agregan que lo atinente a la falta de los
legajos, estiman que ello no es dirimente para entender existente un incumplimiento que deba ser sancionado
con el rechazo de la apertura, toda vez que la omisión correspondiente no impidió la adecuada elaboración de
los informes individuales ni la sentencia verificatoria.
Postulan que al analizar el Informe General del síndico incurrió el magistrado en una indagación causal del
estado de cesación de pagos no admitida por la ley argentina en la etapa preliminar de la apertura concursal y se
valió de un concepto: el merecimiento del remedio concursal, que tampoco es reconocido por la ley 24.522.
Reafirman este concepto recordando que la actual ley concursal desterró incluso en sede de homologación la
consideración de si el deudor es o no por razón de su conducta merecedor de la solución preventiva (y que si
hacía la ley 19.551).
Sobre esta última cuestión expresan que la meritación que pretende se efectúe en la apertura del concurso es
propia y adecuada para el juzgamiento sobre la homologación de la propuesta de acuerdo, pero
descontextualizada respecto de la apertura.
Luego hacen hincapié en la necesidad de separar la empresa del empresario, de allí que el procesamiento y
eventual condena en sede penal no influye en sede comercial, donde los que se busca en última instancia, es de
conservar la empresa, que en el caso, es empleadora de miles de trabajadores y fuente de trabajo indirecto de
muchos más.
En la faz estrictamente procesal señalan que a fin de no afectar la eficacia de las etapas ya cumplidas del
concurso y precluidas, éstas deben conservar eficacia aunque fueron cumplidas ante juez competente, sin
perjuicio de las medidas ordenatorias que entienda el juez de grado deba disponer a fin de adecuar o reactivar
las etapas procesales cuya concreción se vio afectada por el trámite de los diversos recursos.
VIII. Nuestra opinión
Por nuestra parte estimamos que la apertura del concurso preventivo nunca debió mantenerse ya que deriva
de un acto fraudulento, como se sostuvo en el primer fallo de primera instancia. Además no concordamos que la
omisión de presentar los legajos de los acreedores sea un recaudo que puede obviarse con el argumento que la
verificación de créditos pudo realizarse igualmente; los legajos de cada acreedor deben acompañarse siempre.
Paralelamente resaltamos del último fallo de la Sala D de la CNCom. la diferenciación que formulan entre
empresa y empresario y que no se puede analizar ab initio del proceso la buena o mala fe del peticionante. En
nuestras clases solemos preguntar a los alumnos si el juez efectúa un control de mérito o solo de legalidad de la
presentación concursal y también eso mismo pero al momento de homologar y las respuestas correctas difieren;
en el primer caso solo de legalidad, es decir cumplimiento de los recaudos del art. 11 y en el segundo también
de mérito ("no homologar en abuso o fraude a la ley"). Sin embargo reiteramos no pueden sostenerse actos
frutos de un accionar ilegítimo, por el caso la verificación realizada en Comodoro Rivadavia por el juez
incompetente.
La solución que en nuestra opinión debió primar es decretar la nulidad de todo lo actuado y dejar en mano
de la sociedad la posibilidad de efectuar una nueva petición de concurso, ya que al ser nulo no rige el plazo del
art. 31 de inhibición, que impide peticionar un nuevo concurso existiendo pedidos de quiebra pendientes, con lo
cual se evitarían algunos efectos no deseados, como por ejemplo que los intereses de los créditos se encuentren
suspendidos desde la petición formulada en Santa Cruz.
Esta es la situación de la causa a enero de 2018. Empero, atento los intereses en juego, no resultaría extraño
que se produzcan nuevas decisiones judiciales y no esté dicha por lo tanto, la última palabra.
(1) Diario Clarín del 02/01/2018, p. 12.
(2) CHOMER, Héctor SICOLI, Jorge, "Ley de Concursos y Quiebras", Ed. La Ley, p. 14.
(3) GRAZIABILE, Darío, "Ley de concursos comentada", Ed. Erreius, 2ª ed., p. 17; GEBHARDT, Marcelo,
"Ley de Concursos y Quiebras", Ed. Astrea, t. 1, p. 18 entre muchos otros.
(4) GRAZIABILE, Darío, "Régimen concursal", Ed. AbeledoPerrot, t. I, p. 255.
(5) FRICK, Pablo, en CHOMER, Osvaldo (dir.) FRICK, Pablo (coord.), "Concursos y quiebras", Ed.
Astrea, t. 1, p. 133.
(6) ALTERINI, Jorge (dir. gral.), "Código Civil y Comercial comentado", Ed. La Ley, t. 1, p. 100.