JURISPRUDENCIA CIVL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

con ocasión de la solicitud de indemnización por
daños y perjuicios

CAS. N0 2182-2006 SANTA - Sala Civil Transitoria de la Corte

Tipo de de Justicia
Suprema Recurso de Casación
Recurrente
proceso Jorge Christian Nazario ViIIaIba
Contraparte : ManueI Serapio Ortiz PaIomino y otros
Materia Indemnización por daños y perjuicios - Ejercicio
Fecha de Res. : 19/12/2006
abusivo deI derecho
Pronunciamient FUNDADO eI recurso de casación interpuesto por
o: don Christian Nazario ViIIaIba, y, en consecuencia,
en observancia de lo dispuesto en el inciso 2 del
artículo 396 del Código ProcesaI CiviI, decIararon
NULA Ia sentencia de vista de fojas quinientos doce,
su fecha treinta de Enero del dos mil seis e
INSUBSISTENTE
Base Normativa Constitución Ia apelada
Política: Artículoobrante
103o. a fojas cuatro-
: cientos
Códigotreintinueve,
CiviI: ArtícuIosuII fecha
TítuIo veinte
PreIiminar
de Octubre
Código deI
dos miI cuatro;
ProcesaI CiviI: Artículo
ORDENARON386o y 396o.
que eI Juzgado de
origen emita una nueva decisión sobre eI fondo deI
RESEÑA: asunto.
En el presente caso, el recurrente interpuso recurso de casación
contra Ia sentencia expedida por Ia Sala Civil de Ia Corte Superior
de Justicia del Santa que, confirmando Ia sentencia de primera
instancia, declaró improcedente Ia demanda interpuesta por don
Jorge Christian Nazario ViUalba contra don Manuel Serapio Ortiz
Palomino y otros, sobre indemnización por daños y perjuicios
señalando que con su demanda no existe abuso del derecho de su
parte, pues Ia pretensión de reclamar una indemnización por
daños y prejuicios en Ia vía civil por Ia pérdida de Ia visión en su
ojo derecho, se encuentra fuera de lo concebido como ejercicio
abusivo del derecho, puesto que no se provoca desarmonía social,
ni se conlleva a una situación de injusticia entre otros elementos

RAE Enero de 200965

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

esenciales.
La sentencia de primera instancia que declaró improcedente Ia demanda
del recurrente Nazario Villalba sobre indemnización por daños y
perjuicios, señaló que como éste se constituyó en parte civil en el
proceso penal por lesiones graves, por tal razón, ya no puede interponer
la presente demanda civil sobre indemnización por los mismos daños
que han sido materia de resarcimiento mediante sentencia ejecutoriada
recaída en el referido proceso penal.
Al respecto la Corte Suprema define al ejercicio abusivo del derecho
como “una figura por la cual se ejerce un derecho fuera de la finalidad
económica social para la que fue concebido, atropellando un interés
legítimo, aún no protegido jurídicamente". En este orden de ideas, Ia
Corte Suprema concluye que “es un hecho incontrovertible en el
presente juicio Ia existencia de una lesión física en Ia persona del
demandante (ceguera en el ojo derecho), lo que evidentemente le ha
ocasionado un perjuicio irreversibIe, siendo eIIo así, no se infiere que Ia
interposición de Ia presente demanda pretenda un beneficio desmedido
o ilícito para concluirse de esta forma en que se está haciendo uso del
ejercicio abusivo de un derecho” y que “si bien es cierto que en eI
proceso penaI se ha señaIado una reparación económica a favor deI
actor, quien en dicho proceso se constituyó en parte civil; también lo es,
que ello no es óbice para que con mayores elementos de juicio se
reclame en Ia vía civil el quantum indemnizatorio correspondiente a Ia
lesión ocasionada al actor"
Por todo eIIo, Ia SaIa Civil Permanente de Ia Corte Suprema de Justicia
decIaró FUNDADO eI recurso de casación interpuesto por don Christian
Nazario ViIIaIba, decIaró NULA Ia sentencia de vista expedida por Ia SaIa
CiviI de Ia Corte Superior de Justicia deI Santa e INSUBSISTENTE Ia
sentencia de primera instancia que decIaró improcedente Ia demanda
interpuesta por don Jorge Christian Nazario ViIIaIba contra don ManueI
Serapio Ortiz PaIomino y otros, sobre indemnización por daños y
perjuicios; ordenando que eI Juzgado de origen emita una nueva
decisión sobre eI fondo deI asunto.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 2182-2006 SANTA. dos mil seis.-

Lima, diecinueve de diciembre del LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA

66 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la normas de derecho material;

causa dos mil ciento ochentidós - dos 3. CONSIDERANDO:
mil seis; el día de la fecha, producida la
Primero: Como se ha anotado
votación correspondiente de acuerdo a
precedentemente se ha declarado
ley, emite la siguiente sentencia:
procedente el recurso de casación por
1. MATERIA DEL RECURSO: la causal relativa a la interpretación
Es materia del presente recurso de errónea de los artículos II del T ítulo
casación la sentencia de vista de Preliminar del Código Civil y 103 de la
fojas quinientos doce, su fecha Constitución Política del Estado, en
treinta de Enero del año en curso, base a la alegación hecha por el
expedida por la Sala Civil de la Corte impugnante de que al emitirse la
Superior de Justicia del Santa que, resolución de vista, se precisa que al
confirmando la sentencia de primera solicitarse en la (103)vía civil
instancia de fojas cuatrocientos indemnización por daños y perjuicios,
treintinueve, su fecha veinte de habiéndose ya cancelado los
Octubre del dos mil cuatro, declara mismos en la vía penal, existe
improcedente la demanda ejercicio abusivo del derecho a
interpuesta por don Jorge Christian mérito de las normas citadas;
Nazario Villalba contra don Manuel en tal sentido, afirma que la
Serapio Ortiz Palomino y otros, interpretación correcta de
sobre indemnización por daños y dichas normas ha debido
perjuicios; realizarse partiendo que no
existe abuso del derecho de su
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
parte, pues la pretensión se
Mediante resolución de fojas encuentra dentro de
veintiséis del cuadernillo de casación situaciones subjetivas y
formado en este Supremo Tribunal, objetivas como se señala a
de fecha cinco de Septiembre del continuación; existe ejercicio
año en curso, se ha declarado abusivo del derecho cuando se
proce- provoca desarmonía social,
dente el recurso de casación cuando conlleva a una situación
interpuesto por don Jorge de injusticia entre otros
Christian Nazario Villalba, por elementos esenciales, en el
las causales previstas por los caso materia del presente
incisos 1 y 2, del artículo 386, del proceso -refiere- que no existe
Código Procesal Civil, relativas a desarmonía social, por el
la interpretación errónea de contrario la sociedad reconoce

RAE Enero de 200967

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [
que por un ojo no debe
abonarse la suma de tres mil
nuevos soles sino una suma
que cuando menos busque
justificar la perdida de tal
elemental sentido, no existe
injusticia cuando se reclama un
resarcimiento mínimo que no
ha sido valorado objetiva ni
subjetivamente de forma
adecuada por el juzgador pe-
nal; que, a ello agrega que su
pretensión no se encuentra
prevista dentro de la figura de
abuso del derecho, por el
contrario lo que se busca es tutelar
un derecho ya que con la suma
fijada en el proceso penal no
cubre ni el cinco por ciento de los
gastos que generan la operación
del demandante, tomando en
cuenta que ya perdió la vista del
ojo derecho y podría perder la del
ojo izquierdo;
Segundo: Que, con relación a la
interpretación errónea, ésta
configura cuando los magistrados de
mérito han aplicado correctamente la
disposición legal pertinente al caso que
están resolviendo, pero le han dado
una interpretación o alcance que no se
desprende de su texto;
Tercero: El Artículo II del Título
Preliminar del Código Civil, señala
que “la ley no ampara el ejercicio
ni la omisión abusivos de un
derecho. Al demandar
68 Enero de 2009
indemnización u otra pretensión,
el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso”. De
otro lado, el numeral 103 in fine
de la Constitución Política del
Estado, regula que “la Constitución
no ampara el abuso del derecho”;
Cuarto: El ejercicio abusivo del derecho
es una figura por la cual se ejerce un
derecho fuera de la finalidad
económica social para (104) la que fue
concebido, atropellando un interés
legítimo, aún no protegido
jurídicamente. Cuando el titular de un
derecho lo ejercita con el fin de dañar a
otro, no con el fin de beneficiarse. La
doctrina vigente ha señalado que el
nombre de la figura está mal dado, ya
que el derecho no abusa, sino el abuso
se configura por su ejercicio abusivo.
Por lo tanto, la norma está hecha para
regular la conducta humana; pero
existen otros preceptos reguladores: la
se buena fe, la moral, la equidad. Lo que
se configura es un actuar conforme a
un precepto escrito, pero ajeno a sus
bases;
Quinto: Para determinar si en el caso
de autos se ha interpretado
erróneamente o no las normas legales
en comentario, es necesario hacer un
breve análisis de lo actuado en el
proceso: 1) El accionante solicita se le
indemnice por daños y perjuicios
producidos por el daño irrogado a su
RAE
JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS
persona en la suma de cuatrocientos
mil nuevos soles, refiriendo, que con
fecha dieciocho de Marzo del dos mil
los demandados don Manuel Serapio
Ortiz Palomino y don Wilson Roberto
Bulnes, trabajadores de la Empresa
Embotelladora RIVERA Sociedad
Anónima llegaron al inmueble de
propiedad de sus padres, lugar donde
existe una Bodega y procedieron a
dejar el pedido de las bebidas
solicitadas, siendo que posteriormente
se produjo un accidente consistente en
una explosión producida por el
descuido de los demandados quienes
habrían dejado productos con gas a
exposición del sol provocando una
explosión que le ha causado daños en
su persona, habiendo perdido la visión
del ojo derecho; lo que ha motivado
que haya dejado de trabajar y truncado
su desarrollo profesional, pues es un
profesional de la salud (Técnico
Dental). 2) El codemandado Wilson
Roberto Bulnes Cavero por derecho
propio y por Embotelladora RIVERA
Sociedad Anónima, al contestar la
demanda; sostiene, que la explosión de
la caja de gaseosas no ha ocurrido por
culpa de los trabajadores de la entidad
recurrente ni a un defecto de
fabricación sino a la manipulación
negligente por parte del demandante
al trasladar las mismas del lugar en que
fueron dejadas a otro ambiente del
inmueble; más aún si se tiene en cuenta
que dicho evento culposo se produjo
cuando el camión repartidor ya se
RAE
JURISPRUDENCIA
Y ANOTACIONES
había retirado del lugar. Agrega que en
el propio atestado policial se ha
concluido que no hubo intencionalidad
para la producción del hecho. 3) Con la
copia obrante a fojas setentiséis, se
verifica la existencia de la resolución
expedida en el proceso penal (derivado
de los mismos hechos en que se
sustenta la presente demanda),
mediante el cual se tuvo constituido en
parte civil al hoy demandante. 4) En la
audiencia corriente a fojas ciento
treintidós se fijaron los puntos materia
de la presente controversia consistente
en: a) determinar si la causa del
accidente se ha debido gravemente al
intentar moverse una de las cajas de
bebida gaseosa. Asimismo los
abogados de ambas partes piden que
se establezca como punto
controvertido, en atención a sus
medios probatorios que ofrecen ambas
parte, que se determine la causa de la
explosión de la botella que ocasionó la
lesión al demandante, b) determinar los
daños ocasionados al demandante, c)
determinar la responsabilidad de los
demandados, y d) determinar el monto
de la indemnización a que hubiere
lugar. 5) A fojas ciento cuarenti- dós
obra el informe médico, de fecha tres
de Enero del dos mil dos efectuado en
la persona del demandante, emitido
por el Hospital “La Caleta” del
Ministerio de Salud, en el que se da
cuenta de los daños sufridos por el
demandante al trasladar cajas de
gaseosa y explotar una botella (vidrio)
Enero de 200969
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [
cuyos fragmentos le produjeron
lesiones en la cara, párpado, y globo
ocular derecho, con el diagnóstico final
de: “ceguera en el ojo derecho por
trauma penetrante con
desprendimiento de retina”. 6) A fojas
trescientos sesenta la codemandada
empresa Compañía Embotelladora
Rivera Sociedad Anónima presentó
copias de los actuados judiciales del
proceso penal por lesiones graves en
agravio del hoy accionante, adjuntando
la copia del escrito mediante el cual
consignó la suma de tres mil nuevos
soles, importe que corresponde al pago
de la reparación civil fijado en la
sentencia recaída en el aludido proceso
penal. 7) La sentencia de primera
instancia expedida en autos y corriente
a fojas cuatrocientos treintinueve,
declaró improcedente la demanda,
tomando como fundamento que como
aparece del proceso penal que corre
documentado en el expediente
acompañado y de la sentencia de vista
que corre agregada a fojas trescientos
sesentidós a trescientos se- senticuatro
de estos autos, se ha reservado el fallo
condenatorio a los demandados en
este proceso, don Manuel Serapio Ortiz
Palomino y don Wilson Roberto Bulnes
Cavero por el delito de lesiones
culposas en agravio de Jorge Christian
Nazario Villalba, por lo que resulta
obvio que la medida dictada (proceso
penal) se funda en consideraciones de
responsabilidad -en este caso a título
de culpa- del imputado, en los hechos
70 Enero de 2009
materia del proceso, que son los
mismos que han generado daños
extracontractuales materia de la
presente pretensión indemnizatoria en
la presente causa; agregando,
asimismo, que el agraviado don Jorge
Nazario Villalba se constituyó en parte
civil en el mencionado proceso,
concluyendo en que por tal razón ya no
puede interponer la presente demanda
civil sobre indemnización por los
mismos daños que han sido materia de
resarcimiento mediante sentencia
ejecutoriada recaída en el citado
proceso penal. 8) A fojas cuatrocientos
cuarentisiete el demandante formula
recurso de apelación señalando que en
ninguno de los extremos de la apelada
se señala la norma en la cual se
sustenta la improcedencia de la
demanda. Agrega, que el artículo 54°
del Código de Procedimientos Penales
no prohíbe a la persona que se cons-
tituyó en parte civil en un proceso
penal a accionar en la vía civil; sostiene
que el Juzgado no ha invocado la
norma expresa que sustente la
improcedencia de la presente
demanda, contraviniendo el artículo
139, inciso 5), de la Constitución,
referido a la motivación escrita de las
resoluciones judiciales, lo que no se ha
tenido en cuenta al momento de
sentenciar. 9) La sentencia de vista de
fojas quinientos doce ha concluido por
confirmar la sentencia apelada que
declaró improcedente la demanda, se-
ñalando que el monto indemnizatorio
RAE
JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

definitivo fijado en el proceso penal

(tres mil nuevos soles), ha sido pagado
por el tercero civilmente responsable,
Embotelladora Rivera Sociedad
Anónima, y por lo tanto, si el íntegro de
la reparación civil se encuentra
cancelada, se ha satisfecho el
resarcimiento que dispone el artículo
93° del Código Penal. Añadiendo, en
ese sentido resulta manifiestamente
improcedente pretender nueva
indemnización por los mismos hechos,
desde que la Constitución en su
artículo 103° y el Código Civil en su
numeral II del Título Preliminar
proscribe el ejercicio abusivo del
derecho;
Sexto: De lo expuesto, se arriba a la
conclusión que en el caso de autos se
ha interpretado

RAE Enero de 200971

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

erróneamente las normas organismos de mérito,

legales en comentario, pues emitan una nueva
es un hecho incontrovertible decisión, teniendo en
en el presente juicio la cuenta que la finalidad
existencia de una lesión física del proceso civil es
en la persona del lograr la paz social en
demandante (ceguera en el Justicia;
ojo derecho), lo que Sétimo: En cuanto a la
evidentemente le ha denuncia casatoria relativa a la
ocasionado un perjuicio inaplicación del artículo 1969 del
irreversible, siendo ello así, Código Civil, el impugnante
no se infiere que la interpo- sostiene que la Sala Civil al
sición de la presente señalar que el agraviado no
demanda pretenda un puede interponer
beneficio desmedido o ilícito posteriormente una demanda
para concluirse de esta forma civil sobre indemnización por los
en que se está haciendo uso mismos daños que ya han sido
del ejercicio abusivo de un materia de re- (105)sarcimiento mediante sentencia ejec
derecho. Es que, si bien es recaída en el proceso
cierto que en el proceso penal ha inaplicado el
penal se ha señalado una artículo 1969 del Código
reparación económica a favor Civil, el cual prevé la
del actor, quien en dicho responsabilidad civil
proceso se constituyó en subjetiva; siendo
parte civil; también lo es, que que, en el caso de autos, la
ello no es óbice para que con conducta de los demandados
mayores elementos de juicio encaja en este tipo de respon-
se reclame en la vía civil el sabilidad y además en el
quantum indemnizatorio presente proceso la
correspondiente a la lesión indemnización por daños y
ocasionada al actor. Por lo perjuicios está basada en hechos
que en atención a la finalidad que se derivan de la explosión
dikelógica del presente recur- de la botella, trayendo consigo
so impugnatorio es menester al agraviado la pérdida del ojo
casar la resolución de vista y derecho, truncando su proyecto
declarar la insubsistencia de de vida por lo que como
la apelada a fin de que los producto de esta explosión es

72 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
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que actualmente se encuentra vista y declarar

impedido de ejercer su profesión y
con el peligro de que pierda la otra
vista; siendo así, al no derivar los
daños y perjuicios que se reclaman
en esta causa del mismo hecho
dañoso que fue materia de sanción
penal y de reparación civil en el
proceso invocado por la Sala de
mérito no se configura la
imposibilidad jurídica expuesta por el
Colegiado;
Octavo: La citada norma regula la
responsabilidad del tipo objetivo y
señala que “aquel que por dolo o
culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor”. Siendo que
en el caso de autos habiéndose ya
determinado que no se configura el
ejercicio abusivo de un derecho, es
posible, por lo tanto, reclamar la
indemnización correspondiente por
el daño que se enuncia en la
demanda, el mismo que en todo caso
deberá ser compulsado por las
instancias de mérito al decidir la litis
y establecer de esta forma si resulta
pertinente o no la norma en
comentario;
Noveno: Por lo que en atención a las
motivaciones propuestas en el
presente recurso impugnatorio y
dada la finalidad dikelógica del
recurso de casación, esta Sala
Suprema debe casar la resolución de

RAE Enero de 200973

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

la insubsistencia de la manera:
apelada, a fin de que las “Artículo II.- La ley no
instancias de mérito emitan ampara el ejercicio ni la
un pronunciamiento sobre el omisión abusivos de un
fondo del asunto. Por tal derecho. Al demandar
consideraciones, indemnización u otra
Declararon FUNDADO el pretensión, el
recurso de casación interesado puede
interpuesto por don Christian solicitar las medidas
Nazario Villalba, y, en cautelares apropiadas
consecuencia, en observancia para evitar o suprimir
de lo dispuesto en el inciso 2 provisionalmente el
del artículo 396 del Código abuso,” (énfasis
Procesal Civil, declararon nuestro)
NULA la sentencia de vista de
Naturalmente, cuando el
fojas quinientos doce, su
Código Civil hace referencia
fecha treinta de Enero del
dos mil seis e INSUBSISTENTE a que la “ley no ampara el
la apelada obrante a fojas Octubre del dos mil cuatro;
cuatrocientos treintinueve, su ORDENARON que el Juzgado
fecha veinte de de origen emita una nueva
decisión sobre el fondo del
asunto; en los seguidos
COMENTAR contra don Manuel Serapio
IO ^^ Ortiz y otros; DISPUSIERON la
publicación de la presente

L a sentencia in comento
nos trae a colación una
institución jurídica de
esencial importancia, que ha
resolución en el diario oficial
“El Peruano”
responsabilidad
devolvieron.-
y
bajo
los
sido tratada por el Derecho Civil
inicialmente, y recogida SS.
TICONA
posteriormente por el Derecho
POSITGO
Constitucional, como es el
CARRIÓN LUGO
ejercicio abusivo del derecho. Al
FERREIRA
respecto, el artículo II del Título
VILDOZOLA
Preliminar del Código Civil de
PALOMINO
1984 lo enuncia de la siguiente

74 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

GARCÍA HERNÁNDEZ
PÉREZ

ejercicio ni la omisión abusivos de un

derecho” debe entenderse no
solamente a la ley en el sentido
formal, expedida por el Congreso de
la República, sino al ordenamiento
jurídico en general. Asimismo es
menester recalcar que así como el
sistema jurídico no ampara el
ejercicio abusivo del derecho tam-
poco ampara la omisión al ejercicio
abusivo del derecho.
De otro lado, la Constitución
Política de 1993 recoge
posteriormente la referida ins-
titución, estableciendo, en el
Capítulo II de la Función Legislativa,
dentro del Título IV, Estructura del
Estado, lo siguiente:
“Artículo 103.- Pueden expedirse
leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razón de las
diferencias de las personas. La
ley, desde

RAE Enero de 200975

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

su entrada en vigencia, se define, en el con-

aplica a las consecuencias siderando cuarto de la
de las relaciones y sentencia in comento, al
situaciones jurídicas ejercicio abusivo del
existentes y no tiene fuerza derecho como “una
ni efectos retroactivos; salvo, figura por la cual se
en ambos supuestos, en ejerce un derecho fuera
materia penal de la finalidad econó-
cuandofavorece al reo. La mica social para la que
ley se deroga sólo por otra fue concebido,
ley. También queda sin atropellando un interés
efecto por sentencia que legítimo, aún no
declara su protegido
inconstitucionalidad. jurídicamente.” En este
La Constitución no ampara sentido, destaca la Sala
el abuso del derecho,” Civil Transito-
(énfasis nuestro) ria de la Corte Suprema que se
produce un ejercicio abusivo del
Pero ¿qué es el ejercicio
derecho, “[c] uando el titular de
abusivo del derecho? ¿Cuáles
un derecho lo ejercita con el fin
son sus orígenes, teorías y al-
de dañar a otro, no con el fin de
cances? ¿Ha sido aplicado el
beneficiarse.”
criterio correctamente por la
Corte Suprema en el caso in La Sala Civil Permanente de la
examine? Estas preguntas Corte Suprema enfoca al
pasaremos a atender a ejercicio abusivo del derecho
continuación. como un freno al ejercicio de los
derechos, para mantenerlo
1. Definición del ejercicio
dentro del cauce de lo lícito. Así,
abusivo del derecho
el referido órgano colegiado
La jurisprudencia civil y señala que esta institución se
constitucional, (T09) así como la configura como “un límite
doctrina nos da luces acerca jurídico contenido en nuestro
del significado del ejercicio Código [Civil], tendiente a que el
abusivo del derecho, así individuo ejercite sus derechos
como de sus alcances. subjetivos, sin causar lesión o
Así, la Corte Suprema daño a terceros o intereses

76 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

ajenos no protegidos por normas

específicas; lo que implica la
existencia de la intención de dar, la
ausencia de interés, el perjuicio
relevante y la conducta contraria a
las buenas costumbres, lealtad y
confianza recíproca.”(1)
Complementando lo anteriormente
expuesto, Fernández Sessarego
sostiene que “[e]n el 'abuso del
derecho' se parte siempre de la
preexistencia de un derecho
subjetivo del cual es titular el actor.
El agente del ejercicio o la omisión
abusivos posee, siempre y necesa-
riamente, un derecho subjetivo.”®
A su vez, el Tribunal Constitucional
peruano trae a colación un caso de
ejer-

(m)

RAE Enero de 200977

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

cicio abusivo del derecho, órganos

cuando la persona jurisdiccionales
demandante en un proceso encargados de
de hábeas corpus, emplea administrar Justicia,
dicho proceso constitucional, por mandato del
ejercitando su derecho de artículo 138 de la
acción para pretender dejar Constitución.
sin efecto resoluciones Que por ello se ha
judiciales que no guardan configurado la vulne-
relación con el objeto del ración del artículo
referido proceso, por lo que 103 de la Constitu-
“con este tipo de ción, que proscribe el
pretensiones, lo único que se abuso del derecho. El
consigue es dilatar la abuso de los
atención oportuna de las procesos
auténticas demandas de constitucionales no
justicia cons- titucional”.(3) sólo constituye grave
Así, el citado órgano co- daño al orden
legiado esboza el siguiente objetivo constitucional sino
ejemplo de ejercicio abusivo también a la tutela de los
del derecho: derechos fundamentales de
“Que en el presente caso es los demás ciudadanos. Esto
necesario po- es así por cuanto al hacer un
(112) uso abusivo de los procesos
ner en evidencia que el constitucionales se restringe
demandante ha pretendido la posibilidad de que este
utilizar el proceso de hábeas Colegiado pueda resolver la
corpus para dejar sin efecto demanda de tutela de quie-
resoluciones judiciales en nes legítimamente recurren a
materia civil que, como es este tipo de procesos a fin de
evidente, no tienen incidencia que se amparen los derechos
alguna en la libertad fundamentales reconocidos
individual, y de esta forma por la Constitución"(4)
desnaturalizar el proceso de Sobre el particular, Marcial
hábeas corpus, Rubio señala lo siguiente:
obstaculizando la labor de los “[E]l juez de la Constitución,

78 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

ha reiterado en numerosas ocasiones

que el ejercicio ilícito de un derecho
no puede protegerse jurídicamente,
por lo que si existiere exceso en el
ejercicio de los derechos funda-
mentales nunca podrá otorgarse el
amparo, pues en sede constitucional
sólo es posible amparar el ejercicio
lícito de los derechos"(5)
Origen de la teoría del ejercicio abu-
sivo del derecho
Señala la doctrina que la teoría del
ejercicio abusivo del derecho no
presente mucha antigüedad:
“Según Warat, citando a Duguit, la
teoría del abuso del derecho se
originó durante el siglo XIX y la
doctrina general está de

RAE Enero de 200979

JURISPRUDENCIA
Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

acuerdo en señalar que no protección de los derechos

existió previamente. El naturales e imprescriptibles del
fundamento de su aparición hombre; y esos derechos son
hace poco más de cien años, libertad, propiedad,
estaría en la necesidad de seguridad y resistencia a la
controlar los excesos en el opresión” (énfasis nuestro)
ejercicio de los derechos de En ese intento por reforzar
libertad y propiedad estos derechos y libertades, es
extensivamente reconocidos que se busca un desarrollo
por la revolución liberal de los libre y lo más desembarazado
siglos XVIII y XIX”(6) de controles y obstáculos
En este sentido, para descubrir posibles, los mismos que eran
en el origen de la referida fijados únicamente por ley, ya
institución jurídica, debemos que en esta época el principio
situarnos en el siglo XIX, en de legalidad ejercía la
pleno desarrollo de la supremacía en el sistema
ideología liberal, propia o jurídico. En este contexto,
característica del período de señala Rubio Correa que “así
oposición al Antiguo Régimen, estableci-
el mismo que tenía (05)
ciertamente restringidas las das las cosas, puede ocurrir
libertades y derechos del que la libertad sea ejercida
hombre. en el borde donde siendo
No resulta extraño que en dañosa socialmente, no ha
esta época surjan llegado a ser ilegal por
declaraciones de gran trascen- cuanto no existe normas de
dencia para la evolución de las excepción expresa desde que
libertades públicas subjetivas el legislador no puede prever
como la Declaración de los normativamente todos los
Derechos del Hombre y del posibles excesos.”(7)
Ciudadano, en cuyo texto se En este orden de ideas, la mal
aprecian enunciados como el denominada institución de “abuso
siguiente: del derecho” - como veremos a
“Artículo 2 continuación - surge como
La finalidad de todas las herramienta que permite (06) al
asociaciones 3, políticas es la juez desautorizar y sancionar con-

80 Enero de 2009 RAE

/“+ | LIICIU UCZUUJ JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

ductas que al no estar

expresamente prohibidas por el
ordenamiento jurídico, no son
ilícitas pero afectan la armonía
social, así como los derechos o
intereses de otros.
¿“Abuso del derecho” o
“ejercicio abusivo del
derecho”?
Tal como hemos señalado, la
Constitución Política
establece en su artículo 103°,
parte in fine, que “[l]a
Constitución no ampara el
abuso del derecho.”8
El artículo 103° constitucional
no hace más que recoger una
fórmula normati-

Enero de 2009 81
JURISPRUDENCIA LIICIU UCZUUJ | / _>
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

va que ya contemplaba el sión abusivos de un

artículo II del Título derecho.”(9)
Preliminar del Código Civil de Como podemos apreciar, la
1984, el mismo que disponía fórmula legislativa fue
lo siguiente (antes de ser modificada en el caso del
modificado): Código Civil, con el motivo
“Artículo II.- La ley no de hacer una precisión en su
ampara el abuso del texto, pues tal como apunta
derecho. El interesado Rubio Correa “en realidad no
puede exigir la adopción de se abusa del derecho sino
las medidas necesarias para que se abusa al ejercitar los
evitar o suprimir el abuso y, derechos.”(10) En este sentido,
en su caso, la indemnización el referido autor afirma que
que corresponda” (énfasis la frase “abuso del derecho”
nuestro) “puede prestarse a
Este artículo fue modificado confusiones semánticas
por la Primera Disposición porque permite aludir no
Modificatoria del Texto Único sólo al derecho subjetivo,
Ordenado del Código sino también al derecho
Procesal Civil, aprobado por objetivo.”(11)
Resolución Ministerial N° 10- Este criterio ha sido
93-JUS, publicada el 23-04- considerado por la Corte
93, la misma que recoge las Suprema, cuando señala en
modificaciones hechas por la el considerando cuarto de la
Primera Disposición sentencia bajo comentario
Modificatoria del Decreto 4. que “[l]a doctrina vigente ha
Legislativo N° 768, publicado señalado que el nombre de la
el 4 de abril de 1992 y la del figura está mal dado, ya que
Artículo 5 del Decreto Ley N° el derecho no abusa, sino el
25940, publicado el 11 de
abuso se configura por su
diciembre de 1992. Así, el
ejercicio abusivo.”
Artículo II del Título
Preliminar del Código Civil En este sentido,
establece desde entonces, consideramos que dicho
hasta la fecha que “[l]a ley no cambio también debería ser
ampara el ejercicio ni la omi- introducido mediante

82 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

reforma constitucional en el
artículo 103° de nuestra Carta
Política, en atención al
principio de coherencia
normativa.
Posiciones acerca de la
naturaleza del abuso del
ejercicio de los derechos
Rubio Correa igualmente nos
da luces acerca de las
diversas concepciones que
existen en la doctrina con
relación al abuso en el
ejercicio de los derechos:

Enero de 2009 83
JURISPRUDENCIA LIICIU UCZUUJ | / _>
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

• Que no existe el abuso tencia. Sin embargo, esta

del ejercicio de los postura es igualmente
derechos sino el ilícito descartada por el autor, en
civil y que, por razón de que i) resulta difícil
consiguiente, basta con hallar siempre el interés serio y
las normas de legítimo del que se refiere, ii) el
responsabilidad civil.(12) actor no está obligado a exhibir
• Que el abuso del motivo legítimo para ejercer su
derecho consiste en la derecho, pues simplemen-
intención dañosa del te lo ejerce y iii) los
actor, en el sentido que derechos son
ejercita su derecho para establecidos en base a la
dañar al otro. No libertad de actuar, e
obstante, el autor incluso se puede re-
descarta esta postura nunciar a ejercerlo.
sosteniendo que no • Por esto, el autor plantea
contribuye a aclarar el que el abuso en el
dilema, pues considera ejercicio de los derechos
que si alguien ejerce se produce por una
regularmente su laguna del Derecho que
derecho no habrá ilícito consiste en una omisión
civil así dañe, y si ejerce de prohibición en el
irregularmente su dere- derecho positivo, de
cho, se estará conductas inicialmente
claramente ante la lícitas, pero que se
hipótesis de un simple tornan ilícitas en su
ilícito civil que se ejercicio, dañando a
resuelve por las vías de otros.
la responsabilidad civil. Particularmente coincidimos con
(13) la opinión de Fernández
• Que el abuso del Sessarego cuan- (Í18^ do afirma
derecho se produce lo siguiente:
cuando se ejerce los ‘Al situarse el problema del
derechos al margen del abuso del derecho dentro del
interés serio y legítimo marco de la situación jurídica
que subyace a su exis- subjetiva es recién posible

84 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

comprender, a
plenitud, como el acto
abusivo significa
trascender el límite de
lo lícito para ingresar
en el ámbito de lo
ilícito al haberse
transgredido una
fundamental norma de
convivencia social,
nada menos que un
principio general del
derecho dentro del
que se aloja el
genérico deber de no
perjudicar el interés
ajeno en el ámbito del
ejercicio o del no uso
de un derecho
patrimonial. Se trata,
por cierto, de una
ilicitud sui generis, lo
que permite consi-
derar el abuso del
derecho como una
figura autónoma que
desborda el campo de
la

Enero de 2009 85
JURISPRUDENCIA LIICIU UCZUUJ | / _>
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS
responsabilidad para ingresar
en el de la Teoría General del
Derecho”(14)
5. ¿Puede un órgano con potestad
normativa incurrir en la figura
de “abuso del derecho”
cuando ejercita dicha
potestad?
Por ejemplo, en los procesos
de in- constitucionalidad en
donde el órgano demandado
es el Congreso de la
República, al tratarse de una
demanda de
inconstitucionalidad contra
una ley emitida por este Poder
del Estado, los demandantes
suelen incurrir en este error
conceptual, que parte por
desconocer que únicamente
se puede incurrir en el
ejercicio abusivo del derecho,
cuando se trata de derechos
subjetivos, mas no de
atribuciones constitucionales,
(m) como es el caso de la facultad
legisferante del Órgano Le-
gislativo.
Al respecto, debemos señalar
que el artículo 102° inciso 1)
de la Constitución consagra la
atribución legislativa del
Congreso señalando que éste
tiene potestad para “[d]ar
leyes y resoluciones
legislativas, así como
Enero de 2009 86
JURISPRUDENCIA
Y ANOTACIONES
interpretar, modificar o
derogar las existentes”. En
consecuencia, la dación de
leyes por parte de este órgano
legislativo no responde al
ejercicio un derecho subjeti-
vo sino a una atribución
constitucional que le ha sido
asignada.
Acorde con lo expuesto, el
Tribunal Constitucional ha
señalado claramente que la
institución del ejercicio
abusivo del derecho no
puede ser opuesta al
Congreso, pues éste no actúa
ej erciendo un derecho
subjetivo sino cumpliendo su
función constitucional
legislativa. Así, el aludido
órgano jurisdiccional sostuvo
al respecto lo siguiente:
“7. Una de las atribuciones
del Congreso es el dar leyes
(artículo 102.1 de la
Constitución), y en ese
sentido, la función legislativa
que ejerce se expresa en la
producción del derecho
objetivo; así, tal atribución no
puede ser calificada como
derecho subjetivo, más aún,
cuando el abuso a que se
hace referencia ocurre
cuando el sujeto ejercita su
derecho de manera no
LIICIU UCZUUJ | / _>
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

prohibida por la legislación

positiva, pero agraviando
principios de resumirse en la
sana
convivencia social.
8.Al ejercicio soberano de
la función legislativa, no se
le puede oponer la ins-
titución del abuso del
derecho, puesto (Í20^ que
el Congreso no actúa
ejerciendo un derecho
subjetivo, sino cumpliendo
la función legislativa que la
Constitución le asigna"15
(énfasis nuestro)

RAE Enero de 200987

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

De este razonamiento se fijo en la sentencia recaída en

desprende claramente, el aludido proceso penal.
mutatis mutandis, que los Del análisis de lo actuado,
órganos con potestad consideramos que la Corte
normativa al ejercitar dicha Suprema descartó
facultad no pueden incurrir correctamente la institución
en la figura de “abuso del del ejercicio abusivo del
derecho”, pues al dictar nor- derecho, puesto que el
mas no ejercitan un derecho agraviado, y recurrente en el
subjetivo sino cumplen con recurso de casación, sufrió de
una atribución que les ha manera “incontrovertible”
sido asignada por la una lesión física,
Constitución o por la Ley, ocasionándole un perjuicio.
según sea el caso. Por ello, sostiene la Corte
Reflexiones sobre el caso Suprema que no se puede
En el caso de la sentencia in inferir que la interposición de
comento, el hospital que demanda sobre
atendió al recurrente, con indemnización por daños y
ocasión del accidente que perjuicios en la vía civil pre-
sufrió, da cuenta de los tenda ser “un beneficio
daños sufridos por el desmedido o ilícito” o un
demandante al trasladar unas “ejercicio abusivo de un
cajas de gaseosa y explotar derecho”.
una botella de vidrio, cuyos Así, considera la Sala
fragmentos le produjeron acertadamente, en el
lesiones en los ojos, diagnos- considerando sexto de la
ticándole ceguera, debido al sentencia sub examine, que si
desprendimiento de retina. bien es cierto que en el
La empresa Compañía proceso penal por lesiones
Embotelladora Rivera sufridas, en el que el
Sociedad Anónima, recurrente se constituyó en
codemandada en el proceso parte civil, se ha señalado
penal por lesiones graves, una reparación económica a
consignó la suma de tres mil favor de éste, también lo es
nuevos soles por reparación que ello no impide que “con
civil, de acuerdo a lo que se mayores elementos de juicio

88 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

se reclame en la vía civil el Suprema falla declarando

quantum indem- nizatorio FUNDADO el recurso de
correspondiente a la lesión casación interpuesto por el
ocasionada al actor”. Por recurrente.
estos motivos, la Corte

CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES

CAS. N° 1670-2002 UCAYALI (Publicada el 28 de febrero de 2003 en

el Diario Oficial El Peruano).
“[E]l artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece que la
ley no ampara el
ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho, de lo cual se
desprende que para ello se configure se requiere de una injusticia
social, provocada por el exceso en el ejercicio u omisión de un
derecho.”
CAS. N° 559-2002 LIMA (Publicada el 30 de octubre de 2003 en el
Diario Oficial El Peruano).
“[El ejercicio abusivo del derecho es] un límite jurídico contenido en
nuestro Código [Civil], tendiente a que el individuo ejercite sus
derechos subjetivos, sin causar lesión o daño a terceros o intereses
ajenos no protegidos por normas específicas; lo que implica la
existencia de la intención de dar, la ausencia de interés, el perjuicio
relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, lealtad y
confianza recíproca.”
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°
0473-2007-HC/ TC (Publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal
electrónico del Tribunal Constitucional).
“[S]e ha configurado la vulneración del artículo 103 de la
Constitución, que proscribe el abuso del derecho. El abuso de los
procesos constitucionales no sólo constituye grave daño al orden
objetivo constitucional sino también a la tutela de los derechos
fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así por cuanto al
hacer un uso abusivo de los procesos constitucionales se restringe la

RAE Enero de 200989

JURISPRUDENCIA
 Análisis sobre el ejercicio abusivo del derecho [

posibilidad de que este Colegiado pueda resolver la demanda de

tutela de quienes legítimamente recurren a este tipo de procesos a fin
de que se amparen los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución.”

90 Enero de 2009 RAE

JURISPRUDENCIA