DEFINIENDO AL “CONCEBIDO”

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin
embargo, admitían que se pudiese reservar algunos derechos hasta el
momento de su nacimiento. Como puede verse no se trataba realmente de un
otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera después, para ello
se recurre al fingimiento, a la ficción de que el concebido existe ya desde antes
de nacer1.

Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando
bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un ser
distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se
descubre entonces el momento en que ello acontece. 2

Es así que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes

maneras en los códigos; por ejm. en el libro de personas del código civil
francés se encuentra implícitamente; en el código civil alemán, español,
italiano, etc.

EL INICIO DE LA VIDA:

Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha

comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han
propuesto diferentes alternativas como el momento de la implantación uterina
(anidación), el inicio de la actividad cerebral, el de la viabilidad del feto y la
concepción que es la que nuestro código civil actual ratifica; los cuales veremos
a continuación:

La vida humana comienza con la anidación:

La anidación es un fenómeno que acaece entre el séptimo y decimocuarto día

después de la fertilización del óvulo por el espermatozoide. Hasta entonces el
producto de la fertilización recibe el nombre de blastocito, y al acaecer la

1
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. Pág.87
2
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. Pág. 88
implantación pasa a denominarse propiamente embrión. Es aquí en donde se
establece por primera vez el binomio madre-hijo y un conjunto de relaciones
endocrinas e inmunológicas entre ambos. Antes de tal implantación se produce
una pérdida o aborto espontáneo de un alto porcentaje de blastocitos, cercano
al 50% de la cual la mujer no toma nunca conciencia. Los partidarios de ésta
tesis sostienen que antes de la implantación el cigoto carece de dos
características propias de la especie humana: unicidad (ser único e irrepetible)
y la unidad (ser uno solo); sólo es importante para ellos determinar en qué
momento aparece un nuevo individuo, la individualización.

Otros partidarios agregan que durante el proceso previo a la definitiva

anidación el cigoto puede, también, “fisionarse” y en vez de ser uno, ser dos o
tres; “fusionarse” esos dos o tres y juntarse en uno; o puede ser expulsado por
lo que carece de expectativa plena y segura de vida 3.

Sin embargo al decir que un “individuo humano no se puede dividir”, se está

confundiendo individualidad con indivisibilidad. En todo caso siempre habrá
individualidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez menor, lo que no
invalida el que en todo momento, entes y después de una división con
separación de células, se pueda hablar de individuo(os).

La vida se inicia con el inicio de la actividad cerebral:

Los sostenedores de ésta tesis piensan que debe existir cierta analogía de
criterios para determinar los dos momentos entre los cuales se extiende la vida
humana. La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, que se da cuando ya está
formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que para los defensores de ésta
tesis determina el inicio de la vida humana.

Afirman que “el recién concebido posee características que alcanzan niveles
muy bajos, y a diferencia de los perros, cerdos, pollos y otros animales, no
posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que está muy
incapacitado para sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto, no
puede tener intereses propios”4.

3
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético” 4ta edición. Grijley – Lima. 2001. Pág.
100.
4
SALVADOR D. Bergel; HINYERKI, Nelly. “Bioética y Derecho”. Rubinzal-Culzoni editores.
Buenos Aires. 2003. Pág. 289.
La vida se inicia con la viabilidad del feto:

Se ha entendido por viabilidad del feto la posibilidad de supervivencia de

manera autónoma a la madre. Esta capacidad de supervivencia sería, para los
que sostienen esta posición, la que determinaría el inicio del concebido.

Las tesis enumeradas están cargadas de una mayor dosis de ideología que de
objetividad y tienen íntima y obvia relación con posiciones abortistas.

La vida inicia con la concepción:

Hay quienes han confundido la “concepción” con la “fecundación”,

asumiendo que la fecundación solo se limita a un acto, lo cual es erróneo, ya
que se trata de dos momentos biológicos distintos y perfectamente
identificables. La concepción es consecuencia de la fecundación. Lo que
sucede es que “la rapidez de la fecundación implica ya la concepción
instantánea”. Para ello antes de dar una definición certera de la “concepción”
partiremos por definir la fecundación.

La fecundación es el resultado de todo un proceso biológico a partir del cual

se inicia un desarrollo constante en la que cada fase de la vida humana creada
conduce sin solución a la continuidad de la siguiente. Es una secuencia de
“fenómenos moleculares” que se inicia con el contacto entre un
espermatozoo y un ovocito secundario y termina con la fusión de los núcleos
de espermatozoo y el óvulo y con la combinación de los cromosomas maternos
y paternos5.

La Concepción viene a ser el resultado de todo este proceso biológico

anterior. El óvulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una célula
única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno: el del hombre y
de la mujer, con diferente información genética. A este estado se le denomina
ovocito prenucleado y dura unas cuantas horas, de 2 a 4 aproximadamente.
Luego viene la singamia que es el intercambio de información genética y la
fusión de los dos pronúcleos de las células germinales dando lugar a la
formación del cigoto, que es la célula con 46 cromosomas.
EL CONCEBIDO Y EL INICIO DE LA VIDA: INDIVIDUALIZACIÓN

5
L. MOORE, Keith: “Embriología clínica”. México-1999. Pág.35.
Tradicionalmente se entiende a la concepción como la unión del
espermatozoide con el óvulo. Se afirma que en este momento surge un “ser
humano genéticamente individualizado”6, por tanto un sujeto de derecho, digno
de protección y tutela.

Sin embargo, esta individualización no es instantánea: desde el momento de

encuentro del espermatozoide con el óvulo, hasta la generación del cigote, se
pasa por un “proceso de fusión nuclear” que dura 12 horas aproximadamente.
Es después de este periodo que podemos hablar de una vida humana
genéticamente distinta de la madre.

Surge el problema de establecer si la vida humana surge antes o después de

las 12 horas. Para resolver esta controversia se establece dos criterios para
determinar el inicio de la vida humana, a saber, el de la individualización y el
de la concepción. Si nos adecuamos a la postura de que la vida humana surge
después de la fusión nuclear (12 horas), será lícito toda manipulación hecha
antes del vencimiento de dicho término. Pero si adoptamos la otra posición que
considera que la vida humana es un proceso que comienza con la
concepción, no podrá consentirse ningún tipo de manipulación o intervención,
ni antes ni después de las 12 horas.

Para mayor beneficio del concebido, sería lo más recomendable adoptar la

segunda postura que lo considera como un ser individualizado a partir de la
concepción.

NOCIÓN DE “CONCEBIDO”
Spota opina al respecto, de la siguiente manera: “Lo decisivo, en cambio,
radica en establecer que para nuestro sistema de derecho positivo es persona
el concebido; o sea, tiene existencia desde la concepción e el seno materno, en
cuanto a partir de ese momento tiene capacidad jurídica, es decir, aptitud para
la titularidad de algunos derechos, que se adquieren irrevocablemente sin

6
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento jurídico del concebido, en Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez, (Lima: Cultural de Cuzco, 1988), Pag. 52.
nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo
supuesto se considera como si nunca hubiera existido” 7.

En conclusión, el concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que

depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado
frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de
imputación de deberes y derechos que lo favorecen. Es por eso que se dice
que es un sujeto de “derecho privilegiado”.

El ser humano es sujeto de derecho desde la concepción hasta su muerte, es

decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas: como concebido,
entre la concepción y el nacimiento, y como persona desde el nacimiento hasta
la muerte, pero nosotros definiremos al concebido.

Concebido “es vida humana que aún no a nacido, pero que tiene existencia
para el Derecho, la vida humana comienza con la concepción.” 8

El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa

intrauterina, es ser humano autónomo, real, distinto a la persona humana, es
decir, que el concebido no es persona, pero sí sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto ocurre
sólo hasta el nacimiento, pues ahí toman su plenitud.

“(...) El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y de

querer- y hasta un cierto momento de sentir- es un fin en sí mismo y no puede
ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr otros fines”. 9

Nuestro Código Civil desecha la Teoría de la Ficción y opta por la Teoría

Subjetiva, la cual considera al concebido como una realidad distinta a la

7
SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Volumen 3, editorial Depalma, Buenos
Aires,1949, Pág. 49.
8
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial 1992. Lima.
Pág. 18
9
FERNÁNDEZ SESAREGO, Carlos. “Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas”.
Universidad de Lima. Lima, 1990. Pág. 67.
persona, pues tiene un tratamiento distinto al de la persona natural, y por lo
tanto es Sujeto de Derecho por ser vida humana.

TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCEBIDO

El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido
considerado de diversas maneras.

Teoría de la portio mulieris

Esta posición surge del derecho romano, en la cual el concebido era
considerado como un órgano, parte o porción de la madre.

Ulpiano expresaba: “partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum”,
lo que traducido al castellano quiere decir : “antes del alumbramiento el feto es
parte de la mujer o de sus entrañas”; esto expresaba la condición fisiológica del
concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y , en
consecuencia, la falta de personalidad o capacidad.

En la actualidad, esta teoría no es más que una noticia histórica; sin embargo,
hay autores que la siguen sosteniendo como por ejm. Ruggiero, Valencia Zea,
entre otros.

Teoría de la ficción
En esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva,
lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de derechos, en la
mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cando nazca vivo. Es así
que el concebido se considera una esperanza de vida, tal como lo menciona el
Corpus Iuris Civiles: “el feto, mientras este en el claustro materno, se espere
que llegue a ser hombre”.

Esta posición tiene fuertes raíces romanistas, peor a pesar de ellos ha sido
adoptado por la mayoría de los códigos civiles, incluso los contemporáneos,
admitiendo un principio jurídico de manera unánime: “en cuanto a el le
beneficie, el concebido se tiene por nacido”.
Teoría de la personalidad
Un tema muy controvertido hallamos en esta teoría, la cual: es la posible
atribución de personalidad jurídica al concebido.

Los que consideran que este razonamiento es erróneo, sostienen que el

concebido no es persona humana (hombre después del nacimiento y antes de
la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurídica, que es la
cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos y por ende el
concebido ni posee en substrato diferenciado para que pueda ser portador de
la personalidad.10

Los defensores de esta teoría sostienen que el concebido no es persona futura

(puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (porque a
pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir existe) 11, por
lo tanto el concebido ya es persona y goza de capacidad de derechos. Los
derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos
a una condición resolutoria. Son derecho existentes, pero condicionales.

Teoría de la subjetividad
Dentro de esta teoría, se considera al concebido “sujeto de derecho”, entendido
como centro de imputación de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser
humanos.

Para Fernández Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no

deja de ser vida humana, por que no se ha producido el hecho determinante
del nacimiento, sin embargo, lo considera –al concebido- “un sujeto de derecho
distinto y autónomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la
concepción y hasta el nacimiento”12.

10
ORGAZ, Persona Individuales, Buenos Aires, 1946, Pág. 34
11
TEXEIRA DE FREITAS. Código civil. Esboco, Ministerio de Justicia, Dpto. de Imprenta
Nacional, Brasilia, 1983, Pág. 37
12
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurídico del Concebido. En: Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural de Cuzco, 1988. Pág. 28
Esta posición ha sido adoptada pro el código civil peruano de 1984,
considerando al concebido un sujeto de derecho privilegiado puesto que solo lo
es “para todo cuanto le favorece”.

El Concebido como Sujeto de Derecho

El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de
su vida esa esencia ontológicamente no cambiara. el ser humano podrá sufrir
muchos cambios que lo afectaran en lo fisiológico o en lo cultural pero jamás su
esencia.

El derecho es una creación del hombre, a través de los tiempos un producto

cultural que refleja un determinada cosmovisión, entonces son los hombres en
su cotidiana actividad, los crean las normas jurídicas consuetudinarias y luego
las normas escritas, las leyes.

El ser humano es concebido desde la concepción hasta el nacimiento

(momento en que se convierte en persona). Para el derecho es indispensable
saber el momento exacto en que el ser humano fue concebido, porque tiene
consecuencias jurídicas: nace la vida humana y ese concebido adquiere
derechos, el concebido es sujeto d derecho para todo cuanto le favorece, este
es titular, por antonomasia de los derechos extramatrimoniales, tales como el
derecho, a la vida, a ala integración física, entre otros.

Estos derechos por su naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condición

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido a través de sus
representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de
adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situación de ventaja
para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea
atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el
concebido nazca con vida.

El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos
perjudiciales. Además debe entenderse que el carácter favorable ha de
pertenecer al concebido y no a terceras personas.
El concebido es sujeto de derecho por consiguiente tiene capacidad, bien al ser
un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera sólo para todo cuanto le
favorece. Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos tanto
patrimoniales como extramatrimoniales, sin embargo no puede ejercerlos por si
mismo. Es por eso que se efectivizan a través de sus representantes legales de
la siguiente manera:

1ª si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos

padres.
2ª si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria
potestad, su representante legal será su madre.
3ª si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta también se
encuentra suspendida de la patria potestad, su representante legal será un
curador designado por el juez.
4ª cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto
a los de sus padres se nombrara un curador especial.

El Concepturus
El concepturus no es más que una ficción legal que consiste en dar una
atribución patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho 13.

La doctrina dominante pretende equiparar los conceptos “conceptus” y

“concepturus” cuando presenta a ambos como “esperanza” de vida.

En el caso de “conceptus” estamos instalados frente a un ser humano en el

primer estadio de su vida humana, mientras que en el caso del “concepturus”
se trata de un ser inexistente y sólo posible si es que se produce la fecundación
de un óvulo por un espermatozoide.

El “concepturus” es llamado también nondum conceptus, elipsis de nasciturus

nondum conceptus.

13
Espinoza Espinoza, Juan. “Derecho de las Personas”, cuarta edición. Gaceta Jurídica. Lima,
2004. Pág. 46.
La naturaleza jurídica del “concepturus” reside en la vinculación de un bien
jurídico a un titular futuro.

El Código Civil peruano de 1984 no considera la posibilidad de disponer de

bienes, a título oneroso o gratuito, a favor del “concepturus”. El artículo 734º
estipula:”la institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta
(...)”.

La situación es distinta en la tradición civilista italiana, pues en su código se

toma en consideración la figura del “concepturus” dentro del derecho sucesorio,
al establecerse que el aún no concebido puede adquirir por testamento o
donación.

EL CONCEBIDO FRENTE AL DERECHO

Derechos del concebido
El articulo 1 del Código Civil Peruano sólo se refiere a los derechos
patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos
extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, etc.
Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna
condición; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de
leyes.

Existe una polémica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser
objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula general
de los mismos.

Según Espinoza14 establecer una cláusula general es lo mas adecuado, por

cuanto, toda enumeración es insuficiente. La fórmula genérica “sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece” permite atribuir cualquier derecho
-patrimonial o extrapatrimonial- a favor del concebido.

Deberes del concebido

14
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3ª ed. Lima: Editorial Huallaga,
2001. Pág. 71
Arauz Castex15 sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto
de obligaciones. A saber:

- Sí por razones de buena administración es necesario vender o alquilar

algún bien del concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos
como de obligaciones, a través de sus representantes.
- Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede
también ser sujeto pasivo de obligaciones.
- Sí por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el
concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cabe que el concebido, a través de

sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a
propósito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una
situación de ventaja para el mismo.

Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones

patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca
con vida.

La idea del efectus favorables

En suma el concebido es sujeto de derecho, al cual no solamente se le
atribuyen derechos, sino que se le imputan correlativamente deberes un
derecho no se encuentra aislado siempre tendrá una contrapartida que será el
deber el concepto de efectus favorables debe ser entendido de tal manera que
frente a los derechos y deberes que se a de contraer, sean mas predominantes
los resultados que beneficien que sean positivos para el concebido, en ves de
aquellos que han de ser denegados.

El concebido y el contrato a favor de tercero

El Art.,1457 del código civil peruano restablece lo siguiente,

15
CASTEX, Araux. Tratado de Derecho Civil. T. I. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, 1964. Pág. 269
16
“Por el contrato a favor de un tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El
estipulante debe tener interés propio en la celebración de un contrato. En este
orden de ideas es permisible admitir una argumentación a factiori, vale decir, si
el concebido es un sujeto de derecho privilegiado y la persona no loes a mayor
razón se podrá contratar a favor del concebido con ello se logra una
interpretación extensiva del numeral que comentamos .en atención a ello el
contrato a favor del concebido estaría supeditado a la condición suspensiva de
que nazca vivo”.

Representación del concebido

El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales sin
embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a
través de representantes legales, de la siguiente manera:

Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales serán ambos

padres Si el concebido no tiene padre o este a sido suspendido de la patria
potestad sus representante legal sera su madre.

Si el concebido en el caso anterior pese atener madre se encuentra también

suspendida de la patria potestad, su representación legal sera un curador
designado por el juez.

En virtud del art.606 del código civil se nombrara un curador especial cuando
exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto alo de sus
padres que ejercen la patria potestad.

Fin del concebido

El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la
concepción que consiste en la fecundación del óvulo femenino por el
espermatozoide masculino.

16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las personas”gaceta jurídica 2004. Pags.135-140.
La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir un
término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos
modalidades:

1° Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontológica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho
persona individual.
2° Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos
hipótesis; a saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el
puede ser espontáneo o intencional.
En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de
desprenderse del cordón umbilical.