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Introducción al Derecho Procesal Penal

(Acotado al ordenamiento jurídico nicaragüense)


Ernesto Pedraz Penalva

CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL UNIVERSIDAD DE VALLADOLID (ESPAÑA)


Presentación Sergio J. Cuarezma Terán
EDITORIAL INSTITUTO CENTROAMERICANO HISPAMER
DE ESTUDIOS PENALES UNIVERSIDAD POLITECNICA DE NICARAGUA A Julia que ha seguido haciéndolo posible
ÍNDICE (no se corresponde con el texto. Solo sirve de referencia)
Abreviaturas utilizadas........................................................................
PRESENTACIÓN .................................................................................. 5
PREÁMBULO ...................................................................................... 6
PREÁMBULO A LA EDICIÓN NICARAGÜENSE ................................... 8
I.1. INTRODUCCION (8)
II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA JUSTICIA 8
II.3. Articulación del Derecho de la Justicia. Jurisdicción, Acción y Proceso 10
II.4. Dimensión constitucional o estática del Derecho de la Justicia 15
II.5. Dimensión procesal o dinámica del Derecho de la Justicia 17
II.6. Finalidad de la justicia 20
III. 7. JUSTICIA PENAL 20
IV. 8. SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL 26
Proceso acusatorio .......................................................... 28
Proceso inquisitivo .......................................................... 30
Acusatorio formal o mixto ............................................... 37
9. Evolución posterior del Proceso Penal .............................
10. Sobre la existencia de partes y la búsqueda de la verdad material . (lo rojo falta)
V. 11. HACIA LA JUSTICIA PENAL DEL SIGLO XXI ........ 39
a) Nuevas formas de criminalidad ....................................... 39
b) Necesidad de un nuevo enjuiciamiento ........................... 40
c) Protección de los derechos de la víctima.......................... 40
d) Proporcionalidad ............................................................ 46
e) Exigencias del debido proceso ......................................... 47
Notas del nuevo proceso penal en la Europa Continental
La influencia anglosajona
El sistema en los EEUU de Norteamérica
12. Reformas en Alemania, Italia y Portugal.......................... 51
Alemania ................................................................ 152
Italia ....................................................................... 159
Portugal .................................................................. 165
12 bis. Noticia de la Corte penal Internacional...................... 59
VI. 13. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ..................................... 173
14. Evolución histórica ......................................................... 176
15. Aparición del principio de proporcionalidad en sede penal 177
16. El principio de proporcionalidad en sede administrativa 180
17. El principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho Procesal ....................................................... 187
VI. 18. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ............................................... 201
19. Argumentos oponibles al principio de oportunidad ......... 231
20. Oportunidad y proporcionalidad ..................................... 234
VII.21. JUSTICIA PENAL Y DEBIDO PROCESO .................................. 243
22. Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley ...... 245
23.
Derecho al juez imparcial ................................................ 267
24. El derecho al juez imparcial en la jurisprudencia ............ 271
25. Imparcialidad y abstención y recusación ......................... 284
VII.26. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada.......................... 287
27. Derecho de defensa y principio de contradicción
27.1 Delimitación del vocablo indefensión ...................... 288
27.2 Análisis del derecho de defensa a través del principio de contradicción .................................
27.3 Derecho a defenderse por sí mismo......................... 308
27.4 Derecho a la asistencia letrada ............................... 314
VII. 28. Derecho a ser informado de la acusación ................................ 327
28.1 Aspectos esenciales del derecho a ser informado de la acusación ............................................................... 332
28.2 Incidencia del derecho a ser informado de la acusación en el deber de correlación ........................................ 349
VII.29. El derecho a un juicio público ................................................. 356
29.1 Su reconocimiento en los Tratados internacionales ........ 359
29.2 Clases de publicidad y criterios de clasificación .............. 361
29.3 Publicidad y medios de información ............................... 379
29.4 Vías de participación de los ciudadanos ......................... 383
VII.30. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ....................... 387
30.1 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la jurisprudencia del TC ............................................. 398
30.2 Análisis crítico de la jurisprudencia del TC ..................... 412
30.3 Conclusiones reasuntivas ............................................... 418
30.4 La conducta de los Tribunales y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ............................................ 424
30.5 Consecuencias del retraso indebido ................................ 429
VII.31. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ............... 435
a. Ámbito objetivo. Pertinencia y necesidad ........................... 441
1) pertinencia
2) utilidad y relevancia
b. Límites del derecho: prevención frente a un uso inmoderado 446
c. Carácter “decisivo en términos de defensa” ....................... 447
VII.32. Derecho a la presunción de inocencia ..................................... 448
32.1 Actividad probatoria de cargo.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo ........................ 451
32.2 Presunción de inocencia y prueba lícita.
Regularidad de la prueba ................................................ 459
VII.33. Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ............ 469
33.1 Motivación y Estado de derecho ...................................... 471
33.2 Su regulación constitucional (arts. 24 y 120.3 CE) .......... 495
33.3 La motivación y el artículo 24 de la CE ........................... 512
33.4 Fundamentación fáctica y jurídica .................................. 513
33.5 Exigencias de la motivación:
Explícita, suficiente, racional y no arbitraria ................... 525
ABREVIATURAS UTILIZADAS
a. (año)
ADPCP (Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales)
ANe (Audiencia Nacional)(Tribunal español)
AöR (Archiv des öffentlichen Rechts)
arg. (argumento)
APe/AAPPe (Audiencia/s Provincial/s) (Tribunales españoles)
Aufl./Auflage (edición)
BGHSt (Tribunal Supremo Aleman en asuntos penales: Bundesgerichtshof in Strafsachen);
BverfG (Tribunal Constitucional alemán: Bundesverfassungsgericht)
BVerfGE (Sentencia del BverfG)
c. (caso, asunto)
CADH (Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en 22 de noviembre de 1969)
CCAA (Comunidades Autónomas) (Corte costituzionale italiana)
CDFUE (Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea)
CDHLFCEI (Convención de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de la Comunidad de Estados
Independientes, hecha en Minsk el 26 de mayo de 1995)
CE (Constitución española)
CEDH (Convenio para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentades, Roma 1950)
CEPTPTID (Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes,
adoptado por el Parlamento Europeo en Estrasburgo con fecha 26 de noviembre de 1987. Ratificado por España en
2.5.1989 entrando en vigor el 1.9.1989).
CGPJe (Consejo general del Poder Judicial de España)
cfr. (confróntese)
CI (Constitución Italiana)
CIPST (Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por la Asamblea general de la
Organización de Estados Americanos (OEA), adoptada el 9.12.1995)
cit. (cits. cits: citada, citadas)
Cn (Constitución nicaragüense)
CPe (Código Penal español)
CPI (Corte Penal Internacional creada por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas,
celebrada en Roma, el 17.7.1998)
CPn (Código Penal nicaragüense)
CPPF (Code de Procédure Pénale francés, Loi n.57-1426 de 31 de diciembre de 1957, Ordonnnnance n.58-1296 de 23 de
diciembre de 1958)
CPPIt (Codice di Procedura Penale Italiano, aprobado por DPR de 22 de septiembre de 1988 n.447, en vigor desde el 24
de octubre de 1989)
CPPn (Código Procesal Penal de la Republica de Nicaragua, aprobado por Ley No 406 –La Gaceta 21.12.2001).
CPPP (Código de Processo Penal Portugués aprobado por Decreto-Lei nº 78/87 de 17 de febrero, entró en vigor el 1 de
enero de 1988 por determinación de la ley nº 17/87 de l de junio)
CS (Constitución salvadoreña)
CSJ (Corte Suprema de Justicia, nicaragüense)
DADDH (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948)
Doc.Jca (Revista de Documentación Jurídica) (española)
DÖV (Die öffentliche Verwaltung. Zeitschrift seit 1948)
DPEDLF (Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en 12 de abril
de 1989)
DPPTTPCID (Declaración sobre la protección de todas las personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesión de 9 de diciembre de
1975)
DriZ (Deutsche Richterzeitung)
DUDH (Declaración Universal de los derechos Humanos, San Francisco, de 10 de enero de 1948)
ed. (edición)
EOMFe (Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula) (español)
esp. (especialmente)
FD (Fundamento de Derecho)
FJ (Fundamento Jurídico)
FRCPr (Federal Rules of Criminal Procedure for the United States District Courts)
h. (hacia)
GA (Goltdammers Archiv für Strafrecht)
GG (Ley Fundamental de Bonn: Constitución alemana: Grund Gesetz)
ivi (allí)
JuS (Juristische Schulung)
JZ (Juristen Zeitung)
LDPJe (Ley 38/1988 de 28 de diciembre de demarcación y planta judicial) (española)
LEC (Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) (española)
LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada por RD de 14 de septiembre de 1882) (española)
Libro (lib.)
LJCA (Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) (española)
loc. (locus, i: lugar, lugares)
LOMP (Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta, Diario Oficial, No. 195 de 17 de octubre de 2000)
LOPJe (Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial) (española)
LOPJn (Ley No 260 Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua)
LOTC (Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional)(española)
LOTJ (Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, modificada por LO 8/1995 de 16 de noviembre).
LRAPyPAC (Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, modificada por la L.4/1999 de 13 de enero) (española)
LSVT (Ley 32/1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo)(española)
LRJAPyPAC (Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, modificada por la L.4/1999 de 13 de enero) (española)
MDR (Monatschrift für deutsches Recht)
MF/MP (Ministerio Fiscal/ Ministerio Público)
MP/MF (Ministerio Público/ Ministerio Fiscal)
NJW (Neue Juristische Wochenschrift)
NStZ (Neue Zeitschrift für Strafrecht)
PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966)
P (Partida, del Código de las Siete Partidas de Alfonso X)
p./pág. (página)
pág./p. (página)
Pon. (Ponente, Magistrado ponente)
RAP (Revista de Administración pública) (española)
RDProc. (Revista de Derecho Procesal)
REDC (Revista Española de Derecho Constitucional)
REDA (Revista Española de Derecho Administrativo)
RGD (Revista General de Derecho) (española)
RGLJ (Revista General de Legislación y Jurisprudencia) (española)
RiberDProc (Revista Iberoamericana de Derecho procesal, denominación anterior a la actual de Revista de Derecho
procesal)
RLSVT (Reglamento de la Ley de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo aprobado por Real Decreto de 17.12.1999,
corrección de errores BOE 22.1.2000) (español)
RIE (Revista de Instituciones europeas) (española)
StGB (Strafgesetzbuch: Código penal alemán)
StPO (Strafprozessordnung: Ordenanza Procesal Penal alemana)
ss./sigs. (siguientes)
sigs./ss. (siguientes).
T. (Tomo)
Tít. (Título)
TC (Tribunal Constitucional) (español)
TCA (Tribunal Constitucional Alemán: Bundesverfassungsgericht: BverfG)
TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo)
TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas –de la Unión Europea– con sede en Luxemburgo)
TS (Tribunal Supremo) (español)
TSJ (Tribunal Superior de Justicia) (español)
TTSSJJ (Tribunales Superiores de Justicia) (españoles)
USC (United States Code: Código de los Estados Unidos de Norteamérica) vid. véase
ZRP (Zeitschrift für Rechtspolitik)
ZStW (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft).

PRESENTACIÓN
Me cabe la satisfacción y el honor de encabezar esta obra del Prof. Dr. Ernesto Pedraz Penalva, antiguo y gran amigo,
con el que he trabajado en diversas publicaciones aparecidas en Nicaragua y, en España, en su Universidad de Valladolid
en sucesivas estancias de investigación durante los años 1999, 2000 y 2001.
El prof. Pedraz Penalva, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, Doctor en Derecho por
Salamanca, ha trabajado en diversas Universidades e Institutos italianos (Bolonia –A.Cicu– y Roma), franceses (Paris),
alemanes (MaxPlanck-Institut de Friburgo, Institut für die gesamten Strafrechts wissenschaften de Munich). Dirige el
Departamento de Derecho Constitucional, Procesal y Eclesiástico del Estado y el Instituto de Informática Forense de la
Universidad de Valladolid; es miembro de numerosos Consejos de redacción de Revistas especializadas (de la Revista
Universitaria de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a Distancia, de la Revista JUSTICIA, de la Revista
Doctrina y Jurisprudencia), «International Consultant» en la elaboración de las «Transnational Rules of Civil Procedure»
(The American Law Institute), «Membership » de la «International Association of Procedural Law», del Instituto
Universitario de Estudios Europeos, del Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal Comparado, del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Centroamericano de Estudios Penales de la Universidad
Politécnica de Nicaragua, del Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, del Instituto de Historia «Simancas»,
Consultor para la reforma Judicial en El Salvador, «Vocal Ponente» en la Mesa para los estudios de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (Comisión para elaborar la reforma de la LOPJ española). Ha dictado cursos en El Salvador, Chile, Cuba,
México, Italia, Alemania, entre otros países.
Ha sido Magistrado, es Abogado y viene participando desde hace años en los Tribunales de selección para la entrada en
la magistratura.
Su extenso e intenso currículo evidencia su rechazo de lecturas localistas de la Justicia y su búsqueda de un sentir y un
hacer que trasciende las fronteras de los concretos Estados.
Esta Introducción al Derecho Procesal Penal, trae origen de su Derecho Procesal Penal, Tomo I. Principios del Derecho
Procesal Penal, aparecido en Madrid en diciembre del año 2000, aunque con sustanciales modificaciones. Su rigor
científico le ha obligado a revisar y a profundizar en algunos extremos (objeto del proceso penal, dilaciones indebidas,
presunción de inocencia, etc.) y, muy importante para nosotros, se ha preocupado de acotarlo con el Ordenamiento
Jurídico nicaragüense y, de este modo, con la Constitución Política, Instrumentos Internacionales suscritos y ratificados
por Nicaragua (Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana de Derechos Humanos), Ley
Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica del Ministerio Público, Código Penal y nuevo Código Procesal penal.
Adviértase en este trabajo una de sus constantes preocupaciones: desentrañar los conceptos e institutos procesales
para que a la luz de las exigencias constitucionales la Justicia cumpla la tarea que le es propia: crear libertad. Huye de
literales trasposiciones acríticas de pensamientos de otros decantándose en cada ocasión por lo que estima
imprescindible en el papel que ha de jugar la Justicia en el actual Estado social de derecho.
Afirmo que no es un libro fácil de leer o inteligible a primera vista, pero el desmenuzamiento de todo un haz de
principios y de derechos presentes en todas las Constituciones vigentes y Declaraciones internacionales (derecho de
defensa, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a un juez imparcial, derecho a la motivación de la
sentencia, derecho a un juicio público, etc.), le conduce a desechar agregados interesadamente incorporados durante la
evolución de la originaria concepción liberal del Estado de derecho, resaltando los puntos que importa mantener y los
límites y repercusiones de su vigente observancia. No es admisible una acrítica recepción de la publicidad en su primitiva
lectura decimonónica pues ni aquéllos somos nosotros ni nuestro país es aquél en el que inicialmente o más o menos
evolucionadamente subsiste. Además, y siguiendo con el ejemplo de la publicidad, no es tampoco de recibo ignorar los
profundos cambios que los medios telemáticos han provocado en nuestras sociedades, en nuestros Ordenamientos, etc.
La video conferencia y el uso progresivamente extendido de la transmisión telemática de imagen y sonido es
armonizable con el puro concepto liberal de publicidad que se traducía en una exigencia presencial directa de los
ciudadanos para controlar la impartición de la Justicia. Esta muestra indica lo que el lector puede encontrarse: una obra
que le permitirá entender el qué, el por qué, el cómo, el para qué. Según nos recordaba el autor en el curso que está
impartiendo por invitación de nuestro Instituto Centroamericano de Estudios Penales, el conocimiento nos hará libres. El
saber es el sólo modo de por sí mismo ser capaz de entender y hacer entender una ley más allá de su aparente sentido.
Con toda nitidez el Prof. Pedraz Penalva encaja plenamente en esta visión de lo que debe ser un trabajo científico: ha de
enseñar a hacer y a comprender lo que se hace.
Sergio J. Cuarezma Terán
Instituto Centroamericano de Estudios Penales
Universidad Politécnica Nicaragüense
Managua, 23 de octubre de 2002

PREÁMBULO
Creo que la mejor manera de introducir estos Principios de Derecho Procesal Penal es explicando su origen y finalidad.
Tras muchos años, más de treinta, de estudiar esta disciplina, centrándome en la comprensión y explicación de lo que
creo que constituye su trama, no puedo vanagloriarme de haber descubierto nada que no haya estado más o menos a la
vista o que no haya sido denunciado en uno u otro momento. La Justicia penal, expresión fiel del grado de libertad
existente en un país (Goldschmidt), «síntoma del espíritu político-constitucional de un ordenamiento jurídico» o
«sismógrafo de la Constitución» (Roxin), es el siempre viejo y siempre nuevo tinglado de la farsa1 en el que todos
quieren actuar, al que acuden para mofarse de él y del que más se ríen cuanto más próximos se sienten a lo que se
representa en el tablado, pero sin descuidar, siempre que sea posible y por cualquier vía, inclinarlo, reconducirlo hacia el
sentido que se afirma general y social de lo que se pregona aceptado y aceptable.
No me resisto a evocar ahora el restablecimiento del caduco espectáculo del jurado «popular», ejemplo de una
trasnochada idea de lo que es la Justicia penal2 y, peor aún, de la posibilidad de seguir instrumentalizándola, ocultando
tras sus bambalinas el fracaso de la representación, política, el verdadero significado de lo democrático3. Sólo podrá
contribuir la Justicia al logro de la libertad individual si se le permite, suprimiendo al máximo intromisiones bastardas en
cuanto interesadas y sesgadas; no hay ni puede haber una Justicia partidaria; pero tampoco una Justicia que no esté
dotada de los elementos personales y materiales imprescindibles aquí y ahora para desarrollar independientemente su
tarea: «...en las sociedades modernas el coste de la administración de Justicia es mínimo en el conjunto de los gastos del
Estado. Nadie notaría en el montante de los impuestos a pagar si ...la Justicia viniera a suponer diez veces más de lo que
cuesta en el presente; una nueva escuadrilla de aviones de bombardeo o la construcción de una autopista son más caras
que todos los jueces del mundo, alineados uno tras otro»4.
Mas tampoco cabe ignorar que si queremos un juez imparcial, en cuanto sometido a la ley, habrá que suministrarle la
norma apta que ha de aplicar. Asimismo es evidente que hay que buscar un sistema de acceso a la judicatura que lejos
de planteamientos memorísticos permita seleccionar a los más aptos desde su conocimiento y capacidad de
razonamiento jurídicos. Doy por sentado el rechazo de vías espurias favorecedoras del corporativismo estéril y
esterilizante.
Me preocupa que este libro sobre «el viejo tinglado de la farsa» pueda ser entendido como otro más de los cientos que
pretenden justificarlo, y por no pocos adocenarlo. Mi intención, mi propósito ha sido y es distinto: aportar un pequeño
grano de arena al tablado que debe integrar pero separar a la Justicia de aquello otro que, disfrazado de justiciable, de
legislador, de ejecutivo, pretende destruir, desleír o al menos desvirtuar el reducto de libertad que ha supuesto y puede
seguir suponiendo la Justicia.
Soy sabedor de que estos «Principios» no constituyen una obra perfecta, y así de sus muchos huecos, de su necesidad
de ahondar en varios extremos y, buscado de propósito, carente de «garantismos». Pero su superación será fruto de
sucesivas lecturas y relecturas, decisivamente apoyadas en el trabajo de todos.
Ya para concluir debo advertir que, aunque sea recomendable para los estudiantes de licenciatura, este primer tomo no
hace excesivas concesiones a la simplicidad, aún a riesgo de oscuridad. Respeto y creo que conozco a nuestro alumnado
lo suficiente como para estar seguro de que son capaces de esforzarse y de llegar más allá de lo meramente
procedimental. No se han ahorrado así citas bibliográficas, a veces esclarecedoras y otras idóneas para sugerir o abrir
otras perspectivas, ni jurisprudenciales de los órganos jurisdiccionales de consulta obligada para un cultivador o mero
aplicador del Derecho Procesal Penal; aludo a la doctrina sentada por el TEDH, TJCE, TC y TS, sin menospreciar las
frecuentemente interesantes sentencias de nuestras Audiencias Provinciales. Tampoco se han eludido las normativas
precisas, acogiendo por tanto también los Tratados internacionales que, una vez firmados y ratificados por España, son
de obligatoria observancia por imperativo constitucional.
Tordesillas a 29 de agosto de 2000

1
Me permito parafrasear a León FELIPE, Antología Rota (Versos y oraciones de caminantes. Nueva York 1929), Buenos Aires, 1965,
III. Sabemos: «Sabemos que ... mil y mil veces en la tierra alzaremos de nuevo nuestro viejo tinglado...» y de sus Versos y oraciones
de caminante, Madrid 1920: «Romero sólo»: «....Que no se acostumbre el pie a pisar el mismo suelo, ni el tablado de la farsa, ni la
losa de los templos...».
2
Y cuya inutilidad jurídica ya fue denunciada por HELLWIG, A., Psicologie der Urteilsfindung, Berlin, 1914, p.38 U.
3
Así, HABERMAS, J., Faktizität und Geltung (Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats), 3ª Auf.,
Franfurt a.M., 1993, pp.349 y ss., hay trad.española de la 4ª ed. de Jiménez Redondo, Facticidad y validez. (Sobre el derecho y el
Estado democrático de derechos en términos de teoría del discurso), Madrid, 1998, esp.pp. 363 y sigs.
4
Este texto, que suelo repetir a menudo, pertenece a FRIEDMAN, Lawrence M., «Reclamations, contestations, et litiges et l’Etat-
Providence de nos jours», en Accès à la Justice et État-Providence, dir. M. Cappelletti, Paris, 1984, p.261.
PREÁMBULO A LA EDICIÓN NICARAGÜENSE
Tras dos años de su andadura he sido invitado a publicar esta obra en Nicaragua que, a mi juicio, sigue estando de
actualidad.
Tal vez por versar sobre la teoría general, o porque sigo pensando en esencia lo mismo, me limito casi a reproducir la
edición española de 2000 con modificaciones de diversos tipos: simples erratas, agregados que a mi juicio pueden
brindar mayor claridad en algunas cuestiones, supresión en el texto –con su pase a nota– de las citas de artículos y
sentencias con vistas a su más facil lectura, y, nuclearmente, incorporación del Ordenamiento nicaragüense y así de la
Constitución (Cn), Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJn), Código Procesal penal (CPPn), Código Penal (CPn), etc.
Precisamente la publicación en La Gaceta de 21 de diciembre de 2001 de la Ley No 406, aprobatoria del Código Procesal
Penal de la República de Nicaragua, parece un buen momento para reflexionar sobre los principios e institutos básicos
de la Justicia Criminal con miras a una mejor aprehensión y, ¡ojalá!, aplicación de la nueva normativa. Tal posibilidad
surge de la ubicación de este País en la tradición jurídica continental y por ende en un sistema jurídico común que,
desde la supremacía de la ley escrita, viene elaborando a veces trabajosamente soluciones dirigidas a sociedades
similares.
No es este ni el momento ni el lugar para emitir juicios acerca del nuevo CPPn, pero sí para advertir que nada de lo que
aquí digo es, ni debe ser, ajeno a los juristas centroamericanos, caso contrario estaríamos ante una legislación extraña,
huérfana de los esenciales conceptos, terminología, institutos, etc., que vienen acuñándose y observándose desde hace
ya siglos.
Si quiero ser honesto he de expresar mi gratitud a los profesores Nicolás Cabezudo, Julio Pérez, Mar Jimeno, Carmen
Blasco y María Luisa Escalada por su decisiva ayuda en la elaboración de esta obra.
Managua, a 26 de octubre de 2002

I.1. INTRODUCCION

Mantengo la denominación clásica de Derecho Procesal Penal con la finalidad única de no provocar un desconcierto más
formal que sustancial, aprovechable por aquéllos que, solapada o explícitamente, buscan romper la autonomía de
nuestra asignatura, conscientes de la precariedad del objeto de su estudio, siempre subordinado al decir procesal que, al
ser actuado, cobra vida. Por el mismo motivo recurro a la terminología conceptual que, históricamente acuñada, viene
siendo aceptada por la literatura científica más relevante; con tal ánimo apunto mi temor a que amenazadoras reformas
de nuestra vieja Ley de Enjuiciamiento Criminal importen o sencillamente innoven, como se ha hecho con la Ley de
Enjuiciamiento Civil, nociones o vocablos extraños a nuestra historia. Todavía resuenan las palabra de Calamandrei que,
al analizar el proyecto de código procesal civil elaborado por Carnelutti, manifestó ya en 1928 que «Un canon de buena
política legislativa aconseja, especialmente en materia procesal, contener las reformas dentro de los límites de la
utilidad práctica y no hacer las innovaciones demasiado fatigosas a quien debe adaptarse a ellas, con innecesarios
cambios de terminología...»5. Agregaría a lo dicho por el maestro florentino que cualquier trasposición jurídica
culturalmente ajena no será más que un cuerpo extraño de difícil aprovechamiento y por tanto de dudoso éxito, en
especial si su incorporación a nuestro Ordenamiento Jurídico no responde a una meditada evaluación de la experiencia
habida en su país de origen.
II.2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA JUSTICIA
La rúbrica Derecho Procesal6 alude en verdad al Derecho de la Justicia7, es decir, al rogado desarrollo procesal de la
jurisdicción.
No empleo pues el término Justicia en sus acepciones de valor Justicia o de sentido de la Justicia89. El Derecho de la
Justicia versa así sobre el espacio jurisdiccional, constitucionalmente establecido, reservado exclusiva y

5
CALAMANDREI, P., «El concepto de «litis» en el pensamiento de F.Carnelutti», en Estudios sobre el proceso civil, trad.Sentís
melendo, Buenos Aires, 1945, p.286. El trabajo originario se publicó en la Riv.di dir.proc.civile, 1928, I, pp.3 a 22 y 89 a 98.
6
Sustituida por algunos autores por las de Derecho Jurisdiccional, Derecho
Judicial, etc.
7
De interés es la obra de BERTOLINO, P.J., El funcionamiento del Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1985, esp.pp.93 y ss
excluyentemente a unos órganos predeterminados e independientes, encargados de desarrollar su actividad imparcial y
rogadamente a través del proceso.
La Primera Norma nicaragüense determina el contenido básico de tal espacio competencial descrito así en su art. 159 II:
“Las facultades jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial...”;
también la CE reza en su art. 117: “la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales...”10, desde su único sometimiento al imperio de la ley
(arts.117.1 CE y 165 Cn). La propia Norma Fundamental legitima la rúbrica “Derecho de la Justicia” al proclamar el núm.1
del 117 CE “la Justicia (que) emana del pueblo... se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes
del poder judicial...” (semejante al art. 158 Cn: “La justicia emana del Pueblo y será impartida en su nombre y delegación
por el Poder Judicial, integrado por los Tribunales de Justicia que establezca la ley”).

8
Evidentemente otra cosa es el valor justicia y el sentido de la justicia, tal y como viene siendo tratado básicamente por los
cultivadores de la Filosofía del Derecho. Entre otros pueden verse tales significados además de en los autores citados en mi trabajo
«Obxecto do proceso e obxecto litixioso», en Congreso de Derecho Procesual de Galicia: A reforma da Xustiza Civil, A Coruña,
novembro 1999, nota 23 en la pág.311., en HART, Law, Liberty and Morality, Oxford, 1963, DEL VECCHIO, G., La Justicia, trad.
Rodriguez-Camuñas y César Sancho, prólogo de Q.Saldaña, Madrid, 1925., en ROSS, Alf, Teoría de las fuentes del Derecho. (Una
contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones históricodogmáticas),trad.esp. Madrid, 1999, y del
mismo Sobre el Derecho y la Justicia, 1977, etc., etc.
9
Según ya planteé en mi trabajo «Sobre la crisis de la Justicia» (en Constitución, Jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, pp.260 y ss), ni
muchísimo menos estimo que sea admisible el equívoco y engañoso uso de la expresión «servicio de la Justicia», como si se tratara
de uno de los adscritos a instituciones, administraciones , etc. Pensemos en el servicio de limpieza y recogida de residuos, de
autobuses, etc. No es indiferente el que muestre mi rotunda oposición a ello habida cuenta de su generalizado empleo que ha
llegado, incluso, al propio órgano de gobierno judicial (CGPJ), que en el Libro Blanco de la Justicia, Madrid, CGPJ, 1997, alude
pertinazmente, entre otras en pp.24, 25, 27, a la «necesidad de mejorar la calidad del servicio público de la justicia», de la
«prestación de ese servicio», etc. y en buena lógica de «usuarios de la justicia» (p.21). Con SAINZ DE ROBLES («A vueltas con el
servicio público. La Administración de Justicia no lo es», Bol.Tapia, nº 96, oct-nov. 1997, pp.3 a 7 ) y más recientemente con DE
HOYOS SANCHO, M., «Nuevo diseño de la secretaría judicial y agilización de la Justicia», Rev.del Poder Judicial, 1998, nº 50,
esp.pp.18 y ss, intentaré de nuevo, con la brevedad que una nota requiere, poner de manifiesto que al igual que sucede en otros
temas no es ni más progresista, ni más «democrático», ni más nada (aún aceptando la posibilidad de graduar «progresismo»
«democracia», etc.) defender rúbricas o caducas instituciones sin parar mientes en su vaciedad y en el peligro intrínseco de
manipulación social que comportan. El concepto de lo que es servicio público ha sido trabajado por los administrativistas, quienes,
como resalta DE HOYOS, lo caracterizan en sentido estricto, por tratarse de una actividad administrativa de prestación; por venir
asumida por la Administración quien puede otorgar concesiones o autorizaciones reglamentadas; por ser una actividad que se
presta en régimen de Derecho Público, con lo que se tutela sigularmente su prestación con inmunidades y prerrogativas; por resultar
una actividad indispensable para la vida de la sociedad en un determinado momento y lugar, lo que justifica su asunción por el
Estado; que debe prestarse de forma regular y continua; y, finalmente, que se presta al público, es decir se trata de actividades
dirigidas a la utilidad general. En contraposición a estas notas, resaltaría: que la Justicia integra el Estado, que es un Poder del Estado
–nunca de una Comunidad Autónoma o de un Ayuntamiento (reléanse los arts.117 y sigs de la CE como también el 149.5ª, etc.)–;
que su desempeño de modo exclusivo y excluyente compete a los Jueces y magistrados, o si se quiere, al Juez ordinario
predeterminado por la Ley (arts.117.1 y 24.2 CE) con lo que no cabe otorgar concesión o autorización del «servicio justicia» a nadie;
su implantación es ajena a la necesidad o conveniencia en un determinado momento y lugar; no sólo no dimana ni depende de la
Administración sino que por el contrario la Justicia tiene como definitoria tarea la de controlar a la Administración (art.106 CE); en
relación con el punto anterior, no es constitucionalmente aceptable que en un momento concreto el Estado cierre los Juzgados y
Tribunales porque piense que no son rentables, eficaces, y busque soluciones alternativas –aunque nuestra riquísima Historia
ofreció ejemplos como el del cierre de Universidades y la apertura de escuelas de tauromaquia–, entre otras razones por cuanto los
«justiciables» que no «usuarios» ostentamos un derecho fundamental al desarrollo procesal de la jurisdicción únicamente posible
por medio de esos Juzgados y Tribunales; el «usuario» de un servicio público no siempre está obligado a su utilización ya que en
ocasiones o cabe recurrir a otro servidor o abstenerse de él, no creo que se pueda optar por imponer una pena a través del proceso
o mediante otra vía o persona, etc., ni tampoco es factible, jurídicamente, disolver un matrimonio o lograr la declaración de
paternidad o maternidad por cualesquiera otro sistema, procedimiento, sujeto, etc. «Ad infinitum» podría seguir arguyendo, pero
temo que la tendencia a coger el rábano por las hojas sigue propiciando el empleo de fórmulas o la subsistencia de instituciones
beneficiosas para ocultar el verdadero significado, ámbito y exigencias que la Justicia comporta. Yo me preguntaría, para terminar, si
el «servicio legislativo» (Parlamento) y el «servicio ejecutivo» (Ejecutivo), respectivamente, van a promulgar las normas orgánicas y
funcionales precisas para adecuar la Justicia a la realidad vigente, y si van a dotarla presupuestariamente distrayendo fondos de
otros....servicios en pro de la Justicia.
10
Integrado desde el juego de la serie de preceptos constitucionales que sustancialmente lo colman: entre otros, los arts.9.2, 17, 18,
20.5, 24, 25, 53.2, 106 CE
Se rescata de este modo el tradicional e inicialmente voluntarioso11 significado de la Justicia como tarea propia del
Estado –al que simultáneamente contribuye a configurar–, aunque modulado por su entronque liberal en la soberanía
popular, ya presente en las antiguas normas españolas como el Fuero Viejo de Castilla12, el Espéculo13, el Fuero real,
etc., y, sobre todo, en las Partidas14.
II.3. Articulación del Derecho de la Justicia. Jurisdicción, Acción y Proceso
Frente a la indiferenciación propia del Régimen Absolutista15 , la Justicia en el Estado de derecho, como ámbito
estatal16, comporta objetivamente un determinado espacio constitucional, a favor exclusivamente17 de unos órganos
específicos, predeterminados e independientes que son los juzgados y tribunales.
Reiteraré que ese contenido básico de la Justicia, formalmente escrito en los mencionados preceptos tiene un sustancial
contenido según se prescribe en numerosos preceptos18 19. Avanzaré que el art. 9.2 CE, tras proclamar en su núm. 1 la

11
El monopolio jurisdiccional real fue más un deseo que una realidad sólo progresivamente casi logrado en el Absolutismo (según
expongo en varios trabajos, entre otros en el titulado, «Sobre el «poder» judicial y la Ley Orgánica del Poder Judicial», en
Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, Akal, 1990, pp. 141 a 203. Encaja su Justicia en lo que en general ha sido resaltado por
MARAVALL como expresión del Absolutismo: la carencia de instancias organizativas limitadoras y el constante esfuerzo del
concentrado poder real para suprimirlas (MARAVALL,J.A., «El tema de las Cortes en Quevedo», en Estudios del pensamiento
español. Siglo XVII, Madrid, 1975, p.354).
12
“De cónmo pertenesçe al rrey justiçia e moneda e fonsadera é sus yanta-res. Estas quatro cosas son naturales al sennorío del rrey,
que non las deve dar a ningún omne, nin las partir de sý, ca pertenesçen a él por rrazon del sennorío natural: justiçia, moneda e
fonsadera e sus yantares” (Fuero Viejo de Castilla, Lib.I, tit.I, Ley primera). Manejo la edición del códice del Fuero Viejo realizada a
partir del manuscrito 2205 de la Biblioteca de la Universidad de Salamanca, transcripción de A., Barrios Garcia y G.del Ser Quijano,
con una Introducción (Consideraciones sobre la historia del Derecho de Castilla (c.800-1356)) de B.González Alonso, editada por la
Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León, Salamanca, 1996.
13
Iterado en diversos contextos en cuerpos legales posteriores como el Espéculo. Así por ejemplo en el Espéculo, lib.IV, Tít.I De la
iustiçia cómmo sse deue ffazer en cada logar. «...E porque iustiçia es cosa que da a cada vno ssu derecho, tenemos que deue sseer
muy guardada e muy tenuda ssenaladamente de los rreys; ca a ellos dada más que a otros omes ellos la deuen más amar effazer.
Pero que los rreys non pueden sseer en ssus castiellos en cada lugar para ffazer esta iustitiçia, conuiene que ponga ý otro de ssu
mano que lo ffaga, assí commo alcalles o iuezes o otros de qual manera quier que ssean e a qui es dado poder de iudgar. Otrossí
merinos e alguaziles o otras iustiçias de qual guisa quier que ssean, que an a conprir lo que ellos iudgaren.E porque la iustiçia non sse
puede ffazer conplidamiente a menos de sseer iudgada, nos queremos primeramiente mostrar de aquéllos que an de iudgar e de
conprir, e dessí de las otras cosas que pertenesçen al iuyzio ssin que no puede sseer nada conplidamiente assi como deue». Utilizo la
edición de Gonzalo Martínez Díez, publicada en el T.I de las Leyes de Alfonso X, Fundación Sanchez Albornoz, Avila, 1985
14
En las que se proclama: “...Rey es gobernar e fazer justicia e derecho” (Partida II, I, VI), “E tiene el Rey lugar de Dios, para fazer
Justicia, e Derecho, en el Reyno en que es Señor” (Partida II, I, VII), “Señorio es, poder que ome ha en su cosa de fazer en della, e en
ella lo que quisiere según Dios, e segund fuero. E son tres maneras de Señorio. La vna es poder esmerado que han los Emperadores,
e los Reyes, en escarmentar los malfechores, e en dar su derecho a cada vno en su tierra...” (Partida III, XXVIII, I). La propia Partida III:
que fabla, e como se ha de fazer ordenadamente en cada logar, por palabra de juyzio, e por obra de fecho, para desembargar los
pleytos». En consecuencia se indica: «...queremos en esta tercera Partida dezir de la Justicia, que se deue fazer ordenadamente por
seso, e por sabiduria, en demandando, e defendiendo cada vno en juyzio, lo que cree, que sea de su derecho, ante los grandes
Señores sobredichos, o los Oficiales que han de judgar por ellos...».
15
Con anterioridad al liberalismo, en el Viejo Régimen (absolutista), el rey ostentaba todos los poderes, distinguiéndose a lo sumo
funcionalmente justicia y administración. El mismo órgano ostentaba y ejercía atribuciones hoy inteligibles como jurisdiccionales,
tributarias, de policía, etc, piénsese en el Corregidor, el Alcalde, etc. (así SANTAYANA, Lorenzo de, Los Magistrados y Tribunales de
España, Zaragoza, 1751., GUARDIOLA Y SAEZ, Lorenzo, El corregidor perfecto, y Juez , Madrid, MDCCLXXXV, ORTIZ DE
ZUÑIGA/HERRERA, Deberes y atribuciones de los Correjidores, Justicias y Ayuntamientos de España, 4 Tomos, Madrid, 1832, acerca
de los Alcaldes de Barrio puede verse, p.ej., la Instrucción de 21.10.1768 en cumplimiento de la Real Cédula de 19.9.1768, también
Real Cédula de 13.8.1769, que instaura Alcaldes de cuartel y de barrio etc.). Sobre ello más ampliamente PEDRAZ PENALVA, E.,
«Sobre el «poder » judicial y...», cit., passim. Es a mi juicio interesante para conocer la Justicia durante la época a la que se refiere la
obra de DE LAS HERAS SANTOS, José Luis, La Justicia penal de los Austrias en la corona de Castilla, ediciones Universidad de
Salamanca, 1ª reimpresión, 1994.
16
arts. 129, 158 y 159 Cn
17
arts. 117.3 CE, 158 y 159 II Cn, 2 LOPJE y 33,6,8 y 2 y 11 LOPJn
18
Así arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 30.2, 33, 39, 40, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 53, 102, 103, 106, 117 y
ss. de la Primera Ley española, en relación con el 1 a 10, etc. de la LOPJe
19
como p.ej.,en los arts. 5, 25, 27, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 48, 51, 67, 72, 159, 160, 164, 167, etc. De la Primera Ley de
Nicaragua en relación con los arts.3, 12, 18, etc LOPJn
sujeción de todos los poderes públicos «...a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico» (afirmación contenida
asimismo en el art 129 Cn y 8 LOPJn), encomienda, singularmente20, a los órganos jurisdiccionales su peculiar tarea
como terminales de la publicidad, de realizar la verdad de la Primera Norma21 22 en especial dada la conexión de ese
9.2 CE (o 129 Cn) con el art.53.2 CE (o con los arts. 45 y 160 Cn y 4 LOPJn) y el significado y valor de los derechos
fundamentales23.

20
Digo singularmente dado que nuestra Constitución –al igual que el GG, según resalta BÖCKENFÖRDE, E-W, Grunrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation, en NJW, 1974, pp.1529 y ss.,–, al convertir al Estado de derecho en un Estado social asigna a todos los
poderes y autoridades la responsabilidad de lograr y garantizar los presupuestos sociales que sean menester para que las libertas
básicas sean jurídica y fácticamente posible.
21
En uno de los últimos trabajos de BÖCKENFÖRDE (Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, 1993, esp.pp.137 a 138)
se describen con claridad las importantes repercusiones derivadas del concepto que de Constitución se adopte:
Si por tal se entiende el ordenamiento marco que organiza la relación Estado-ciudadano, los derechos fundamentales serán
derechos públicos subjetivos de libertad, cuya principal finalidad será por tanto la defensa del individuo frente a la actuación estatal,
estándole así vedada al TC, ab initio, la determinación de las posiciones jurídicas singulares en pro del legislador parlamentario.
Si se comprende sin embargo como el orden jurídico fundamental de la comunidad en su conjunto, los derechos fundamentales
aparecen como normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen) que actúan en todos los ámbitos del Derecho,
produciéndose de esta manera el conocido Ausstrahlungswirkung o efecto irradiación sobre el legislativo, ejecutivo y judicial.
Entendidos los derechos de este rango como principios supremos del ordenamiento jurídico en su totalidad (cfr.ALEXY, R., Teoría de
los derechos fundamentales, Madrid, 1993 y, del mismo, «Grundrechte als subjetive Rechte und als objetive Normen», Der Staat,
1990, nº 1, pp.49 y ss) tal afirmación conlleva una vigencia de los mismos vertical o frente a los poderes públicos actuantes y
horizontal al mismo tiempo, pues informaría también las relaciones recíprocas entre los particulares (Drittwirkung). En conclusión,
no sólo se formulan como normas de defensa de la libertad, sino que a la vez integran mandatos de actuación y deberes de
protección para el Estado en todos sus ámbitos. Dicho de otra forma, los derechos fundamentales comportan del Estado no un mero
deber de abstención, sino también, positivamente, una actuación de éste que haga efectiva su tutela y promoción (desde el
momento en que el individuo es titular de una serie de posiciones adscritas a una disposición iusfundamental, el Estado tiene la
obligación de respetarlas y hacerlas efectivas. Al tratarse de relaciones jurídicas obligacionales, el ciudadano está facultado para
exigir acciones del Estado positivas o negativas, es decir, a los derechos del ciudadano le corresponden deberes del Estado -ALEXY,
Teoría de...cit., también DÜRIG, en MAUNZ/DÜRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetz, 1978, nº marg.2, art.19 IV GG). Recordaré una
vez más el contenido del art.9.2 CE.
Estos mismos planteamientos, en conexión con la garantía del contenido esencial de los derechos básicos (HÄBERLE, P, Die
Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs.2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre
vom Gesetzesvorbehalt, 3ª Aufl., Heidelberg, 1983., SCHEIDER, L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art.19
Abs.2 GG, Berlin, 1983, nos llevan a reiterar la exigida observancia del principio de proporcionalidad en cualquier actuación de los
poderes públicos que suponga de forma directa o indirecta, fáctica o normativa, una limitación o restricción de los mismos.
Volviendo al denominado efecto irradiación, resaltaré que no será sencillo, sobre todo para el judicial, determinar el alcance exacto
y la intensidad de la repercusión del derecho fundamental sobre su actuación. Es evidente que será fiscalizable por el TC el
desarrollo que el legislador ordinario haga del derecho fundamental –y en cualquier caso su limitación– cuando fueren perceptibles
errores interpretativos que descansen sobre una apreciación básicamente incorrecta del sentido del derecho, especialmente en la
extensión de su ámbito de tutela. Por último, como pretensión de actuación de los poderes públicos, es de vital importancia que la
exigible actividad del legislador en defensa de los derechos fundamentales pueda ser controlada a través del recurso de amparo
contra leyes y que, por otra parte, el propio juez ordinario pueda recurrir a la cuestión de inconstitucionalidad.
22
Este y no otro sentido hay que dar a la frase de Doehring de que los derechos fundamentales integran el concepto de Estado de
derecho en la medida en que contengan garantías procesales y formales de la libertad, DOEHRING, K., «Estado social, Estado de
derecho y orden democrático», en El Estado social, con ABENDROTH y FORSTHOFF, Madrid, 1986, esp.p. 128.
23
Entre otros aspectos, habida cuenta de su posición preferente («preferred position») –sobre ello vid. WOLFE, Ch., The rise of
modern judicial review (from constitutional interpretation to judgemade law), New York, 1986, pp.248 y ss.–, o según dice nuestro
TC, por ser derechos de «mayor valor» (SSTC66/ 1985 de 23 de mayo, 115/1987 de 7 de julio); al gozar de protección reforzada,
correspondiendo a los jueces y magistrados su garantía (SSTC2/ 1987 de 21 de enero, 144/1987, 148/1988, etc.); han de ser
interpretados en el sentido más favorable a su ejercicio (STC.136/1999); por ser únicamente admisible su desconocimiento si
legalmente es permitido, con respeto en todo caso de su contenido esencial, reserva de ley que desempeña una doble función:
asegurar que no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada parlamentariamente, de un lado, y, de otro, que en
un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los jueces se hallan únicamente sometidos al imperio de la ley y no existe en
puridad la vinculación al precedente, constituye en definitiva el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad
jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas (STC49/1999 FJ4); dado que las excepciones a su vigencia
han de ser interpretadas restrictivamente (SSTC176/1988), y, en todo caso proporcionadas (SSTC62/1982) (sobre la
proporcionalidad vid. el apartado a ella consagrado en este libro); son directamente exigibles sin precisar desarrollo legislativo (STC
Creo ya indispensable, a efectos analíticos, diseccionar el complejo entramado de la Justicia.
Con miras a su omnímoda aprehensión, la Justicia viene siendo estereotipada en los pilares o conceptos que la
configuran e identifican: jurisdicción, acción y proceso. Sigo de este modo la orientación mayoritaria que desde
Calamandrei24 evidencia la necesidad de partir de dichas nociones básicas si se quiere estudiar con provecho la
normativa procesal. Más para mí los tres institutos no constituyen mero punto de partida sino tres insoslayables
componentes de equivalente importancia.
Disiento con ello tanto de los que hablan de “trípode desvencijado” como de los que exigen su consideración rígida y
jerárquicamente ordenada25.
No es de recibo prescindir de ninguno de los tres conceptos ni afirmar su distinto peso o valor si se quiere entender lo
que es y representa hoy el Derecho Procesal o Derecho de la Justicia. Tampoco es factible desdeñar las dos vertientes –
constitucional y procesal– que contribuyen simultánea, conjunta e imprescindiblemente a dar sentido, realidad y valor a
todo el articulado Justicia; dicho de otro modo, su analítico discernimiento precisa y exige su interaccional comprensión
tanto en y desde el momento constitucional o estático como en y desde el procesal o dinámico.
No hay jurisdicción sin acción y sin proceso. Situándome en el parámetro constitucional, la jurisdicción es inteligible
como potestad, es decir, como aquella competencia26 constitucionalmente establecida; como el ámbito de acción del
Poder –estatal– constitucionalmente definido, reservado en exclusiva a unos órganos predeterminados e
independientes. Su naturaleza de medio de constitucionalización social, de garantía del principio de legalidad27, de
realización y tutela de los derechos humanos28 y de supresión de los obstáculos a la igualdad y efectiva participación
ciudadana29, a través de su rogado desarrollo procesal30, configura, determina y constituye la Jurisdicción.
En y desde su papel de medio y vía de constitucionalización31 con origen, legitimidad y límites en la Primera Ley32 33 es
comprensible que necesite para su puesta en marcha de previa excitación o requerimiento (art. 24.1 CE); es decir, de la

81/1982, 39/1983); por gozar de los caracteres de imprescriptibilidad, permanencia e irrenunciabilidad (SSTC.5/1981, 7/1983,
58/1984), etc.
24
CALAMANDREI, Piero, Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, I, Padova, 1943, p.21.
25
La pesimista valoración de la incertidumbre doctrinal acerca de esa trilogía estructural (así PODETTI, R., «Trilogía estructural de la
ciencia del proceso civl», RevDer.Proc.Argentina, 1944, núm.1, pp.113 y ss.,del mismo Teoría y técnica del proceso civil y trilogía
estructural de la ciencia del proceso civil, Buenos Aires, 1963) pretende llamativamente explicarse desde la resultante imprecisión
que los rodea, concretable para ALCALA-ZAMORA, N., Proceso, autocomposición y autodefensa (Contribución al estudio de los fines
del proceso), 2ª ed., México, UNAM, 1970, esp. pp.103 y ss., en que del proceso sabemos donde está pero no lo que es (si es una
relación o una situación jurídica, etcétera); de la jurisdicción conocemos lo que es, pero no dónde está (si en el derecho procesal o
en el constitucional) y de la acción ignoramos lo que es (pugna entre las teorías abstractas y las concretas) y dónde está (si en el
campo del derecho material o en el del derecho procesal).
Numerosos trabajos confirman el desacuerdo vigente en la literatura especializada en la que ha llegado a mantenerse que la ciencia
procesal ha de fundarse sobre el concepto de potestad jurisdiccional abandonando el estudio de la acción y de la relación procesal
(Vid. ALLORIO, E., «Reflexiones sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal», en Problemas de Derecho Procesal, trad. Sentís
melendo, I, B. Aires, 1963, p.118); que el concepto principal de nuestra rama jurídica es el de poder judicial o jurisdicción (así
MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, con otros autores, 10ª ed., T.I. Parte General, Valencia, 2000, esp.pp. 23 y ss.)
ostentando un carácter subordinado o instrumental el del proceso; que el prevalente es el de acción absorbiendo todo el entramado
judicial (entre otros LOZANO-HIGUERO, M., Introducción al derecho procesal, Madrid, 1990, esp. pp.135 y ss.) e incluso que “el
debido proceso” aglutina también el derecho a la tutela judicial efectiva (ESPARZA LEIBAR, J., El principio del proceso debido,
Barcelona, 1995, esp. p.243).
26
Con mayor amplitud desarrollo este extremo en mi trabajo, «De la jurisdicción como competencia a la Jurisdicción como órgano»,
en RAP, 1976, enero-abril, núm. 79, pp. 145 y ss, también en mi libro Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, 1990, pp.43 y ss.
27
arts.1, 9.3, 117.1, 3 y 4, 163 CE, 35 LOTC y 5.1 LOPJe
28
arts. 9.2 y 53.2 CE, 41 y 43 LOTC y 7 LOPJe
29
por todos art.9.2 CE
30
arts.24.2 y 117.3 CE
31
No hay que olvidar, según he dicho, que el juez es terminal de la publicidad. Cumple desde lo público su misión de llevar al caso
concreto el mandato general, abstracto -la ley-, permitiendo así la conformación social legal, y de este modo y al mismo tiempo
retroalimentando la ley, la aplica socialmente verificada, con lo que permite legitimarla y legitimar al legislativo.
32
arg. arts.117 y concordantes CE
33
No se olvide que la Jurisdicción no es ni puede ser un poder socialmente existente y, según reza el art. 6 de la «Déclaration des
droits et des devoirs de l’homme et du citoyen» (Constitution du 5 fructidor an III –22 de agosto de 1795–): «La loi es la volonté
générale, exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants». El juez como tal ha de llevar al caso concreto el
procesal deducción de una solicitud de tutela. Los jueces y magistrados, en cuanto tales titulares de la potestad
jurisdiccional, precisan ineludiblemente, para actuar la capacidad potencial ínsita en tal potestad, de una petición de
tutela jurídica que delimite objetiva y subjetivamente el supuesto concreto en el que han de realizar su jurisdicción34.
Item más, la actividad desplegada por los jueces y magistrados, dentro de los límites constitucionalmente señalados, ha
de verificarse según el debido proceso (art.14 LOPJn)35. No cabe hablar de decisión jurisdiccional fuera del proceso
(art.117.3 CE: «...en todo tipo de procesos»); es decir, únicamente es jurisdiccional con todas las consecuencias, valor y
efectos, el pronunciamiento recaido en el proceso (art. 14 LOPJn). Fuera del proceso la declaración o la manifestación de
voluntad de un juez no constituye decisión jurisdiccional, por lo que cabría afirmar que es inexistente; o sea, carecería
de efectos jurídicos de forma automática, salvo que revistiere apariencia de acto procesal, en cuyo caso habría que
pretender su nulidad para conseguir que no desplegara consecuencias jurídicas36.
La acción como derecho a la tutela judicial está acogida en los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP, 8.1 CADH, 6.1 CDHLFCEI, 19
DPEDLF, 6.1 CEDH, XVIII DADDH, 19 DPEDL como también explícitamente en el art. 24.1 CE a cuyo tenor: «Todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión», reafirmado en el art. 53.2 CE “Cualquier ciudadano
podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección 1ª del cap.II ante los Tribunales
ordinarios... y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”37, precepto este último en el
que se concreta, respecto de los órganos jurisdiccionales, el mandato general a todos los poderes públicos38 «...de
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integre sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social»39.
Cabe por ende entender la acción como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o, expresado de otro modo,
como el derecho a lograr procesalmente una decisión jurisdiccional con arreglo a la ley40, tuteladora de los derechos e

mandato de la ley, es decir, la voluntad general o voluntad mayoritaria de los ciudadanos, con lo que ni puede ni debe el juez
representar a ningún poder social concreto, hasta el punto de que cabría decir que el juez representa a todos (en cuanto la ley es
fruto de todos) luego no representa a nadie en particular, por lo que no sería aceptable aludir a su legitimidad social sino a su encaje
y entronque legal, o, dicho de otro modo, a la legalidad como arranque, razón de ser, límite y conformador del juez.
De aquí que a diferencia del legislativo y del ejecutivo su legitimidad se transmuta en la legalidad que le crea y regula. Precisamente
la independencia judicial, en el sentido negativo que la caracteriza, constituye la frontera que protege a la Justicia contra las
interferencias de los otros órganos o poderes constitucional o extraconstitucionalmente existentes.
Pero en ese espacio que con carácter exclusivo se reserva al juez para que actúe independientemente, se impone que lo haga con
imparcialidad, es decir, que únicamente actúe en y desde la ley, o sea, aplicando la voluntad general publicitada como norma a
través del procedimiento democráticamente establecido (y su resultado es la ley). Todo ello implica su alejamiento del criterio social
particular, tanto local como cronológico en la decisión de las causas que se le sometan. Carece de sentido, pues, hablar de la
representatividad social del juez, porque como tal no puede ni debe representar a ningun grupo, fuerza o poder social concreto, sino
que ha de representar a todos y realizar el mandato de todos: la ley. Vid. acerca de ello, además de mis obras ya citadas, PEDRAZ
PENALVA, E., «De la Jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu», Rev.der.proc.Iber., IV, oct.-dic 1976, pp. 905
y ss., «Sobre el «poder» judicial y la Ley Orgánica del Poder Judicial», ambos también en Constitución, Jurisdicción y Proceso, cit.,
respectivamente, pp.9 y ss., y esp.pp.183 y ss., ver «Sobre la participación popular en la Justicia penal», en Rev. canaria de Ciencias
penales, num.4, dic.1999, pp.19 a 97.
34
Aún a riesgo de simplificar podría decirse que el juez actúa la norma en el caso concreto, sin que pueda llevar a cabo cualesquiera
otra actividad, y menos general, que supondría entrometerse en el espacio constitucional de otros poderes, lo mismo que el resto de
los poderes tampoco han de interferir en la potestad jurisdiccional con lo que atentarían contra la independencia de que ésta goza.
35
art. 117.3 y 24.2 CE
36
Así VERGE GRAU, J., La nulidad de actuaciones, Barcelona, 1987, esp.pp.45 y ss., cfr. MARTIN DE LA LEONA, JMª., La nulidad de
actuaciones en el proceso civil, Madrid, 1991, esp. pp.123 y ss., y HERNANDEZ GALILEA, J., La nueva regulación de la nulidad procesal
(El sistema de ineficacia de la LOPJ), Oviedo, 1995, esp. pp.147-8. De imprescindible manejo es siempre NIESE, W.,
Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen. Ein Beitrag zur allgemeinen Prozeßrechtslehre, Göttingen, 1950, passim.
37
En semejante sentido el art. 45 Cn
38
Art. 9.2 CE
39
Dentro de su general formulación estimo similar el texto del art. 160 Cn: “...protege y tutela los derechos humanos mediante la
aplicación de la ley en los asuntos o procesos de su competencia”, derechos humanos que son los recogidos en el Tit. IV, arts.23 y ss.
40
Arts. 9.3, 24.1, 117.1 y 3 CE. Vid. infra la motivación en el apartado consagrado al debido proceso.
intereses legítimos, objetivo imposible si no es procesalmente ejercitada41 y si no se acredita la juridicidad o relevancia
del interés deducido.
El deber de actuar jurisdiccionalmente surge por y para satisfacer un afirmado derecho o interés legítimo hecho valer
según el debido proceso; caso contrario será inane, reducible al plano de las intenciones: el deseo de ver amparado un
interés.
La jurisdicción es sólo actuable a petición de alguien y siempre con sometimiento a las exigencias que conforman el
proceso.
La razón de ser de la investidura jurisdiccional de los juzgados y tribunales es la de proteger y tutelar los derechos y
libertades fundamentales42, contribuyendo a eliminar los obstáculos impeditivos de la igualdad y participación política,
social y económica de los ciudadanos43 y, a través de su intervención en las materias y causas previstas en la ley,
otorgar la tutela jurídica44, es decir, resolver las cuestiones formuladas, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado45. Dos
consecuencias fundamentales derivan de lo dicho:
— Primera, que la jurisdicción precisa y requiere para su puesta en marcha que se afirme el desconocimiento, negación
o violación de un derecho o interés; de aquí los aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore que
expresan inequívocamente que el desarrollo de la actividad jurisdiccional no cabe ex officio por requerir previa solicitud
o excitación46.
Precisamente ésta es una de las salvaguardas frente a la tan temida omnipotencia de los jueces47.
— Segunda, que la tutela jurídica es alcanzable a través del debido proceso48 mediante un pronunciamiento
jurisdiccional fundado49, independientemente de si la decisión es meramente procesal dejando imprejuzgado el tema
de fondo o si, resolviendo sobre el mérito, es absolutoria o condenatoria. Expresado de otra forma, para que pueda
entenderse satisfecho el constitucional derecho de acción es menester que, ejercitado con estricto acatamiento del
debido proceso, recaiga un fallo judicial con arreglo a la ley50. Abundando sobre ello, recalcaré que tal derecho no
comporta una respuesta determinada del juez (cuyo contenido deba ser favorable o estimatorio del interés jurídico
afirmado), pues a virtud del da mihi factum et dabo tibi ius y del aforismo iura novit curia, el juez, desde su único

41
argumento: arts.24.2 CE y 14 LOPJn
42
Singularmente arts. 1, 9.2 y 3, 53.2 y 117 CE y arts. 1,4, 8, etc. de la LOPJn
43
art.9.2 CE
44
art.24 CE
45
arts.117 CE y 2 LOPJe y arts.159 II y 160 Cn y 3 y 11 LOPJn
46
En sede procesal penal, la facultad/deber del juez instructor de ponerse en marcha para investigar la notitia criminis no supone
excepción en sentido propio a la afirmación del texto, por cuanto únicamente cabe la apertura del juicio contra una persona por un
determinado hecho que se afirma punible y, eventualmente, la imposición de una pena, siempre que alguien sostenga la acusación.
Tal exigencia es reconocida en todos los códigos procesales penales de países como Alemania, Italia, Portugal, España, etc
47
La propia tarea constitucional de los jueces: llevar al caso concreto el mandato de la ley, delimita su esencial tarea en el Estado de
derecho al adjudicarle desde su sometimiento a la ley la potestad de controlar la sujeción de la actuación del resto de poderes y
autoridades a la Ley. No está al mismo nivel que legislativo ni ejecutivo ni es menester que así sea (su origen y legitimidad radica en
la Ley Fundamental, no constituyendo ningún poder socialmente existente, tal y como planteo en mis trabajos, «De la Jurisdicción en
la Teoría de la división de poderes de Montesquieu», «De la Jurisdicción como competencia a la jurisdicción como órgano», cit.,
«Sobre el «poder» judicial y la LOPJ», todos ellos en Constitución, Jurisdicción y..., cit., respectivamente. pp. 9 y ss 43 y ss y 141 y
ss.). Depende por ende de la Ley y su actividad tiene sentido y significado en y desde ella. A este tenor vid. GARCIA DE ENTERRIA, E.,
Democracia, Jueces y control de la Administración, 4ª ed. ampliada, Madrid, 1998, esp.pp. 34 y concordantes
48
arts.24 CE y 14 LOPJn
49
arts. 24.2 y 120.3 CE y art.13 LOPJn
50
De esencial relevancia, pero en aplicación del 24.2 (debido proceso), es la exigencia de que el pronunciamiento (en general la
resolución judicial) conste de motivación; es decir, no es bastante con que el juez afirme que ha logrado una convicción psicológica
acerca de la verdad o falsedad de la afirmación fáctica y que por ende ha aplicado esa norma jurídica. Es indispensable en la
orientación jurídica occidental, de consuno con los textos constitucionales y jurisprudencia constitucional de mayor incidencia, que
el juez justifique el íter que le ha conducido a esa conclusión y arguya jurídicamente la selección normativa verificada (por qué es de
aplicación esa norma y no otra y el grado en el que han de extenderse sus consecuencias jurídicas a tenor de los antecedentes
fácticos «fijados»). La motivación de la sentencia permite a todos los ciudadanos controlar la no arbitraria aplicación de la norma, a
los sujetos del proceso impugnar eventualmente y al órgano «ad quem» controlar que el juez ha llevado a cabo sin discriminación
alguna la aplicación de la ley. Por todas Vid.SSTC. 77 / 2000 y 99/2000 de 10 de abril, FJ 6, aunque no coincida con su inclusión en el
24.1 del deber de motivar pues a mi juicio se adscribe al 24.2 CE.
sometimiento a la ley y dentro de los límites que le impone la congruencia (ultra id quod in iudicium deductum est
excedere potestas iudicis non potest51), no tiene que otorgar lo solicitado sino aquello que, de acuerdo con la ley,
corresponda a lo pedido por el sujeto52. Precisamente la tarea judicial consiste en comprobar (probar53), más allá de
toda duda razonable (beyond any reasonable doubt), el interés afirmado, verificando su juridicidad o la relevancia del
jurídico deducido y declarando los efectos legales de la norma que ha estimado aplicable.
Finalmente, el debido proceso en cuanto tal nunca es concebible fuera del rogado desarrollo jurisdiccional. Podrá
utilizarse cualesquiera otro vocablo para rubricar actuaciones más o menos similares (procedimiento, etc.) pero sólo es
de recibo emplear el término proceso con el significado jurídico, constitucional y ordinario, en conexión con la acción y
la jurisdicción54; ello pese a su expansión en algunas de sus exigencias al ámbito administrativo, y en especial al
sancionador55. Del juego del art. 117.3 en relación con el 24.2 y 9.3 CE, dedúcese que sólo a través del debido proceso,
y de consuno con la legalidad procesal vigente, pueden y deben los órganos jurisdiccionales predeterminados ejercer la
potestad jurisdiccional –lo que de manera imperativa viene prescrito en el art. 14 LOPJn–; debido proceso que, respecto
del ámbito criminal, es acogido pormenorizadamente en el art. 24.2 CE y 34 Cn en armonía con los arts. 6 CEDH, 14
PIDCP, 8 CADH, etc. consagrándose el derecho a tal debido proceso como uno de los derechos individuales
inalienables56.
Afirmada la exigida articulación de estos tres conceptos –jurisdicción, acción y proceso–, parece inútil, y de muy
peligrosas repercusiones, discutir la prevalencia de uno u otro habida cuenta que no hay proceso sin jurisdicción y sin
acción, ni jurisdicción sin acción y sin proceso, ni tampoco acción sin jurisdicción y sin proceso. Ello no empece para que
hayan existido y aún pervivan muy diversas alternativas a la Justicia –con disímil eficacia–, entre las que son enunciables
la autodefensa, las muy diversas modalidades de autocomposición (mediación, conciliación, transacción) y otras vías
heterocompositivas (arbitraje).
II.4. Dimensión constitucional o estática del Derecho de la Justicia

51
«La potestad del juez no puede exceder de lo deducido en el juicio» (Digesto 10, 3, 18 )
52
STC. 29/1999
53
La prueba compete al juez, es decir, la actividad de las partes va dirigida a conseguir que el juez tenga por probada la afirmación
fáctica. Más ampliamente, PEDRAZ PENALVA, E., «La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba «preconstituída»», en
La instrucción del sumario y las diligencias previas, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo general del Poder Judicial, III, Madrid,
1998, esp.pp.24-25., MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, passim.,
también CABEZUDO RODRIGUEZ, N., «licitud y regularidad probatoria», en Doctrina y Jurisprudencia, núm.8, semana 19 al 25-IV-
2000, esp.pp. 75 y ss.
54
Carece de sentido, por equívocas y redundantes, el uso de expresiones, como la de proceso jurisdiccional, que lamentablemente
es empleada incluso por el reciente legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000 de 7 de enero, en cuyo art. 722 se
alude al «proceso arbitral» y al «proceso jurisdiccional». Creo que tal uso es más grave que el de proceso contencioso, explicable por
razones históricas comparativamente mucho más recientes. Así Anacletus REIFFENSTUEL, Ius canonicum universum, Tomus
secundus, Monachij, MDCCII, Lib.II, Tit.I: «De judicijs», § I, nº 3: «Judicium est legitimus actus duarum personarum, Actoris et Rey,
super eâdem quaestione sub eodem Judice contracta»; nº 5º: «Ad primam instantiam dicitur, quòd in Judicio semper interveniant
dictae tres personae (videlicet Actor, Reus, et Judex) vel verè, vel factem fictè. Siquidem fama, seu infamia praerequisita ad
inquisitionem specialem, habetur locò Actoris, seu accusatoris...»; nº 6: «iudicium est legitima controversia apud judicem tractatio,
et dijudicatio»; Resp.II nº 7: «tres sunt personae principales, quae ad consstituendum Judicium requirintur; videlicet Actor, Reus, et
Judex ex quibus iudicium constituitur, videlicet, iudex, actor et reus».En las fuentes romanas a la actuación de estas tres personas se
denomina judicium, pero según nos dice REIFFENSTUEL, en nº 12, Quaeritur 11. «Quomodo haec quattor, videlicet Judiciuml,
Insstancia, Causa... differre in his: quia Judicium, quod sumpsit denominationem à Judice, tanquam à digniori, est tota illa causae
discussio, quae sit à citaciione, durátque usque ad sententiam inclusivè. Et cum Judicio taliter accepto, coincidit Processus
judiciarius...», también en la misma obra, en los núms.13, 18 y 26. Los antiguos canonistas recurrieron a la expresión processus
iudiciarius para expresar el estado dinámico, en movimiento, en que se encuentra el juicio; la rúbrica judicium sirvió para identificar
genérica –o estáticamente– el litigio suscitado ante el juez, mientras que processus iudiciarius era la rúbrica que servía para
aprehender, dinámicamente, la marcha del conflicto desde la citación del demandado hasta su término con la sentencia. Adviértase
que además, REIFFENSTUEL, ibidem, núms. 8-10, indica que de la tarea que desempeñan cada uno de los sujetos en el proceso
reciben su nombre: el juez por cuanto expone la ley al pueblo (nº 10: «Judex tandem sic dictus esst, quasi jus dicens populo»), el
actor (al ser quien actúa o provoca al otro ante el juez y la decisión de la controversia con arreglo a derecho) denominado con
nombre especial (Accusator: «Quòd si quis agat contra alium criminaliter, seu ad publicam vindictam pro crimine infligendam»).
55
Según ha declarado en numerosas sentencias el TEDH.
56
Explícitamente para Nicaragua además desde el art.46 de su Constitución.
En el apartado anterior he hablado de los tres institutos esenciales del Derecho Procesal –jurisdicción, acción y proceso–
en su dimensión constitucional, aunque su pleno entendimiento impone el examen en sus dos momentos: a) el
constitucional o estático y b) el procesal o dinámico. La consideración de estos dos momentos o parámetros resulta
indispensable para conjugar la diversidad que encierran y su encadenada proyección.
Desdeñar la ubicación constitucional de la Justicia, así como la de sus elementos definidores, conlleva, amén de ignorar
su origen, razón de ser, formulación, límites, etc., prescindir de lo que es el Estado de derecho. Al mismo tiempo
desentenderse de su realización, de su dinámico actuar, de su desenvolvimiento, siempre desde las ineludibles
coordenadas jurídico-constitucionales, supondría permanecer en la abstracción, a espaldas de lo social que
dialécticamente justifica y conforma su existir y el modo concreto en que se despliega57.
Parto supra de la acotación de la Justicia58 como espacio constitucionalmente establecido; como ámbito de acción del
poder estatal definido jurídico-fundamentalmente. La Ley Primera consagra su Título VI al Poder judicial, es decir, al
Poder judicial del Estado (o en el Cap.V “Poder Judicial de la Cn). El ejercicio de tal poder estatal es atribuido en
exclusiva59 a unos órganos determinados: los jurisdiccionales; o sea, a los Juzgados y Tribunales establecidos por la
ley60, a los que se inviste con la potestad jurisdiccional. Dicha potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado desde la
sujeción a la ley61 se orienta a la tutela procesal62 de los derechos e intereses legítimos en todos los casos que la ley le
atribuya (art. 117.3 CE).
Expresado de otro modo: Jurisdicción (Potestad jurisdiccional) Acción (como derecho a la tutela judicial efectiva)
Proceso (Debido proceso) se tejen en una urdimbre o entramado que tiene sentido en y desde su conjunción.
Pero tal formulada interacción (estática/constitucional) se desarrolla, despliega todo su valor, en el momento dinámico
o procesal, y así se corresponde la Potestad Jurisdiccional con la Función jurisdiccional; la acción con la pretensión; y el
debido proceso con el enjuiciamiento según la norma procesal respectiva.
Cabría pues trazar el esquema conceptual básico de la Justicia formado con las siguientes interrelaciones, analíticamente
diferenciadas:

Es posible desde las premisas fijadas, integrantes de ese complejo entramado en qué consiste la Justicia, confirmar la
apuntada definición del Derecho Procesal o Derecho de la Justicia como aquella rama del Ordenamiento jurídico que
tiene por objeto regular el rogado desarrollo procesal de la jurisdicción.
Analizando la noción propuesta se deduce que la jurisdicción (como potestad atribuida en exclusiva a unos órganos
concretos previamente establecidos: órganos jurisdiccionales) sólo puede ponerse en marcha, es decir, ser

57
Evidente parece que, desde la prohibición de la autotutela y desde la publicitación de la Justicia, ha de entenderse el deber del
Estado de poner a disposición de todos unos órganos específicos, los jurisdiccionales, aptos para solucionar pacíficamente los
conflictos socialmente relevantes; es decir, el deber del Estado de impartir Justicia.
58
Cabría también concretarlo a la jurisdicción, en el sentido dinámico de la división de poderes por la que Ejecutivo y Legislativo han
de permanecer «ajenos» a lo que la Primera Ley reserva al Judicial. Vid. PEDRAZ PENALVA, E., «De la jurisdicción en la teoría de la
división de poderes de Montesquieu», en Constitución, Jurisdicción y..., cit., pp. 9 y ss, también en la misma obra, pp.43 y ss, «De la
jurisdicción como competencia a la jurisdicción como órgano», asimismo aparecida en la RAP, 1976, enero-abril, núm.79, pp.145 y
ss.
59
art.117.3 CE y 2 LOPJe, arts. 158 y 159 y 2 y 3 LOPJn
60
art.24.2 CE y 158 Cn
61
arts. 117.1 CE inciso final y 160 Cn
62
art. 24 CE
funcionalmente desarrollada por los jueces y tribunales, en virtud de una petición de cualquier persona que afirme63 un
interés jurídico ignorado, negado o violado. No cabe su puesta en marcha, ni menos aún decisión jurisdiccional alguna, si
no media solicitud de un sujeto distinto del juez64.
La acción, como derecho a la tutela judicial, implica la procesal afirmación de un derecho o interés constitucionalmente
acogido en ese espacio jurídico-fundamental reservado en exclusiva a la jurisdicción. Según apunté, se caracteriza la
acción por ser bastante para provocar procesalmente una respuesta jurisdiccional según ley, objetivamente, al afirmar
un derecho o interés jurídico, y, subjetivamente en tanto dicha afirmación provenga de una persona con capacidad para
ser parte y capacidad procesal (o en su caso, completado o subsanado el defecto de capacidad procesal a través de la
integración o representación).
Además, la acción se satisface con la pura respuesta judicial independientemente de su contenido, siempre que sea
fruto de una jurídica aplicación judicial de las leyes procesal y, en su caso, sustantiva vigentes65, lo que no resulta
predicable de la pretensión en que aquélla se concreta en el momento dinámico o procesal66 que únicamente se verá
satisfecha con una respuesta judicial favorable. Precisamente por suponer la acción el derecho a un pronunciamiento
jurídico –con independencia del sentido estimatorio o desestimatorio del interés afirmado por el sujeto– y no el derecho
a un pronunciamiento favorable es por lo que cabe afirmar la abstracción del concepto aquí defendido67.
El debido proceso es aquella exigencia constitucional, exclusivamente prevista para el rogado desarrollo funcional de la
jurisdicción68.
Sin entrar ahora en su examen, advertiré que procedo a su posterior estudio, centrándome en su perspectiva criminal,
afrontando su contenido y así de la contradicción, la igualdad de armas, la publicidad, etc., contempladas más o menos
pormenorizadamente en preceptos como los de los arts. 8 a 11 DUDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 7 y 8 CADH, 6 CDHLFCEI, 19
DPEDLF, 24.2 CE, 34 Cn, etc.
II.5. Dimensión procesal o dinámica del Derecho de la Justicia

63
Efectivamente, es bastante con afirmar un interés jurídico para crear el deber jurisdiccional de dar procesal respuesta. No se
olvide que, a consecuencia de la prohibición estatal de la autotutela, y del consiguiente monopolio estatal de la jurisdicción, para
solucionar los conflictos el Estado ha de poner a disposición de todas las personas unos órganos específicos: los jurisdiccionales,
regulando la normativa procesal a la que han de sujetarse tanto las personas para provocar la respuesta judicial acerca de su
afirmado interés como los jueces para emitir dicha respuesta. No es menester más que afirmar procesalmente un interés jurídico
para la puesta en marcha de los órganos jurisdiccionales, dependiendo del resultado de todo el proceso (alegaciones y prueba) el
que el juez proclame la juridicidad y/o relevancia de tal interés (aludo así al contenido –estimatorio o desestimatorio– de la
resolución judicial que ponga fin al proceso).
64
Precisamente esta es una de las garantías que tenemos frente al temido y temible «gobierno de los jueces». El poder de los jueces
se encuentra condicionado por una petición previa delimitadora objetiva y subjetivamente de su hacer. En modo alguno los órganos
jurisdiccionales pueden sentenciar, absolviendo o condenando a una persona, sin que haya precedido contra ella acusación de otro
sujeto: fiscal, acusador popular, privado, etc.; ni tampoco pueden pronunciarse respecto de su participación en un hecho cuya
punibilidad y atribución subjetiva no se mantenga por esos sujetos (fiscal, acusador popular, etc.). De este modo la acusación
constituye el presupuesto (el ius ut procedatur) que condiciona y determina objetiva y subjetivamente la actuación jurisdiccional
penal en el proceso criminal.
65
Vuelvo a aludir pues a que se satisface el derecho de acción tanto con una decisión judicial procesal (que deja imprejuzgado el
derecho subjetivo cuyo desconocimiento, negación o violación se alega) como con una decisión condenatoria o absolutoria, siempre
que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional, a través del debido proceso y así motivando jurídica y fácticamente su
pronunciamiento. El TC en S.99/2000 de 10.4 FJ 6 ha declarado vulnerado el art. 24.1 CE, en lugar del 24.2 CE, por falta de
razonabilidad de la sentencia que, en un supuesto de sanción tributaria, omitió toda consideración acerca de la L.25/1995(la
vigente), evidenciando la falta de razonabilidad de su fundamentación, al prescindir del derecho vigente, conforme al cual, por
exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 debía haber decidido la cuestión.
66
La distinción entre acción y pretensión para autores como FAIREN, «Acción», Voz en Nueva Enclopedia Jurídica Seix, Barcelona,
T.II, 1950, p.194, que defienden la posición abstracta, en la que en gran medida nos ubicamos, radicaría en que la primera es un
derecho mientras que la pretensión es un acto, una declaración de voluntad; es el acto de exigencia de subordinación de un interés
ajeno a otro propio. La acción se satisface siempre mientras que la pretensión sólo se satisfará si es estimada por el juez como
jurídica (en cuanto acogida por el Ordenamiento) o, en caso de conflicto jurídico si la considera relevante.
67
En esta línea por todos a LIEBMAN, E., T., «L´azione nella teoria nel processo civile», en Riv.trim. di diritto e procedura civile, 1950,
pp.47 y ss, y a COMOGLIO, L. P., «Note riepilogate su azioni e forme di tutela nell´ottica della domanda giudiziale», en Rivista di
dir.processuale, 1993, p.472.
68
Con toda rotundidad así se proclama en su doble vertiente: exclusiva adscripción del proceso a la Justicia e ineludible acatamiento
de la actividad jurisdiccional al debido proceso, en normas como la del art. 14 de la nicaragüense LOPJn.
Centrándome en el momento dinámico o procesal la potestad jurisdiccional se traduce, se actualiza, en la función
jurisdiccional; la acción como derecho a la jurisdicción se concreta en la pretensión; y el debido proceso en el
enjuiciamiento (proceso69) que, con estricta observancia de los principios que lo conforman, aparece previsto por el
legislador ordinario en atención, ya a razones jurídico procesales, ya a razones jurídico materiales.
Por razones jurídico-procesales el legislador puede arbitrar un tipo de proceso (enjuiciamiento) declarativo, de ejecución
o cautelar, y dentro del declarativo: ordinario o especial, plenario o sumario, etc., según la conducta procesal que se
pretenda del juez, sin menospreciar los objetivos que pretenda alcanzar el legislador. Por razones jurídico-materiales el
legislador ordinario puede reglar un proceso (enjuiciamiento) específico u otro, estimando que se adecua mejor o peor a
la res in iuditio deducta e incluso al momento social concreto (pensemos en España en el caso de los procesos
arrendaticios urbanos y rústicos durante los años 40 al 70). Naturalmente, la razón procesal o material que incline al
legislador en pro de uno u otro modelo de enjuiciamiento habrá de acomodarse siempre con exquisito cuidado al debido
proceso.
Es función de la Jurisdicción satisfacer en el enjuiciamiento, de manera irrevocable, los intereses jurídicos socialmente
relevantes; a este objetivo se llega mediante la aplicación judicial de la ley en el proceso juzgando y, eventualmente,
haciendo ejecutar lo juzgado70.
Inspirado en Carnelutti71, entiendo por interés72 aquella situación favorable para la satisfacción de una necesidad73 . El
jurídico es aquel interés acogido por el Ordenamiento que, en cuanto tal, comporta su social apreciación y su aptitud
para su consiguiente realización. Su objetivación depende de su legitimidad y reconocimiento sociales. Cuestionado tal
interés, por discutirse, negarse o violarse su legitimidad y reconocimiento en relación a otro interés que se afirma
también jurídico y, en su caso, socialmente relevante, surge un conflicto de intereses necesitado de solución que, «en
cuanto jurídicamente trascendente y susceptible asimismo de satisfacción jurídica constituye un litigio»74. La
controversia75 habrá de resolverse a través de la dinámica mensuración de los intereses deducidos –procesales en

69
Proceso o enjuiciamiento que necesariamente ha de ajustarse al debido proceso, sin perjuicio de que por razones jurídico
materiales o procesales el legislador ordinario lo module siempre, repito, con respeto de lo previsto en la Constitución y Tratados
Internacionales. De este modo puede prever un proceso plenario o sumario, ordinario o especial, etc.
70
Tengamos presente que en sede procesal penal únicamente son ejecutables las sentencias de condena, pero no las absolutorias.
En lo civil sólo cabe ejecución stricto sensu o ejecución propia, cuando se trate de la realización forzosa de sentencias estimatorias
de condena (también laudos arbitrales, etc), pero las estimatorias, mero declarativas o constitutivas no son susceptibles más que a
lo sumo de una ejecución impropia (documentación).
71
CARNELUTTI, F., Sistema di diritto processuale civile, Padova, I, 1936, núm.1, pero sin desconocer las críticas que le han sido
opuestas, entre otros por CALAMANDREI, «El concepto de «litis» en el pensamiento de F.Carnelutti», cit., passim.
72
En modo alguno coincidente el interés con el derecho subjetivo (así VECCHIO, G. del, Filosofia del diritto, Milano, 1953, p.267,
MONACCIANI, Azione e legitimazione, Milano, 1951, p.29) pese a lo defendido por Rudolf von IHERING para quien el derecho
subjetivo no es más que «el interés jurídicamente protegido» (así en sus obras Espíritu del Derecho Romano y La lucha por el
Derecho).
73
La jurisprudencia del TC ha declarado bastante cualquier ventaja o utilidad legítimas (SSTC 97/1991, 264/1994, 62/2000)
74
Así ALCALA-ZAMORA, N., Proceso, autocomposición y autodefensa, 2ª ed., México, UNAM, 1970, p.12
75
No se piense que adopto la posición de CARNELUTTI que ve en la jurisdicción la actividad de «composizione delle liti»
(CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, cit., y el trabajo de CALAMANDREI; P., «El concepto de `litis´ en el pensamiento
de Francesco Carnelutti», en Estudios sobre el proceso civil, trad. Sentís Melendo, B.Aires, 1945, pp. 265 y ss.). Su postura es
expresiva de una visión del proceso, sobre todo del civil, como instrumento orientado a resolver litigios. La «lite» en el sentido
carneluttiano no es más que el conflicto surgido entre dos o más sujetos respecto de un derecho.
Habría otrosí que matizar que la postura de CARNELUTTI comporta la existencia de esa contienda en tanto uno o varios de los
sujetos afirmen el desconocimiento de una norma material por los otros, pues caso contrario la regla sustantiva sería bastante para
«componer» los conflictos de intereses por ella contemplados (“ubi partes sunt concordes nihil ad iudicem”). Tal concepto
«funcional» de jurisdicción es de difícil encaje en aquellas hipótesis en que el ordenamiento excluye del ámbito de los particulares o
condiciona la plena disponibilidad de determinadas situaciones jurídicas. Así acaece al señalar que la constitución, modificación o
extinción de tales situaciones no puede verificarse más que por obra o con intervención del órgano jurisdiccional. Estos supuestos,
que excepcionan la normal disponibilidad negocial de los derechos, abarcan aquéllos en los que coexisten intereses que, amen de al
individuo, se considera que afectan a la comunidad.
Recordemos, verbigracia, la incapacitación, la nulidad, disolución o separación matrimoniales la filiación (paternidad/maternidad),
en que concurriendo las exigencias legales previstas (determinadas enfermedades mentales, acreditamiento de filiación mediante
pruebas biológicas, etc.) podrá lograrse a través del proceso el efecto constitutivo pretendido. No tiene que haber necesariamente
en estos casos ni violación de norma alguna ni conflicto entre partes conocidas y determinadas, y sí se constatan en esas situaciones
cuanto tales76– de los que se predica su juridicidad (o sea, su plasmación en la norma material), a través de la decisión
dictada por el órgano jurisdiccional, quien habrá de ponderar, en caso de concurrencia jurídica (de juridicidad de
ambos), cuál es el socialmente relevante y así qué interés de los contrapuestos debe ser irrevocablemente satisfecho77.
La irrevocabilidad es la respuesta a la incertidumbre surgida de la negación preprocesal del interés deducido en el juicio
que, precisamente en la medida en que crea la situación definitiva, constituye la realidad jurídico-material de manera
similar78 a como lo hace el legislador.
La acción, como derecho a la tutela judicial en el plano constitucional, se traduce dinámicamente o en el plano procesal
en pretensión, es decir, en una «declaración de voluntad en la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional
frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración»79. Tan acertada y genérica noción se ha dicho que
puede desdoblarse material y procesalmente80.

intereses públicos que se estiman además preeminentes. Esta denominada jurisdicción «constitutiva» (necesaria) (vid. MANDRIOLI,
C., Corso di Diritto processuale civile, I, 10ª ed., Torino, 1995, es.pp.15 y ss y bibliografia ivi cit), que es extraña al concepto
«funcional» de jurisdicción defendido por CARNELUTTI, provoca la búsqueda de otras perspectivas para aprehender el «fenómeno»
de la satisfacción de intereses –también generales–, sin que preexista una controversia surgida de la violación de una norma,
proporcionando un contenido objetivo a la jurisdicción. In re ipsa, la jurisdicción comporta actuar la ley en el caso singular, lo que
significa, desde la preexistencia de ésta, determinar su concreta voluntad (CHIOVENDA, G., Istituzioni di diritto processuale civile, I,
Roma, 1936,..., I., cit, pp.5 y ss., habló de actuar la «volontà concrete di legge») fijando el supuesto fáctico normativo (Tatbestand o
fattispecie) en el que eventualmente se subsume bien la situación que afirmada jurídica ha sido desconocida, negada o violada, o ya
el conjunto de exigencias legalmente previstas para la constitución, modificación o extinción de una situación. En desarrollo de la
función de declaración el órgano jurisdiccional objetiva su convicción que en el momento, o transcurridos los plazos para su
impugnación, devendrá indiscutible en sus propios límites (objetivos, subjetivos y temporales). Unidas eventualmente a dicha
función de declaración pueden estar las de ejecución y cautelar. Vid.también GUASP, J., «La pretensión procesal», en Anuario de
Derecho Civil, V, enero-marzo, MCMLII, esp.pp.11 y ss.
76
Es decir, y con CALAMANDREI, («El concepto de «litis» en...», cit., p.284) añadiría que el interés jurídicamente tutelado adquiere
calificación procesal: interés en obrar, «...solamente cuando el agente se encuentra en la imposibilidad de conseguir por medios
extrajudiciales la misma utilidad que se propone conseguir mediante la obra de los órganos jurisdiccionales». A mi juicio habría de
matizarse lo dicho por Calamandrei diciendo que hay interés procesal cuando el agente afirma la imposibilidad –o la inconveniencia–
de lograr extrajudicialmente lo que pretende judicialmente.
Basta pues con afirmar y no es menester la imposibilidad; a este último tenor recordemos que nada impide en sede procesal civil
dispositiva llegar a acuerdos con la contraparte a través de mediaciones, transacciones, arbitrajes, etc., aunque naturalmente ello
comporte consecuencias diversas, que se han pretendido suprimir en la solución heterocompositiva en que el arbitraje radica
(piénsese en la eficacia de cosa juzgada).
77
Según nos dice LEIBHOLZ,G., Das Bundesverfassungsgericht, 1963, esp.pp.64 y ss., el interés es previo, en cuanto que no se
acuerda entre las partes sino que existe con anterioridad, bien constituyente o legislativa-mente. Su satisfacción no se recaba de la
sociedad en general sino de un órgano específicamente profesionalizado en conocer el derecho y los supuestos reales a los que se
adscribe su vigencia, acudiendo el actor a la instancia judicial al tener conciencia de encontrarse en relación al tema litigioso en la
situación jurídica determinada por la objetividad del derecho, a fin de que tal órgano, jurisdiccional, le reconozca la relevancia social-
jurídica del bien pretendidamente acogido por la norma.
78
No análoga puesto que el juez lo hace con diverso nivel general y particular pese a que la jurisprudencia puede tener, y de hecho
tiene importancia social constituyente pareja a la de la función legislativa (Vid.a este tenor LUHMANN,, N, Die funktionale
Methode..., op.,cit., quien también, aunque desde otra perspectiva, destaca que la tarea de los jueces se orienta a la creación de la
legislación material, KRUEGER, Verfassungswandel und Verfassungsgerichtsbarkeit», en Festgabe für R.Smend, Tübingen, 1962,
pp.158-161. Críticamente, advirtiendo del problema que puede plantear, nos habla Werner WEBER, Weimarerverfassung und
Bonner Grundgesetz, Göttingen, 1949, pp.26-28, de la judicialización de la política o politización de la Justicia, con el enorme riesgo
de que la Justicia acabe por oprimir a la Administración, Gobierno y Legislativo.)
79
Sic. GUASP, Comentarios a la LEC, T.I, 2ª ed., Madrid, 1948, p.331, también Derecho procesal civil,2ª reimpresión de la 3ª ed, 1968,
T.I, Madrid, 1977, p. 217, asimismo en La pretensión procesal, Madrid, 1981, pp.84-5, y en la p.51 del Anuario de Derecho civil, V,
fasc.I, enero-marzo, MCMLII («declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante un tercero supraordinado a
ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es, acotada o delimitada, según los
acontecimientos de hecho que expresamente se señalen»). Adviértase que GUASP considera que el concepto de acción debe ser
elaborado fuera del ámbito del derecho procesal (La pretensión procesal, cit, p.52).
80
Por ROSENBERG, L., Tratado de Derecho Procesal civil, 3 tomos, trad de la 5ª ed.alemana de Múnchen y Berlin 1951, Buenos Aires,
1955, esp.T.III. pp.28 y ss., Este autor evidencia que una relación jurídica material puede fundar distintas pretensiones procesales
(merodeclarativa, de condena, cautelar, etc) al igual que una misma pretensión procesal puede basarse en diferentes relaciones
juridicas sustanciales (acto ilícito, incumplimiento de contrato, etc.). Pero también siguen hablando de pretensión procesal muchos
otros estudiosos, como por ej. BLOMEYER, A., Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren,, 2ª Aufl., Berlin 1985, esp. p. 234, ARENS, P,
Materialmente se cifra en aquella declaración de voluntad de una persona (actor o demandante), fáctica y jurídicamente
fundamentada, frente a otro sujeto determinado o determinable, afirmando la juridicidad de su interés o la prevalencia
del amparado por el derecho sustantivo (y de este modo pretendiendo que se declare la existencia o inexistencia de un
derecho o relación jurídica; o el derecho a una prestación de dar, hacer o no hacer condenando eventualmente al
demandado a su forzoso cumplimiento; o a la creación, modificación o extinción de una concreta relación; o a la entrada
coactiva en el patrimonio del deudor que ha incumplido la prestación contenida en un título cuya efectividad se
pretende: título de ejecución). En verdad si se medita con cierto cuidado es fácil concluir afirmando que el tema
sustantivo (o sea el interés que se afirma jurídicamente protegido por el derecho material o cuya relevancia social se
mantiene) forma el hecho constitutivo (causa agendi remota) integrante de la justificación normativa procesal (causa
agendi proxima) del suplico o conducta procesal que se pide del órgano jurisdiccional o, expresado de otro modo,
constituye el supuesto fáctico de la norma de enjuiciamiento de la que deriva la actividad jurisdiccional que se solicita.
Componen la causa petendi el hecho constitutivo o res in iuditio deducta más el fundamento jurídico procesal; el
petitum estriba en lo que se quiere del juez.
Aún sabedor de la polisemia del término pretensión, defiendo que la pretensión es única en cuanto único es, como tal,
el objeto del enjuiciamiento, por lo que no debe distinguirse, en puridad de concepto, entre pretensión material y
pretensión procesal sino entre pretensión procesal y contenido sustantivo de la misma. Abundando en ello insistiré en
que, genéricamente, la pretensión procesal se resume en la conducta que se requiere del juez con base en el objeto
litigioso afirmado, es decir, en la res in iuditio deducta o, expresado de otro modo, en la alegada juridicidad o mayor
relevancia social, que se dice desconocida o contradicha, del interés hecho valer en el proceso respecto de un
determinado bien o relación subjetivamente acotados. No obstante he de advertir que la pretensión procesal, en el
concreto orden jurisdiccional penal, tiene unas características específicas a las que me referiré al tratar de la Justicia
penal.
II.6. Finalidad de la justicia
Retomando lo apuntado al comienzo del apartado 3, debo indicar que del juego interaccional, estático o constitucional y
dinámico o procesal, en el espacio de la Ley Primera y resto del Ordenamiento Jurídico, resalta el cambio operado en la
Justicia desde su formulación liberal burguesa en el siglo XIX. Su tarea no se contrae a la mera resolución del conflicto de
intereses declarando su juridicidad o relevancia. En adecuación a los requerimientos que emergen de la realidad social
pueden y deben los jueces “flexibilizar” constitucionalmente (desde la Norma Fundamental) la tutela procesal. Están los
tribunales, pues, singularmente obligados a realizar la Constitución y, más en concreto, las exigencias de libertad en la
misma contenidas81.
III. 7. JUSTICIA PENAL
La singularidad del enjuiciamiento criminal hace necesarias algunas matizaciones significativas en los conceptos básicos
expuestos en los apartados precedentes.
Es válido hablar del derecho de acción como derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales penales a fin de obtener una
resolución jurídicamente motivada; pero no es de recibo pensar en la vigencia de un derecho o interés legítimo a lograr
una determinada respuesta (sentencia de condena o absolutoria) del juez penal82 y ni siquiera a la incoación de
actuaciones procesales83. En el vigente Estado de derecho, el ius puniendi pertenece en exclusiva al Estado,

Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren. Zwuangsvollstreckunk, 4. Aufl., München 1988, §14: Der prozessuale Anspruch, der
Streitgegenstand., PROTO PISANI, A., Lezioni di Diritto processuale civile, 2ª ed., Napoli, 1996, esp.pp.61 y ss., etc.
81
Acerca del cambio de significado del proceso más allá de una mera vía para resolver conflictos intersubjetivos, propio del “liberal
burgués del siglo XIX”, vid. CAPPELLETTI, M., Giustizia e società, Milano, 1971, esp.pp.98 y ss., también parafraseando lo que para lo
civil y en singular ámbito dice, TARUFFO, M., “Adequamenti delle tecniche di composizione dei conflitti di interessi”, RTDPC, núm.3,
sept. 1999., asimismo RAPISARDA, Profili della tutela civile inibitoria, Padova, 1987, etc., etc.
82
Así en las SSTC.177/1996, 199/1996, 41/1997, en que se declara que «La Constitución no otorga ningún derecho a obtener
condenas penales».
83
Es manifiesto que si se denuncia ante el juez la comisión de un hecho que éste considera que no reviste los caracteres de delito o
falta o que es manifiestamente falsa, se abstendrá de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el
denunciante falso calumnioso (arts. 456 y 457 CP) y la del que la hubiere desestimado indebidamente. Entre los múltiples problemas
latentes en este punto señalaré, de un lado, la posición de autores que como CLARÍA OLMEDO, J., Tratado de Derecho procesal
Penal, IV, B.Aires, 1964, pp.170 y ss, entienden que la inadmisión de la denuncia constituye una sanción procesal impeditiva ab initio
de cualesquiera efectos procesales; y de otro, que no es lo mismo desestimar que inadmitir la denuncia. La desestimación impide
que el proceso se incoe y, si se formulare de nuevo, la decisión jurisdiccional habría de tener igual contenido. La inadmisión permite
repeliéndose cualquier modalidad de autotutela, salvo las hipótesis de «legítima defensa» (arts. 20.4º y 620.1º CPE,
28.4º CPn) legalmente admitidas como tales en los códigos penales español y nicaragüense84.
Objeto del proceso penal. El genuino objeto del proceso penal viene constituido por el hecho punible85 acotado en la
pretensión penal, es decir, deducido en el proceso8687. “...Sería erróneo identificar ese objeto por un título de delito y

incoar el procedimiento siempre que se trate de delitos perseguibles de oficio o cuando estemos ante una denuncia necesaria, una
vez subsanado el defecto (vid. TORRES ROSSELL, N., La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, esp.pp.311 y ss.).
84
Disiento del TC que en su S.41/1997 de 10 de marzo, FJ.4 dice: «La potestad punitiva, en cuanto poder concreto de castigar hechos
concretos, nace, pues, de la ley, no de la Constitución....». En primer lugar tengo la impresión de que no se está contemplando el
tema ni desde el derecho penal ni mucho menos desde el derecho de la Justicia; es decir, la Constitución, en varios preceptos y entre
ellos en el art. 117, acota un ámbito en exclusiva reservado a los órganos jurisdiccionales, espacio competencial estatal que en sede
procesal penal además prescribe, desde el juego del art. 25.1 con el 117.3, 24.2, CE en relación con los arts. 10 y 11 DUDH, 6 y 7
CEDH, 9.1, 14 y 15 PIDCP, etc, que sólo cabrá enjuiciar y en su caso sancionar jurídico-penalmente a un sujeto determinado por un
hecho concreto, a través del proceso que corresponda por el órgano jurisdiccional preestablecido.
No es pues un tema de legalidad ordinaria. En segundo lugar, que precisamente por tratarse de la realización de la norma penal
sustantiva, únicamente existirá, sólo podrá actuarse, a través del proceso y más aún, del debido proceso, por un órgano
jurisdiccional en el que concurran las exigencias de independencia, imparcialidad –en cuanto sometido a la ley–, etc.; no hay otro
camino para cumplir la ley punitiva, y su atribución al juez en exclusiva proviene precisamente de la Norma Suprema. Con la
matización realizada no veo en cambio problema para aceptar lo que sigue diciendo la mencionada STC.: « Y si bien la Constitución
consagra en su art. 25.1 el principio de legalidad, como derecho a no ser condenado ni sancionado por acciones u omisiones que no
estén legalmente previstas, no existe un «principio de legalidad invertido», esto es, un derecho fundamental a obtener la condena
penal de otro, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues éstos son derechos de libertad, e introducir entre ellos la
pretensión punitiva supondría alterar radicalmente su sentido».
85
“Del hecho punible”. Es la rúbrica del Capítulo I, Título I, Libro I del CPn. Es definida el hecho punible por el CP nicaragüense como:
Toda acción u omisión calificada y penada por la ley (art. 1 CPn), que además de voluntaria y consciente sea intencional,
preterintencional o culposa (art. 2 CPn).
86
Como puede advertirse he optado en esta edición de mi obra por hablar en exclusiva de “pretensión penal”, excluyendo el uso de
la expresión “pretensión punitiva”. Quiero así hacer más hincapié en que, desde la estructura, función y finalidad del sistema
continental de Justicia penal, carece de sentido reconocer de cualquier modo que el particular, haya sido o no ofendido por el delito,
sea titular de algún derecho o interés (jurídicamente sancionado) al castigo del sujeto pasivo por el hecho que se afirma producido y
penalmente previsto. Salvo en los delitos perseguible a instancia de parte (“delitos privados”), siempre la acusación es una tarea de
naturaleza pública, aunque sea contingentemente deducida por “quivis ex populo”.
87
No olvido que en España también pueden en su caso ser objeto del proceso penal hechos que se afirman civilmente ilícitos, y que
individualizan fácticamente la pretensión civil o resarcitoria, eventualmente nacida del hecho ilícito (arts. 100 LECrim y 109 y ss CPE).
Su aleatoria presencia se funda en la facultad reconocida al legitimado para ejercitarla en sede procesal crimi nal salvo expresa
renuncia o reserva (arts. 107 y 108 LECrim y 109.2 CPE).
Tal acumulación de objetos jurídicamente heterogéneos en el proceso penal ha de ser aprehendida en su contexto histórico
(incluida su recepción del código francés. Vid. su evolución en nuestro derecho estudiada por RODRIGUEZ DEVESA, J.M.,
«Responsabilidad civil derivada de delito o falta y culpa extracontractual», en Libro homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984,
pp.512 y ss.) respondiendo a un haz de consideraciones: unidad de la jurisdicción (cfr.SANDULLI, A.M., Il giudizio davanti al Consiglio
di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963., SATTA, S, «Rapporti fra giuriszioni civile e giurisdizione penale», RitDPP, 1959, pp.5 y
ss., CAPACCILI, E., «Unità della giurisdizione e giustizia amministrativa», en Studi in memoria di Carlo Furno, Milano, 1973, pp.163 y
ss.), «vis attractiva» del orden penal (RANIERI, S., Manuale di diritto processuale penale, Padova, 1965, p.232., GOMEZ ORBANEJA,
E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, T. I, Barcelona, 1947, pp.199-200, ANTOLISEI, M.,
L’offesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, p.197), búsqueda de una vía más rápida y efectiva del resarcimiento que se veía
obstaculizado por la amalgama de una serie de normas que hacía difícil dilucidar en algunos casos el derecho aplicable (SILVELA, F.,
El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1903, 2ª parte, pp.27 y ss.)., etc. Un análisis
de los diversos sistemas de exacción de la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito penal así como de sus ventajas e
inconvenientes en PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Madrid, 1985,
esp.pp.18 y ss.
Para el Derecho nicaragüense ha de tenerse en cuenta que el art. 52 CPn prescribe: “Todas las gestiones para la indemnización de
daños y perjuicios o reparación del daño causado, se ventilarán en juicio civil, una vez ejecutoriada la sentencia que en lo criminal
declare la responsabilidad del culpable para tales indemnizaciones o reparaciones, salvo que requiriendo el delito acusación
particular, se renuncie expresamente la acción criminal para intentar sólo la civil...” Vid. Asimismo art. 51.4 III CPPn: “La acción civil
por los daños y perjuicios provocados por el hecho que motiva el proceso penal se ejercerá ante la misma sede penal, una vez firme
la resolución respectiva, en los casos y en la forma prevista en el presente Código”. En los arts. 81 a 87 CPPn, ambos inclusive, se
regula el ejercicio de la acción civil.
una pena determinada en el sentido de la ley penal sustantiva”88, de modo que por pretensión penal entiendo la
afirmación del hecho calificado jurídico-penalmente por el acusador89; tal aserto constituye el presupuesto necesario
para el ejercicio del ius persequendi y eventualmente del ius puniendi90. Prescindiendo de analizar las diversas
versiones doctrinales sobre el objeto del proceso penal91, brevemente indicaré que la pretensión penal es una
pretensión pública por la que se asevera procesalmente el cumplimiento de un supuesto fáctico criminalmente
sancionado y la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales para actuar la norma penal. Se viene
estimando que el objeto del proceso penal atiende a la persona del acusado y al hecho individualizado como delito por
la acusación, siendo irrelevante su calificación jurídica9293.
La identificación del objeto del concreto proceso permite apreciar la observancia, extensivamente puntualizada94, de
los principios acusatorio, de contradicción y de defensa, del derecho a la presunción de inocencia, a la correlación de la
sentencia y al non bis in idem.95
La fijación del hecho imputado, penalmente relevante, vincula al órgano sentenciador, lo que no comporta que éste,
dejando incólume su identidad, no pueda apreciar modalidades del hecho, otras circunstancias y formas de
participación, grados de ejecución y tipo delictivo. Reiteraré que dichos cambios, respecto de lo sostenido por la
acusación, son legalmente correctos siempre que respeten las dos identidades fundamentales: hecho y acusado96.
El objeto del proceso se concreta formalmente en los escritos de calificaciones definitivas9798 –y contingentemente99
en los informes de los arts. 734 y sigs. LECrim– con el antecedente de los de calificación provisional100 o de

Sorprende que, afirmada su exclusión del conocimiento en sede procesal penal se contemple su regulación, pese a afirmarse su
naturaleza civil, por la normativa procesal criminal y no por la civil, únicamente por el hecho de que el ilícito del que surge sea de
naturaleza penal.
88
Sic. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, con HERCE-QUEMADA, 10ª ed., Madrid, 1984, p.7.
89
Intento matizar la posición de autores como GOMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., T.II,
Barcelona, 1951., esp. pp. 286 y ss., VERGÉ GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, Barcelona, 1994, esp.pp.109
y ss., PEREZ GIL, J., La acusación popular, Granada, 1998, passim., que hablan del hecho punible
como objeto del proceso penal.
90
Soy consciente de que el ius puniendi incluye el ius persequendi, pero cabe investigar y perseguir un hecho que tras el
correspondiente juicio no dé lugar a imposición de pena alguna por considerarse no constitutivo de delito. No coincido totalmente
con aquéllos para los que la acusación constituye un «ius ut procedatur», incluido nuestro TC (así por todas STC.41/ 1997)
91
Sobre la identificación del hecho integrante del objeto procesal penal se han formulado teorías como la naturalista y las
normativas. Paladinamente los defensores de la orientación naturalista mantienen que el factum penalmente relevante,
necesariamente afirmado por la acusación, es “el acaecimiento o <trozo de la vida> tomado en su integridad, en cuanto con arreglo
a un criterio puramente natural” (GOMEZ ORBANEJA, E, Comentarios, cit., II, p.96. Nótese que este autor en la 10ª ed.cit.de su
Derecho Procesal penal, mantuvo que “El objeto de cada concreto proceso...es un hecho considerado como delito o falta...”, con lo
que a mi juicio se aproxima a las teorías normativas). Los defensores de las normativas arguyen cordialmente –desde sus variantes–
que lo esencial es la individualización propia del hecho, aunque para ello sea menester acudir a la norma penal desde la que será
factible aislarlo y así identificarlo respecto de otro u otros (con matizaciones, ASENCIO MELLADO, J.M., Principio acusatorio y
derecho de defensa en el proceso penal, Madrid,1991, p. 76, GUTIERREZ DE CABIEDES, E., “La correlación entre acusación y
sentencia”, en Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974, esp.p.526., DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal,
cit.,p.208., VERGÉ GRAU, La defensa del imputado y el principio acusatorio, Barcelona, 1994., etc., etc.,).
92
SSTC 134/1986, 278/2000, 302/2000.
93
Adviértase no obstante que en una lectura amplia del hecho punible habría que considerar otros elementos que, concurriendo
con el esencial tipificado normativamente: la acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley (art.10 CP) (art.138 CP: El que
matare a otro...), pueden influir, aún de modo decisivo, en la calificación y consecuencias jurídicas del mismo realizada por el juez en
su pronunciamiento. Aludo a los componentes del hecho constitutivos de atenuantes, agravantes o eximentes (arts.19 a 23 CP). Por
esta razón se habla de que el objeto del proceso penal, en sentido amplio, está formado por el elemento esencial del hecho punible
y por los accesorios susceptibles de incidir en la calificación jurídica por constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal.
94
Según puede comprobarse al afrontar el estudio en esta obra del derecho a ser informado de la acusación (VII. 30), en el que
examino algunos extremos conexos con el tema del objeto del proceso penal.
95
Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente a causa de una infracción e la cual ya haya sido absuelto o condenado
mediante sentencia penal firme conforme a la ley.
96
Vid.SSTS de 12.1.1998 R.46, 20.7.98 R.7006, 8.3.1999 R.2397, 10.5.1999 R.3868, etc.
97
Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
98
Cfr. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de Diritto processuale penale, 2ª ed., Padova, 1999, pp.28 y ss.
99
En el supuesto de que el Tribunal hubiere hecho uso de la facultad que le confiere el art. 733 LECrim.
acusación101, siendo agregables los extremos introducidos en los respectivos escritos de defensa102 y en las
conclusiones definitivas de ésta103. Correctamente lo ha expresado así el TS al declarar que: “El verdadero escrito de
acusación es el de conclusiones definitivas pues de otro modo, dice la STS de 8.3.1994 R. 1828, se haría inútil la actividad
probatoria practicada en el juicio oral...”104.
En el Ordenamiento procesal penal nicaragüense se pretende la plena vigencia del principio acusatorio (art. 10 CPPn),
máxima que comporta que sean sujetos distintos del juez los que determinen el objeto del proceso. De este modo, la
puesta en marcha de la actividad jurisdiccional habrá de ser fruto de la iniciativa de alguien diferente del Juez, quien
deberá abstenerse de incoar el proceso sin previa acusación. Es la acusación, con la defensa, la que ha de contribuir a
fijar su objeto. En esta línea el párrafo segundo de ese art. 10 CPPn reza: “No existirá proceso penal por delito sin
acusación formulada por el Ministerio Público, el acusador particular o el querellante en los casos y en la forma
prescritos en el presente Código”. Se determina el objeto en los alegatos finales previstos en el “debate final” en el juicio
oral105, con base en lo establecido por la acusación106 en la audiencia preliminar107, en la audiencia inicial108 y en la
apertura del juicio109; sin perjuicio de lo que explícitamente se declara en el art. 157 CPPn según el cual la sentencia no
puede dar por probados otros hechos que los de la acusación, descritos en el auto de convocatoria a juicio o, en su caso,
en la ampliación de la acusación.
La pretensión penal, en el sentido expuesto, se define: a) por su carácter público, dada la naturaleza estatal de la función
de acusar, cuyo ejercicio aparece reservado al MF en la mayoría de los países de nuestro entorno (Alemania, Austria,
Francia, Italia, Portugal, etc.) o contingentemente110 compartido con otros sujetos, como ocurre en España
(ciudadanos: acusación popular, arts. 125 CE, 101, 270, 280 y 281 LECrim; perjudicados u ofendidos por el delito:
acusación particular: arts. 108-110 LECrim111 y en Nicaragua (arts. 1y 4 LOMP, 51 núms. 1, 2, 3, 4, 89, 91, 110.4, etc.
CPPn); b) dada su naturaleza pública y eventual ejercicio por el MF, víctima o perjudicado por el delito (acusación
particular/privada) y, aún, por quivis ex populo (acusación popular), por el hecho de que subjetivamente sólo se
identifique por la persona del acusado112; c) asimismo a consecuencia del carácter público, por su indisponibilidad, de
modo que, en principio113, ni el perdón del ofendido ni el acuerdo entre los sujetos es bastante para impedir la
persecución penal114; d) con los rasgos anteriores, por la consiguiente obligatoriedad de su formulación para el
Ministerio Fiscal (Arts. 3.4 y 6 Estatuto orgánico MF y 105 LECrim115 ); e) otrosí por la nota de la oficialidad

100
Art.650 LECrim
101
Art.790.5 LECrim
102
Arts.652 y 791.2 LECrim
103
Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
104
STS 11.11.1998 R.8765, que sigue diciendo “...Lo que ocurre es que esa «imputación tardía», a que alude la STS de 9.6.1993 R.
4862, es asumible si, como se viene diciendo, no se altera el objeto del proceso y especialmente se tiene en cuenta el cambio
operado para suspender si es necesario la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que siguiendo a la STC de
29.10.1986 TRC 1986\134, el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho
individualizado como delito. Sólo si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de
indefensión (Vid.STC.19.2.1987 RTC 1987\20)”.
105
art. 314 CPPn
106
art. 281 CPPn
107
arts. 255, 258 y 259 CPPn
108
art. 268 y 272 CPPn
109
art. 303 inciso final CPPn
110
Dado que para los demás sujetos no es preceptivo su ejercicio con lo que pueden o no formular acusación sin que ello impida
que, sostenida por el MF, se abra el juicio y recaiga sentencia.
111
Téngase en cuenta que la acusación particular nace del mismo tronco común que la popular, y así serían citables los arts. 101 y
270 LECrim, pues con ambas acusaciones se trata del ejercicio de una función pública.
112
Por todos GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, 10ª ed., cit., p.7.
113
Hago esta reserva en función de las nuevas tendencias permisivas de la no perseguibilidad de determinadas infracciones
atendiendo a su escasa entidad, a las circunstancias peculiares concurrentes, etc., según se irá viendo a lo largo de este libro y en
especial en el apartado consagrado a la oportunidad.
114
No aludo a las infracciones constitutivas de los conocidos aún por algún sector de la literatura como delitos privados (calumnia,
injuria). Expresamente me remito a lo prescrito en los arts. 14, 55, 56, 57, 58, 59, 61 y concordantes CPPn, en los que se plasma a
resultas del principio de la oportunidad institutos como los de la mediación, conformidades, etc.
115
Ni puedo ni debo entrar en las excepciones provenientes del juego de las conformidades (acusación y defensa) y que han
adquirido aún estadísticamente decisiva relevancia en la justicia penal de países como los EEUU de Norteamérica (me refiero al
«circunscribiendo la eficacia de las condiciones de procedibilidad a las hipótesis previstas por la norma»116; f) además,
por la «irretrattabilità» (art. 410.3 CPPIt), tradicional criterio congruente con la perspectiva aquí defendida: La
irretrattabilità alude a que no es retractable, es decir, a que una vez formulada la acusación, sale del ámbito de la
disponibilidad de su autor y al objetivarse hace surgir el deber del juez de instrucción que, al tener conocimiento de la
notitia criminis, habrá de investigarla (deber de investigación); g) desde una acusación que es imprescindible y que hace
nacer el deber del órgano decisor, una vez abierto el juicio oral por la obligación de proseguirlo hasta su culminación
mediante sentencia absolutoria o condenatoria de fondo (art. 744 LECrim)117 (por ende deber de decisión); h) por no
comportar derecho a una respuesta estimatoria del órgano jurisdiccional; i) finalmente y siempre que se trate de delitos
contra la humanidad, por su imprescriptibilidad.
No encuentra acogida en la Justicia penal la búsqueda de cualesquiera intereses individuales, fuera del que pudiere
satisfacerse con el general a la paz social118, o, dicho de otro modo119, del de restablecer la paz jurídica de la
comunidad puesta en entredicho por la infracción punitiva y la consiguiente reafirmación de la validez de la norma
violada (art. 7 CPPn). El interés público perseguido en el proceso penal va ínsito en la reserva procesal para la solución
jurisdiccional de los conflictos penalmente relevantes120. La Justicia penal, que comporta la actuación procesal de
órganos jurisdiccionales predeterminados (arts. 34.2 Cn, 3 inciso primero LOPJn, 11 CPPn), ha de acotarse a los límites
objetiva y subjetivamente solicitados; es decir, al espacio fáctico que se sostiene comprendido en la norma penal
material y al sujeto del que se predica su participación en el mismo. La acusación constituye así presupuesto (excitación
o pedimento objetivo y subjetivo) indispensable para el enjuiciamiento criminal en el que precisamente se declararán o
no el delito y su reprochabilidad, precisamente al sujeto imputado (arts. 10, 72.4, etc. CPPn).
La Justicia penal ni puede ni debe verse desde perspectivas iusprivatistas, salvo que rescatemos concepciones caducas
expresivas más o menos explícitamente de su entendimiento como pugna de intereses individuales, combate simulado
o, más grave aún, como expresión sustitutiva de la venganza privada. La misma esencia del Estado de derecho impone
un proceso penal en el que sólo primen consideraciones legales, excluyendo percepciones o prejuicios aptos para
desembocar en arbitrarias, parciales y así discriminativas aplicaciones de la ley121. La acusación condiciona la concreta
existencia del enjuiciamiento y sus ámbitos objetivo y subjetivo: Wo kein Kläger, da kein Richter (nemo iudex sine
actore) (arts. 10, 72.4 CPPn) y da mihi factum et dabo tibi ius, pero se repele su antijurídico y aún ajurídico ejercicio.
Se trata de una función pública, en cuanto mira a ese interés general –y su realización ha de huir de consideraciones
particulares– que radica en crear el presupuesto indispensable para el ejercicio del «ius puniendi». Con el Estado Liberal
y la codificación procesal penal se entiende que la tarea de acusar ha de recaer en un órgano que, siendo distinto del
Juez, promueva la actuación jurisdiccional en defensa del interés común cuando considere realizado un hecho lesivo
incluido en la norma sustantiva penal (que se ha cumplido la norma penal). Correlativa a la naturaleza pública del interés
en entredicho está la del órgano encargado de requerir su tutela: el Ministerio Público o Ministerio Fiscal (arts. 1 y 10
LOMP). De este modo la participación en sede acusadora de sujetos particulares –en sus modalidades de acusación
popular, particular, privada– puede obedecer a criterios espurios consistentes en completar o suplir una negligente o
arbitraria actuación fiscal en el estatal ejercicio del ius persequendi; en la «justificación» actual de la coparticipación de
los individuos ofendidos y de los ciudadanos en la acusación, siempre pública122; cabe, no obstante, entender

«plea bargaining system». Vid. CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El Ministerio Público y la justicia negociada en los EEUU de Norteamérica,
Granada, 1996, passim) pero también presente de modo progresivo en ordenamientos tales como el italiano, el alemán, el
portugués, el español, etc., por mor del llamado principio de oportunidad (oportunidad reglada en la StPO alemán) (Vid.PEDRAZ
PENALVA, E, «Principio de porporcionalidad y principio de oportunidad», en Constitución, jurisdicción y proceso, cit, pp.313 y ss.
116
CONSO, V., Compendio di procedura penale, con GREVI y otros (BARGIS, DELLA CASA, GAITO, ILLUMINATI, LEMMO, MARZADURI,
ORLANDI, SCAPRONE y VOENA), Padova, 2000, § 13, p. 58, se refiere a los supuestos del art.50.2 CPPIt: «Quando non è necessaria la
querela, la richiesta, l’istanza o l’autorizzazione a procedere, l’azione penale è esercitata di ufficio».
117
La nota de la «irretrattabilittà de l’azione penale, para CONSO, op.,cit., p.58, «equivale a dire che l’oggetto del processo penale è
indisponibile».
118
FAIREN GUILLEN, V, «Acción», Voz en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, I, Barcelona, 1975, p.202 alude al «derecho a la seguridad
jurídica».
119
Así ROXIN, Claus, A., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl. München, 1998, pp.2 y ss.
120
AMELUNG, K., Strafverteidiger, 1985, mantiene que concurre un interés social en que el proceso penal fluya según las exigencias
del Estado de derecho o, diría yo, de acuerdo con la regulación constitucional del mismo o con las exigencias del debido proceso.
121
En semejante sentido WEIGEND, T., Deliktsopfer und Strafverfahren, Berlin, 1989, passim.
122
Por su naturaleza, prescindiendo de las equívocas rúbricas de acusación particular y en especial de la incomprensible
constitucional y técnico-procesalmente de acusación popular, vid. PEREZ GIL, op, cit., passim.
justificada la subsistencia de tal participación particular y popular en el codesempeño de la función pública de acusar, en
tanto orgánica y funcionalmente subsista la actual regulación en España del MF123, en ese sentido podría entenderse
mantenida en Nicaragua (vid.LOMP)124, aún consciente de la dicción del art. 34.10 párrafo último Cn: “El ofendido será
tenido como parte en los juicios, desde el inicio de los mismos y en todas las instancias”, confirmado por el art. 7 CPPn.
No existe pues un derecho subjetivo público, de naturaleza constitucional, al ejercicio de la acción penal, ni siquiera para
el perjudicado u ofendido por el delito, conducente a lograr la satisfacción de un interés propio a través del
pronunciamiento de una sentencia condenatoria o, acaso, absolutoria125. Lo único que se admite, por razones de
eficacia, es que la víctima o el perjudicado por el delito puedan participar directa o indirectamente en el proceso penal al
pensar que su deseo vindicativo puede reorientarse en pro de la persecución y castigo de las infracciones punibles126.
El mencionado art. 34.10 III Cn cabría entenderlo en el sentido de facultar al ofendido para intervenir en los procesos, lo
que no es inteligible en el sentido de reconocerle un interés propio, singularizado, privado, en el proceso penal127.
Ni el abandono de la acusación ni el perdón del ofendido128 pone fin al proceso penal siempre que por el fiscal, por el
acusador particular o por el popular se sostenga la acusación129. La imprescindibilidad de la acusación viene ratificada
en la LE-Crim española130, al permitir al Tribunal que considere procedente la apertura del juicio oral en contra de la
petición fiscal de sobreseimiento, hacerlo saber a los interesados en el «ejercicio de la acción penal» para que
comparezcan a defender su acción, si lo estimaren oportuno o, no existiendo querellante particular que «sostenga la
acción», acordar la remisión de la causa al Fiscal de la Audiencia respectiva a fin de que resuelva si procede o no
mantener la acusación. Si resultaren infructuosos tales intentos, el Tribunal no podrá abrir el juicio oral (siempre con las
excepciones de los arts. 645 y 790.6 I LECrim). Con idéntica nitidez está en el CPPn, por ej.en su art. 10 II: “No existirá
proceso penal por delito sin acusación formulada por el Ministerio Público, el acusador particular o el querellante en los
casos y en la forma prescritos en el presente Código”.
La mentada indisponibilidad se ve reforzada en cuanto cualquier persona, no sólo puede sino que debe, poner en
conocimiento de la autoridad competente la posible perpetración de un hecho que revista los caracteres de delito o
falta perseguibles de oficio131. La puesta en conocimiento de la comisión de un hecho punible puede llevarse a cabo de
dos modos de grado diverso: por medio de la mera declaración de conocimiento (denuncia), o a través de la declaración
de conocimiento más la declaración de voluntad (querella) tendente, esta última, a participar en la causa penal con
diversos efectos procesales. Asumida la denuncia o la querella particular o popular a través de la pertinente acusación

123
Afirmación que encierra una complejísima serie de extremos, magistralmente afrontados por trabajos como el citado de PEREZ
GIL, J, La Acusación popular, y, con singular incidencia en el Ordenamiento de los Estados Unidos de Norteamérica, por CABEZUDO
RODRIGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, Granada, 1996., vid.asimismo
PEDRAZ PENALVA, E., «Sobre la participación popular en la Justicia penal», cit., passim.
124
Pues como se ha visto infra el nuevo CPPn admite en los delitos de acción pública, junto a la acusación pública por el MP, la
acusación particular, la popular y en los delitos de acción privada la intervención del querellante (arts. 51, 5, 78, 91, 109, 110, 263
CPPn). Sin embargo el art. 1 LOMP proclama con rotundidad que el Ministerio Público “...tiene a su cargo la función acusadora y la
representación de los intereses de la sociedad y de la víctima del delito en el proceso penal, a través del Fiscal General de la
República...”.
125
Este tema ha sido estudiado por PEREZ GIL, Julio, La acusación popular, cit. passim.
126
Disiento pues de su consideración como un derecho individual integrante del derecho al debido proceso, aunque así se
considerara con su inserción en el art. 35.10 III Cn.
127
Reitero el dictum del art. 1 LOMP, por el que se asigna al MP la función acusadora y la representación de los intereses de la
sociedad y de la víctima del delito en el proceso penal”.
128
Salvo cuando esté expresamente autorizado por la Ley (arts. 57, 58 y 72.9 CPPn).
129
Naturalmente antes de la apertura del juicio oral, ya que una vez abierto éste si el fiscal al modificar sus conclusiones sostuviere:
ora la inexistencia del hecho punible o que no ha resultado debidamente justificada su perpetración ora que aparezca exento de
responsabilidad criminal el acusado o no concurran motivos suficientes para estimarle autor o cómplice del hecho justiciable, habrá
de solicitar la absolución que vinculará al Tribunal –por mor del principio acusatorio– salvo que haga uso de la denominada –y
discutida– en el sistema español «tesis» del art. 733 LECrim, y que consiste en que excepcionalmente «... si el Tribunal entendiere
que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: «Sin que sea visto
prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del
procesado (o los defensores de las partes si cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito
de...o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número...del artículo...del Código penal»»
130
arts. 642, 643 y 644 LECrim, Cfr. Arts. 59 I, 60 I y 72.4 CPPn
131
Con las salvedades contempladas en todos los Ordenamientos.
por el fiscal, o sostenida únicamente por el acusador particular y/o por el popular, el órgano jurisdiccional puede abrir el
juicio y, en su caso, condenar al acusado por la afirmada realización del hecho punible que se le atribuye.
IV. 8. SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL
Acusatorio, inquisitivo y mixto. Viene siendo generalmente reconocida la decisiva influencia de la Iglesia en la evolución
de la Justicia secular. A través de su organización, y en especial de los obispos y sus arcedianos tras la disolución del
Imperio romano, en las distintas diócesis siguió impartiéndose Justicia (a veces simultánea a la de los señores feudales y
otras como titulares de los respectivos fundos) de acuerdo con los usos germánicos132 pero sin olvidar las normas
romanas, como se deduce de su cita por el papa Lucio III (1181-1185) como subsidiarias. Esenciales en la elaboración del
proceso canónico, y así del secular, fueron la normativa compilada en el Corpus Iuris Canonici integrado por el Decreto
de Graciano (Concordia discordantium canonum) (a.1140), las Compillationes Antiquae (de Bernardo Balbo, el papiense
–1187 a1191–) y sobre todo las decretales. Las decretales de Alejandro III (h. 1180), Inocencio III (a. 1216), Honorio III y
Gregorio IX (a. 1234) constituyeron el cuerpo normativo en el que se diseñó el proceso romano-canónico modelo
seguido por el proceso secular de los países europeos continentales; ello sin olvidar varios esenciales hitos: eclesiásticos,
constituidos por las reformas de 1306 acometida por Clemente V en la Constitucion Saepe contigit y por el Concilio de
Trento (celebrado de 1545 a 1549, de 1551 a 1552 y de 1562 a 1563), y seculares, como por ejemplo las Siete Partidas
de Alfonso X (h. 1270) para España y matizadamente la Constitutio Criminalis Carolina promulgada por Carlos I de
España y V de Alemania en 1532133.
Soslayando un mayor detenimiento en los precedentes y circunstancias concomitantes, abordaré someramente los
sistemas procesales penales, y así el acusatorio, el inquisitivo y el mixto.
Tratar de fijar con nitidez lo que suponen los términos inquisitivo y acusatorio es de una gran complejidad. Se refieren
tanto a aspectos orgánicos como funcionales; mezclan el conocimiento de los hechos y el poder de intervención estatal;
cuestionan el objeto procesal (el afirmado hecho punible en la pretensión134) y la finalidad del proceso: instrumento de
política criminal, realización de la justicia y descubrimiento de la verdad material, protección de los derechos y
libertades fundamentales, restauración de la paz jurídica, etc., etc.
Históricamente apareció el acusatorio tipificado por su vigencia en defecto de un poder público, confiriendo a la
asamblea la tarea de presenciar el simulado combate víctima/perjudicado y el supuesto autor del hecho, torneo
arbitrado por un sujeto: el juez (Gerichtszeugnis135), que se limitaba, desde su neutralidad, a permitir y presenciar su
regular desarrollo y a anunciar el resultado, sin participar en el pronunciamiento. Estamos así ante el juicio por los pares.
Tres características son resaltables del acusatorio: inicia la publicitación de la Justicia; constituye punto de arranque de
la diferenciación entre proceso civil y proceso penal; y principia la modificación del sistema probatorio.
Con él empieza a tomar cuerpo la idea de renuncia a la autodefensa con el subsiguiente abandono de la satisfacción
particular de los conflictos en pro de una solución públicamente adoptada que se estima permanente, fruto de un
procedimiento racional-formal, y que permite la seguridad jurídica y así la paz social.
En la época de la prerrecepción romano-canónica no cabe distinguir proceso civil y proceso penal, habida cuenta de la
noción entonces en vigor expresiva de la subsistencia de la defensa privada que de manera creciente se fue viendo
mediatizada por la solución procesal progresivamente impuesta136; el sujeto –y no el Estado aún inexistente– disponía
del «ius puniendi» siendo el «delito» un asunto privado como cualesquiera otra fuente de conflictos que pudieren surgir
en las comunidades137. A medida que va naciendo el Estado moderno, en el comienzo del tránsito de la Edad media a la

132
Franciscus ROBERTI, De processibus, ...p.2
133
Evidentemente de modo matizado pues no es ni puede ser identificable un cuerpo normativo del siglo XIII como Las Partidas con
otro del siglo XVI cual es la Constitutio Criminalis Carolina (CCC).
134
Sin perjuicio de los elementos introducidos por el acusado que asimismo han de tratarse en el proceso
135
Más que de Juez podría hablarse de «testigo-judicial» del Juicio de Dios («Gottesurteil»), vid. WALTER, Gerhard, Freie
Beweiswürdigung, Tübingen, 1979, pp.45 y 46.
136
Naturalmente antes y aún durante habría que hablar de la Tregua de Dios («Landfrieden»), surgida hacia el siglo XI en concilios
eclesiásticos franceses.
Acerca de ella vid. SCHMIDT, E., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 2 Auflage, Göttingen, 1951, esp.pp.47
y ss., ESMEIN, A., Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la procédure inquisitoire depuis le XIIIe siécle
jusqu’au nos jours, Frankfurt a.Main, 1969., etc.
137
Recordemos que fuente de las obligaciones además del contrato y del cuasicontrato son desde el derecho romano el delito y el
cuasidelito, aunque WEBER, Max, Economía y sociedad, T.I., 1ª reimpresión de la segunda ed. española, México, 1969, p. 503, señala
que «...la primitiva administración de justicia la desconoce por completo (se refiere a la distinción entre civil y penal). Veremos como
Edad moderna, algunas infracciones van a ser consideradas como delitos «públicos» entendiéndose que su castigo
puede ser pedido no sólo por la víctima sino por cualquier miembro de la comunidad (quivis ex populo); la separación de
lo penal y de lo civil se consolida al regularse determinadas conductas (casos de corte)138, que por su singular incidencia
en la colectividad ven encomendada su persecución y castigo en exclusiva a la justicia real, a diferencia de otras
conductas integrantes de delitos «foreros» cuya persecución y punición compete a las autoridades locales según los
respectivos fueros; asimismo se va diferenciando entre figuras delictivas únicamente perseguibles a solicitud de parte
agraviada y las que lo son de oficio. Precisamente esta publicitación delictual refuerza el papel del juez, quien asume la
tarea de investigar (pesquisa) y pronto la de decidir «stricto sensu».
Finalmente rige un «sistema probatorio» calificado de mágico o irracional por Weber139, de «místico» por Levi-
Bruhl140 o de «primitivo» por Levy141. En buena técnica debiere hablarse de modos de «prueba» más que de medios
de prueba por cuanto, según apuntaré, la actividad «probatoria» de los sujetos contendientes no va orientada a
provocar la convicción del tercero imparcial que dirige el juicio. Son modos de prueba, destacadamente las ordalías,
entendidas como formas de pensamiento (Julían Marías142). Las ordalías suponen «una forma de pensamiento», que
con restricciones podrían denominarse «de conocimiento», caracterizado por ser afilosófico, acientífico, en cuanto que
en él está ausente un proceso de deducción y/o de inducción.
No se pretende con estos juicios de Dios (ordalías)143 descubrir la relación de causalidad (y menos aún convencer de
ello al juez), lo que se evidencia en el uso de «modos» de prueba irracionales; es decir, no conducentes a esclarecer y
determinar la existencia del afirmado hecho antijurídico y su imputabilidad, como agente, al sujeto que es sometido a un
modo probatorio específico (del agua, del fuego, etc.144). Es muy clara la irracionalidad de las ordalías explícita en la
cesura, a primera vista, entre la «prueba impuesta» y la cuestión que se trata de resolver; o sea, entre soportar sin
respirar más de diez minutos bajo el agua o sin quemarse un tiempo concreto y la comisión del acto cuya autoría se le
atribuye. Se trata «de la creencia de que Dios no permitirá la injusticia de que el que tiene razón sea vencido o el
inocente sea declarado culpable; es decir, el resultado de la ordalía es indicio de la verdad porque Dios se sirve de él
para manifestarla; el supuesto de esta creencia es un pacto con Dios,...se conviene con Dios en que tal acontecimiento
físico –la resistencia al hierro candente, la victoria de un luchador, etc.– corresponda a la inocencia del acusado, sea
señal de ella»145.
«La certidumbre máxima no se obtiene pues, por un ejercicio de las actividades mentales del individuo,...sino por la
apelación a lo social, por la puesta en marcha de un uso vigente, cuya función es el establecimiento automático de la

en etapas jurídicas en otros respectos muy desarrolladas, toda acción era originariamente ex delicto, siendo ignoradas las
«obligaciones» y los «contratos».
138
Sobre los casos de corte (muerte segura, mujer forzada, quebrantamiento de tregua, salvo o camino, casa quemada, traición,
aleve y riepto), vid. Mi trabajo citado «Sobre el «poder» judicial y...cit., esp.pp.148 y ss y bibliografia ivi cit.
139
WEBER,M., Economía y sociedad, T.I, cit., esp.pp.498 y ss.
140
LEVY-BRUHL, H, La preuve judiciaire. Étude de sociologie juridique, Paris, 1964.
141
LÉVY,Jean Ph., «L´Evolution de la preuve des origines à nos jours», en Recueil de la Société Jean Bodin, T.XVII, Bruxelles, 1965, pp.
10 y ss., son también de interés, GUILLIERON, Ch., «L´Evolution de la preuve pénale», en Rev.Pénal.Suisse, 1946 , Heft 2, pp. 197 y
ss., MAJER, Friedrich, Ordalien insbesondere der gerichtlichen Zweikämpfe in Deutschland, Jena, 1795, passim.,
142
MARIAS, Julián., «El ser y las cosas», cap. 8 de su Introducción a la filosofía, Madrid, 1979, pp. 239 y ss, quien al destacar la
esencia de la que denomina una de las tres formas de sabiduría, ajenas a lo llamamos conocimiento en sentido estricto, dice que van
dirigidas a saber « a qué atenerse respecto de una situación» que provoca en el individuo un «estado de incertidumbre».
143
Por todos vid. SCHMIDT,E., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, op.,cit., ESMEIN, A., Histoire de la
procédure criminelle en France depuis..., cit., y especialmente MAJER, Friedrich, Geschichte der Ordalien, insbesondere der
gerichtlichen Zweikämpfe in Deutschland, Jena, in der akademischen Buchhandlung, 1795, singular interés tiene la opinión de Dante
Aligheri sobre «...der Rechtsmäßigkeit der Zweikämpfe», que recoge MAJER en las pp.290 y ss.
144
Acerca de algunas de las «pruebas» ordálicas vid. sobre la del hierro caliente, acogida en los Fueros de Bejar, Cuenca, etc., el
estudio de ALCALAZAMORA Y CASTILLO, N., «Instituciones judiciales y procesales del fuero de Cuenca», en Estudios de teoría general
e historia del proceso, T.II, México D.F., UNAM, 1974. Singular interés tiene la op.,cit., de MAJER, Friedrich, Geschichte der Ordalien,
insbesondere der gerichtlichen Zweikämpfe in Deutschland, quien trata de la Heisse und kalte Wasser probe, Feuerprobe,
Kreuzprobe, Wasserprobe, Probe des geweihten Bissens, Abendmahlsprobe.
145
MARIAS, J., op., et loc. cits.
certeza146, con la misma inmediatez con que nuestros usos sociales deciden el modo de vestir o saludar, o la ley
establece una relación jurídica.
El grupo social con su inserción en un círculo de latencias mágicas, es el órgano de la certeza, y por eso es estrictamente
social la forma de «pensamiento» que consiste en la apelación a la ordalía, y ésta, en sus menores detalles, está
regulada socialmente, con arreglo a una pauta sin la cual carecería de eficacia y por tanto de certidumbre»147. En igual
línea Levy-Bruhl148 considera que el favor de las fuerzas sobrenaturales no es otra cosa que el del grupo social, y que
puede, al menos en ciertos casos, ser solicitado por una especie de «piadosa superchería»; lo importante no es el hecho
y ni siquiera el sujeto que lo ha cometido, sino descubrir a aquél que en opinión del grupo es el más capaz de haberlo
cometido (e incluso, cabría apuntar, es el que interesa, «socialmente», mantener que lo ha cometido, según «ad
nauseam» ha evidenciado Foucault)149.
El acusatorio va siendo paulatinamente reemplazado por el inquisitivo con el que pervive durante cierto tiempo;
convivencia que resulta de algunas normas de Partidas como, p.ej., de los Títulos I y II de la Partida VII.
El vocablo “inquisitio”, que rubrica el nuevo sistema, trae origen de “inquirir”, es decir, averiguar, indagar, investigar,
sirviendo para identificar el nuevo procedimiento observado por los también nuevos tribunales. En un principio se
orienta básicamente a la persecución y erradicación de la herejía, tarea en la que siguió aplicándose y perfeccionándose
como puede comprobarse desde el uso y profundización en obras como las de Bernardo Gui (con su Practica
inquisitionis heretice pravitatis)150 y, en especial, con la tantas veces reeditada desde el siglo XIV, “Manual de los
inquisidores” de Nicolau Eymeric151 151152. Casi inmediatamente, tras la simultánea consideración de las conductas y
actos heréticos como pecados y delitos (“Heretici, non solum religionem, sed etiam statum politicum evertunt”153),
encontró acogida en la legislación real y en la práctica de sus tribunales que lo generalizaron en las causas criminales.
A efectos de una mejor exposición seguidamente esquematizaré las notas más relevantes de ese proceso acusatorio, a
continuación las del inquisitivo que le sigue históricamente (en esencia fruto de la recepción romano-canónica), y por fin
las del acusatorio formal o mixto (nacido de la recepción del código de instrucción criminal francés de 1808). No cabe
pensar en compartimentos estancos, pues cada uno de ellos toma del anterior importantes rasgos refundiéndolos con
los propios. Así sucederá con el inquisitivo y en el siglo XIX con el acusatorio formal.
Terminaré este apartado con el vigente modelo procesal penal –que trasciende al acusatorio formal– en vías de
generalización en la Europa continental y, a través del código procesal penal modelo para Iberoamérica, en diversos
países americanos.
Proceso acusatorio
a) Comienza, primero, a instancia de la víctima y por extensión a solicitud de cualquier ciudadano que actúa en
nombre de la colectividad (en los delitos más graves)154 y, finalmente del “ministerio fiscal”. Se distinguen por tanto
acusador, acusado y juez.
b) La acusación debe formularse por escrito, pormenorizando identidad del acusador y acusado, Juez ante el que se
formula, descripción del hecho concretando sus circunstancias de lugar y tiempo. Al acusador se le tomará juramento de

146
Este automatismo hace innecesaria la actuación del juez como después va a entenderse, pues llegada la certidumbre se limita a
constatarla o anunciarla, no siendo precisa su función como tal juez en el seno del grupo social. Con mayor amplitud en SCHMIDT, E.,
Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, cit., esp.pp.37 y ss.
147
MARIAS, J., op.,cit., p.241.
148
LEVY-BRUHL, op.,cit., pp.75-76
149
Puede verse un interesante esquema de la evolución del sistema probatorio en el proceso germánico de la Alta Edad Media hasta
la Constitutio Criminalis Carolina, en WALTER, Gerhard, Freie Beweiswürdigung, cit., pp. 39 y ss.
150
GUI, Bernard, Pratica inquisitionis heretice pravitatis, Document publié pour la première foir par C Douais, Paris A. Piccard, 1886.
151
EIMERIC, Nicolau, Manual de los inquisidores, con comentarios de F.Peña, Introducción de L.Sala-Molins, Barcelona, 1996.
152
De imprescindible uso es la colectánea bibliográfica de VAN DER VEKENÉ, E., Bibliograpfie der inquisition. Ein Versuch,
Hildesheim, 1963, con una segunda edición en 1982-1983.
153
Sic. PARAMO, Luis de, De origine et progressu Oficii Sanctae Inquisitionis, p.322
154
En la Partida VII, Tit. I, Ley I se dice que «Propiamente es dicha acusacion, profaçamiento que vn ome faze a otro ante del
Judgador, afrontandolo de algun yerro, que dize que fizo el acusado, e pidiendol, que le faga vengança del...E son dos maneras de
acusacion. La primera es, quando alguno acusa a otro de yerro, que es de tal natura, que si lo non pudiere prouar, que deue auer el
acusador la pena que deue auer el acusado, si le fuesse prouado. La segunda es, quando el acusador es tal persona. Que maguer non
prouase el yerro de que ouiesse acusado a otro, non caeria porende en pena, ...
decir verdad, siendo emplazado seguidamente el acusado155. No se permite al acusador el abandono de la acusación
sin autorización del Juez, pudiendo sufrir la misma pena que hubiere recaído en el acusado (pena del talión)156.
c) Pero hay infracciones que no requieren denuncia ni acusación para ser perseguidas, así cuando se tratare de
«carta falsa», «prestación de testimonio falso ante el juez», «acusación falsa», delitos del guardador de huérfanos»,
pudiendo y debiendo en estos casos el juez proceder de oficio157.
d) Comparecido el acusado dispone la ley XVI, Tit. I, P. VII que se acordará su ingreso en prisión si el delito de que
se le acusa viniere castigado con la muerte o pérdida de un miembro o a recibir otra pena en el cuerpo, no
admitiéndosele que presente fiador. Podrá hacer uso de las excepciones (defensiones) de que disponga. Con base en la
ley XXII, I, P. VII se permite al acusado avenirse con el acusador en determinados delitos, siempre que sea antes de que
recaiga sentencia158.
e) Si el acusado, tras prestar juramento, niega la acusación comienza el «período probatorio» pudiendo el acusador
valerse de testigos que declararán secretamente sólo ante el juez y el escribano, y dándose posterior traslado del
testimonio recogido por escrito a los contendientes. La prueba es tasada y, existiendo indicios en contra del acusado, si
el juez tuviere dudas acordará su tortura del imputado a fin de lograr su confesión.
Debo recordar empero que en sus orígenes el acusatorio posee un «sistema probatorio» condicionado por
representaciones mágicas o sobrenaturales; en verdad no era concebible el acreditamiento de una afirmación fáctica en
el sentido actual, recurriendo a testimonios y acudiendo al juego de las presunciones.
El Eideshelfer («cojurador») no jura que un hecho sea cierto sino la juridicidad o justicia de la posición de la parte,
exponiéndose al castigo divino. Junto a las ordalías ya mencionadas se ha distinguido el «duel judicial» en el que el
acusador combatía contra los testigos cuyas declaraciones cuestionaba; lo mismo se hizo después por el acusador; este
sistema de duelo judicial se fue desarrollando a medida que el recurso al testimonio resultó progresivamente ilusorio
por razón de la frecuencia del perjurio159.
f) Rigen la contradicción, la inmediación, la única instancia y la oralidad y publicidad, éstas últimas gradualmente
sustituidas por la escritura y secreto, propiciando así otra de las notas del proceso inquisitivo: la doble instancia.
g) La intervención de elementos populares: jurados, que suele ser habitual en él acusatorio, aunque no
determinante, dependiendo de épocas y lugares; es resaltable su diverso significado: juicio de los pares y justicia del
lugar (testigos normandos)160.

155
«Quando algun ome quisiere acusar a otro, deuelo fazer por escrito, porque la acusacion sea cierta, e non la puede negar, ni
cambiar el que la fiziere, desde que fuere el pleyto començado: e en la carta de la acusacion deue ser puesto el nome del acusador,
e el de aquel a quien acusa, e el del Juez ante quien la faze, e el yerro que fizo el acusado, e el lugar do fue fecho el yerro de que lo
acusa, e el mes, e el año, e la era, en que lo fizo; e el Judgador deue recibir la acusacion, e escriuir el dia en que gela dieron,
rescibiendo luego del acusador la jura, que non se mueue maliciosamente a acusar, que es en culpa, o que fizo aquel yerro de quel
faze la acusacion. e despues desto deue emplazar al acusado, e darle traslado de la demanda, señalandole plazo de veynte dias, a
que venga a responder a ella». (Partida VII, I, ley XIV)
156
«...el acusador non puede desamparar, nin quitar la acusacion que ouiere fecho, maguer el Juez le otorgue poderio de
desampararla. La primera es, quando el Judgador sabe ciertamente, que el acusador se movio maliciosamente a fazer la acusacion, e
que non era verdad aquello sobre que la fizo. La segunda es, quando el acusado es ya metido en carcel, o en otra prision, do ha
recibido algun tormento, o desonrra. Ca estonce non podria el acusador desamparar la acusacion, sin otorgamiento del
acusado....Mas en en todos los otros yerros (que fuese delito de traición, o que el acusado fuere caballero, etc) de que fuesse fecha
la acusacion ante del Judgador, puedela desamparar el que la fizo, fasta treynta dias, con otorgamiento del Judgador, sin pena; e el
Juez lo deue otorgar, quando entendiere que el acusador non la desampara engañosamente, mas porque dize que la fizo por yerro:
e si de otra guisa la desamparasse, deue el acusador auer la pena que diximos en la tercera ley ante desta...» (Partida VII, I, ley XIX).
157
«De su oficio puede el Rey, o los Judgadores, a las vegadas, estrañar los malos fechos, maguer non los perciba ninguno, nin sea
fecha acusacion sobre ellos....Ca, en qualquier destos casos sobredichos, puede todo Judgador, que ha poder de judgar, escarmentar
de su oficio a tales malfechores, de los yerros sobredichos que fizieren, maguer non fuessen ende acusados, nin denunciados, nin
fuesse aducha otra prueua contra ellos» (Partida VII, I, XXVIII).
158
«Acaesce algunas vegadas, que algunos omes son acusados de tales yerros, que si les fuessen prouados, que receberian pena por
ellos en los cuerpos, de muerte, o de perdimiento de miembro; e por ende, por miedo que han de la pena, trabajanse de fazer
auenencias con sus aduersarios, pechandoles algo, porque non anden mas adelante en el pleyto...» (P.VII, I, XXXII)
159
STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procédure pénale, 17 ed., Paris, 2000, p.50
160
Vid. PEDRAZ PENALVA, E., «El jurado como vía de participación popular», en Rev.Jurídica La Ley año XV, núm.3509 de 29.4. 1994,
pp. 1 a 5.
h) Pretende obtenerse una sentencia «justa», expresiva de la verdad material, mediante el conjunto de medios
procesales, irracionales y sobrenaturales, de «decisión».
Proceso inquisitivo
a) Esencial para su inteligencia es el hecho de su introducción en el momento en que el monarca pretende asumir
en exclusiva la Justicia como instrumento para asentar su poder crecientemente absolutista161. Los intereses del Estado
se colocan por encima de los del individuo, pretendiendo impedir la impunidad de los crímenes, en cuanto lesivo de esos
intereses estatales que son los generales. El juez, que ha de aplicar un derecho técnico (esencialmente fruto de la
recepción romano-canónica), actúa en nombre y por delegación del titular de la Justicia que es el príncipe
(eventualmente el señor).162
b) Básico para su comprensión es el nuevo y decisivo papel del juez163, necesariamente técnico, ya no sujeto
neutral que conduce (arbitra) el combate, al asumir una multiplicidad de tareas entre las que resalta su investigación
(pesquisa) decisiva para el pronunciamiento de la sentencia.
Nos dice Alonso de Villadiego que «En una de dos maneras164, principalmente se procede en los negocios criminales, ò
de oficio de justicia, por vía de pesquisa, ò denunciación, ò à pedimento de parte, por vía de acusación, en presencia, ò
en ausencia, y rebeldía del reo acusado»165166.

161
PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el «poder» judicial y la LOPJ», en Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, 1990, pp.146 y sigs.,
también en Rev.Jurídica La Ley, 1985, 2, pp.1121 y ss.
162
PEDRAZ PENALVA, E., «Sobre el...» cit., esp.pp.147 y ss.
163
Carácter resaltado por toda la doctrina, así, SCHMIDT, E., Einführung in die Geschichte..., op.,cit., esp.pp.75 y ss. ESMEIN, Histoire
de la procedure criminelle en..., cit., pp.100 y ss., acredita que el precedente de la pesquisa por la que el juez actuaba ex officio se
encontraba en la «inquisitio cum promovente» romana.
164
El Lib.Quinto Título I de las Decretales de Gregorio IX (O’CALLAGHAN, R., Derecho Canónico según el orden de las decretales,
Tomo tercero, Tortosa, 1899, pp. 223 y ss) De las acusaciones, denuncias é inquisiciones, distingue tres modos de deducir un delito
en juicio: por acusación, denuncia é inquisición. Así la Decretal Qualiter de Inocencio III, dada en el Concilio Lateranense IV, cap. 24
de este título, dice en su último párrafo refiriéndose a los delincuentes: «Contra quos, ut de notoriis excessibus taceatur, etsi tribus
modis possit procedi, per acusationen, videlicet, denunnciationem et inquisitionem ipsorum; ut tamen in omnibus diligens
adhibeatur cautela, ne forte per leve compendium ad grave dispendium veniatur; sicut acusationem legitima debet praecedere
inscriptio, sic et denunciationem charitativa monitio, et inquisitionem clamosa insinuatio praevenire». La acusación criminal
propiamente dicha se define, la delación de algún crímen hecjha al juez competente para la vindicta pública. A este fin se requiere
ante todo que el delito sea público y grave, pues según el derecho romano los delitos leves se juzgan de plano. También es menester
que el motivo de la acusación sea para la vindicta pública, porque si fuere por algún interés particular no sería acusación criminal
sino acción civil...la acusación debe hacerse legítimamente, ó sea según las condiciones señaladas por la ley, que puedemn reducirse
á dos.
La una es que se haga in scriptis y en debida forma, expresando el nombre del juez ante el cual se hace la acusación, para saber si es
ó no competente; el nombre del acusador y del acusado, á fin de saber si tienen capacidad para ello; la clase del delito; el lugar
donde se cometió, el mes y año; u el día en que se presenta la acusación...L. Libellorum, 3 Digest. de Accusation. La otra condición es
que en el escrito se ponga lo que el derecho llama inscriptio, que consiste en que el acusador se obligue á sufrir la pena de talión, ó
sea, á probar el crimen delatado, y caso de no probarlo sufrir igual pena que se impondría al reo probando el delito. Se estableció
esto para reprimir la temeridad de los acusadores, á fin de que no se presentasen fácilmente á acusar. Añade O’CALLAGHAN, p.226-
7, que «el derecho romano suprimió después la formalidad de la isncripción; y la pena del talión fue abolida por costumbre, para no
retraer á los que deseasen hacer la acusación, temiendo el peligro del castigo que se les impondría si no probaban el delito, y porque
el juez ya tenia el medio de proceder ex officio si el acusador era deficiente en la prueba...».
165
VILLADIEGO VASCUÑANA Y MONTOYA, Alonso de, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias , y Tribunales de Corte , y otros ordinarios del Reyno..., Madrid, 1729, cap.III, p.58.
166
En el difundidísimo Manual de los Inquisidores de Nicolau EYMERIC, escrito en el siglo XIV, cuya edición definitiva y anotada se
confió por la Iglesia de Roma a Francisco PEÑA en el siglo XVI (he manejado la reedición citada hecha en Barcelona en 1996), se
distinguen “Inicio público y solemne de los trabajos inquisitoriales (Sermón general, Orden de delación a leer durante el sermón
general) y “Encuesta y comienzo de los procesos” (por acusación, por denuncia y por encuesta –en la que procede diferenciar entre
la inquisitio generalis y la inquisitio specialis–) dice que «El proceso puede comenzar por acusación. En tal caso la acusación debe ir
precedida del registro. Puede comenzar por denuncia. En cuyo caso, la denuncia debe ir precedida de una exhortación caritativa.
Puede comenzar, finalmente, por encuesta, que debe ir precedida de una información clara. El inquisidor pregunta al delator si
quiere ser acusador en el proceso o si quiere limitarse a denunciar. Si el delator quiere ser acusador, el inquisidor le hará saber que
se halla sujeto a la ley del talión ...Hay que distinguir actualmente la encuesta general (inquisitio generalis) de la encuesta especial
(inquisitio specialis). Hay encuesta general cada vez que el inquisidor visita una provincia o región y promulga decretos de búsqueda
de herejes en general. La encuesta general no implica necesariamente que se haya señalado previamente un delito de herejía. La
La pesquisa, para Hevia Volaño (1609), «...quiere decir diligente inquisicion, que es vna legitima inuestigacion que haze
el juez de oficio para inquirir y saber los delictos que se cometen, y castigarlos. Lo qual por todas vias y manera deue
procurar, como se dize en vna ley de Partida»167. Tras distinguir la pesquisa general168 y la especial169 indica (§ 10,
n.5, pp.591-2) que «regularmente los juezes de officio pueden proceder en qualesquiera delictos que se cometieren
aunque dellos no preceda denunciacion ni acusacion, porque no queden sin castigo... salvo en el adulterio, sino es que el
marido lo consiente... Ni tampoco pueden proceder sobre injurias de palabras liuianas, sino es interuiniendo armas o
effusion de sangre, o a pedimento de parte, y aunque le aya sobre palabras liuianas, si ella se apartare, no lo pueden
hazer de officio, y lo mismo se entiende en las cinco palabras de injurias graues, aunque en ellas si la parte querellare:
aunque despues se aparte se puede proceder de officio...».
Tardif170 muestra un interesante aspecto del origen del proceso per inquisitionem, a mi entender esclarecedor de
algunos de sus extremos. Era frecuente, dice ese autor, que nadie quisiera ser acusador o denunciador. El rumor público
–fama–, indicaba sólo un hecho del que nadie podía o quería ofrecer prueba.
A fines del siglo XII, Inocencio III instituyó en esos casos de diffamatio la persecución ex officio que buscaba las pruebas a
través de la audiencia de testigos. Este era el proceso per inquisitionem que la legislación carolingia había admitido y
que a veces se denominaba aprisia, aprise en los siglos XII y XIII. Esta institución fue aprobada por el Concilio de Letrán
de 1215, extendiéndose rápidamente tal forma de proceder por «le midi de Francia», lo que se constata en la Ordenanza
de 1252 de Cahors y Beaucaire, en que se procedía contra los crímenes por vía de inquisitio, secundum jura et terre
consuetudinem171.

encuesta o inquisición especial es el derecho de proceder a la condena y al castigo de procesados difamados de herejía y designados
por su nombre. Esta inquisición implica que ha habido delito efectivo. Sin embargo, en el ámbito de la herejía es legítimo proceder a
una encuesta especial incluso cuando no ha habido delito.... En caso de proceso por encuesta, el inquisidor manda citar algunos
testigos de entre las personas buenas y honradas. A ellos corresponde testificar la existencia de rumores públicos...» (pp.135, 139 y
145) (en sus comentarios F. PEÑA dice que «actualmente ha caído en desuso la ley del talión. El motivo más frecuente alegado por
los doctores contra su aplicación es evidente: si se aplicara esta ley al acusador fallido, no se encontrarían delatores y, en
consecuencia, los delitos quedarían impunes... En nuestros días el papel del acusador corresponde a un funcionario llamado «fiscal»,
y él es quien asume la acusación» (p.137).
167
HEVIA VOLAÑO, Iuan de, Cvria Philippica (donde breve y comprehendioso se trata de los iuzyos, mayormente forenses,
Ecclesiasticos, y seculares, con lo sobre ellos hasta aora dispuesto por Derecho, resuelto por Doctores antiguos y modernos, y
practicable. Vtil para los profesores de entrambos Derechos y fueros, Iuezes, Abogados, Escribanos, Procuradores, Litigantes, y otras
personas), En Valladolid: Por Iuan Godínez de Millis, Año de 1609, III Parte, paragrapho 10, p.589.
168
«General se dice, inquiriendo generalmente de todos los delictos, sin particularizar ninguno, ni los nombres de los delinquentes
que sirue solo de preambulo para venir a la especial de ellos...La pesquisa general, en que se inquiere de todo: delictos sin
particularizar ninguno ni los nombres de los delinquentes, de derecho Real en el fuero secular, no se puede hazer sin mandato del
Principe... saluo en casos de blasfemos, amancebados, vsureros, adeuinos, agoreros, sorteros, y otros pecados publicos...» (HEVIA
VOLAÑO, op.,cit., I, § 10, núms.2 y 3, pp.589 y 590., siempre con cita de Leyes de Partidas y glosa de Gregorio Lopez). Para
VILLADIEGO VAsCUÑANA Y MONTOYA, A. de, Instrucción política y..., cit., pp.58-59, tras indicar que la pesquisa secreta es de
derecho del Reyno prohibida y no se puede hacer sin especial mandado del Rey, afirma que «...con todo ello, en ciertos delitos
contenidos en la ley Real, puede, y debe el Juez Ordinario de su oficio de justicia, sin especial comission del Rey, y hazer informacion,
y pesquisa general, y en estos, y en otros qualesquier delitos, precediendo infamia, ò fama publica, ò notoriedad, puede hazerla,
preguntando à los testigos solamente de los tales delitos publicos, y notorios, y no de los ocultos, y secretos. Y si de la tal pesquisa
pareciere alguno culpado, debe el Juez proceder contra èl por la especial, y castigarle; y en estas pesquisas generales puede el Juez
admitir qualesquier testigos, aunque sean de los prohibidos; porque la haze solo para instruirse, y no para castigar».
169
Entendiendo por ésta pesquisa especial «...quando se inquiere del delicto y delinquente particular, porque si el delicto en especial
se inquiere, y no de la persona sino en general, se dize especial quanto al delicto, y general quanto a la persona. Y si de la persona
especial se inquiere, y del delicto en general, se dize especial quanto a la persona, y general quanto al delicto... La pesquisa especial,
quando se inquiere del delicto, y delinquente particular, de que ya se tiene noticia por notoriedad, o declaracion de algun testigo, o
por denunciacion, o acusacion, permitida es hazerse. Y lo mismo siendo especial quanto al delinquente, con que no se pregunte de
nombre cierto, sino solo preguntando quien le cometio, hasta que algun testigo le nombre, que entonces bien se puede inquirir del,
pues ya la pesquisa general se transfirio en especial... Mas quando la pesquisa es especial quanto a la persona, y general quanto al
delicto, de derecho real en el fuero secular es prohibida, sino es en los casos expressos, como en visitas, o residencias, o contra
facinerosos, o hombres de mala vida y fama». (HEVIA VOLAÑO, cit, op.et loc.cits.)
170
TARDIF,A, La procédure civile et criminelle aux XIIIe et XIVe siècles ou procédure de transition, Réimpression de l’édition de Paris
1885, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1974, pp.144-145
171
Continúa diciendo TARDIF, op.,cit., p.146: Cuando el juez ha conocido la diffamatio, sea por declaraciones de personas «graves»,
sea tras una inquisitio paeparatoria, fija un plazo en el que podían presentarse las personas que quisieran perseguir al difamado via
En resumen, cabe indicar que el juez investigará ex officio todos los delitos salvo los que denominaríamos hoy
privados172 y, tratándose de delito de injurias graves, podrá el juez continuar de oficio aunque abandonare el injuriado.
El resultado de su instrucción constituye la base del pronunciamiento. Así lo afirma también Hevia Volaño: « Luego que
el juez tenga noticia del delicto, ora proceda de officio, ora a pedimento de parte. Lo primero, que ha de hazer es
aueriguar auerse cometido el delicto, yendo personalmente a ello, o estando ocupado embiando vn official suyo con el
escriuano que de fe del muerto o herido y de las heridas que tiene, y en que parte, o del delicto que se cometio,
assentandolo assi por escrito, porque este es el principal fundamento del juyzio...»173 «....Luego que conste del delicto,
y aueriguado que sea, el juez proceda a la aueriguacion del delinquente que le cometio, por sumaria informacion de
testigos, tomando primero su declaracion al herido o ofendido...»174.
Realistamente procede advertir que si la investigación venía atribuida a los jueces, en la práctica las averiguaciones eran
llevadas a efecto por los alguaciles, conocidos por su corrupción y prácticas abusivas175.
c) Se sacrifica la libertad del presunto reo acordando su prisión salvo en causas leves y si prestare fiador. «Recibida
la sumaria informacion, resultando della culpa contra los culpados, por qualquiera presumpcion, o prueua, aunque sea
por vn testigo menos idoneo, el juez procede luego a prision suya, y secuestro de sus bienes... sin ser necessario para
ello citacion suya, por el riesgo de la fuga: mas cessante culpa no se puede hazer ni prender, poque se infama al preso, y
se le puede pedir en residencia la injuria, y assi le ha de soltar luego sin costas...»176.
d) Si el juez de oficio, en teoría177, investiga el hecho punible y su autor, también busca los elementos probatorios
objetivos y subjetivos. La confesión aparece como uno de los medios esenciales para obtener la verdad llegándose a la
aplicación del tormento para obtenerla. Muy realistamente en un Fur de las Cortes de Monzón de 1564 se implantó la
prudente medida de no someter a juramento previo al reo a quien se pedía declaración, «ésta tendría en adelante el
mismo valor probatorio que si hubiese sido obtenida bajo juramento, pero el reo sería interrogado «lisament e sense
precehir jurament», con lo cual se evitaban los frecuentes perjurios...»178.

acusación. Si no se presentaba acusador, el juez podía optar entre la inquisitio y la purgatio canonica. Cuando optaba por el proceso
per inquisitionem, citaba de comparecencia al difamado comunicándole los extremos sobre los que se proponía dirigir la encuesta,
capitula inquisitionis, y le interrogaba sobre cada uno de ellos, a fin de determinar los hechos cuestionados sobre los que haría
recaer el examen de testigos. El reus o inculpado, no asistía a la declaración testifical, pero se le comunicaba le procès-verbal, sin
darle los nombvres de los declarantes, en los Tribunales eclesiásticos. Tras los alegatos («plaidoiries»), el juez dicta sentencia si las
pruebas son convincentes, o si el reus confiesa los hechos que se le imputan. (ad nullius condemnationem sine lucidis et apertir
probationibus, vel confessione propia processimus, nec dante Domino, procedemus). En la inquisitio cum promovente, el
promovens, llamado más tarde promotor o procurator, jugaba el papel del llamado accusateur public en una época más reciente.
Este promovens, que podía ser un particular, pero que a fines del siglo XIIIe deviene en oficial público, debía primero probar la
diffamatio. Admitida la diffamatio por el juez, competía aún al promovens reunir las pruebas del hecho imputado al reus,
cumpliendo así en cierto modo el papel del juez instructor. Los jueces eclesiásticos que no podían condenar a otras penas corporales
que la prisión, remitían en caso grave los culpables al brazo secular.
172
Excluyendo el adulterio que ha perdido su naturaleza penal en la mayoría de los modernos códigos occidentales.
173
Y sigue diciendo HEVIA VOLAÑO, en la op.,cit, n.8, p.593: «...respecto de que quando la ley se funda en alguna calidad, primero ha
de constar della... Y para en este caso ver las heridas se puede desenterrar, ver y abrir el muerto...» Con cita de Leyes de Partidas y
glosa de Antonio Gomez.
174
Las Decretales fueron determinantes de la escritura en el inquisitivo al imponer que toda actuación, incluso llevada a cabo por el
propio juez, debía ser documentada por otro sujeto (escribano, notario, actuario,etc) y llevada al juicio, teniendo asimismo que
cimentarse la sentencia en los documentos recogidos: «quod non est in actis non est in mundo».
175
Así DE LAS HERAS SANTOS, J.L., La Justicia penal de los Austrias en la Corona de Castilla, op.,cit., pp.160 y ss, quien enuncia
algunos de los desafueros que solían cometer tan corruptos sujetos.
176
Siempre con cita de leyes de Partidas y glosa de Antonio Gomez, agrega HEVIA VOLAÑO que sólo el juez tiene autoridad para
prender al culpado y nadie más goza de autoridad para ello, salvo que se trate de determinados delitos (falsificación de moneda,
raptos de vírgenes o religiosas, incendios, etc.), hipótesis en las que dentro de las 20 horas de su detención por cualquiera habrá de
ponérsele a disposición del juez. Tampoco los Alguaciles pueden detener al delincuente sin mandato del juez, salvo delitos in
fraganti, supuestos en los que habrán de presentarlo al juez antes de meterle en la cárcel, salvo que la detención fuere durante la
noche.
177
Recuérdese lo dicho de los Alguaciles quienes en la práctica realizaban las averiguaciones.
178
Cit. TOMAS Y VALIENTE, F., de, La tortura en España. Estudios Históricos, Barcelona, 1973, p.53
Se acude al tormento179 cuando resulten indicios contra el delincuente, tras oírsele, «...no auiendo plena prouança,
porque auiendola no se puede dar...»180

Precisamente el deber de averiguar la verdad (formal) que se le asigna al juez sometió al acusado a sus omnímodos
poderes colocándole en la situación de reo e impidiendo su consideración como sujeto procesal181. Empero tal
búsqueda de la verdad se veía obstaculizada por el régimen legal de prueba que imponía al juzgador reglas de obligada
observancia en la admisión y valoración de los medios probatorios, de tal modo que éste, en lugar de apreciar las
pruebas, se ceñía a su cómputo (probatio nulla, probatio plena182, semiplena probatio, tercios o cuartos de prueba,
etc.183).

179
TOMAS Y VALIENTE, op., cit., pp. 57 a 63, dice comentando a MATHEU jurista valenciano del siglo XVII, que «...el reo podía ser
torturado en tres supuestos: a) cuando se negase a contestar, y entonces se le infería... `non ad eruendam veritatem, sed habendam
certam responsionem´; b) cuando se le impone `pro eruenda veritatis criminis de quo est inquisitus´, esto es, cuando se trata de
verificar si los idicios de culpabilidad que hay contra él, en relación con el delito investigado, corresponden o no a su verdadera
culpa, la cual se considerará probada si el reo confiesa en el tormento, y ratifica luego su confesión... Y aquí viene lo más
interesante, pues Matheu asegura que esta forma de tortura (precisamente,...la fundamental, la inferida al reo indiciado con el fin
de averiguar su propia culpa) en Valencia casi no se usa: «Haec enim torturae species apud nos fere non est in usu». ¿Por qué?
Matheu lo explica con toda claridad.... afirma que esto es así, tanto porque se considera que la tortura, como ya dijo Ulpiano... es
una prueba extremadamente peligrosa (`valde periculosa probatio´...) como porque la experiencia enseña que la tortura, en Valencia
muy frecuentemente, no produce ningún resultado, es decir, no provoca la confesión del reo; hasta el punto de que (añadirá un
poco después), incluso las mujeres, que son de frágil naturaleza, se mantienen negativas en el tormento. Matheu aclara a qué se
debe este nulo resultado o efecto de la tortura y proporciona dos importantes razones legales al respecto. Una, el Fur 175 de las
Cortes de Monzón de 1585, según el cual los indicios contra el reo quedan purgados si éste permanece negativo en el tormento, de
manera que, con arreglo al precepto expreso de dicho Fur, `quasevol reo que sera estat tormentat, y haura passat , los torments
negant, no puixa esse apres condemnat en pena alguna, encara que extraordinaria...´. La segunda razón del poco éxito de la
tortura... estriba... en que otro de los Fur de 1585 prohibió que se innovasen los medios físicos de atormentar; los dos
únicos...admitidos eran el llamado `lo guant del Emperador´y el de colgar al reo con los brazos atados a la espalda y una piedra
sujeta a los pies; ahora bien, estos viejos y autorizados medios de atormentar eran, en opinión de Matheu, poco dolorosos, y esto,
unido al valor probatorio absolutorio del silencio, hacía que los reos los soportasen sin confesar... el tercer supuesto de tortura del
reo es precisamente éste: el del reo torturado `tamquam cadaver´...constituye (pues) parte de la condena, aunque pueda servir
como medio de prueba o de información –lo que fue muy discutido–. Y se impone por una de estas dos causas: o bien porque el reo
ya condenado a cualquier pena no capital está considerado como famoso delincuente y autor de otros delitos, en cuyo caso se le
interroga en el tormento acerca de esos otros crímenes, o bien, cuando se sabe que un reo ya condenado por un determinado delito
a pena capital, cometió tal delito con cómplice, en cuyo caso se le tortura para que hable acerca de dichos cómplices».
180
HEVIA VOLAÑO, cit., III, §16, p.675. si no hubiera «...plena prouança para condenar en la pena ordinaria del delicto, sino otra
menor suficiente para dar tormento, en caso y contra persona que se pueda dar... (expresamente, op.,cit., p. 675, resalta HEVIA
VOLAÑO, que ora proceda de oficio ora a pedimiento de parte, ora se pida por ella o no se pida, es menester que haya concluido la
causa porque antes de este tiempo no puede constar legítimamente de los meritos de la causa, por lo cual, y porque de los indicios
que resultan contra el delincuente, primero que se le de tormento, ha de ser oído sobre ello. Alonso de VILLADIEGO,op., cit., cap.III,
núms. 307 a 325, pp. 86 a 89, tras indicar que se ha de acudir al tormento cuando el delito no pueda averiguarse por otra vía, o
cuando está averiguado está «semiplene probado», que es con un testigo y otros adminículos o indicios como que deponga «de
vista de ojos sobre el mismo delito, y no basta que diga de las circunstancias de él, que para esto son menester dos testigos por lo
menos»; la fuga hecha despues de cometido el delito, con otros indicios es bastante indicio para tormento; y la confesión
extrajudicial hecha por el reo averiguada por dos testigos; y la enemistad, nacida de causa grave; y ver venir a uno con su espada
desnuda o sangrienta del lugar donde está el muerto o herido; y hallarse la cosa hurtada en poder de persona vil. Para dar tormento
al reo ha de preceder informacion y proceso ordinario, no pudiéndose imponer por sumaria información salvo por gravísimo delito.
No se puede dar tormento a las personas privilegiadas, como son el hijodalgo y el menor de catorce años y el viejo de 60, ni el
soldado que sirve al rey ni al Abogado, ni al Juez ni al Doctor ni al licenciado, ni a mujer preñada ni a otras muchas personas
señaladas en la ley de partidas. Antes de darle tormento se le ha de requerir que confiese o señale persona cierta que lo cometió. Y
si no confesó ni señaló persona cierta désele tormento y si confesó su delito en él y se ratificó en su confesión tras 24 horas se ha de
iterar el tormento. Habiendo confesado su delito y ratificado dicha confesión, o habiendo probanza bastante, el Juez le condena por
su sentencia definitiva, declarando la pena que se le ha de dar.
181
Así ha sido dramáticamente puesto de manifiesto por ZACHARIAE, H-A., Die Gebrechen und die reform des deutschen
Strafverfahrens, 1846, esp.pp.92 y 99 y ss.
182
ANTONII GOMEZII, Variarum resolutionum, Tomus tercerus (De delictis), Matriti, MDCCXCIV, en el cap.XII (De probatione
delictorum), n.3 (Quid sit plena & legitima probatio?), p.240, indica que «Alliud est plena & legitima probatio: & omissis alliis
e) Suelen esgrimirse el secreto y la escritura (quod non est in actis non est in mundo), junto a la la falta de
contradicción y de inmediación, como propias del inquisitivo. En verdad sería menester matizar tal afirmación. En la
medida en que las declaraciones se documentaban por el escribano en latín –en la mayoría de los casos, por tanto, en
lengua distinta de aquella en la que se había declarado–, el Tribunal que no hubiere asistido a la práctica de la prueba
habría de ajustarse a lo contenido en el acta. Si además el material determinante del fallo radicaba en el recogido
durante la instrucción, el contacto del juzgador con los elementos personales y reales se reducía al mínimo.
Con la doble instancia la inmediación resultaba severamente dañada en el proceso inquisitivo respecto del organo ad
quem, pero al menos teóricamente no parece que sufriera respecto del órgano a quo, según cabe inducir de las
numerosas prescripciones que advertían al juez que siempre que fuere factible realizara las actuaciones procesales
(«jurisdiciconales») por sí mismo.
No se distinguía juez investigador y sentenciador con lo que, admitida su falta de imparcialidad, en cambio no es
aceptable sostener indiferenciadamente la falta de inmediación. A este tenor nos dice Tomas de Torquemada en su
Recopilación del Oficio de la Santa Inquisicion: «Item que los inquisidores por si mesmos reciban y examinen los
tesstigos y que no cometan la examinacion dellos al notario ni a otra psona...»184; en igual sentido Hevia Volaño: «En
las causas criminales el juez ha de examinar los testigos por su persona, sin cometerlo al escriuano ni a otra alguna, assi
lo dize vna ley de la Recopilacion, tanto que si estuieren en ageno territorio, aunque en las causas leues se pueden
examinar por el juez del, requerido con su requisitoria: empero en las que puede venir pena de muerte, mutilacion de
mienbro, o destierro, no se puede hazer, sino que precisamente los ha de examinar el juez de la causa, y assi solo ha de
embiar requisitoria para que los embie ante el, y no para examinarlos, y essta requisitoria en qualquiera de esstos casos
se ha de cumplir, como conssta de una ley de Partida y su glosa de Gregorio Lopez»185; también Villadiego: «Y los
testigos... han de dezir ante el mismo Juez, porque es de mucha importancia, que el Juez vea el rostro al testigo,
especialmente en los casos graves, para que considere la forma, y manera, como deponen; y si se turban, ò dizen con
passion, ò muy pensado lo que dizen, y hazer que se escrivan en el processo las tales figuras de los tesstigos, para que
conste al Juez, al qual es arbitrario el discernir quanta fee les debe dàr. Y assi, no debe el Juez, sin gran causa, cometer el
examen de los tesstigos al Escrivano, en las causas criminales, graves, ò civiles, arduas... si no puesse por mucha
ocupacion y muchedumbre de negocios, ò por esstàr lexos los tesstigos, y no poder ir, ni embiar por ellos, ò por ser el
Juez tan grave persona, que no es razon que vara à ello...»186.
Es defendible por tanto que la inmediación estaba presente en los procesos penales inquisitivos, al menos en la primera
instancia y por regla general, si bien con frecuentes excepciones contempladas en los textos legales y en las obras
doctrinales: cuando los testigos fueren forasteros, fuere de voluntad de las partes, no pudieren venir los testigos,
cuando se tratare de delito por vía de excepción o cuando sean testigos de descargo del acusado, etc., etc.
f) Tratándose de pleito criminal «à pedimento de parte», ya nos habla VILLADIEGO de las dos maneras en que
«Hazese la acusacion.., la vna criminal, para castigo del delito, y la otra civil, para la condenacion del daño, è interesse,
que se ha de aplicar à la parte, y assi puede el acusador en la misma querella pedir criminalmente, que sea condenado el
reo en las penas que huviere lugar de derecho, y civilmente en los daños, interesses, y costas, que à su causa óe le hayan
seguido...»187.
g) En causa criminal de oficio, siempre que de la sumaria información resultare algun sujeto culpado, «...y no
aviendo parte que salga à la causa, y se querelle, se cria vn Fiscal, si no le ay, y se và procediendo hassta la sentencia
difinitiva...»188. En otro texto, también Villadiego Vascuñana mantiene: «Mas si dessistiò la parte despues de aver
començado à proceder en la causa el pesquisidor, y la causa es digna de casstigo, proceda en ella de su oficio, sin
nombrar Fiscal, que para las diligencias necessarias èl se es Fiscal, aunque el Juez Ordinario no lo es en las causas en que
procede de oficio, sino que ha de nombrar Fiscal; y essta es vna de las diferencias de pesquisa al Ordinario»189. En

diffinitionibus, dico, quod es perfecta cognitio facti vel delicti per modos à jure diffinitos. Et principaliter fit per confessionem partis,
vel per testes legitimos».
183
Vid.CAPPELLETTI,M., Procédure orale et procédure écrite, Milano, 1970, p. 49
184
TORQUEMADA, Tomas de, Recopilacion de las Instrucciones del oficio de la Santa Inquisición, Edición Príncipe, Granada 1537, xvij
185
HEVIA VOLAÑO, op.,cit., III, § 11, n.10, pp.594 y 595.
186
VILLADIEGO VASCUÑANA Y MONTOYA, cit., cap.III, núms.24 y 25, p.61.
187
VILLADIEGO VASCUÑANA Y MONTOYA, Alonso de, Instrucción política y..., cit., cap.III, núm.171, p.73
188
VILLADIEGO VASCUÑANA, op.,cit., cap.III, n.29, p.61
189
VILLADIEGO VASCUÑANA. Op.,cit., cap.III, n.33, p.62
Pleito de oficio de Justicia por vía de «denunciacion»190, «...y quando ay Fiscal, el Fiscal denuncia del delinquente, y
donde no le ay, le cria el Juez, y de ordinario no le aviendo, vn Alguacil haze la denunciacion; y pareciendo ante el Juez, y
Escrivano, pone su acusacion, y denunciacion por via de Auto,...»191. Tratándose de pleito criminal «a pedimento de
parte», y si muriere el acusador en primera o en segunda instancia, no está obligado el heredero a sostener la acusación
de modo que no siguiéndola, «...el Juez de oficio lo ha de hazer, criando Fiscal, con quien se hagan los autos...»192.
En otros países como en Francia, junto a la acusación directamente intentada por la víctima o por el acusador
especializado –el fiscal que surge precisamente en esta época– y a la incoación de oficio en hipótesis de flagrancia o
notoriedad de la infracción, los juristas de los siglos XIII y XIV admitían que el juez podía iniciar las actuaciones
precediendo denunciación.
Poco a poco esta denunciación se substituye por la acusación llegando a ser los riesgos tan grandes que el acusador
privado no llevaba el proceso libremente. Pronto la parte lesionada perdió incluso el derecho a citar a su adversario y
debióse contentar con una «plainte» al juez competente193.
Antes de concluir con estas brevísimas pinceladas del proceso inquisitivo he de advertir su abrumadora superioridad
técnica respecto del acusatorio que le precede; el gran desconocimiento que hay sobre él, acaso por las críticas de la
Ilustración centradas en el tormento194 195y en el abuso de la prisión provisional, y, finalmente, que algunos de sus
rasgos perviven en nuestro proceso vigente.
En esquema podría caracterizarse al inquisitivo por las notas siguientes:
a) juez profesional (jurista)196 con rechazo de cualquier participación lega en la tarea de juzgar, acorde con la
tendencial estatalización de la justicia.
b) La investigación por el juez constituye elemento determinante del enjuiciamiento, a veces de la acusación y, en
todo caso, de la sentencia. El juez pesquisidor instruye y resuelve o lo hace otro órgano pero con base en el material
recogido por aquél.
c) La escritura es imprescindible a fin de permitir la constancia de las actuaciones procesales, incluidas las del
mismo juez, y así su conocimiento por otro órgano distinto de aquél ante el que se desarrollaron como también,
decisivamente, para posibilitar la segunda instancia. La prevalencia de la escritura, con el uso primordial del latín,

190
VILLADIEGO VASCUÑANA, op.,cit., cap.III, n.149, p.71, alude a las hipótesis de algún delito público, del que puede denunciar o
acusar cualquier del pueblo, o en razón de algún oficio particular cuando el Fiel o Guarda denuncia alguna cosa que toca a su oficio
191
VILLADIEGO VASCUÑANA Y MONTOYA, Alonso de, Instrucción política y..., cit., cap.III, n.149, pp.71 y 72., continuando en esta
última pág: «diziendo, que esstando prohibido por leyes de esstos Reynos, que no se hiziesse tal cosa, P. lo avia hecho, y cometiò tal
delito, que le acusa, y pide, sea condenado en las penas que ha incurrido, y huviere lugar de derecho, y el Juez manda dàr
informacion del delito, y recibo, se dà mandamiento para prender al reo, y sequestrar sus bienes, si parece culpado, y preso, se le
toma ssu confession, y dà traslado de la culpa, y se recibe à prueba con todo cargo. Y el reo responde, y haze su descargo, y se
concluye, y sentencia».
192
VILLADIEGO VASCUÑANA..., cit., cap.III, n.280, p.75.
193
Se alude a la acción que conocemos como civil. Así. STEFANI/LEVASSEUR/ BOULOC,Procédure pénale, 17ª ed., Paris, 2000, p.53
194
Según EIMERIC, N., Manual de los inquisidores..., cit., El inquisidor y el obispo pueden someter a alguien a la cuestión de
tormento, “...con tal que lo decidan conjuntamente. No existen reglas concretas para determinar en qué caso puede procederse a
torturar. A falta de jurisprudencia específica, he aquí siete reglas orientativas: 1. Se tortura al acusado que vacila en las respuestas, y
unas veces afirma una cosa y otras lo contrario...2. El difamado, aunque en contra suya no haya más que un testigo, será torturado.
Efectivamente, un rumor público más un testimonio constituyen una media-prueba, lo que no sorprenderá a nadie que sepa que un
testimonio vale como indicio. ¿Qué se alega testis unus, testis nullus? Esto es válido para la condena, no para la presunción. Por lo
tanto basta con un solo testimonio de cargo. Sin embargo admito que un solo testimonio no tendría igual fuerza en un juicio civil. 3.
El difamado contra el que se ha logrado establecer uno o varios indicios graves...Bastan difamación más indicios...4. Se torturará al
que tenga en contra suya una sóla deposición en materia de herejía y contra el que existan además indicios vehementes o violentos.
5. Aquel contra quien pesen varios indicios vehementes o violentos, será torturado aunque no se cuente con ningún testigo de
cargo. 6. Con mayor motivo se torturará a quien, al igual que el anterior, tenga además en contra la deposición de un testigo. 7.
Aquel contra quien sólo exista difamación, un solo testigo, o un solo indicio no será torturado, pues cada una de estas condiciones
por sí sola no basta para justificar la tortura...” (pp.241-2)
195
Tormento no tan generalizado ni cruel como algunas técnicas, lamentablemente, utilizadas aún hoy día en los interrogatorios en
bastantes lugares.
196
Lo que no quiere decir que la Justicia fuere impartida por un órgano específico en exclusiva dedicado a tal actividad. La figura
acaso más típica de los Austria: el Corregidor, era un equivalente, al mismo tiempo, al juez de primera instancia, subdelegado del
gobierno, jefe de hacienda, etc. Si no era jurista tenía un asistente Letrado, Regente mayor, etc.
incomprensible para la mayoría ciudadana, y la tecnificación del procedimiento, auspician el secreto de las actuaciones
procesales hasta la sentencia, aunque con miras a la prevención general197, amén de la especial, se recurre a la
ejecución pública de las penas198. La escritura, como forma prevalente procesal, al favorecer escritos y contra-escritos y
recursos contra cualesquiera resoluciones, incluidas las interlocutorias, propicia la desconcentración199 y dilación del
proceso200.
d) La inmediación es recomendada por el legislador y la literatura aunque su vigencia se ve obstaculizada por la
práctica de comisionar al Escribano o a otros «interrogatores»; en todo caso la inmediación sería predicable sólo del juez
instructor que también decidiera.
e) La libertad del inculpado se sacrifica en la prisión que se acuerda como medida general.
f) En puridad conceptual, las fuentes de pruebas son introducidas a través de los medios probatorios antes del
plenario, recogiéndose por escrito, sin contradicción y en general en secreto.
El sistema de prueba legal201 imponía al juez rígidas reglas para admitir y ponderar la prueba, atendiendo a criterios
normativos: número (testis unus testis nullus; depositio duorum testium omni exceptione maiores), calidad de los

197
Téngase presente la distinción en la vigente doctrina alemana de la prevención general negativa y positiva. La negativa radicaría
en la intimidación de la colectividad, no reconociéndosele eficacia señalable considerando que la abstención del delito depende más
de la vigilancia policial y eficacia de su labor investigadora que de la ley y de las condenas judiciales, lo que parece lógico habida
cuenta que la comisión de un delito se lleva a cabo con la creencia en su impunidad. La prevención general positiva consiste en que
la ley penal y la Justicia han de provocar en el ciudadano una actitud afirmativa del orden jurídico. Según señala ROXIN, esto ocurre
de tres formas: por el efecto didáctico inherente a la aplicación pública de las leyes en el juicio y en la sentencia; por el efecto de
confianza cuando la sociedad comprueba que la ley se aplica, y, por el efecto de la satisfacción lograda por la comunidad al
comprobar que se ha suprimido la perturbación social provocada por el delito.
198
Tiene a este respecto interés el estudio de BERNALDO DE QUIROS, C., La picota. Crímenes y castigos en el país castellano en los
tiempos medios, Madrid, 1907, en el que estudia y reproduce los «rollos jurisdiccionales» –aún conservados en algunas poblaciones
de Castilla y León, acaso por ser de piedra y utilizarse durante muchísmo tiempo– ubicados en los lugares en que se llevaba a cabo la
ejecución pública de la pena.
199
Por algunos autores se habla por ello de la vigencia en el proceso inquisitivo del principio de eventualidad, cuyo objetivo sería
impedir la tardía aportación de alegaciones comprendidas en el ámbito esencial de la causa y no excluidas del tema fundamental del
proceso. Se buscaba así en el proceso común impedir la alteración de lo hecho constar en los autos mediante la desmembración del
procedimiento en una serie de estadios preclusivos, de tal modo que todos los pasos y actuaciones del anterior deberían haberse
realizado y terminado antes de pasar al estadio siguiente; no había posibilidad de volver atrás en plena marcha del proceso. Hoy día
cabría defender su aplicación en nuestro proceso aunque respecto de la defensa pero no de la acusación: Es evidente que se
provocaría la indefensión si se permitiera una extemporánea acusación o, si se quiere, afirmación de algún otro hecho punible o
circunstancia modificativa sin permitir al acusado un pleno ejercicio de su derecho de defensa. En cambio la aportación de cualquier
dato o elemento válido para acreditar más allá de toda duda razonable la inocencia del inculpado es de recibo en cualquier
momento del proceso hasta la sentencia; e incluso tras ella a tenor de la acción impugnativa autónoma en qué consiste la revisión
de sentencias firmes penales.
200
Así, CAPPELLETTI, M., Procédure orale et procédure écrite, op.,cit., p.44
201
Denominación que ya en el siglo XIX tuvo dos significados. El primero por el que se aludía al sometimiento de la actividad procesal
en que la práctica de la prueba consiste a un conjunto de reglas: órden de examen p.ej.de testigos, limitación del modo de prueba,
acotamiento de los interrogatorios presentados a los testigos para que no se use de artificios y el tiempo del tribunal se consuma
inutilmente, etc. Es decir, supone disciplinar esa actividad para que consiga persuadir de la verdad al tribunal. (sic. GLASSFORD, S.,
Los principios de la prueba y su aplicación a las pesquisas jurídicas, trad.de J.Mª Tenorio y Herrera, Madrid, 1842, esp.pp.129 y ss.).
El segundo sentido, acepción que es a la que nos referimos aquí y ahora y que es la que en general se entiende con el epígrafe
«prueba legal» puede verse asimismo en autores del siglo XIX como GENNARI, Teorie delle prove, Pavía, 1853, pp.12 y ss.; también
moduladamente en España en GOMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Tratado académico-forense de los procedimientos judiciales, 3ª
ed., T.III, Madrid, 1861, en las pp.191 y 192, quienes al referirse al «valor legal de las pruebas» indican que de conformidad con la
Regla 45 de la Ley provisional para la aplicación de las disposiciones del Código penal, «...en defecto de la prueba plena legal, la ley
admite para la imposición de penas si bien con atenuacion, la conviccion moral, si esta se funda en pruebas semiplenas que se
aproximen á la plena» (p.192); también ORTIZ DE ZUÑIGA, M., Práctica general forense, II, 4ª ed., Madrid 1861, alude a que «los
tribunales de justicia buscan mas en las pruebas judiciales la convicción moral que la conviccion legal, y satisfacen mas
cumplidamente su anhelo de acierto, su propia conciencia, cuando encuentran convencida su razon, cuando consiguen ver un hecho
con evidencia, aunque falten algunos ápices legales...»(p.540). Por FURNO, C., Teoría de la prueba legal, Madrid, 1954, p.7, se define
la prueba legal «como sistema de garantías formales para la certeza de las relaciones jurídicas...». FLORIAN, E., De las pruebas
penales, T.I, Bogotá-Colombia, 1990, pp.47-8, indica que «El sistema legal de pruebas puede manifestarse en un triple sentido, a
saber: ya sea limitando el objeto o los medios con los cuales ha de establecerse la prueba; ya sea fijando el respectivo
testigos (varón o hembra; noble o villano, seglar o eclesiástico, etc.), etc. El juez clasificaba las pruebas en nulas (a
repeler de plano), plenas (que le vinculaban) y semiplenas202 (en las que tenía que proceder su cómputo: tercios de
prueba, medias pruebas, cuartos de prueba, etc.) pudiendo con éstas condenar si llegare a una «convicción»203.
Empero, y de acuerdo con el papel a jugar por el juez en el proceso, éste, el juez, es el destinatario de la actividad
probatoria que en general venía atribuída a los diversos sujetos: acusadores y acusados. Tiene así sentido la máxima
probatio fit iudici, iudici fit probatio204.
Acusatorio formal o mixto
Consecuencia de la recepción afrancesada del proceso acusatorio de partes vigente en Inglaterra, la Europa continental
acogió el sistema denominado acusatorio formal o mixto consagrado en el «code d’instruction criminelle» de 1808. Las
Leyes revolucionarias francesas de 18 de enero y 16-29 de septiembre de 1791 sobre Procedimiento Penal que
introdujeron, entre otras novedades, el juicio público, oral, por jurados, y la libre valoración de la prueba. Constituyen
los antecedentes del código de instrucción criminal de 1808 que mantuvo significativas notas del inquisitivo. Sobresalían
de entre ellas la institución del Ministerio Público –al que se atribuye el monopolio de la acusación– y la pesquisa o
instrucción judicial, con las características del secreto, escritura, no confrontación; si bien la investigación así como la
persecución de los delitos, al igual que en el inquisitivo, es considerada una función pública, adquiere sin embargo un
significado totalmente diverso: ya no va ser la investigación sumarial acometida por el juez el fundamento de la decisión
final a dictar aún por el mismo órgano instructor sino que la pesquisa, conducida por un juez distinto del que
eventualmente ha de fallar la causa, sirve en exclusiva para fundar la acusación. Su funcional significado y valor en orden
a preparar el juicio oral supuso entender y regular el sumario como una etapa previa, ordenada a la práctica de las
diligencias conducentes a la averiguación y constatación de la perpetración del delito con todas sus circunstancias, de la
participación de los delincuentes (reos) y al aseguramiento de sus personas y de sus responsabilidades pecuniarias.
En España, la instrucción constará así básicamente de las actuaciones precisas para, siempre que fuere necesario en
secreto205 «... preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos» (art.299 LECrim).
A tal fin están reguladas para comprobar el delito y averiguar el delincuente, la inspección ocular dirigida a la recogida y
conservación de vestigios o pruebas materiales de su perpetración, describiendo todo lo que pudiere tener relación con
la existencia y naturaleza del hecho (arts. 326 y ss LECrim); en ausencia de huellas o vestigios recurrirá el juez a las
declaraciones de testigos o a otros medios de comprobación de la ejecución del delito y de sus circunstancias (arts. 331
LECrim); acerca del cuerpo del delito habrá de recoger el instructor en los primeros momentos las armas, instrumentos o
efectos de cualquiera clase relacionables con el delito y que se hallaren en el lugar de los hechos o en sus proximidades
o en poder del reo o de otra parte conocida, con descripción de las circunstancias en que se encontraren (arts. 334 y ss
LECrim); si la instrucción tuviere lugar por causa de muerte violenta, antes de proceder al enterramiento de la víctima o
tras su exhumación, se identificará el cadáver por medio de testigos o exponiéndolo al público, llevándose a cabo su

procedimiento; ya sea preestableciendo el valor de la prueba y la fuerza probatoria de ciertos hechos, al fijar previamente la
estimación que el juez debe hacer de ellos y el valor que deba atribuírles».
202
SALA, Juan, Ilustración del Derecho real de España, 2ª ed., T.II, Madrid, MDCCCXX, p.197, dice que «Como el Juez es el que recibe
las pruebas, y debe meditar su fuerza para acertar en la sentencia que debe dar, y todas no la tienen igual, nace de alli la famosa
division de pruebas en plenas y semiplenas. Se dice plena prueba aquella que hace tanta fuerza, que el Juez por ella sola queda
bastante instruido para dar la sentencia, y por el contrario semiplena la que por sí sola no instruye bastantemente al Juez para dar la
sentencia.
203
Al menos en la transición del sistema inquisitivo al acusatorio formal se ve en los citados textos españoles del XIX de GOMEZ DE
LA SERNA, ORTIZ DE ZUÑIGA, etc.
204
Adelanto que tal afirmación no es plenamente válida hoy día, en todo caso en el proceso continental, pues una cosa es que la
actividad de alegar e introducir en el proceso las diversas fuentes de prueba competa a acusadores y eventualmente a los acusados y
otra es que corresponda al juez ponderar más allá de toda duda razonable («beyond any reasonable doubt») tales fuentes de prueba
introducidas vía medios probatorios legalmente previstos. Sobre el concepto de prueba por mí defendido vid. PEDRAZ PENALVA, «La
práctica probatoria anticipada y la denominada prueba `preconstituída´», en La instrucción del sumario y las diligencias previas, en
Cuadernos de derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1998, pp.13 a 62.
205
La Exposición de Motivos LECrim de 1882 de la que fue autor Alonso Martínez dice: «Subsiste, pues, el secreto del sumario, pero
sólo en cuanto es necesario para impedir que desaparezcan las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a
comprobar su existencia y reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol de la contradicción durante
los solemnes debates del juicio oral y público».
autopsia para informar del origen del fallecimiento (arts. 340 y ss LECrim); cuando la instrucción se debiere a
envenamiento, lesiones, etc., procederá la asistencia de un facultativo (médico forense) sin perjuicio del que pudiere
designar el procesado, suministrando al juez los partes sanitarios en los períodos que se les señalen (arts. 350 y
concordantes); también se tomará declaración al imputado y a cualesquiera personas que tuvieren conocimiento del
hecho por el que se procede (arts. 395 y ss, 410 y ss); se acordarán los peritajes estimados judicialmente convenientes
(arts. 456 y ss).
También se acordará por el juez la medida cautelar personal (citación, detención, prisión provisional) que considere más
adecuada a los fines del sumario y del propio proceso penal (arts. 486 y ss), como también las medidas cautelares reales
(fianza, embargo) precisas para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias que pudieren declararse procedentes
(arts. 589 y ss LECrim).
En la búsqueda de los elementos requeridos para la preparación del juicio oral, y a fin de concretar el hecho punible y la
participación del autor, puede el instructor, si así lo estima conveniente, decretar diligencias como la de entrada y
registro domiciliarios (arts.595 y ss LECrim) o la intervención en las comunicaciones telefónicas, telegráficas y postales
(art.579 LECrim).
Llevada a cabo la práctica de todas las diligencias conducentes a lo previsto en el art. 299, y ocasionalmente procesado
el sujeto contra el que resultaren indicios racionales de criminalidad (art. 384 LECrim), se dará por concluso el sumario
con envío de lo actuado y de las piezas de convicción al Tribunal competente para el enjuiciamiento (art. 622 LECrim)206
206, dando con ello comienzo la denominada fase o período intermedio que tiene una triple finalidad: 1) confirmar la
conclusión del sumario o en su caso pedir su reapertura para la práctica de alguna/s otra/s diligencia/s (art. 631 LECrim);
2) solicitar el sobreseimiento provisional o definitivo de la causa (arts. 641 y 637 LECrim) o 3) mandar abrir el juicio oral
(arts. 645 LECrim) siempre que constare acusador y así se solicitare si no procede acordar el sobreseimiento por el
núm.2 del art. 637.
Una vez abierto el juicio oral se dará traslado de la causa a los acusadores y acusados para que evacuen los escritos de
calificaciones pidiendo, en su caso, la práctica en el juicio oral de los medios probatorios que consideraren pertinentes y
útiles y, tras la anticipación eventual de la práctica de alguna prueba, y sin perjuicio de resolver los artículos de previo
pronunciamiento en su caso planteados (arts. 666 LECrim), se llevará a cabo el enjuiciamiento de los hechos punibles
afirmados y de los sujetos designados, en el día y hora previamente señalados, bajo los principios de oralidad,
inmediación, concentración, contradicción, libre valoración de la prueba, igualdad de las partes207,
AQUÍ FALTA CONTENIDO DE LA PAGINA 99 A LA 121 DEL LIBRO ORIGINAL
ta, los límites emanados de innumerables dificultades provenientes de concretas actitudes y respuestas de las víctimas
en ocasiones determinadas socialmente 208275 , los límites construidos por la propia selectividad jurídico-penal y
procesal, los límites que suponen la “internacionalización” y/o “globalización” en y de concretas infracciones criminales,
etc., etc.; todos ellos me llevan ineludiblemente también a repeler cualquier uso del término verdad en sede procesal
penal.
A fin de no complicar más mi exposición omito las posiciones que sustituyen verdad por certeza 209276 y las que lo
hacen por la verosimilitud y/o probabilidad 210277. Concluyo este punto proclamando que el objetivo a conseguir es el
de lograr que el juez forme su convicción acerca de los afirmados hechos punibles y de la participación en ellos del
sujeto enjuiciado; el grado de convencimiento ha de ser suficiente como para que el juez estime su subsumibilidad en el

206
Compruébese que me estoy refiriendo al proceso penal de la LECrim de 1882 en su originaria redacción, prescindiendo de las
sucesivas y reiteradas adecuaciones y reformas, incluida la de 1988, que ha introducido los procesos abreviados, a las que
naturalmente no hago aquí y ahora referencia.
207
La inigualada e inigualable Exposición de Motivos de la LECrim de 1882 dice que con las calificaciones jurídicas provisionales de
acusación y defensa «...empieza realmente la contienda jurídica, y ya entonces sería indisculpable que la Ley no estableciera la
perfecta igualdad de condiciones entre el acusador y el acusado. Están enfrente uno de otro, el ciudadano y el Estado. Sagrada es,
sin duda, la causa de la sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el
208
275 Los malos tratos en el seno de la familia podía ser el caso más claro, pero también el de delitos sexuales como la violación
(véase la interesantísima obra de Heinrich BÖLL, El honor perdido de Katharina Blum).
209
276 Por todos SILVA MELERO, V., La prueba procesal, 2 tomos, Madrid, 1963., ELLERO, P., De la certidumbre en los juicios
criminales, 7ª ed., Madrid, 1980.
210
277 Vid. CALAMANDREI, P., «Verdad y verosimilitud en el proceso civil», en Estudios sobre el proceso civil, trad.Sentís
Melendo,III, Buenos Aires 1986., pp.317 y ss., WALTER, G., Libre apreciación de la prueba, op.,cit., pp.100 y ss.
supuesto fáctico normativo del que pueda extraerse la consecuencia jurídica. Acaso la fórmula anglosajona del «más allá
de toda duda razonable» (beyond any reasonable doubt») 211278 puede servir para acotar, en el caso concreto, la parte
fáctica de la sentencia que, con la justificación de la norma elegida, necesariamente han de explicitarse mediante su
respectiva y pertinente motivación en el cuerpo de la sentencia 212279.
V. 11. HACIA LA JUSTICIA PENAL DEL SIGLO XXI
Con el proceso criminal en el que ha desembocado el acusatorio formal, en países como Alemania, Italia y Portugal, con
sus variantes, básicamente se persigue:
a) Nuevas formas de criminalidad. Dar adecuada respuesta a la nueva legislación penal sustantiva para poder hacer
frente a las también nuevas formas de criminalidad 213280 organizada 214281 – en especial la terrorista–, delitos
económicos 215282, delitos-masa 216283, delitos cometidos a través de medios informáticos 217284, delitos de
corrupción 218285, etc.

211
278 Así MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en...cit., esp.pp.64.
212
279 Cfr.el nuevo CPPn en el que subsiste la pretensión de búsqueda de la verdad: arts.173.3 b), 175, 196, 213 IV, 273, etc.
213
280 Vid. El derecho penal ante las nuevas formas de delincuencia, Consejo general del Poder Judicial y Generalitat de Cataluña,
Barcelona 1993 (con estudios sobre los delitos contra el medio ambiente, manipulación genética, transmisión y prevención del sida,
etc.).
214
281 Vid. Eds.FERRÉ OLIVÉ/ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Huelva,
1999 (en el que se recogen trabajos, amén de de los editores, Figueiredo Dias, Muñoz Conde, Pazzo, Quintero Olivares, Roxin, etc.,
QUELLOZ, «Les actions internationales de lutte contre le criminalité organisée», en Revue de Science criminelle et droit penal
comparé, 1997, 4.
215
282 Vid. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, 1997.
216
283 vid. BAJO FERNANDEZ, «Delito masa», en Comentarios a la legislación penal, V, Madrid 1985., CASTIÑEIRA PALOU, «El delito
masa», en Homenaje a Antón Oneca, Salamanca, 1982, SANZ MORÁN, El concurso de delitos, Valladolid, 1983.
217
284 La bibliografía comienza a ser apabullante, pero a modo de introducción al tema podría servir la obra de CAMACHO, Luis, El
delito informático, Madrid, 1987; Delincuencia informática, Barcelona, 1992, coord. por MIR PUIG, S.; de la op.,cit., El derecho penal
ante las nuevas formas de delincuencia, los trabajos de Álvarez Cienfuegos («El fraude y la delincuencia informática) y de Barceló
García (El fraude y la delincuencia informática: un problema jurídico y ético); asimismo lo publicado en Madrid, 1999, por el
Ministerio de Justicia de España, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, IV-1999, bajo el título «Criminalidad
informática e internet» (Jornadas celebradas los días 5, 6 7 de julio de 1999), ponencias de Alzaga Fraguas, Parrondo Garcia
(Criminalidad informática e internet), Martin-Casallo (Delito informático), Fernandez García (Fraudes y otros delitos patrimoniales
relacionados con la informática e internet), Hdez Guerrero/Alvarez de los Ríos (Medios informáticos y proceso penal), Bayona Pérez
(Medios de investigación penal), etc. Con especial referencia al bien jurídico lesionado, vid. VELAZQUEZ BAUTISTA, R., Protección
jurídica de datos personales automatizados, Madrid, 1993., FERNANDEZ ESTEBAN, M.L., Nuevas teconologías, Internet y derechos
fundamentales, Madrid, 1998., GALINDO, F., Derecho e informática, Madrid, 1998., MORON LERMA, E., Internet y Derecho penal:
Hacking y otras conductas ilícitas en la red, Pamplona, 1999.
218
285 Hipótesis delictivas que, por ejemplo en Portugal, han provocado la promulgación, entre otras, de la Ley nº 36/94 de 29 de
setiembre sobre «Medidas de combate à corrupÇão e criminalidade económica e financeira»; en España, son destacables
consecuencias como la creación de una Fiscalía especializada Anticorrupción, y la instrucción y enjuiciamiento de tales crímenes por
determinados órganos jurisdiccionales (en España, respectivamente, el juez central de Instrucción y la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional); dichas infracciones, como es evidente, pueden revestir gran complejidad económica y financiera. En el espacio
de la Unión Europea se han suscrito los Convenios: de Bruselas de 26.7.1995 sobre la protección de los intereses financieros de las
Comunidades Europeas, fijando las condiciones mínimas de persecución eficaz; el primer protocolo, completando el convenio
anterior, de 27.9.1996 de Dublín, en el que se definen los comportamientos de corrupción activa y pasiva lesivos de los intereses de
la Unión Europea, y las nociones de funcionario nacional y funcionario comunitario, sujetos contra los que las persecuciones por
hechos constitutivos de corrupción o de fraude a los intereses financieros de la Unión Europea deben ser facilitados en el marco de
la Unión; el protocolo de Bruxelas de 29.1.1996 atinente a la interpretación a título prejudicial por el TJCE de la Convención relativa a
la protección de los intereses financieros de la Unión Europea; el convenio de Bruselas de 26.5.1997, atañente a la lucha contra la
corrupción fuera incluso del ámbito específico de la protección de los intereses financieros de la Unión Europea; el segundo
protocolo al Convenio firmado el 26.7.1995 sobre la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, hecho en Bruselas
el 19.6.19997, concerniente a la responsabilidad de las personas jurídicas, blanqueo de dinero y entradas y registros judiciales;
finalmente, el Convenio de París de 17.12.1997, en el marco de la OCDE, con vistas a luchar contra la corrupción de de agentes
públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Fruto de estos Instrumentos internacionales es, por ej., el
«Projet de loi modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif a la lutte contre la corruption»; pero también otras
normas correlativas en los diversos Estados de la Unión Europea.
b) Necesidad de un nuevo enjuiciamiento. Instaurar un enjuiciamiento sin fisuras que tutele los derechos y
libertades fundamentales del acusado. Con independencia de la naturaleza del crimen perseguido, de quién haya sido
ofendido o perjudicado por él, y del sentido y reacción social provocada, es rechazable el recurso a medios como la
tortura en cualesquiera de sus modalidades o variantes (arts. 5 DUDH, 7 PIDCP, 5.2 CADH, DPPTTPCID 219286, CEPTPTID
220287, CDHLFCEI 221288, CIPST 222289, art.4 CDFUE 223290), pero lo mismo es predicable de cualesquiera técnica o
método, aún con la autorización del interesado, apto para influir en la libre volición del sujeto o de alterar la capacidad
de evocar o ponderar la transcendencia de los hechos (narcoanálisis, sofronización o hipnosis, detector de mentiras,
etc.).
Las normas sobre la prueba prohibida e ilicitud de la prueba vetan la búsqueda, la adquisición y el uso de toda fuente
probatoria obtenida con desconocimiento de los derechos fundamentales integrantes del debido proceso. Otrosí no
cabe condenar si no se ha desvirtuado la presunción de inocencia (arts. 11.1 DUDH, 14.2 PIDCP, 8.2 CADH, 6.1 III
CDHLFCEI, 46 CDFUE) mediante la regular introducción en el plenario, a través de los medios probatorios legalmente
existentes (con plena observancia de la publicidad, oralidad, contradicción, inmediación), de elementos incriminatorios
de cargo bastantes 224291. En todo caso la expresión «bastantes» ha de entenderse como participio activo de «bastar»
en su acepción de «ser suficiente y proporcionada para alguna cosa», como indica el Diccionario de la Real Academia de
la lengua, y no como adverbio de cantidad 225292; comporta de este modo exigencias cualitativas y no cuantitativas
(cual
regía en el inquisitivo con la vigencia de la prueba legal), expresando que los resultados de la actividad probatoria
posibiliten racionalmente inferir la producción del hecho punible y la participación comisiva del imputado 226293.
c) La protección de los derechos de la víctima 227294: La denominada victimología nos indica que la Justicia penal,
y aún la sociedad 228295, obstaculizan la intervención procesal de la víctima del delito 229296 y llegan a inflingirle

219
286 Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes, Aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en sesión de 9.12.1975.
220
287 Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, adoptado por el
Parlamento Europeo en Estrasburgo con fecha 26 de noviembre de 1987. Ratificado por España en 2.5.1989 entrando en vigor el
1.9.1989.
221
288 Art.3 de la Convención de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de la Comunidad de Estados Independientes,
hecha en Minsk el 26 de mayo de 1995
222
289 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por la Asamblea general de la Organización de
Estados Americanos (OEA), adoptada el 9.12.1995
223
290 La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe en su art. 4 la tortura y los tratos inhumanos o
degradantes.
224
291 El lector podrá percatarse de que estoy aludiendo a la distinción, íntimamente vinculada a la presunción de inocencia, entre
prueba ilícita (en todo caso la que implica violación de derechos fundamentales, y según una orientación reciente, en general de
derechos constitucionales) y la irregular (en la que son infringidas normas procesales ordinarias referentes a la práctica del medio
probatorio). La ilícita es inexistente y su ilicitud afecta a cualesquiera otras diligencias probatorias conexas o vinculadas ya directa ya
indirectamente: la entrada y registro domiciliarios sin autorización judicial o sin el consentimiento del titular (así STS de 22.2.2000
Sala de lo penal, ponente Jimenez Villarejo, dice «....la prueba obtenida durante la fase de instrucción está incuestionablemente
contaminada por la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro. Ahora bien, los efectos anulatorios no se extienden a
aquellas pruebas obtenidas con absoluta desconexión, natural y jurídica, de las que aparecen viciadas, por haber sido producidas
con espontaneidad y al margen de los condicionamientos anteriores»). La prueba llevada a cabo con infracción sólo de norma
procesal (prueba irregular) respecto de la cual se ha mantenido, a mi juicio erróneamente (así también MIRANDA ESTRAMPES, M, El
concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, 1999, esp.pp.67 y ss), que, aún siendo nula, no afecta a la
validez de las que se deriven de aquélla, reconduciéndose en todo caso al régimen de nulidades de los actos procesales
condicionándose su nulidad al acreditamiento de efectiva producción de indefensión. Es advertible ya lo inaceptable de la
orientación doctrinal y jurisprudencial que proclama tal diversidad de régimen y eficacia, en este último aspecto: eficacia expansiva
o contractiva (según se trate de ilicitud o de irregularidad) y ello por su íntima conexión –de la prueba irregular como de la ilícita–
con la presunción de inocencia y a su través con el debido proceso.
225
292 Segunda acepción en el mencionado Diccionario
226
293 Más ampliamente, MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, cit. esp.pp.176 y sigs.
227
294 A este respecto vid. LANDROVE DÍAZ, G, Victimología, Valencia, 1990, asimismo los trabajos de GARCIA-PABLOS, SILVA,
SCHNEIDER, etc, en Libro homenaje al prof. Antonio Beristain, Valencia, 1990, Victimología, comp. BERISTAIN/DE LA CUESTA, San
Sebastián, 1990., Victims and Criminal Justice, ed. por G.KAISER/H.KURY/H.-J. ALBRECHT, con la asistencia de H.Arnold, Freiburg i.
Br., 1991, passim., La victimología, con trabajos de SILVA SANCHEZ, MARTINEZ ARRIETA, GARCIA-PABLOS, etc., etc, en Cuadernos de
perjuicios adicionales a los derivados de la infracción padecida. De este modo a la «victimización primera» o
«experiencia personal del delito en el sujeto pasivo» 230297, se junta la denominada «victimización secundaria» que, en
determinadas conductas punibles, puede ser más grave que la «primaria», cual sucede en los delitos sexuales mediante
la estrategia de las defensas de corresponsabilizar cuando no de culpabilizar a la víctima. Encuentra su fuente inmediata
esta victimización secundaria, no en el delito padecido, sino «en el
contacto de la víctima con el sistema legal» 231298.
Integrante de la victimización secundaria es asimismo la frustración que padece la víctima, aún cuando resulte
condenado el autor de la lesión jurídica, al no lograr la satisfacción de su interés legítimo al resarcimiento del daño,
restitución de la cosa y/o indemnización de los perjuicios, dada la insolvencia inicial o procesalmente reforzada del reo o
la no previsión por el Estado de medios para hacer frente a las necesidades de la víctima.
La difícil reparación de los daños de la víctima se viene pretendiendo enmendar con una legislación singularmente
orientada a protegerla en caso de determinadas infracciones. Decisivo papel en esta normativa han desempeñado las
Recomendaciones de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, en particular el Convenio núm. 116 de 24 de
noviembre de 1983 sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos, que entró en vigor en 1988, así como la
Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros de 28 de junio de 1985, acerca
de la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal. De este modo, en los últimos años, se
han promulgado disposiciones «ad hoc» en países como Alemania («Opferschutzgesetz» de 18.12.1986 232299), Bélgica
300233, España, Estados Unidos de Norteamérica, Francia, Gran Bretaña, Italia 234301. Esta legislación está orientada,
bien a evitar –o al menos a disminuir– los daños ocasionables a la víctima en el proceso, bien a garantizar –o al menos
propiciar– que obtenga una indemnización con independencia de la eventual insolvencia del autor 235302; insolvencia
que se busca evitar o disminuir mediante la adopción de medidas cautelares reales o patrimoniales 236303.

Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1993., Singular relieve tiene a este respecto el Dictámen de la Comisión de Investigación
Parlamentaria de la Cámara de Representantes de Bélgica de 14 de abril de 1997, que en las Recomendaciones, sección primera,
defiende como prioridad el trato y asistencia a las víctimas del delito. Su traducción española ha sido publicada en la Revista del
Poder Judicial, 3ª época, num.49, 1998, pp.15 a 53, BERTOLINO, P.J. Proceso penal y servicio de la Justicia, La Plata, 1992, cap.II: La
situación de la víctima en el nuevo proceso penal argentino, pp.23 y ss., CAFFERATA NORES, J.I., Cuestiones actuales sobre el
proceso penal, B.Aires, 1997, esp. pp.179 y ss.etc., etc.
228
295 No me resisto a la cita de la expresiva novela de Heinrich BÖLL, El honor perdido de Katharina Blum, en el que se evidencia la
actitud crítica de la sociedad, lamentablemente aún no totalmente superada, en algunos delitos contra la libertad sexual.
229
296 Y no raras veces la mera transmisión de la notitia criminis, mediante la correspondiente denuncia.
230
297 Sic.GARCIA-PABLOS DE MOLINA, «El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del
daño. La denominada victimización terciaria (El penado como víctima del sistema legal)», en Victimología, Cuadernos de Derecho
Judicial, cit., pp.289 y ss, esp.p.312)
231
298 GARCIA-PABLOS, op.,cit., p.313.
232
299 También hay que tener en cuenta otras leyes como: Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer
Erscheininungs formen derorganisierten Kiminalität de 15.7.1992, Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO und anderer Gesetze
(Verbrechensbekämpfungsgesetz) de 28.10.1994.
233
300 Sobre Bélgica téngase presente el Dictamen de la Comisión de Investigación Parlamentaria de la Cámara de Representantes
de 14.4.1997, cit.
234
301 Sobre tal legislación vid. ampliamente SCHÜNEMANN, «Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege», en NStZ,
1986, pp.193 y ss., SILVA SANCHEZ, Victimología, Comp.BERISTAIN/DE LA CUESTA, cit., pp. 79 a 81.
235
302 SILVA SANCHEZ, J-M., «La consideración del comportamiento de la víctima en la teoría jurídica del delito. Observaciones
doctrinales y jurisprudenciales sobre la `victimo-dogmática´», en La victimología, Cuadernos de Derecho Judicial, cit., pp. 16-17
236
303 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Madrid, 1985, esp.pp.93 y ss.,
también ARANGÜENA FANEGO, C., Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español, Barcelona, 1991. El
riesgo de insolvencia ha sido desde siempre presupuesto para la adopción de medidas cautelares reales. Ya AZEVEDO, A., Comentarii
juris civilis in Hispaniae regias costitutiones, Tomus secundus, Lugduni, MDCCCVII, en cuyo Lib.IV, Tít.II (bajo el epígrafe De los
secrestos, y embargos»), al folio 278 vto, n.1 y folio 279, habla de que el secuestro se acordará en casos de sospecha de dilapidación.
En folio 278, núms.5 y 6, para que se haga el secuestro han de concurrir: 1) que conste el derecho del que pide el secuestro.2) debe
llamarse a la parte interesada porque afecta a sus cosas. 3) que exista sospecha por parte de uno... Añade AZEVEDO que el secuestro
también puede hacerse en días feriados, en honor de Dios, si hay «periculum in mora» y las cosas que han de ser secuestradas son
muebles.... Más recientemente CALAMANDREI, P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936,
tras decir que constituye el «periculum in mora» un presupuesto para la adopción de medidas cautelares , lo define en las pp.18-19
como el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso, por la lentitud del proceso, de la resolución definitiva.
Singular interés como vía de tutela a la víctima tiene el recurso a la mediación, en determinados supuestos delictivos
(faltas, delitos imprudentes o culposos, patrimoniales entre particulares sin mediar violencia o intimidación y en los
sancionados con penas menos graves), prevista en los arts.56 y sigs del CPPn, enfocada como una manifestación,
desorbitada, del principio de oportunidad.
Centrado en el Ordenamiento español aludiré a la Ley 35/ 1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las
víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Dicha ley establece ayudas económicas en favor de las víctimas
directas e indirectas de delitos dolosos y violentos cometidos en España con el resultado de muerte o de lesiones
corporales graves o de daños graves en la salud física o mental 237304 (art.4). Tales ayudas se concederán tras la
sentencia firme y provisionalmente con anterioridad atendida la precaria situación económica en que la víctima se
encontrare. También en España, tratándose de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por personas integradas en
bandas o grupos armados, se reconoce a las víctimas el derecho a la indemnización de los daños físicos o psicofísicos
padecidos, como también a percibir cantidades determinadas en supuestos de secuestro, a la exención de tasas
académicas, etc. (L.32/ 1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, Reglamento de
17.12.1999)238.
Pero también la victimología alude a las hipótesis en que el sujeto pasivo no es víctima casual sino fruto de cierta
interacción con el autor del delito, de modo que le atañe una cierta corresponsabilidad. Desde esta dimensión de la

Agrega el profesor italiano que es la imposibilidad práctica de acelerar el pronunciamiento de la resolución definitiva lo que hace
surgir el interés en la adopción de la medida cautelar, siendo la mora de esta resolución final, considerada en sí misma como posible
causa de ulterior daño, la que se procede a neutralizar preventivamente con la medida cautelar que anticipa provisionalmente los
efectos de la resolución definitiva; tal mora, indispensable para el cumplimiento necesario del «iter» ordinario procesal, puede llegar
a hacer prácticamente ineficaz la resolución definitiva que de ese modo llegará tarde. Lo que dice CALAMANDREI está enlazado con
el trascurso del necesario tiempo previsto para la sustanciación del proceso, lo que es distinto, sobrepasando el «periculum in
mora», a que el proceso, p.ej., se difiera maliciosa o negligentemente, etc., hipótesis constitutivas del desconocimiento del derecho
al proceso en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas.
CALAMANDREI distingue entre el peligro de infructuosidad que conlleva la exigencia de conservar los bienes necesarios para hacer
eficaz («fructuosa») el cumplimiento de la resolución condenatoria, y el peligro de retraso que da lugar a la situación de necesidad
del solicitante. En este último sentido alude a que una ejecución forzosa diferida (abono tras mucho tiempo de la reparación a que
fue condenado el delincuente) podría llegar a ser subjetivamente inútil, así como una ejecución forzosa, aún intentada
inmediatamente tras la condena, puede llegar a ser infructuosa por la falta de bienes del responsable. Expresivas de la ineficacia del
retraso han sido la práctica totalidad de las sentencias del TEDH condenatorias de Francia a favor de los hemofílicos contagiados con
el SIDA vía transfusiones de sangre; bastantes de estas sentencias recayeron cuando ya habían fallecido los reclamantes (SSTEDH
28.10.1994 Demai c.Francia, 22.4.1998 Pailot.contra Francia, y de igual fecha Richard c.Francia; 29.4.1998 casos Henra c.Francia y
Leterme c.Francia).
237
304 El art.3 de esta L. 35/1995 niega las ayudas o reduce su importe si con su comportamiento el beneficiario hubiere contribuído
directa o indirectamente a la comisión del delito o al agravamiento de sus perjuicios, y atendidas sus relaciones con el autor del
delito o su pertenencia a una organización dedicada a las acciones delictivas violentas. Aún en estas hipótesis si hubiere fallecido el
beneficiario directo, podrán acogerse a las ayudas los beneficiarios a título de víctimas indirectas si quedaran en situación de
desamparo económico.
238
305 En España, por obra de la Ley 32/1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo (LSVT) y su Reglamento
de ejecución aprobado por Real Decreto de 17.12.1999 (corrección de errores BOE 22.1.2000), se reconoce a las víctimas, y en su
caso a sus familiares (arts.3 LSVT y 11RLSVT), el derecho a percibir una indemnización por los daños físicos o psicofísicos que
sufrieron por actos de terrorismo o hechos perpetrados (desde 1968 hasta ahora) por persona o personas integradas en bandas o
grupos armados o que actuaren con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana. No se indemnizarán los daños
materiales ni los morales padecidos, aún cuando hubieran sido reconocidos en sentencia firme (arts.2.2. y 6 LSVT y 2 RLSVT). El
Estado asume la acción de responsabilidad civil, cuya obligación deviene y recae en los autores y responsables civiles de los hechos,
esté o no reconocida en sentencia, por un principio de solidaridad, que no de responsabilidad subsidiaria ni de otra clase (arts. 2.3
LSVT y 1.3 RLSVT), subrogándose el Estado en las posibles acciones presentes o futuras que pudiera tener el beneficiario de estas
indemnizaciones, como requisito imprescindible para adquirir el derecho a las mismas (arts. 8 LSVT y 9 RLSVT). También se reconoce
el derecho a indemnización de las víctimas de secuestros (arts. 6.4 LSVT y 25 RLSVT), como consecuencia de acciones comprendidas
en el ámbito de esta legislación, exigiéndose alguna condición para su libertad. Asimismo se prevén ayudas a las víctimas para
financiar tratamientos médicos, prótesis e intervenciones quirúrgicas no cubiertas por sistema público o privado de aseguramiento o
por el régimen estatal o autonómico de ayudas (arts. 7.2 y 26 RLSVT). Se les concede otrosí la exención de tasas académicas en los
centros oficiales de estudios de todos los niveles de enseñanza a las víctimas de los actos terroristas asi como a sus cónyuges y sus
hijos (art.7.1 LSVT).
victimología, algunos autores se inclinan por introducir «una perspectiva victimológica en la dogmática penal
(Viktimodogmatik, viktimologischer Ansatz)»239.
Citaré de pasada, por tener menos interés para el tema aquí y ahora pese a su intrínseca importancia 240307, la que
Garcia-Pablos denomina «victimización terciaria» 241308. Con ella alude a la que «sufre el delincuente, o para ser más
precisos, a la victimización por el sistema legal del victimario mismo, si bien en una acepción lata, y por extensión, se
aplica también dicho término a situaciones patológicas del funcionamiento del sistema legal, en sus diversos ámbitos
(normativo, policial, jurisdiccional, penitenciario), que ocasiona graves perjuicios, irreparables a menudo, al ciudadano,
vgr.errores judiciales, prisión provisional injustificada, etc.» 242309
Dicha victimización terciaria, sería reconducible procesalmente y de modo prevalente, a dos rúbricas importantes:
funcionamiento anormal de la Justicia y error judicial, ambas subsumibles en preceptos constitucionales como el 121 de
la Carta Magna española. Convenios Internacionales como el PIDCP (art.9.5) y el CEDH (art.5.5) prevén reparaciones
económicas a favor de los ilegalmente detenidos o presos, sin distinguir su causa: error judicial o funcionamiento
anormal, mientras que la CADH restringe el derecho a indemnización a las hipótesis de error judicial y la CDHLFCEI, en su
art.5 párrafo último, alude al derecho a reparación del perjuicio en caso de detención ilegal.
Recordemos que el error judicial implica «...falso conocimiento de una cosa: alliud pro allio putare. Se diferencia de la
‘ignorancia´ en que ésta significa el desconocimiento total de la cosa...el error es un estado positivo, pero equivocado
...es una ignorancia parcial o accidental... Es un mal juicio humano y, por tanto, sólo puede existir cuando el
entendimiento juzga. Asi pues sólo el juicio puede ser atacado o estar viciado por el error» 243310. El funcionamiento
anormal de la Justicia es fruto de una acción u omisión dolosa, culposa o negligente del juzgador, Estado-legislador,
Administración en su caso, etc. 244311.

239
306 Así SILVA SANCHEZ, J-Mª., «La consideración del comportamiento de la víctima..., cit., p.17. «Victimodogmática» que ha sido
definida por el propio SILVA SANCHEZ, J-M., «La victimodogmática en el derecho extranjero», en Victimología, dir.BERISTAIN, Uni.del
País Vasco, 1990, esp.p.105 y ss., como la «dogmática orientada al comportamiento de la víctima y que dice partir de la constatación
victimológica relativa a la existencia de ciertas víctimas que, ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la
producción del hecho delictivo y pueden calificarse, en mayor o menor medida, de corresponsables del mismo».
240
307 Podría llegar a entenderse como el mayor logro de la prevención especial la introyección del reproche social que expresa la
condena, aún satisfactorio de la necesidad que el delincuente siente de ser castigado. Aparte de que el delincuente por sentimiento
de culpa, compelido a la práctica criminal por la necesidad de ser castigado, es un delincuente neurótico (FIGUEIREDO DIAS/COSTA
ANDRADE, Criminologia. O homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra, 1992, p.199), en verdad el sistema penal, si
bien puede buscar que las penas y medidas de seguridad sirvan para que el reo logre reeducarse y reinsertarse socialmente, no es
por el contrario aceptable la artificial culpabilización, «estigmatización» o «victimización» (no matizo nada conscientemente) que
pudiere interiorizar el reo provocándole la percepción de sí mismo como una persona anormal y/o asocial lo que podría impulsarle a
vivir según tal imagen. Por algún autor se ha dicho que estaríamos ante la afirmación de que «el sistema penal crea al delincuente.
Pero esta vez en un nivel mucho más inquietante y grave: el de la interiorización, por la persona afectada, de la etiqueta legal y
social que se le ha puesto» (HULSMAN/ BERNAT, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Barcelona, 1984,
p.58.). A mi juicio son de inexcusable manejo para algunos aspectos de este punto los trabajos de FOUCAULT, M., Vigilar y castigar.
Nacimiento de la prisión, Madrid, 1978; La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, 1991; Un diálogo sobre el poder y otras
conversaciones, Madrid, 1984, etc.
241
308 Nos demuestra exhaustivamente su importancia RIVERA BEIRAS, I., La devaluación de los derechos fundamentales de los
recursos. La construcción jurídica de un ciudadano de segunda categoría, Barcelona, 1997, passim.
242
309 GARCIA PABLOS, op.,et loc.cits.
243
310 Sic. JIMENEZ ASENJO, E., «Error judicial», Voz en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, T.VIII, Barcelona, 1956, pp.680-681. La
bibliografía sobre el error judicial y la responsabilidad por el mismo es casi inabarcable, vid. FLORIOT, R., Los errorres judiciales,
Barcelona, 1969., ALMAGRO NOSETE, J., Responsabilidad judicial, Córdoba, 1984., SERRANO ALBERCA, J., «Comentario al art.121»,
en Comentarios a la Constitución, dir.Garrido Falla, Madrid, 1985., RUIZ VADILLO, E., «Artículo 121. El error judicial», en Comentarios
a las leyes políticas, Madrid, 1987., MONTERO AROCA, J., Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del poder
judicial, Madrid, 1988., GUZMAN FLUJA, V., El derecho de indemnización por el funcionamiento de la Administración de Justicia,
Valencia, 1994., HERNANDEZ/ AZPEITIA/ GAMAZO/ VILLAVIÑA/ GONZALEZ, El error judicial. Procedimiento para su declaración e
indemnización, Madrid, 1994., REYES MONTERREAL, J.M., Responsabilidad del Estado por error y anormal funcionamiento de la
Administración de Justicia, 2ª ed., Madrid, 1995., etc.
244
311 Vid.PEDRAZ PENALVA, E., «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», en La reforma de la Justicia penal. Estudios en
homenaje al prof. Klaus Tiedemann, coords.Gomez Colomer y González Cussac, Castellón de la La Plana, 1997, pp.383 y ss y en
esp.pp.400 y ss.
Retornando a la victimización secundaria apuntaré que, junto a las penas y medidas de seguridad, la dogmática penal
considera la reparación como la tercera consecuencia de la lesión penal del bien jurídicamente protegido 245312 . Se
facilita así el cumplimiento de los fines del Ordenamiento penal 246313 en cuanto que el resarcimiento del daño
producido por el delito, no sólo constituye una sanción penal específica, sino que, al estar dispuesto el autor a
subsanarlo según se determine, amén de completarse el elemento de la culpabilidad que fundamenta la pena, certifica
una actitud de rechazo del delito en su propio autor.
Las repercusiones de esta triple consecuencia jurídico-penal se manifiestan en muchos momentos e institutos
procesales. Sus efectos pueden llegar a permitir: la exención de punibilidad, que lo es de procedibilidad siempre que se
trate de determinadas infracciones (jugando al máximo con la oportunidad) 247314 ; la suspensión condicional de la
pena –si el condenado reparare en la medida en que pudiere el daño que ha provocado (§§56 b y 57 3 StGB alemán, 80 y
81 3ª cód.pen.español, 48 y 49.1 a) cód.pen. portugués)–; el archivo con aprobación del Tribunal competente de las
diligencias del Ministerio Fiscal –si el delito estuviere castigado con pena privativa de libertad no superior a un año y
estuviere dispuesto el imputado a reparar el daño causado, §153ª StPO alemana– y, al menos, disminuyendo la
victimización secundaria hasta hoy inherente al sistema de Justicia penal.
En primer lugar la tutela procesal de la víctima se lleva a cabo con el deber de acordar como primeras diligencias
(p.ej.art.13 LECrim española 248315 ) las necesarias a fin de «...proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo
(delito), a sus familiares o a otras personas pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a que se refiere el
art.544 bis de la presente Ley...». Entre las medidas a decretar se contemplan –con el fin de proteger a la víctima– la
prohibición cautelar al inculpado en determinados delitos de residir en un determinado lugar, barrio, municipio,
provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, así como la de acudir a determinados lugares, barrios,
municipios, provincias... o de aproximarse o comunicarse con la gradación que sea precisa a determinada persona... El
incumplimiento por el inculpado de la medida acordada por el órgano jurisdiccional podrá dar lugar a la adopción de una
nueva medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal. En la misma sentencia condenatoria el
Juez puede acordar, con una duración máxima de cinco años, una o varias de las siguientes prohibiciones: aproximación
a la víctima o a aquellos de sus familiares o personas que se indique judicialmente; comunicación con la víctima,
familiares u otras personas que determine el Juez; volver al lugar de comisión del delito o acudir al en que resida la
víctima o su familia, si fueren distintos 249316.
En segundo lugar tras la inmediata creación de esa barrera que impida al imputado –y eventualmente al condenado si se
declarare así en la sentencia– contactar de cualquier modo con su víctima, independientemente del objetivo que aquél
afirme perseguir, procesalmente se prescribe la obligación de instruir al perjudicado de sus derechos, lo que compete
tanto al juez como a cualquier otro poder y autoridad incluidos Ministerio Fiscal y policía. Entre los derechos que asisten

245
312 Vid. ROXIN,C., «La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones», en Jornadas sobre la «Reforma del Derecho penal
en Alemania», en Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1991, pp.19 y ss., del mismo «La posizione della vittima nell sistema penale», en
l’Indice penale, 1982.
246
313 Así en el Alternativentwurfs Wiedergutmachung de 1992 (Proyecto alternativo de la reparación).
247
314 De este modo en el Alternativentwurf Widergutmachung §4, I se propone sustituir pena por reparación: «Si el delincuente ha
reparado su hecho, prescindirá el Tribunal de la pena siempre que el castigo no sea indispensable para influir sobre el delincuente o
la comunidad» (ROXIN, C., «La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones», cit.,). El art. 55.4 CPPn prevé la suspensión
condicional de la persecución condicional, parcial o totalmente en caso de reparación o de que se garantice la reparación suficiente
del daño (arts. 63 II y 67 CPPn), y el 72.6 la extinción de la acción penal si se cumplen los acuerdos reparatorios).
248
315 Al art.13 LECrim, en la redacción anterior a la LO.14/1999 de 9 de junio, de modificación del Código Penal en materia de
protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consagra un apartado en PEDRAZ PENALVA, E.,
Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Madrid, 1985, pp.131 a 171, en las que adelanto lo que se ha
visto después confirmado en relación con la posibilidad de acordar medidas cautelares reales ya con las primeras diligencias de este
art.13.
249
316 Así, art. 57CP: Cuando se trate de delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad
moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el
patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o a al peligro que el delincuente represente,
pudiendo imponerse también dichas prohibiciones aunque con una duración máxima de seis meses cuando la infracción sea
calificada de falta.
a la víctima resalta el de constituirse en la causa como acusador (art. 109 LECrim y 51.3, 91 y 263 CPPn), a cuyo efecto
incumbirá a la autoridad judicial y en su caso al MF hacerle sabedor del mismo 250317.
Téngase presente que en algunos sistemas el perjudicado por el delito puede participar en el proceso en calidad de
acusador particular (así en España arts. 109 y 110 LECrim, también en Nicaragua arts. 34.10 III Cn, 51.3, 91, 226, 263
CPPn), en otros como acusador adhesivo («Nebenkläger» ) §§395 y ss StPO alemana, «Privatbeteiligte» austríaco,
«assistente» portugués (arts.68 y ss cód.proc.penal), así como deduciendo la pretensión civil de resarcimiento (§§ 403 y
ss StPO alemana, 108 y concordantes LECrim española, art.71 y ss CPPP, arts.2, 85 y ss CPPF), lo que comporta la
necesidad de que tenga previo conocimiento de aquellas diligencias a practicar en las que pueda intervenir en defensa
de sus intereses, con el consiguiente uso de los medios procesales adecuados para ello (solicitud/ propuesta de
peritajes, declaraciones testificales, inspecciones oculares/reconocimientos judiciales, petición de que se decreten
medidas cautelares personales y/o reales, notificación de resoluciones con miras a su impugnación si le ocasionaren o
pudieren producirle un gravamen) 251318 .
La instrucción de la víctima, a fin de poder participar en el proceso penal en calidad de acusador (particular, adhesivo,
etc.), conlleva el derecho al nombramiento de un letrado que le asista, designación a verificar por el mismo perjudicado
u ofendido por el delito, de oficio por el juez y, eventualmente, acudiendo a la asistencia jurídica gratuita en las hipótesis
de carencia de recursos económicos 252319.
Punto y aparte merece la necesidad de la denuncia previa como presupuesto procesal para la persecución de los
denominados delitos «semipúblicos o semiprivados», subsistente en algunos Estados tales como en España 253320, en
Francia con matices («plainte avec constitution de partie civile» –dirigida al juez instructor, art.85 CPPF– 254321),etc. En
este tipo de infracciones el deber de instruir al ofendido de su derecho a denunciar y de las consecuencias de no
hacerlo, en cuanto condicionante de la incoación del proceso 255322, incumbiría a la policía.
También se vela procesalmente por la víctima en la práctica de determinadas diligencias, como el reconocimiento en
rueda del presunto responsable del afirmado hecho punible (en el que se procura que el que identifica no sea visto por
el supuesto delincuente), admitiéndose en algunos países que se sustituya el reconocimiento personal y directo por su
identificación a través de fotografías y, en su caso, de grabaciones audiovisuales.
De manera singular se protege a la víctima en su declaración como testigo (arts.337 CPPF, 410 y concordantes LECrim)
256323, aunque se discute la posibilidad de declarar en tal calidad cuando se haya personado en la causa como partícipe
257324. Una de las medidas de amparo de la víctima-testigo es la general del CPE que sanciona en su art. 464.1
cualquier intento doloso de influir directa o indirectamente sobre los sujetos indicados en la ley –denunciante,
imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo– con vistas a determinar su actuación en el curso del
procedimiento 258325, ello con independencia de que el tono empleado sea moderado o soterrado 259326 siempre
que fuere susceptible de atemorizar al denunciante; eventualmente, si no concurrieran los elementos del tipo, cabría
incluso acudir a la falta de amenzas del art.620.3 CP.
La víctima cuando testifique tiene derecho, al igual que cualquier otra persona, a guardar silencio si temiere su
incriminación («nemo tenetur se detegere») (arts.198.2 CPPIt., § 55 StPO) (STEDH 3.6.1993 asunto K contra Austria

250
317 Lo lógico para poder intervenir en todas las actuaciones, es que tal ofrecimiento de acciones tenga lugar en la primera
comparecencia ante el juez (art.789.4 LECrim española) o en su caso ante el investigador fiscal.
251
318 En los arts. 81 y ss CPPn se prevé que una vez firme la sentencia penal, la víctima u ofendido podrá formular ante el juez que
dictó la sentencia penal, solicitud de restitución o, en su caso, de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.
252
319 La asistencia jurídica gratuita es literal resultado de la exigencia de la «igualdad de armas», por lo que, reuniendo las
condiciones previstas por la respectiva norma (en España la L.1/1996 de 10 de enero de asistencia jurídica gratuíta), deberá
reconocerse, no sólo al imputado, sino también a la víctima que pretenda personarse en la causa.
253
320 Vid.el exhaustivo trabajo de TORRES RUSSELL, N., La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, esp.sobre la denuncia
«necesaria», pp. 360 y ss.
254
321 Extensamente, STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procédure pénale, 17 ed. Paris, 2000, esp. §§302 y ss, pp.265 y ss.
255
322 Ver SOLE RIERA, J., La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, p.39
256
323 Vid. el trabajo colectivo de derecho comparado (dedicado a países como Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Italia, Holanda,
España y USA, Zeugenschutz durch Verkürzung oder Vorenthaltung von Angaben zur Person des Zeugen, Hrsg. Peter Hünerfeld,
Freiburg i.Br., 1992)
257
324 Así por la literatura alemana, SCHMIDT,E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und...cit., II, § 28 n.6.
258
325 STS.29.2.2000 Pon.Sánchez Melgar.
259
326 SSTS.12.2 y 8.10.1990
260327). Singular amparo se dispensa a la víctima-testigo atendiendo a la naturaleza del delito –contra la libertad
sexual, cometido en el seno de la familia, contra grupos organizados y terroristas, etc.–; a las circunstancias subjetivas
concurrentes (minoría de edad, disminuídos psíquicos, etc). En estos casos puede procederse a puerta cerrada y/o
adoptarse las precauciones ineludibles para la no percepción visual directa del testigo por el acusado, o llegarse incluso
a la ocultación de su identidad.
Así acontece en las hipótesis de protección de testigos previstas en Instrumentos Internacionales, arts.14.1 PIDCP, 6.1
CEDH, Resolución 827/1993 de 25 de mayo del Consejo de Seguridad de la ONU, que estableció el Estatuto de creación
del Tribunal Penal Internacional para el enjuiciamiento de los crímenes en Yugoslavia, en el libro 18, capítulo 224, §§
3521 a 3528 del Código de los Estados Unidos de Norteamérica (USC) 261328;
en el CPPIt y disposiciones como la L.15.3.1991 sobre «Nuove misure in materia di sequestri di persona a scopo di
estorsione e per la protezione di coloro che colaborano con la giustizia», en el Decreto legislativo de 29.3.1993 n.119
«Disciplina del cambiamento delle generalità per la protezione di coloro che collaborano con la giustizia» y en el Decreto
ministeriale de 24.11.1994 n.687 «Regolamento recante norme dirette ad individuare i criteri di formulazione dei
programma di protezione di coloro che collaborano con la giustizia e le relative modalità di attuazione»; en la alemana
StPO §68.1 y en la OrgkG (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der
organisierten Kriminalität») de 15.7.1992; en la española LO. 19/1994 de 23 de diciembre, de protección a testigos y
peritos en causas criminales completada por la LO 5/ 1999 de 13 de enero de modificación de la LECrim sobre
perfeccionamiento de la investigación relacionada con el tráfico ilícito de drogas y otras actividades ilícitas graves y con
la LO.14/ 1999 de 9 de junio de modificación del Código penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y
de la LECrim 262329 .
La víctima es protegida asimismo en los careos 263330 con el acusado (451 LECrim) impidiéndose su utilización
injustificada o victimizante asi como propiciando su acotamiento a los límites de la pertinencia y utilidad, es decir, a lo
que en el sistema anglosajon es conocido como «relevance» (en Gran Bretaña: «...evidence which makes the matter
which requiere proof more or less probable», Sentencia de la Court of Appeal británica, DPP v. Kilbourne (1973) AC 729,
y con matizaciones en los EEUU de Norteamérica).
d) Proporcionalidad. Según vengo reiterando desde el principio de este trabajo, la tutela de los derechos del imputado
no puede hacer caso omiso de la protección de los intereses generales democráticamente acogidos en la Ley 264331. Es
pues menester ponderar justificadamente la amplitud, duración y requisitos y/o régimen en que en el caso concreto es
constitucionalmente admisible la invasión judicial de la esfera jurídico-fundamental del individuo, máxime desde la
desmesura de la oportunidad propiciada por la pretendida búsqueda de la justicia material y las insuficiencias de la Ley.
La proporcionalidad, a la que me referiré especialmente más tarde, permitirá constatar si la violación del espacio jurídico
individual estaba justificada, era adecuada al fin perseguido, si la medida adoptada era asumible por el sujeto pasivo,
etc.

260
327 Aunque se llegó a un acuerdo entre el requirente y el Gobierno austríaco, éste fue condenado por cuanto K, acogiéndose al
derecho a no autoincriminarse, se negó a testificar contra los acusados de tráfico de drogas en razón de la existencia de otro proceso
contra él por también por tráfico de drogas. La sentencia aparece publicada en la serie A con el núm.255-B.
261
328 Chapter 224 –Protection of witnesses: Sec. § 3521 Witness relocation and protection. § 3522 Probationers and parolees. §
3523 Civil judgements. § 3524 Child custody arrangements. § 3525 Victims Compensation Fund. § 3526 Cooperation of other Federal
agencies and State governments; reimbursement of expenses. § 3527 Additional authority of Attorney General. § 3528 Definition.
262
329 No quiero concluir este apartado sin hacer mención de los malos tratos con especial incidencia en la mujer y menores en el
seno de la familia. La literatura es casi inabarcable, así como los ingentes esfuerzos, privados y en menor medida públicos, para
erradicar esta violencia. La respuesta social va desde el endurecimiento de las penas, hasta la creación de centros informativos y de
asistencia en Colegios de Abogados, Comisarías de Policía, asociaciones privadas –con singular relieve en Gran Bretaña, como sucede
con la denominada Victim support– o semipúblicas, especialización de los órganos de investigación y persecución de tales
infracciones, tratamiento psicosociopatológico de los infractores, apoyo económico, psicológico y profesional a las víctimas, etc., etc.
incluyendo medidas «preventivas» como la colocación de pulseras/alarma a las victimas para evitar futuras agresiones.
263
330 El careo es el acto consistente en la confrontación de las declaraciones de los testigos, de los acusados o entre aquéllos y
éstos, atendida la disparidad de su contenido, llevada a cabo ante la judicial presencia, en su caso, mediante la lectura de las mismas
y/o la puesta de manifiesto de sus contradicciones, a fin de lograr una mayor aproximación a la realidad de lo dicho desde las
mutuas reconvenciones que entre sí pudieren hacerse o hacérseles.
264
331 Aludo con el concepto «democrático» al procedimiento constitucionalmente establecido que ha permitido su formal
consagración legal. Sigo de este modo a HABERMAS, J., Faztizität und Geltung, 3ª Aufl., Frankfurt a.M., 1993. Hay trad. española de
Jimenez Redondo: Facticidad y validez, Madrid,1998.
e) Exigencias del debido proceso. La exquisita observancia de las exigencias del debido proceso (arts.11 DUDH, 10 y
11
DEDH, XXV y XXVI DADDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 8 CADH, 6.1 CDHLFCEI, 19 DPEDLF, 24.2 CE, 34 Cn), entre otras notas, y
según también veremos después con cierta atención, impone la intervención de un juez «independiente e imparcial», la
instrucción del imputado en el menor tiempo posible de los motivos de la acusación, concediéndole el tiempo y
condiciones precisas para preparar su defensa, pudiendo interrogar y hacer interrogar ante el juez a los testigos de cargo
y la comparecencia y declaración de los de descargo, siendo asistido eventualmente por intérprete; un juicio oral,
público, contradictorio –en especial en la formación de la prueba–, etc.
Particular importancia en la consecución del proceso equitativo o debido proceso tiene su normal desarrollo, es decir en
un plazo razonable (arts. 8 CADH, 6 CEDH, 19.2 DPEDLF, 6.1.I CDHLFCEI, 24.2 CE, 34.2 y 8 Cn), contra el que conspiran las
dilaciones indebidas, retrasos maliciosos, etc. La importancia del proceso en un plazo razonable se refleja en que su
incumplimiento ha sido constatado en las numerosísimas denuncias de su violación ante el TEDH por los firmantes del
CEDH y en las correspondientes sentencias condenatorias pronunciadas por ese órgano jurisdiccional 265332.
Examinados los propósitos antedichos, es decir: a) responder a la nueva legislación criminal material orientada a hacer
frente a nuevas formas de criminalidad; b) plasmar un enjuiciamiento que asegure en plenitud los derechos y libertades
fundamentales del acusado; c) tutelar los derechos de la víctima; d) reafirmar el juego del criterio de la proporcionalidad
máxime la progresiva expansión de la oportunidad en perjuicio de la legalidad; e) aunque en estrecho nexo con algunos
de los aspectos anteriores, exquisita observancia del debido proceso, puedo ya afirmar que a tales miras responde la
matizada implantación del nuevo proceso penal en Europa continental e Iberoamérica, caracterizado por las notas
siguientes:
1) Se pretende asentar plenamente el acusatorio y, como reflejo del anglosajón, se postula como un proceso de
partes propiciando la igualdad entre ellas y la plena vigencia del contradictorio (art.24.2 CE). Empero, cabe otra lectura,
cual es la de la plasmación procesal de la exigencia constitucional del debido proceso, que comporta: su
desenvolvimiento con contradicción de los sujetos, en condiciones de igualdad, ante un juez tercero e imparcial.
2) Se suprime el período inquisitivo que es sustituido por una investigación, dirigida por el Ministerio Fiscal –en
verdad llevada por la policía–, bajo el control del juez quien vela por el respeto de los derechos fundamentales del
inculpado los cuales sólo podrán ser desconocidos previa autorización judicial y con la intensidad y duración que en ella
se marque 266333 .

265
332 Para dar una pequeña idea del grado de incumplimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en lo que
sobresale con mucho Italia, y tomando en exclusiva los meses finales de 1999 y los primeros de 2000, cabe citar las siguientes
sentencias condenatorias del TEDH: Djaid c.Francia de 29.9.1999, Agga c.Grecia de 25.1.2000, Majaric c.Eslovenia de 8.2.2000, Gatto
c.Italia, Iuliano c.Itala, Rossi c.Italia, Ali c.Italia, Errigo c.Italia, Passadoro c.Italia, todas del 2.11.1999, Martinelli c.Italia de 11.1.2000,
Palmigiano c.Italia de 11.1.2000, Galloni c.Italia de 29.2.2000, Aggiato c.Italia de 29.2.2000 (en sede procesal civil se dictaron contra
Italia el 25.1.2000 las SS.Paderni, Petix, L.s.r.l, D’Onofrio, F., R., Battistelli, Scarano, Giorgio, M.- 40931/98-, Morese, Tarsia, S., Vinci,
Cecere, Binelis y Nanni, Manca, M. -40940/98, Glebe Visconti, Giannetti y De lisi, Salvatore y Gardin, Adamo, Siega y 7 más, Tripodi,
Abbate, Ronzulli, Nardone, Liddo y Batteta, Cappellaro; en 8.2.2000, asimismo en el proceso civil también fue condenada Italia en los
casos Delicata, Scuderi, Parisse, Ghezzi, Berrettari, Compomizzi, Raglione, Pio, Quinci, Chierici, Trotta; en 15.2.2000 en los casos
Rando, Guagenti, Italiano, Padalino, Vicari, Deschamps, Savona, Roselli (no.1), I.R. (Rocci)), etc., etc.
266
333 En esta línea van las “Propuestas para la Reforma de la Justicia, en lo referente al Orden Jurisdiccional penal», aprobadas por
el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en sesiones plenarias extraordinarias celebradas los días 18 y 19 de julio de 2000” ,
entre las que aparecen las siguientes: “47. (Instrucción de los Procesos Penales) La instrucción de los procesos penales ha de
atribuirse al Ministerio Fiscal. Para que el Ministerio Fiscal asuma la instrucción penal es condición imprescindible potenciar los
principios funcionales de legalidad e imparcialidad, la dotación de los medios personales y materiales necesarios, así como
configurar un nuevo estatuto del Fiscal General del Estado, en el que, partiendo de su designación conforme al sistema actual, se fije
un plazo legal de duración para su mandato, análogo al de la duración normal de una legislatura, con sometimiento a control
parlamentario y determinación precisa de las causas de su cese y del procedimiento a seguir en tal supuesto... 48. [Regulación
procesal de la instrucción]... se basará en los siguientes principios: 48.1. Las querellas, denuncias y, en general, toda comunicación
de hechos que presenten caracteres de delito deberán ser presentadas ante el Ministerio Fiscal, con eventual recurso ulterior ante el
Juez de Garantías en caso de inactividad del Ministerio Público. 48.2. Corresponde al Ministerio Fiscal dirigir la investigación penal y
practicar todas las diligencias tendentes a la averiguación de los hechos y a la constatación de los presupuestos de la acción penal.
No obstante, se posibilitará a los abogados de las partes que, con las necesarias cautelas, realicen determinadas actividades de
investigación, tales como entrevistas con testigos, visitas al lugar de los hechos, acceso a documentación o a material probatorio y a
organismos oficiales. 48.3.El imputado podrá tener acceso a las actuaciones, salvo los supuestos de secreto previstos en la ley, podrá
Con manifiesta influencia anglosajona se pretende por NICARAGUA en su nuevo CPPn la plena vigencia del “principio
acusatorio”, proclamando bajo esta rúbrica su Arto. 10: “Principio acusatorio: El ejercicio de la acción penal es distinto
del de la función jurisdiccional. En consecuencia, los jueces no podrán proceder a la investigación, persecución ni
acusación de ilícitos penales....”. El sistema asumido confiere la investigación directamente a la policía (arts.90 II, 113,
227 y ss, y art.10.2 y 3, 31 y 32 LOMP) que suministrá elementos al MP para formular acusación, sin perjuicio del control
judicial de los derechos fundamentales que pudieren verse desconocidos en el proceso (arts.166 y ss, 213, 214, 217, 219,
221, etc.). Advertiré que, afirmado en el art.246 CPPn con el que principia el Capítulo III rubricado “De las diligencias de
investigación que requieren autorización judicial”, que “Para efectuar actos de investigación que puedan afectar
derechos consagrados en la Constitución Política cuya limitación sea permitida por ella misma, se requerirá autorización
judicial debidamente motivada por cualquier Juez de Distrito de lo Penal con competencia por razón del territorio. Una
vez iniciado el proceso, es competente para otorgar la autorización, el juez de la causa”, en la misma norma el siguiente
párrafo reza: “En caso de urgencia se practicará el acto sin previa autorización, pero su validez quedará supeditada a la
convalidación del juez, la que será solicitada dentro de un plazo de veinticuatro horas” con lo que pudiere existir un
diverso criterio judicial y fiscal o policial de lo que es la urgencia, con el grave problema de la irrepetibilidad de la
diligencia (inspección e investigación corporales –arts.282 y 283 CPPn–, registro de vehículos, naves o aeronaves –
art.239 CPPn–, allanamiento de domicilios –art.241 CPPn, a sensu contrario–). ¿Si la discrepancia fuere con el MP, es
factible pensar en la bondad de la solución legal de poner en su conocimiento que se ha incurrido en delito en la práctica
del acto? Es posible que sea una solución acertada si el MP está organizado sin atisbos corporativistas.
3) En busca de la rápidez, simplicidad, menor coste, mayor eficacia de la Justicia penal, etc., se prevén modalidades
procesales aceleradas «sin teórica disminución de las garantías». Así cabe aludir a Alemania (Strafbefehlsantrag –§§ 407
y ss StPO–, Sicherungsverfahren -§§ 413 y ss StPO, Beschleunigtes Verfahren –§§417 y ss.StPO–), Italia (giudizio
direttissimo –arts.449 y ss–, giudizio inmediato –arts.453 y ss CPPIt.–), Portugal (sumario –arts. 381º y ss– y en especial
el sumarísimo –art.392º y ss.–), España (juicios abreviados y más aún el juicio rápido), etc., modalidades contempladas
para las hipótesis de flagrancia, delitos de bagatela, infracciones en que la «prueba aparezca evidente»- En ellas la
investigación o se suprime o es mínima y, partiendo de la falta de «necesidad» de trámites procesales, la rápidez se logra
de modo inmediato.
Entre las variadas repercusiones, aún jurídico-fundamentales de estos juicios acelerados, sobresale significativamente la
novedad de poder ser condenado sin ser previamente oído y vencido en juicio; esto es, el juicio en ausencia en delitos
de bagatela sancionados con pena no superior a 6 meses o de hasta un año (así en España, arts. 789.4 y 793.II LECrim
267334), aunque en la mayoría de los países se exige que al menos el imputado ausente esté representado y defendido
por Letrado y se regulan vías impugnativas cuanto menos calificables de «especiales», como la del recurso de anulación
contra las sentencias dictadas en ausencia del acusado (así en España art.797.2 LECrim 268335).
4) Se instaura un estricto sistema probatorio, inmediato reflejo constitucional del art.24.2 CE (y de los arts.14.1
PIDCP y

solicitar la práctica de todo tipo de diligencias encaminadas a desvirtuar los indicios existentes en su contra, con recurso ulterior
ante el Juez de Garantías, en caso de denegación de prueba anticipada o preconstituida, y podrá asimismo instar la conclusión o
archivo de las diligencias de investigación, una vez concluidos los plazos legales o el objeto de las mismas. 48.4. Finalizada la
investigación, el Ministerio Fiscal se pronunciará sobre la formalización o no de la acusación, con fijación ulterior por el órgano
judicial de la fase intermedia del contenido de la acusación que ha de servir de base para el enjuiciamiento. 48.5. Corresponde al
Juez de Garantías el control jurisdiccional de la instrucción y, en particular, la adopción de medidas limitativas de derechos
fundamentales, así como la decisión de las cuestiones que se susciten en relación con la práctica de prueba anticipada o
preconstituida, así como respecto del ejercicio de la acción penal, todo ello durante las fases de instrucción e intermedia».
No es este el momento para analizar estas líneas esbozadas por el CGPJ, que indudablemente suponen un avance siempre que la
reforma del MF se acometa con la debida profundidad. En cambio sí creo oportuno recordar la redundancia que significa hablar de
«juez de garantías», acaso empleada para describir su tarea. ¿Algún Juez no tiene como misión la tutela jurídico-fundamental? Acaso
esta terninología sea adecuada para su utilización en otros países en los que no basta hablar de constitucionalidad sino que es
menester agregar «garantismos»; a mi juicio ni lo necesitamos ni ojalá lleguemos a necesitarlo en España ni en el derecho
comparado; con rigor técnico-orgánico-procesal se hace uso de tal expresión, según puede comprobarse, por ejemplo, en las
normas de Portugal o Alemania.
267
334 Vid. GARBERÍ LLOBREGAT,J., La ausencia del acusado en el proceso penal, Madrid, 1992.
268
335 Si se hubieren quebrantado las normas y garantías procesales previstas en el art. 793.1.II LECrim.
6.1 CEDH) 269336, con rechazo de aquellas fuentes de prueba adquiridas con desprecio de los derechos fundamentales
(art.11.1 LOPJ) e introducidas procesalmente a través de los medios de prueba previstos en la ley con desconocimiento
de sus exigencias de inmediación, contradicción, práctica en el juicio oral (o en casos excepcionales con ratificación
270337), publicidad (sin perjuicio, entre otras, de las limitaciones normativamente previstas: menores, lesión de
intimidad personal), etc.
5) Para el logro de los fines del propio derecho penal, y del mismo proceso penal, de reeducar y reinsertar socialmente al
delincuente 271338, se acoge el principio de oportunidad (explícitamente contemplado en los arts.14, 55 y ss CPPn) –
más adelante examinado– en perjuicio del de legalidad 272339. El «minima non curat praetor» 273340, junto a técnicas
como la de suspensión del pronunciamiento del fallo, suspensión condicional de la pena 274341 y «probation» 275342,
etc., expresan la gran acogida de la oportunidad 276343.
El Derecho NICARAGÜENSE ha recibido la oportunidad en su CPPn en el que se contemplan la prescindencia de la acción
penal (art.59 CPPn), “la suspensión condicional de la persecución penal” (arts.63 y ss CPPn), la ejecución diferida por
suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad y las medidas de seguridad (arts.412 y 413 CPPn).
En el Ordenamiento Jurídico español han encontrado albergue tanto la suspensión de la ejecución de las penas como la
sustitución de las penas privativas de libertad.
La suspensión de la ejecución (arts.80 y ss CPe) se contrae a las privativas de libertad 277344 impuestas en procesos por
delitos o por faltas. Constituye una facultad discrecional del órgano sentenciador, quien motivadamente 278345 habrá
de razonar su concesión o denegación atendiendo a la necesaria concurrencia de los requisitos del art.81 CPe 279346 y a
la peligrosidad del reo 280347, pero siempre en función de que el beneficiado no delinca durante el tiempo de

269
336 También presente en los arts. 8.2 inciso final CADH, 6.1 II CDHLFCEI.
270
337 Pensemos en la declaración del testigo en peligro de muerte y que fallece antes de la apertura del juicio oral o en las
diligencias de entrada y registro en domicilio o las médicas como la autopsia o químicas como exámenes toxicológicos, etc. Más
extensamente vid. PEDRAZ PENALVA, «La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba «preconstituída»», op.,cit., passim.
271
338 Así se proclama en numerosos textos constitucionales como en el art.25.2 CE, 27.2 CI, en el art.10.3 PIDCP, etc
272
339 Ésta parece ser la lectura que del art.25 CE hace VIVES ANTON, T., La reforma del proceso penal. Comentario a la Ley de
Medidas Urgentes de Reforma procesal, II, Valencia 1992,p.290, extrayendo llamativas consecuencias. Entiende que la dicción del
25.1 CE («Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa...») no configura el principio de legalidad como un deber de castigar, sino como un límite del
ius puniendi del Estado...», y agrega seguidamente que «ha hablado con razón la jurisprudencia constitucional de la legalidad como
un derecho susceptible de amparo: aquel principio negativo que, desde la perspectiva del imputado o condenado, es un derecho
fundamental, no se quebranta porque, allí donde la pena adecuada a la culpabilidad no cumple sus fines, pueda ser sustituída por
otras más leves, o por medidas o, simplemente, pueda renunciarse a ella».
273
340 De indispensable manejo es PALIERO, Carlo Enrico, «Minima non curat praetor». Ipertrofia del diritto penale e
decriminalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985, obra en la que estudia rigurosamente las técnicas, vías y consecuencias de la
desjudicialización y en ocasiones despenalización de las conductas de bagatela o infracciones de pequeña importancia.
274
341 De interés son los trabajos de NUÑEZ BARBERO, R., «La concepción actual de la suspensión condicional de la pena y los
modernos sistemas de prueba», en Rev.de Estudios Penitenciarios, núm.187, octubre-diciembre 1969, pp.567 y ss., del mismo
“¿condena condicional o suspensión de la ejecución de la pena?”, en ADPCP, 1970, pp.5 y ss. Más recientemente BARONA VILLAR, S,
Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona, 1988.
275
342 Vid. por ejemplo la regulación portuguesa del «Regime de prova» en los arts. 53 y siguientes del código penal.
276
343 Vid. la ley argentina 11.957 de suspensión del proceso a prueba y el interesante comentario de BERTOLINO, P.J., El proceso
penal en la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1994, Buenos Aires, 1996, esp.pp.83 y ss.
277
344 STC.209/1993
278
345 STC.115/1997
279
346 Art. 81 CP: Que haya delinquido por primera vez, sin atender a precedentes condenas por delitos imprudentes ni a los
antecedentes penales ya cancelados o que debieren haberlo sido; que la pena o suma de las impuestas en la misma sentencia no
excedan los dos años de privación de libertad; que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas salvo que el juzgador
tras oír a los interesados y al MF declare la imposibilidad total o parcial de su satisfacción por el condenado. Vid.sobre estas
exigencias a SANCHEZ YLLERA, I, en el vol I de los Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996,
280
347 En la utilización de este concepto jurídico indeterminado, que implica un juicio de valor del sentenciador, se ha prescindido
de referencias al uso de dictámenes de expertos tal como en cambio sí se ofrece al juez de vigilancia penitenciaria en el art.90.1 III
LGP para acordar la libertad condicional o en el 95.1 a fin de que el órgano jurisdiccional pueda resolver sobre la aplicación de una
medida de seguridad.
suspensión (y eventualmente se abstenga de concurrir determinados lugares, participe en programas formativos, etc.,
arts.83, 84 y 85 CPe).
Está prevista la sustitución de las penas privativas de libertad que no excedan de un año, y excepcionalmente de dos,
por las de arresto de fin de semana, trabajo en beneficio de la comunidad y multa 281348. Se acordará
discrecionalmente por el sentenciador, teniendo en cuenta lo previsto en art.71.2 CPe, a favor del reo no habitual
(art.88 en relación con el 94 CPe).
6) Con una visión «economicista» del proceso penal, y también por influencia anglosajona (plea bargaining system
282349), tiéndese a favorecer los acuerdos entre acusación y defensa, o la conformidad del acusado con la pena y con la
calificación fiscal (que según una terminología ya acuñada continentalmente sería reconducible al instituto del
consenso), facilitando así una Justicia más rápida con menor coste, permisiva de la desaturación que la ahoga. Extremo
este último que ha de conectarse con el ya apuntado de previsión legal de modalidades procesales aceleradas y
simplificadas.
La británica Criminal Justice and Public Order, de 1994, sanciona ya normativamente el acuerdo entre acusación y
defensa, judicialmente sancionado, como vía para reducir la pena, pero es en los Estados Unidos de Norteamérica donde
la Justicia negociada tuvo y tiene su máxima vigencia, fruto del «plea bargaining system».
Apuntaré que la Justicia negociada en USA implica un acuerdo entre acusación y defensa por el que el imputado se
compromete, básicamente, a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del MP; al decir básicamente aludo
también a otros posibles extremos como pueden ser la cooperación con el MP en la investigación o en la persecución de
otros delincuentes e incluso la restitución a la víctima, con lo que acojo una visión más amplia que trasciende al «guilty
plea» consustancial al acuerdo.
De este modo sigo la orientación que define el «plea bargaining system» como “la negociación practicada entre la
acusación y la defensa cuyo objeto lo integran recíprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo
contemplará la declaración de culpabilidad del acusado” 283350.
Acaso convenga no obstante precisar mínimamente algunos extremos de esta impartición de justicia que supone, en
expresión de Friedman, «negociar a la sombra de la ley» 284351. Tal vez cupiere imputar de manera relevante sus
criticables repercusiones a la mínima intervención y escaso control por el juez de los «acuerdos», en evidente conexión
con el reforzado y reconceptualizado papel del MF, sobre todo en la fase investigadora y en la ostentación de amplias
facultades en el no delimitado campo de juego de la oportunidad (aún de la estéticamente calificada de «reglada»).
El sistema de los EEUU de Norteamérica ofrece significativas pruebas de lo dicho. Así la rule 11 (e) (1) de las Federal
Rules of Criminal Procedure proscribe la intervención del juez en la Justicia federal que por el contrario es reconocida en
Estados como Florida –rule 3171 © de las Florida Rules of Criminal Proceduree Illinois (rule 402 de las Illinois Supreme
Court Rules). El juez ve así circunscrita su participación en la jurisdicción federal y en la mayoría de las estatales a una
tarea correctora en el trámite de admisión de la declaración de culpabilidad. La citada rule 11 de las Federal Rules of
Criminal Procedure, especifica que el órgano jurisdiccional habrá de comprobar los siguientes extremos:
1) si el acusado comprende los cargos objeto de su declaración y las consecuencias que de ella se derivan acogiendo,
dentro de estas últimas, la eventual pena que se le podrá imponer, así como el sacrificio de derechos que implica este
acto (la denominada «inteligencia de la declaración» [apartado ©]); 2) si la declaración se presta voluntariamente, sin
que medie coacción, amenazas o promesas distintas de las que se reflejan en el acuerdo [apartado (d)]; y 3) la «certeza»
(«accuracy») de la declaración o existencia de base fáctica, esto es, que el delito cuya comisión el acusado admite se
corresponde realmente con la conducta por él desenvuelta [apartado (f)].
Pero la práctica se ha encargado de minimizar hasta llegar casi a anular el limitado papel del juez reconocido en la
mencionada rule 11. Respecto a la «inteligencia de la declaración» al reconocerse el efecto subsanador que sobre la

281
348 Vid. las críticas a la consideración del trabajo en beneficio de la comunidad como una pena privativa de libertad en
MANZANARES/ORDOÑEZ, «La ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana. RD
690/1996 de 26 de abril», en Actualidad Penal, núm.27, 1, de 7.7.1996, pp.487-8; en general sobre las penas sustitutivas vid. POZA
CISNEROS, «Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad», en Cuadernos de Derecho Judical, CGPJ, 1996, pp.260 y ss.
282
349 De imprescindible manejo para el «Plea bargaining system» vigente en los EE UU de Norteamérica, es la obra de CABEZUDO
RODRIGUEZ, N., El Ministerio Público y la Justicia negociada en los EEUU de Norteamérica, Granada 1996.
283
350 Sic. CABEZUDO RODRIGUEZ, op.,cit., p.68. Sobre las ventajas del «plea bargaining» vid.pp. 87 y ss., sobre sus desventajas
pp.255 y ss.
284
351 FRIEDMAN, L-M., Introducción al derecho norteamericano, Barcelona, 1988, p.86
inactividad del Juez tendría la actuación del Ministerio Público y del Abogado de la defensa [de este modo en las
sentencias: United States v. Lopez, 907 F.2d. 1096 (11th.Cir., 1990); United States v. Ray, 828 F.2d. 399 (7th.Cir., 1987)],
favoreciéndose además una interpretación casuística, no sólo en cuanto al alcance de la información que ha de
trasladarse al acusado, sino también en cuanto al modo en que ha de cumplirse con esta exigencia dependiendo del
grado de complejidad del tipo y de las circunstancias personales del sujeto pasivo [así en las sentencias United States v.
Bruce, 976 F.2d. 552 (9th.Cir., 1992); United States v. Guichard, 779 F.2d 1139 (5th.Cir., 1986); United States v. Kamer,
781 F.2d 1380 (9th.Cir.), cert.denied, 479 U.S. 819 (1986)].
El adelgazamiento del control de la voluntariedad de la declaración proviene de la aplicación del denominado “test
subjetivo” que atiende al estado mental del sujeto en el momento de prestarla y que da lugar a la aceptación de
conformidades notablemente influenciadas o inducidas por elementos objetivamente coactivos, particularmente el
agravamiento de los cargos y, así, de la pena si no asume su culpabilidad [sentencias Culombe v. Connecticut, 367 U.S.
568 (1961); United States v. Jackson, 390 U.S. 570 (1968); Brady v. United States, 397 U.S. 742 (1070); United States v.
Whalen, 976 F.2d 1346 (10th.Cir., 1992); Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978)].
Finalmente, la verificación de la existencia de base fáctica bastante, amén de su desigual inteligencia [United States v.
Glass, 720 F.2d. 21 (8th.Cir., 1983); Rizzo v. United States, 516 F.2d 789 (2d.Cir., 1975)], se ha venido cumpliendo, como
ya se afirmaba en McCarthy v. United States, 394 U.S. 459 (1969), con base en la mera constatación de que el acusado
había cometido un delito al menos tan grave como el que está dispuesto a reconocer. Fruto de la real contracción del
papel del juez en la justicia negociada es la excepcionalidad, prácticamente irrelevante, de casos en que el juez rechaza
declaraciones de culpabilidad que se someten a su control 285352.
7) Desde la discutible visión primordialmente retribucionista atribuída al proceso penal se asiste a la propia negación del
proceso permitiendo y aún fomentando mediaciones en esta materia criminal, a veces so pretexto bienintencionado de
obtener mediante el diálogo con la víctima, la superación por ésta del delito y la rehabilitación del delincuente.
V.12. Reformas en Alemania, Italia y Portugal
Las notas antedichas son constatables en el proceso penal instaurado por las últimas reformas procesales penales en
Alemania, Italia y Portugal, cuyo esquemático examen llevaré a cabo a continuación.
En Alemania las reformas de 1964 y en especial las acaecidas a partir de la 1StVRG de 1974 286353, modelaron un
proceso que pretendió adaptarse a las exigencias no ya constitucionales sino explícitamente a las impuestas por el CEDH
y los demás Instrumentos internacionales suscritos por la República Federal.
De este modo cabe destacar las siguientes modificaciones de la StPO: Opferschutzgesetz de 18.12.1986,
Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 de 27.01.1987, Organisierte Kriminalitätsgesetz de 15.07.1992, Gesetz zur
Entlastung der Rechtspflege de 11.01. 1993, Verbrechensbekämpfungsgesetz de 28.10. 1994,
Strafverfahrensänderungsgesetz- DNA- Analyse de 17.03. 1997, Zeugenschutzgesetz de 30.04.998, Gesetz zur
Verbesserung der Bekämpfung der Org.Kriminalität de 04.05. 1998, DNA-Identitätsfeststellungsgesetz de 07.09. 1998,
Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-Ausgleichs und zur Änderung des Gesetzes ubre
Fernmeldeanlagen de 20.12. 1999, Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 de 27.12. 2000
a) Ya en el 1.StVRG de 1974 estimó el legislador alemán que la aceleración y consiguiente simplificación de los
procesos eran reclamadas por los Instrumentos Internacionales suscritos, en especial por el art. 6.1 CEDH («Toda
persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativamente y en un plazo razonable....»), y por la necesidad social
de adecuar la Justicia, tanto a las nuevas formas de criminalidad, en especial delitos económicos 287354, delincuencia

285
352 Vid. ampliamente a CABEZUDO RODRIGUEZ, op.,cit., pp.113 y ss y 297 y ss.
286
353 Me remito a mi trabajo citado «la reforma procesal penal de la R.F.de Alemania de 1975», Rev.Der.Proc.Iber., 1976, III
(aunque la reforma fue en 1974 entró en vigor en 1975).
287
354 Vid. TIEDEMANN,K., «Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität als Aufgabe der Gesetzgebung», en GA, 1974, pp.1 y ss, del
mismo, «Der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität», en ZStW, 1975, pp. 253 y ss., y Die
Verbrechen in der Wirtschaft, 1970, etc.
organizada, actividades políticas contrarias al orden establecido 288355, como al incremento de la criminalidad en
general y de determinados delitos en particular (delitos de tráfico y determinados ataques contra la propiedad 289356).
Con la aceleración y simplificación pretendidas se persiguió asimismo disminuir los costes de la Justicia y,
derivadamente, reforzar la posición del inculpado a través de un mejor, más rápido y justo enjuiciamiento de los hechos
290357.
La agilización del proceso se ha buscado mediante la supresión de trámites estimados inútiles y/o injustos (así con el
«Schlusgehör» que fue introducido en la StPO por la reforma de 1964), con una nueva regulación de actos procesales y,
en especial, reconceptualizando la figura del MF y atribuyéndole la investigación en sustitución del Juez, precisamente
tras haber comprobado que gran parte de los retrasos encontraban su origen en la fase instructora 291358.
Debe advertirse empero que los funcionarios del Ministerio Público no son asimilables orgánicamente a los jueces, entre
otras razones por su estructura jerárquica (§ 144 GVG) –de «monokratische Behörde» habla el Karlsruhe Kommentar- en
virtud de la cual han de actuar siguiendo las ordenes de sus superiores (§ 146 GVG: “Die Beamten der
Staatsanwaltschaft haben den dientslichen Anweisungen ihres Vorgesetzten nachzukommen”), quienes gozan de la
facultad de sustituir al reticente por otro (§ 145 GVG) 292359 . Es de notar que el Fiscal General federal y los Fiscales
Generales de los diferentes Länder dependen de los respectivos Ministros de Justicia.
Más radicalmente aún se ha perseguido la celeridad mediante la implantación de procedimientos más simples y rápidos,
incorporándose a la propia StPO (así por obra del Verbrechensbekämpfungsgesetz de 1994 –Ley de lucha contra la
delincuencia–) el denominado proceso acelerado junto al proceso por orden penal (Strafbefehlsverfahren). De este
modo ha pasado el primero desde los §§ 212 y ss a los §§ 407 y ss StPO junto pues a la normativa reguladora del
segundo.
b) Se suprime la instrucción judicial que es sustituída por una investigación conducida por el fiscal, §§160 y ss StPO,
y llevada a cabo por la policía. La policía depende funcional, no orgánicamente, del fiscal a quien está obligada a prestar
colaboración (§§161, 163 y concordantes de la StPO). Pero, a través del deber que se le impone a la policía en el §163
StPO de investigar todos los hechos punibles («Straftaten») y adoptar las medidas urgentes que fuera menester a fin de
evitar su ocultación, puede y debe actuar con independencia del fiscal 293360 –sin perjuicio de que éste, conocida su
existencia, intervenga en cualquier momento en las investigaciones–, suministrando a la fiscalía los datos precisos para
en su caso formular acusación («acción pública»: öffentlichen Klage); todo ello ha conducido a que algunos autores,
como Karl Peters 294361, hayan llegado a afirmar que es la policía la que en verdad ha asumido la investigación de las
causas penales.
c) La investigación dirigida por el MF conlleva que el papel del juez, en esta fase previa al juicio, sea el de protector
de los derechos fundamentales del inculpado, atribuyéndosele la función de adoptar cualesquiera medida apta para
mermarlos. Así y entre otros en los §§ 100b, 111ª, 114, 126 a, 161 a StPO (intervención de las comunicaciones, retirada
provisional del permiso de conducir, detención, prisión provisional, declaraciones bajo juramento de testigos y peritos,
intervenciones en las comunicaciones, etc.).
d) Consiguiente reconceptualización del Ministerio Fiscal que, aunque sometido al principio de legalidad, en virtud
de la oportunidad reglada decidirá si procede o no acometer la investigación y en consecuencia formular acusación,
ostentando el monopolio de la acusación pública, §§ 152.1 y 170 StPO; no obstante el particular tiene el derecho a instar
judicialmente, a través del «Klageerzwingunsgverfaren», la investigación por el MF de los hechos que afirma punibles. Se

288
355 En especial por organizaciones como el grupo «Baader-Meinhoff», vid. KERN/ ROXIN, Strafverfahrensrecht, 13 Aufl.,
München, 1975, p.353
289
356 Amén de mi trabajo citado «La reforma procesal penal de la R.F.de Alemania de 1975, vid. JUNG, «Bilanz der Reform der
Strafverfahrensrechts zum 1.1.1975», en JuS, 1975, 4, pp.261-2, tambien RIESS, «Der Hauptinhalt des Ersten Gesetzes zur Reform
des Strafverharensrecht (1.StVRG)», en NJW, 1975, pp.81 y 82.
290
357 JUNG, Bilanz der ..., cit., dice en la p.262 que, para evitar la apariencia de que sólo se busca combatir la delincuencia, se ha
reforzado la posición jurídica del imputado en el proceso.
291
358 En general sobre las causas de alargamiento de los procesos vid. STÖTTER, V., «Lange Prozessdauer und ihre Ursachen», en
NJW, 1968, pp.528 y ss.
292
359 Tal facultad encuentra su límite en la vigencia de la legalidad –modulada por la oportunidad reglada- a la que ha de
acomodarse la orden del superior de proceder o no en la causa penal (vid. Karlsruher Kommentar, cit., esp.los comentarios al § 145,
pp.2261-2), superior que además no es competente para imponer sanciones disciplinarias.
293
360 Así lo destacan KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, en su Kommentar zur Strafprozessordnung, en la nota 34 al § 163 I.
294
361 PETERS,K., Strafprozess. Ein Lehrbuch, 4 Aufl., Heidelberg, 1985, esp.pp.182-3
atribuyen al fiscal facultades para, en caso de urgencia, acordar, con ratificación posterior del juez, la detención del
sospechoso, entradas y registros, secuestro de documentos, intervención de la correspondencia, etc. El Ministerio
Público es además la autoridad principal en la ejecución penal (§ 451 StPO).
Acaso fuere conveniente consagrar un pequeño espacio al “Klageerzwingungsverfahren”, regulado en los §§ 172 a 177
StPO.
Se trata de un procedimiento que puede instarse antes del período intermedio (“Zwischenverfahren”), orientado a
controlar judicialmente la legalidad de la decisión fiscal de no perseguir una concreta infracción. Mediante él se
configura una facultad de control judicial de la decision del Ministerio Público de no acusar, a instancia del particular
ofendido que pide al órgano jurisdiccional que compela al MF, aún contra su criterio, a investigar un hecho. No altera
por ende el monopolio de la acusación estatal al no incidir inmediatamente en el ejercicio directo de la pretensión penal.
El Klageerzwingungsverfahren habilita al particular para rogar al juez que exija del MP la investigación de un supuesto
fáctico determinado que se afirma constitutivo de delito pero sin que su calificación penal sirva más que para fundar la
solicitud particular; el MP empleará los medios que estime más adecuados para el objeto de la instrucción pero sin que
se le pueda imponer judicialmente.
Está legitimado el ofendido 295362 por el delito, y no cualquier sujeto extraño a los hechos cuya persecución se
pretende, ostentando un derecho público subjetivo (Schulz, Peters, Roxin 296363 ) a la actuación jurisdiccional del
Estado 297364 , que se satisface con la persecución punitiva por el titular único que es el MF 298365 .
Otro problema que suscita el “Klageerzwingunsgverfahren” es el de la positivación del principio de oportunidad reglada,
de conformidad con lo prescrito en los §§172 2 en relación con los §§ 153 1, 153 a, 153 b, 153 c, 154 1, 154b y 154 c de
la StPO, que hacen que resulten difícilmente controlables aquellas decisiones de la fiscalía tomadas en virtud del margen
de apreciación que le confieren esos preceptos, en no pocas ocasiones desconocedoras, pues, de la legalidad y que
raramente son revocadas por los Tribunales 299366 . Autores como Weigend defienden la
máxima utilidad del “Klageerzwingungsverfahren” para disminuir un abusivo uso de la oportunidad en la no persecución
de los delitos y la conveniencia de extender este procedimiento a los sobreseimientos a solicitud del MF, siempre que
por su vinculación a criterios normativos resultare constatable una hermenéusis jurídicamente discutible 300367 301368

295
362 Ténganse presentes los debates aún subsistentes en torno a la distinción entre ofendido y víctima del delito, inmediatamente
provocados por la no acogida de concepto alguno del mismo en la StPO ni en el StGB, de manera que se viene acometiendo desde la
práctica concreta. Cabría entender por ofendido a aquél inmediatamente afectado por el hecho que se dice lesivo de un bien
penalmente tutelado. Esta es la postura generalmente mantenida en la literatura alemana, por todos vid. KLEINKNECHT/MEYER,
Strafprozeßordnung. 38ª ed., art. 172, 9. Asimismo coincide con la defendida por la jurisprudencia del TEDH, quien no obstante usa
el término “víctima” que no sería estrictamente coincidente con ofendido. El ejemplo más claro de víctima sería el del sujeto pasivo
del delito: el fallecido o lesionado, ofendidos serían los deudos de, o los afectos a, la víctima, legitimados para solicitar o mantener la
persecución penal. Empero vid. entre otras muchas las SSTEDH, en relación a los diversos derechos y libertades acogidos en el CEDH,
de 27.4.1989 Neves e Silva c.Portugal, de 28.3.1990 Groppera Radio AG y otras c. Suiza, de 15.6.1990 Lüdi c.Suiza, de 27.8.1990
Vijayanathan y Pusparajah c.Francia, de 27.8.1992 Tomasi c.Francia, de 29.10.1992 Open Door y Dublin Well Woman c.Irlanda,, de
22.2.1994 Burghartz c.Suiza, de 20.9.1994 Otto-Preminger-Institut c.Austría, de 24.10.1995 Agrotexim y otros c.Grecia, etc.
296
363 SCHULZ, J., Beiträge zur Nebenklage, Berlin, 1982, p.174, PETERS, K., Strafprozessrecht, 4 Aufl., p.536, ROXIN, C.,
Strafverfahrensrecht, cit., esp.p.499; en la p. 504 subraya Roxin que los nuevos preceptos conceden al perjudicado un facultativo
derecho a participar en el proceso («...nur fakultative Beteiligungsrechte...».
297
364 Así SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, Göttingen, 1964, pp.37 y ss,
II, núms.6 y ss.
298
365 A virtud de los principios de oficialidad y obligatoriedad de la acusación vigente en Alemania por mor de la Reforma de la
StPO por la ley de 1964 (Gesetz zur Änderung der Strafprozess und des Gerichtsverfassungsgesetz de 19.12.1964) § 152.II
299
366 Vid.TIEDEMANN, K., Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, con C.Roxin y G.ART, Barcelona, 1989,
esp.pp.169 y ss.
300
367 WEIGEND,T., Deliktsopfer und Strafverfahren, Berlin, 1989, pp.520 y 547
301
368 La conveniencia del Klageerzwingunsverfahren viene apoyándose en dos razones vinculadas a un doble objetivo, sitos en una
perspectiva concreta y en otra general. Suscitado en una causa criminal concreta, parece claro que lo que se busca es la tutela del
ofendido por el delito pero, abstractamente y desde la globalidad del sistema, se fundamenta en la exigencia de la legalidad
susceptible de verse cuestionada por mor del monopolio de la acusación pública. “Es más, en tanto el interés individual de
satisfacción del ofendido por el delito se erigiría en motivación para el control de la Justicia, el Klageerzwingungsverfahren vendría a
reforzar la unificación de criterios y la igualdad entre todas las persecuciones”. En verdad su eficacia, desde su infrecuente uso y
desde el rechazo mayoritario por los Tribunales de las peticiones deducidas a través de este procedimiento
(Klageerzwingungsverfahren), es más teórica que real, pudiendo calificarse en expresión de JANS, S., Die Aushölung des..., cit,p.16,
Pero en Alemania no sólo está prevista la posibilidad del citado trámite a favor de los ciudadanos para compeler
judicialmente al MP a acometer la investigación de hechos que se estimen punibles, sino que también se prevé el
supuesto de coacusación o Nebenklage. Aparece regulada en los §§ 395 a 402 StPO, y faculta a determinados sujetos
ofendidos por el delito para intervenir, junto al fiscal, en el juicio oral, gozando de específicas posibilidades procesales.
De este modo el “coadyuvante” podrá formular las alegaciones que le convinieren, proponer la práctica de los medios
probatorios que considerare oportunos y aún impugnar resoluciones con independencia del MP. También puede
intervenir, simultáneamente, como testigo.
e) Desde la reforma operada por la StPÄG en 1964 prima el «favor libertatis» como respuesta a lo prescrito en el
art.104 GG, asi como en la CEDH y jurisprudencia del TEDH, de manera que la norma va a ser la libertad, y sólo
excepcionalmente y cuando fuere menester para el logro de los fines del proceso penal, se podrá restringir la libertad
ambulatoria del inculpado pudiendo llegar a decretarse su prisión provisional (si concurrieren las circunstancias de
gravedad del hecho, peligro de fuga, alarma social, peligro de repetición del delito, riesgo de que el inculpado pueda
obstaculizar las investigaciones) . En todo caso, en esta medida cautelar personal, al igual que en el resto de las
adoptables durante el proceso, rigen los principios de jurisdiccionalidad establecido en el art.104.2 GG y el de
proporcionalidad («Verhältnismässigkeitsgrundsatz») 302369, plasmado en la StPO en su § 112 303370.
f) El nuevo proceso penal alemán favorece la reparación del daño a la víctima permitiéndose desde que la pena
impuesta no se aplique si el condenado compensare a la víctima o la indemnizare por los perjuicios sufridos (§46ª StGB)
hasta el archivo de la causa, judicialmente aprobado, si, tratándose de una infracción castigada con pena no superior a
un año, se considerare que la culpabilidad del autor era mínima y que no concurría interés público en su persecución
(§153); en el supuesto de que sí concurriere éste, podría acordarse el archivo, inicialmente o ya deducida acusación, si el
inculpado se comprometiere a reparar los daños, ofreciere abonar una cantidad a una institución de utilidad pública o
privada, etc., en los términos previstos en los § 153ª y 153b StPO.
A este respecto recordaré que el archivo, aún judicialmente aprobado, no goza en sí de fuerza de cosa juzgada como si
se tratare de sobreseimiento libre 304371 o de una sentencia firme, por lo que nada impide la reapertura del proceso si
no se cumplieren las condiciones por las que se decretó. En caso de convenio, judicialmente aprobado, si éste se
cumpliere, no cabría posibilidad de volver a proceder de nuevo contra el imputado por ese mismo hecho.
En Italia el nuevo código procesal penal de 1988, entró en vigor el 24.10.1989 y en él prima el principio acusatorio
305372. Debe advertirse empero de la multiplicidad de reformas sufridas por dicho cuerpo legal, entre las que son
citables las siguientes, orientadas a una mayor celeridad y eficacia de la Justicia penal: Legge 24.11.1991 n.468 306373;

de «eficacia psicológica». La práctica forense alemana ha evidenciado su reducido papel en la persecución de los delitos,
acreditándose por BISCHOFF en un estudio de 1982 que de las 1792 solicitudes particulares de incoación, únicamente 8 obtuvieron
del Tribunal el mandato al MF de investigación del afirmado hecho punible, y sólo una concluyó con sentencia condenatoria
(BISCHOFF, G., Das Klageerzwingungsverfahren. Eine empirische Analyse mit Vorschlägen zur Reform, Dissertation, Gelsenkirchen
1987). cfr. También PETERS, Strafprozeßrecht, op.,cit., admite su escaso valor real.
302
369 Extensamente PEDRAZ PENALVA, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y literatura especializada alemanas», en Constitución, Jurisdicción y proceso, cit., y en Rev. Poder Judicial, 1990,
núm.17.
303
370 Ampliamente en Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 4.Aufl., 1999, cit esp.§ 112, RdNr. 43 a 52.
304
371 Conviene aclarar que en España los autos de archivo, aun dictados o aprobados judicialmente, y aunque se dictaren por
considerar que el hecho no es constitutivo de infracción penal, coincidente con el supuesto previsto del 637.2 LECrim (como causa
de sobreseimiento libre), no serían equiparables a los autos de sobreseimiento libre. La jurisprudencia ha estimado con acierto que,
precisamente por haber huído el legislador del término «sobreseimiento libre» en ese art.789.5.1 inciso 1ºLECrim cuando en el
inciso siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hay que entender lo contrario, esto es, que la Ley no
quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres (STS. Sala 2ª de 20.3.2000
pon.Granados Pérez). Igual criterio se mantiene en las SSTS 15.10. y 18.11.1998, al expresar que no producen eficacia preclusiva las
resoluciones dictadas al amparo de los arts. 269 y 313 LECrim que rechazan una querella o denuncia por estimar que los hechos
denunciados no constituyen delito.... por lo que no impide su reapertura posterior al carecer de eficacia preclusiva.
305
372 Aunque se ha llegado a decir que «colpito dalle sentenze della Corte costituzionale e dai decreti legge, il modello accusatorio
del codice vigente...si è convertito in qualcosa che non si sa più –o non si sa ancora– come chiamare» (FERRUA), cit. por
SIRACUSANO/GALATI/ TRANCHINA/ ZAPPALÀ, Diritto processuale penale, vol.I, Milano, 1994, p.46.
306
373 “Modifiche alla legge 21.11.1991, n.374, recante istituzione del giudice di pace. Delega al Gobernó in materia di competenza
penale del giudice di pace e modifica dell’articolo 593 del codice di procedura penale”, pubbl. Gaceta Ufficiale n.293 del 15.12.1999.
Legge 27 maggio 1998, n.165 307374; Legge 16.12.1999, n.479 308375, Decreto Legislativo 28 agosto 2000, n.274
309376; Legge 19 gennaio 2001, n.4 310377, etc., etc.
En general es destacable en el CPPIt que:
a) Se sustituye la instrucción por una investigación del MF y de la policía judicial 311378 («indagani preliminari» –
arts. 326 y ss. CPPIt–) 312379 que concluye con la «udienza preliminare» (arts.416 y ss) que en su caso –si no ha lugar al
archivo de la causa (archiviazione)– da entrada a lo que constituye la parte esencial y propia del proceso penal: «il
giudizio».
Al Juez se le atribuye la potestad de inmiscuirse en la esfera jurídico-fundamental de los investigados reservándole, salvo
casos de urgencia –arts.352, 353 y ss etc. CPPIt–, la determinación de las medidas que pudieren lesionarla (inspecciones
de personas, lugares, cosas –arts.244 y ss CPPIt–, registros domiciliarios o personales –arts.247 y ss CPPIt), recogida de
armas, instrumentos o efectos del delito (sequestri: arts.253 y ss CP-PIt), intervención de la correspondencia y
documentación bancaria (arts.254 y 255 CPPIt), intervención de comunicaciones (arts.266 y ss CPPIt), arresto
domiciliario/ prisión provisional (arts.284 y ss CPPIt), etc.
Los arts. 392 y sigs. prevén un interesante «incidente probatorio» a verificar durante el curso de las investigaciones
preliminares, a solicitud del Ministerio Fiscal y/o del investigado, comprensivo de declaraciones de testigos que se tema
no podrán llevarse a cabo en el «dibattimento» (juicio oral), de los sospechosos investigados respecto a hechos
concernientes a la responsabilidad de otras personas de las que asimismo se teme pudieren no declarar en el juicio oral,
de la persona imputada en un procedimiento conexo (art. 210 CPPIt), el careo entre personas con declaraciones
discordantes si concurriere el mentado temor, a un examen pericial o reconocimiento judicial de personas, cosas o
lugares susceptibles de cambio inevitable. A la práctica de tal incidente asistirán el MF, la persona investigada con
letrado, el Abogado del ofendido o perjudicado por el delito y, eventualmente, la propia víctima. El art.403 preceptúa la
utilización de las «pruebas» realizadas en el incidente probatorio, sólo («nei confronti») respecto de los imputados cuyos
defensores hayan intervenido en su práctica. Las «pruebas» practicadas respecto de los ofendidos por el delito («parte
civile») durante ese incidente no podrán producir efectos, salvo que el propio damnificado lo hubiere aceptado aún
tácitamente (art.404 CPPIt).
Para el cumplimiento de sus tareas, el Ministerio fiscal gozará de todas los poderes coercitivos (art.378 CPPIt) atribuidos
al Juez en el art.278 PPIt) 313380 .
b) La «acción penal» viene encomendada con carácter de monopolio al MF 314381 (231 CI en relación con el 50
CPPIt) con lo que no se admiten ni la acusación particular del ofendido (con la salvedad introducida por el art.17 de la
L.24.11.1999, n.468) ni la popular; es obligatorio su ejercicio (art.112 CI); al socaire del art.50.2 CPPIt es destacable su

307
374 “Modifiche all’articolo 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n.354, e successive modificazioni”,
pubbl. Nella Gazzetta Ufficiale n.124 del 30.5.1998.
308
375 “Modifiche alle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e altre modifiche al codice di
procedura penale. Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di indennità spettanti al giudice di pace e di esercizio della
professione forense”), pubbl.nella Gazzetta Ufficiale n.296 del 18.12.1999.
309
376 “Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n.468”,
pubbl. Nella Gazeta Ufficiale n.234 del 6.10.2000
310
377 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24.11.2000 n.341, recante disposizioni urgenti per l’efficacia e
l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia”, pubbl. Nella Gaceta Ufficiale n.16 del 20.1.2001
311
378 El realismo del legislador italiano al determinar subjetivamente, como encargados de la investigación preliminar, al Ministerio
Fiscal con la policía judicial (art.326 a conectar con el 330, 333.2, 334.1, 347-352, etc. CPPIt), se dulcifica en el art.327 al indicar, bajo
la rúbrica: Direzione delle indagani preliminari, que «Il pubblico ministero dirige le indagani e dispone direttamente della polizia
giudiziaria». La iniciativa policial y las facultades que el CPPIt le reconocen (vid.entre otros los arts.352, 354, 357 CPPPIt), amén de
otras derivadas del juego de la oportunidad, pueden arrojar algunas dudas sobre el efectivo control por el fiscal de las actuaciones
policiales.
312
379 Resumidamente puede verse la organización italiana del «pubblico ministero», con el reparto de atribuciones entre los
diversos «uffici del PM», en SIRACUSANO/ GALATI/ TRANCHINA/ ZAPPALÀ, Diritto processuale penale, vol.1, cit. pp.137 y ss, en
esp.142 y ss.
313
380 Críticamente sobre la resultante desconexión entre la autoridad judicial y la policía así como sobre la iniciativa investigadora
de ésta, aun bajo la dependencia funcional del PM, TAORMINA, C., Diritto processuale penale, I., Torino,1995, esp.pp.46 y ss.
314
381 Cfr. TAORMINA, Diritto processuale penale, I, cit., sobre los presupuestos y límites de compatibilidad entre las funciones
acusatorias y el papel investigador atribuido al MP en el CPPIt, pp.162 y ss.
oficialidad, circunscribiendo la eficacia de las condiciones de procedibilidad a las figuras allí fijadas 315382 ; es pública
(pues la posibilidad del ofendido de oponerse al archivo –art.410 CPPIt– no es asimilable al ejercicio de una acción penal
privada) 316383; y, finalmente, no es retractable (art.410.3 CPPIt), con lo que, una vez ejercitada, sale de la esfera de su
autor haciendo surgir el deber de decisión del juez 317384 .
c) Se introduce el juez unipersonal en el primer grado, acaso como respuesta a una gestión más «económica». La
atribución del enjuiciamiento de delitos al tribunal de «composición monocrática», está vinculada al trámite de «udienza
preliminare» 318385 .
d) Se decanta por la oralidad, con la prevalencia del «dibattimento», lo que para Chiavario 319386 implica que el
juez ha de fundar su decisión sólo en el resultado de los medios de prueba directamente percibidos a través de la
realización de todos los actos procesales en su presencia. De este modo únicamente tendrán naturaleza y valor a efectos
de prueba, y así podrán coadyuvar a formar la convicción del juez y fundar su decisión, las llevadas a cabo
inmediatamente ante el juez sentenciador, en el juicio oral (en el «contradittorio dibattimentale»). Conéctase de este
modo la oralidad al doble significado de la inmediación: identidad entre el juez que está en la práctica de los medios
probatorios valorando su resultado y el que decide sobre la res iudicanda, y continuidad de las operaciones probatorias
entre sí y el momento deliberativo de la decisión (concentración).
Debo empero advertir que el legislador italiano no se ha dejado deslumbrar por el proceso de los EEUU de
Norteamérica, en la regulación de «il dibattimento», a pesar de haberse inspirado en él. En respuesta a las líneas
sentadas por la directiva n.1 del art.2 de la Ley de 16.2.1987, n.1 (por la que se fijan los principios y criterios directivos
del nuevo proceso penal): «máxima simplificación en el desarrollo del proceso eliminando todo acto o actividad no
esencial», ha propiciado –en expresión de Conso 320387– la «deflazione dibattimentale» y, de este modo, la aceleración
del proceso, la economía de los juicios, la reducción de costes, la contracción del proceso, a través del procedimiento
abreviado 321388, la aplicación de la pena según conformidad de las partes («a richiesta delle parti»).Asimismo ha
logrado su propósito de rapidez con el «giudizio immediato» y el «giudizio direttisimo» 322389.
e) Proclama la participación de acusación y defensa sobre bases de paridad en toda etapa y grado del proceso
323390.
La pretendida igualdad posicional y, más en concreto, la igualdad de armas entre acusación y defensa, no se compadece
empero con las facultades de que goza el ministerio público durante la investigación, con la discrecionalidad que se le
otorga de perseguir o no determinadas conductas y aún de calificarlas jurídico-penalmente a efectos de lograr mediante
el consenso determinadas ventajas directamente del acusado (su colaboración) o simplemente conseguir la celeridad
del proceso y la disminución del elevado número de casos pendientes; no menos importancia tiene el margen de
apreciación del fiscal para poner fin a sus investigaciones y dar paso al contradictorio. A ello se une la disponibilidad, al
menos teórica, de todos los medios precisos para su investigación y eventual acusación con lo que el acusado, sobre
todo el que carezca de recursos económicos suficientes para proporcionarse una mejor asistencia letrada y los
elementos personales que precise, estará en desventaja respecto de la acusación pública.

315
382 Art.50.2 CPPIt: «Quando non è necessaria la querela; la richiesta, l’istanza o l’autorizzazione a procedere l’azione penale è
esercitata di ufficio».
316
383 Para mí la acusación es siempre una actividad de naturaleza pública (salvo en los delitos privados), naturaleza que no
adquiere por el hecho de venir atribuída a un «oficio público», pues en nuestro sistema jurídico se permite incluso a los ciudadanos
españoles no ofendidos por el delito (quisque de populo) que en determinadas hipótesis normativas puedan deducir acusación,
asumiendo así la tarea pública de acusar (acusación popular, arts.125 CE y 101 LECrim)
317
384 Así CONSO, Compendio di procedura penale, cit., esp.pp.57 y ss.
318
385 CONSO, Compendio di procedura penale, con otros, cit., p.XX
319
386 CHIAVARIO, M, op.,cit., p.32.
320
387 CONSO, G., «Introduzione» a Profili del nuovo codice di procedura penale, con GREVI, GAITO, ILLUMINATI, LEMMO, y otros,
3ª ed.Padova, 1993, p.XIX
321
388 Vid. sobre «Il giudizio abreviato» el esquema de DALIA/FERRAIOLI, Manuale de Diritto processuale penale, 2ª ed., 1999, cit.,
pp.640-9
322
389 Sobre ellos vid. MODONA, N, «Procedimento davanti al pretore», en Profili del nuovo codice di..., cit., esp.pp.554 y ss.,
también CHIAVARIO, M., La riforma del processo penale. Appunti sul nuovo codice, 2ª ed.ampliata e aggiornata, orino, 1990,
esp.pp.52-4
323
390 Amén de los manuales y comentarios citados véanse las Atti del Convegno Nazionale di Crema, 7-8 ottobre 1988, coord. B.
Melchionna, Accusa e difesa nel nuevo processo penale, Padova, 1989.
Esencial para contener la potestad pública de investigar y perseguir delitos es el papel del juez al que se asigna en
exclusiva –salvo limitada y provisionalmente en casos de urgencia– la adopción de las medidas invasoras de la esfera
jurídica fundamental del imputado: entrada en domicilio, intervención de las comunicaciones, privación de libertad
ambulatoria 324391, etc., etc., medidas que siempre han de ser proporcionadas en su duración, intensidad y
adecuación, a los fines de la persecución penal, debiendo durar exclusivamente el tiempo indispensable para el logro del
objetivo pretendido.
En cambio juega a favor del acusado la presunción de inocencia que le es reconocida en todos los Convenios
internacionales y Leyes Fundamentales; también, ante la sobrecarga procesal existente y la real escasez de medios
puestos a disposición ya de la Justicia en general ya en singular del Ministerio Fiscal, el acusado tiene a su favor la
posibilidad de ocultar los hechos y los elementos de prueba para su averiguamiento; finalmente, los mismos
Instrumentos internacionales y Leyes Supremas reconocen al acusado el derecho de defensa «como punto de
confluencia de derechos específicos en función de un reequilibrio global de posiciones que fatalmente ha de pasar
también por manifestaciones de la asimetría» 325392 posicional de acusación y defensa.
f) Otorgamiento de plena autonomía al fiscal para el ejercicio de sus funciones, rompiendo así la dependencia
jerárquica del ejecutivo propia de la etapa anterior 326393.
g) Eliminación de cualquier posibilidad de contaminación del juez que ha de sentenciar, de modo que su
intervención previa le deslegitima para decidir la causa.
h) Profunda reforma de las impugnaciones ampliando motivos, plazos, resoluciones recurribles, etc. 327394
i) Jurisdiccionalidad de la ejecución que, por mor del predominio de la administración penitenciaria y del
abstencionismo judicial, se había visto progresivamente administrativizada. Asumen esta tarea el Tribunal o el
Magistrado de vigilancia (sorveglianza, arts.677 y ss CPPIt.).
En Portugal el nuevo código de processo penal de 1987, en semejante orientación a las de los anteriormente
examinados, se caracteriza 328395:
a) Por la configuración del MP como una magistratura independiente, a quien compete:
la investigación («fase do inquérito»), coadyuvado por la policía criminal, a fin de indagar la «notitia criminis» acordando
las diligencias precisas para poder o no formular acusación, pero reservando todas las actuaciones lesivas de derechos
fundamentales al Juez de instrucción («Juiz de Instruçao») auxiliado por la policía.
la titularidad de la acción penal sin que haya otra entidad legitimada para promover el procedimiento criminal sin el MP
(arts.48º, 53º, 283º CPPP), con las restricciones previstas en los arts. 49 a 52: cuando se requiera previa denuncia
(queixa o denúncia) del ofendido o de otras personas para que el MP pueda promover el proceso (art.49 CPPP), y
cuando se precise acusación particular (arts.50º, 285º CPPP), supuesto en el que el MP acordará las diligencias que
estime procedentes, participando en todos los actos procesales en que intervenga la acusación particular con quien
acusará conjuntamente.
Hablo de restricciones y no de excepciones a su exclusiva titularidad para promover el proceso penal, según los términos
de su Estatuto que refuerzan el régimen del Decreto-Ley nº 35007, aunque manteniéndose la figura del «assistente»
(coadyuvante), limitado básicamente su papel a colaborar y auxiliar al MP, subordinado a su actividad (284º CPPP), con
la salvedad del derecho a acusar autónomamente en caso de crímenes «particulares» (art.285º CPPP) (delitos privados),
y siempre con el derecho a recurrir autónomamente las decisiones que pudieren afectarle 329396 .
b) Cabe la suspensión provisional del proceso, durante un máximo de dos años, siempre que: el delito estuviere
sancionado con pena privativa de libertad no superior a tres años o con sanción diferente a la de prisión; el MP lo

324
391 Con las puntualizaciones que pueden verse en CARCANO/IZZO, Arresto, fermo, e misure coercitive nel nuovo processo
penale, Padova, 1990.
325
392 CHIAVARIO, op., cit., p.34., del mismo vid. además: «Cinque annnni dopo...», Introducción al Commento al codice di
procedura penale, coordinato da Mario Chiavario, (2º agg. Al 15 aprile de 1993), Torino, 1993, esp.p.10
326
393 Vid. SIRACUSANO/ GALATI/ TRANCHINA/ ZAPPALÀ, Diritto procesuale penale, op.et loc.cits.
327
394 Vid. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de diritto processuale penale, 2ª ed. 1999, cit., pp.671 y ss.
328
395 Singular importancia tiene la obra colectiva Para uma nova Justiça penal, Ciclo de Conferencias no Conselho distrital do Porto
da Ordem dos Advogados, con intervención de CORREIA, Lopes Rocha, Guedes Da Costa, Da Costa Andrade, Borges , Ribeiro,
Moreira, de Figueiredo Dias, Coimbra, 1983., también LOPES MAIA GONGALVES,M, Código de processo penal, Anotado., 3ª ed.
Coimbra, 1990, y bibliografía ivi cit.
329
396 MAIA GONGALVES, M., Código de processo penal, cit., p.108.
decicidiere de acuerdo con el juez instructor; imponiéndose además al acusado una serie de mandatos («injunÇões») y
reglas de conducta cuando concurran los siguientes presupuestos: acuerdo con el «asistente», carencia de antecedentes
penales del acusado, «carácter diminuto da culpa» y que sea vaticinable que el cumplimiento de lo que se le imponga
responderá suficientemente a las exigencias de prevención en el caso concreto. Singular importancia, por los
antecedentes en otros procesos, reviste la reparación de los daños de la víctima, de modo que es menester, para la
suspensión del proceso, que indemnice al lesionado, que le dé la satisfacción moral adecuada, que entregue al Estado o
instituciones privadas de solidaridad social cierta cantidad, que no ejerza determinadas profesiones ni frecuente ciertos
lugares, etc. (art.281º CPPP).
El cumplimiento por el acusado de los mandatos y reglas de conducta acordados provocará el archivo definitivo de la
causa por el MF, no pudiendo ser reabierto. En caso de inobservancia el proceso seguirá su curso sin que pueda
retrocederse en las actuaciones debiendo continuar en el trámite en que se detuvo (art. 282º CPPP).
c) Tras la fase «do inquérito» (investigación), facultativamente sigue la de «instruçao» (arts.286º y ss CPPP), si
fuere solicitada por el imputado; cuando el MP o el «assistente» si se tratare de delito perseguible a instancia de parte,
decidiere formular acusación, o fuere pedida por el «assistente» –si tratándose de un delito público el MF hubiere
decidido no acusar– (art.287º CPPP). La dirección de la instrucción compete al juez de instrucción, asistido por los
órganos de policía criminal (art.288º.1 CPPP).
Consta la «instruçao»del conjunto de actos que el juez estime aconsejable llevar a cabo (art.290º CPPP) y,
obligatoriamente, de un debate oral y contradictorio en el que pueden participar el MF, el Assistente y su Letrado, el
acusado y su Letrado, pero no las partes civiles (art.289º CPPP). Su objetivo es debatir oralmente acerca de si concurren
indicios fácticos o elementos jurídicos bastantes para justificar el sometimiento a juicio del acusado (art.298º CPPP) o,
en expresión genérica del art.286º CPPP, la corroboración judicial de la decisión fiscal de acusar o de archivar de cara a
proceder o no al enjuiciamiento («julgamento»). Puede acordar el juez las diligencias «probatorias» necesarias,
incluyendo las practicadas en la investigación fiscal si no se hubieren observado las formalidades legales debidas
(arts.291º.2 y 292º CPPP). Concluye con una resolución de apertura o no del juicio oral («despacho de pronúncia o de no
pronúncia» (arts.307º y 308º CPPP) 330397 .
d) La etapa de juicio («de julgamento») comprende una fase de realización de «actos preliminares»: saneamiento
del proceso, despacho designando día para la audiencia, lista de testigos («testemunhas») presentada y, en su caso,
adición o alteración de la misma (arts.311º y ss.CPPP), notificaciones a peritos y consultores técnicos (art.317º CPPP),
interrogatorio de testigos en su domicilio (art.319º CPPP), etc. y la Audiência (juicio oral en sentido estricto o
«Hauptverhandlung») en la que, con respeto de los principios de publicidad (art.321º CPPP), oralidad, contradicción
331398, e inmediación, se llevan a cabo las alegaciones («exposições introdutórias) 332399 –eventualmente tras
resolver cuestiones previas o incidentales (art.338º CPPP)–; seguidamente tienen lugar la práctica probatoria 333400, las
alegaciones orales (art.360º) y, si el acusado lo solicitare, hará uso de su derecho a la última palabra (art.361º CPPP).
Tras la deliberación y votación, se dictará sentencia.
e) Pero el CPPP regula, junto a un proceso común, dos procesos especiales, en los que su mayor simplicidad y
brevedad facilita una Justicia más rápida y eficaz.
Estos son el sumario y el sumarísimo. Se seguirá la causa por los trámites del procedimiento sumario cuando concurran
los siguientes presupuestos (art.381º CPPP): que el imputado tenga al menos 18 años en el momento de la comisión del
hecho punible enjuiciado; haber sido detenido en flagrante delito; que se trate de un delito público o semipúblico; que
esté castigado con pena de privación de libertad no superior a 3 años; que la detención haya sido realizada por la
autoridad judicial (incluyéndose el MF)(art.1º.1.b) CPPP 334401 ).
Las sesiones del juicio (audiência de julgamento) se iniciarán en el plazo máximo de 48 horas o, en las hipótesis en que
sea posible su aplazamiento, en los cinco días siguientes a su detención.

330
397 Más extensamente CARVALHO MARTINS, A., O debate instrutório no código de processo penal portuguès de 1987, Coimbra,
1987, passim, especial interés reviste su comparación con el «preliminary hearing».
331
398 arts.321º.3, 327º CPPP
332
399 art.339º CPPP
333
400 arts.340º y ss
334
401 El art. 1º l. b) del CPPP entiende por «autoridade judiciária: o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente
aos actos processuais que cabem na sua competência;».
Se caracteriza por la supresión de actuaciones procesales (la acusación es sustuituída por la presentación del detenido o
por la lectura del «auto de noticia» 335402). Apreciada por el MF la concurrencia de los presupuestos para el
enjuiciamiento sumario, y tras interrogar al acusado, procederá a su presentación al Tribunal para la celebración del
juicio oral (julgamento), ordenándose su libertad si estimare que éste no puede tener lugar en las próximas 48 horas o si
considerara que, debido a la necesaria práctica de diligencias, tampoco cabe su realización en los próximos 5 días,
ordenará que se siga el proceso común 336403.
Antes de deducir la acusación, el MF podrá deducir, previo acuerdo del Juez de Instrucción, el archivo de la causa
337404 si el delito entrare dentro de los que gozan de «dispensa» 338405 o de isenção (exención) «da pena» 339406. En
el supuesto de que ya se hubiere formulado acusación por el MP, el archivo será acordado por el juez con la
conformidad del MF 340407.
La dispensa es «una medida alternativa a las penas cortas de privación de libertad, cuyo efecto criminógeno pretende
combatir» 341408. Si el delito estuviere castigado con pena de privación de libertad no superior a tres años, el MP
puede decidir la suspensión provisional del proceso, previo acuerdo del juez instructor, imponiendo al acusado los
mandatos y reglas de conducta previstos en el art. 281º.1 CPPP).
Los casos de isenção de pena están taxativamente previstos en el código penal (daños corporales leves en agresiones
mutuas sin que pueda probarse quién comenzó, art.147º CPP; daños corporales por negligencia médica que no
provoquen dolencia o incapacidad para el trabajo por tiempo superior a 8 días, art.148º CPP,etc. 342409 ).
El proceso sumaríssimo se aplicará en los casos de delitos públicos o semipúblicos sancionados con pena no superior a 6
meses y multa, o sólo con multa, y siempre que el MF entienda que debe aplicarse sólo la pena de multa o una medida
de seguridad no privativa de libertad. En estos casos el MP solicitará del Tribunal competente para imponer dichas
sanciones que se sustancie por este cauce especial (art.392º.1 CPPP). También será aplicable este proceso sumarísimo
en las hipótesis de privación del permiso de conducir (art.392º.2 CPPP). En este proceso también puede el MF, con la
conformidad del juez, decretar su archivo, en caso de dispensa o de isenção de pena, o suspenderlo provisionalmente
(arts.281º y 282º CPPP).
En el proceso sumarísimo está excluída la intervención del assistente (art.393º.1 CPPP) y de las «partes» civiles
(art.393º.2) CPPP). El «requerimento» del MP comprende la identificación del acusado, la descripción de los hechos
imputados, la mención de las normas violadas, el enunciado de las razones por las que estime inaplicable la pena de
prisión, y la indicación de las sanciones que propone (art.394º.1 CPPP). No es menester la comparecencia en persona del
acusado que puede hacerse representar por defensor con poder especial. Tanto si concurre personalmente como si lo
hace representado puede aceptar las sanciones propuestas por el Tribunal en cuyo caso se acordará así, incluso
verbalmente, valiendo en esta hipótesis el despacho como sentencia condenatoria; si el acusado no comparece ni se
hace representar por Letrado con poderes especiales, la causa se sustanciará por los trámites del proceso común,
condenándosele a pagar 10 UCs 343410 .
V. 12.bis. Noticia de la Corte penal Internacional
Consciente de la brevedad de este punto y también de su imprescindible encaje en la Justicia penal del siglo XXI, me ha

335
402 art.389º.3 CPPP
336
403 arts.382º, 387º CPPP
337
404 art..280.1º CPPP
338
405 art.280º CPPP
339
406 art.384º CPPP
340
407 art.280º. 2 CPPP
341
408 ROBALO CORDEIRO, A., «Escolha e Medida da pena», en Jornadas de Direito criminal. Centro de Estudios Judiciarios, pp.268-
269, sigue diciendo «...Al apelar al sentido de responsabilidad y a la participación del delincuente en su propia reinserción social
podría además ser encuadrada dentro de las auténticas medidas de tratamiento», cit. por TOLDA PINTO, A., O novo processo penal,
Lisboa, 1989, añade en la cita 2 de la pág.35.
342
409 Otros casos de exención de pena son los de los artículos del código penal portugués: 171º (el que dé explicaciones suficientes
antes del juicio por difamación o injuria), 269º (contaminación o envenamiento de agua, siempre que se cumpla lo dispuesto
además en los arts.267º y 268º CPP), 268ª (Conducción peligrosa de medio de transporte), etc. Vid.más supuestos en la op., cit. de
TOLDA PINTO, pp.241 y ss.
343
410 Las Ucs o unidades de cuenta equivalen a un cuarto del salario mínimo nacional más elevado, tomado en el momento de la
sanción.
parecido de interés dar al menos noticia acerca de la Corte Penal Internacional 344411, que puede suponer un serio
cambio en la tutela de los derechos y libertades acogidos en los Instrumentos Internacionales.
En los últimos años ha podido comprobarse la pervivencia de una sistemática violación de los derechos humanos por
grupos, etnias, etc., y, sobre todo, por Estados. Con frecuencia dichos Estados son además firmantes de las
declaraciones de derechos contenidas en los diversos Tratados internacionales. Por recordar alguna aludiré a las
gravísimas infracciones cometidas en Ruanda, Yugoslavia, etc.
Son precedentes de la Corte Penal Internacional (CPI) los Tribunales de Nüremberg y Tokio (implantados para depurar
las responsabilidades de los países vencidos en la II Guerra Mundial) y, más recientemente, los creados para los
territorios de Ruanda y antigua Yugoslavia a virtud de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU nº 827 de
25.5.1993 y nº 955 de 8.11.1994, respectivamente. Resultado de la iniciativa en 1989 de los representantes de Trinidad y
Tobago ante la Asamblea de las Naciones Unidas, que desembocó en el primer proyecto de Estatuto de la CPI llevado a
cabo por la Comisión de Derecho Internacional, y presentado ante la Asamblea de la ONU en 1994, fue, tras múltiples
incidencias, la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas reunida en Roma. En 17 de julio de
1998 se aprobó en la capital italiana el Convenio con el voto a favor de 120 países, en contra de 7 Estados y 21
abstenciones.
Mediante la creación de la CPI, la comunidad internacional busca dotarse del instrumento imprescindible para lograr
erradicar, o al menos conseguir una efectiva salvaguarda frente a las graves violaciones de los derechos humanos, que
aún ahora vienen produciéndose. Se instaura un Tribunal permanente investido de jurisdicción penal en todo el planeta,
ante el que podrá solicitarse el enjuiciamiento de cualquier sujeto, o autoridad, por hechos que se afirmen constitutivos
de delitos de genocidio [art.5.1.a) y 6], crímenes de guerra [art.5.1.c) y 8), crímenes de lesa humanidad [art.5.1.b) y 7),
etc. 345412
La entrada en vigor del Convenio de creación de la CPI exige la ratificación por un mínimo de 60 países, cifra ya
sobradamente superada. Empero, la negativa a su ratificación por algún país de relevante peso internacional, cual
ocurre con los Estados Unidos de Norteamérica, miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU, ha
supuesto, entre otras graves consecuencias, que la CPI no pueda integrarse en la ONU. En contra pues del art.2 de su
Estatuto, la Corte Penal Internacional no podrá compartir con el Tribunal Internacional de Justicia con sede en La Haya el
carácter de órgano de las Naciones Unidas. Analizados en positivo, su ubicación y funcionamiento fuera de la ONU acaso
pueda ser un revulsivo favorecedor de su independencia, en cuanto no susceptible de una mayor presión de unos
Estados frente a otros.
El recurso a este órgano jurisdiccional de ámbito internacional favorece la sustitución de la venganza entre Estados,
etnias, nacionalidades, etc., por la composición pacífica y justa ante un Tribunal independiente, concediendo al último
ciudadano de la Tierra la posibilidad de ser oído y aun de cooperar en la persecución y erradicación de tan graves
crímenes.
VI. 13. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 346413
Introducción: En la bibliografia y en la jurisprudencia, esencialmente en los países continentales integrantes de la Unión
Europea, se repite como algo ya plenamente aceptado que el principio de proporcionalidad tiene categoría
constitucional (sin que con ello pierda su naturaleza procesal, pudiendo considerarse pues que estamos ante uno de los
principios procesales constitucionalizados 347414). Asimismo se sostiene que integra de modo determinante el llamado

344
411 Sobre este Tribunal vid. el reciente e interesante trabajo de CABEZUDO RODRIGUEZ, N., La Corte Penal Internacional, Madrid,
2002.
345
412 Son los conocidos en el ámbito anglosajón como “core offenses”.
346
413 Más extensamente vid.PEDRAZ PENALVA, E., Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad», cit., y PEDRAZ
PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
literatura especializada alemanas», cit.
347
414 A este tenor ha de considerarse, ante todo, que me voy a referir a la proporcionalidad en la aplicación de la ley y, además,
que su incardinación en la Primera Norma no va a privarle de su naturaleza procesal precisamente por su funcionalidad y
dinamismo. Según ha puesto de relieve en muchas ocasiones el TEDH, el canon de proporcionalidad tiene valor en y desde el caso
singular y, por ende, en el momento de la función jurisdiccional, por tanto al suscitarse la declaración jurisdiccional acerca de la
correcta o incorrecta aplicación de un precepto o realización de un acto presuntamente lesivos de un Derecho fundamental. En
inteligencia con lo afirmado vid.mi trabajo «Reflexiones sobre el ‘poder’ judicial y el proyecto de Ley orgánica del Poder judicial», en
Rev.Doc.Jca.,1984, 42/ 44, monográfico dedicado al Proyecto de LOPJ, vol.1, T.XII, pp.537 y ss.
Estado de derecho. Así, y entre otros muchos, autores como Kleinknecht, Janischowsky 348415, Pfeiffer 349416, etc.,
han afirmado que forma parte indisoluble del «Rechtsstaat», constituyendo uno de sus presupuestos fundamentales
(según expresión de Model y Müller 350417), cuya consustancialidad descansa, tal y como defiende Fromont 351418, en
lo que conlleva de imposición al Estado de un ejercicio moderado de su poder. De modo específico se ha resaltado su
calificación como principio jurídico-constitucional por los integrantes de un sector mayoritario de opinión, dentro del
cual pueden citarse, por ejemplo, a Rupp 352419, Maunz y Durig 353420 y Knapp 354421.
Su reconocido rango constitucional ha sido primordialmente obra de la jurisprudencia, sobresaliendo de modo
destacado la labor de Tribunales constitucionales como el alemán federal que, desde sus primeras sentencias, lo ha
venido calificando como tal máxima fundamental 355422 . A este tenor, el BVerfG, manteniendo que del conjunto de la
Primera Ley se extraen determinados principios y reglas constitucionales a los que se subordinan las singulares
disposiciones fundamentales (BVerfGE, 2, 380, 403), sostiene que hay máximas constitucionales que pueden ser o no
escritas y que, para su individualización, mediante la hermenéusis de la Carta Magna, el propio BVerfG debe hacer
referencia a todo el Ordenamiento jurídico (de este modo, entre otras, en sus sentencias 35, 263, 279 y 8, 210, 221)
356423.
Para el TC español (SSTC 55/96, 161/1997, 49/1999) es un principio general que puede inferirse de diversos preceptos
constitucionales (en especial, de la proclamación constitucional del Estado de derecho en el art.1.1 y 9.3 CE 357424 y de
la referencia del art.10.2 CE a los arts 10.2 y 18 CEDH) 358425 y que en el ámbito de los derechos fundamentales
constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en limitación de toda injerencia estatal en
los mismos, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas 359426.
El Bundesverfassungsgericht alemán ha referido básicamente el principio de proporcionalidad 360427 a la protección
jurídico-fundamental de la libertad. De aquí pueden extraerse dos problemas, aunque de distinto valor.

348
415 KLEINKNECHT/JANISCHOWSKY, Das Recht der Untersuchungshaft, München, 1977, p.32, citando la Sentencia del BVerfG,
19,pp.342 y ss
349
416 PFEIFFER,G, Grundzüge des Strafverfahrensrechts, München, 1987, p.14, quien afirma que, con la prohibición de exceso
(«Übermassverbot»), son consecuencia obligada del principio del Estado de derecho y regla directriz que se extiende a toda forma
de actuación del Estado; poseen por tanto rango constitucional. En igual línea Karlsruhe Kommentar zur Strafprozessordnung und
zum Gerichts verfassungsgesetz, Her.von Gerd PFEIFFER, 4. Aufl., München, 1999, Rdn30, pp.23-4. Naturalmente no entro aquí y
ahora a diferenciar entre el «Verhältnismässigkeitsprinzip» y el «Übermassverbot», que a veces para el BVerfG , forma parte del
principio de proporcionalidad en sentido amplio y en otras lo ha identificado con la proporcionalidad en sentido estricto (así,
BVerfGE.30,313 y ss y esp.p.316)
350
417 MODEL/MÜLLER, Grundgesetz für die BRD (Taschenkommentar), 10 Aufl.,Köln,Berlin, Bonn. München, 1987, 20/33, p.266
351
418 FROMONT, «République fédérale d’Allemagne. L’État de Droit», en Rev.Droit Public,1984, 5,pp.1212-1213
352
419 RUPP, H-H., «Ermessensspielraum und Rechtsstaatlichkeit», NJW, 1969, p.1275
353
420 MAUNZ/DURIG,etc., Grundgesetz (Kommentar), II, München, 1986, arts.18 (6.44), 20 (3.bb.18),etc.
354
421 KNAPP, B., Prècis de droit administratif, 10ª.ed., Bâle et Francfort s.Maine., 1982, p.61, núm. 253.
355
422 De esta manera en su S.de 16.6.1959, T.8, esp.p.346, habla de «...los límites de lo que permite el principio constitucional de
la proporcionalidad entre el fin y los medios», citada por FORSTHOFF, Traité de droit administratif allemand, Bruxelles, 1969, p.130,
nota 29.
356
423 Tras mantener que los derechos fundamentales no gozan de un significado exactamente definido, afirma también que nos
encontramos ante un principio jurídico-constitucional, NOVAK,R, «Verhältnismässigkeitsgebot und Grundrechtsschutz», en Beiträge
zum Verfassungs und Wirtschaftsrecht (Festschrift für Günther Winkler), Wien-New York, 1989, pp.39 y ss
357
424 Lectura seguida por el TS.:»tal interpretación es, ante todo...una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su
punto de apoyo en los arts.1 y 93 CE, en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro
ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos» (SSTS. 24/1999 de 18 de enero
R.396, con cita de la de 20 de marzo de 1990 R 1990, 2556. En semejante línea las SSTS.298/1998 de 7 de marzo R.2262, 986/1998
de 20 de julio R.6172, 1161/1998 de 23 de octubre R.8103, 566/1999 de 13 de abril R.2307)
358
425 Para el TC español se trata de un principio derivado del de Estado de derecho (STC 160/1987 FJ 6), del valor “Justicia” (SSTC.
160/1987 FJ 6, 50/1995 FJ 7 y 173/1995 FJ 2), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988
FJ 3, 50/1995 FJ 7), de la dignidad de la persona (STC.160/1987 FJ 6).
359
426 En reiterada jurisprudencia (así también SSTC 55/1996, 136/1999, 141/ 1999, 166/1999, 187/1999) se proclama que es en el
ámbito de los derechos fundamentales en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de
proporcionalidad.
360
427 Sobre ello más ampliamente mi trabajo, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y literatura especializada alemanas», cit.,.
En primer lugar el atinente a si tal principio ha de analizarse en relación al art.2.1 GG, como lleva a cabo Wittig 361428, o
al párrafo segundo del mismo precepto, como hacen Kleinhnecht y Janischowsky 362429 363430.
En segundo lugar, y con mucha mayor trascendencia, dado que el principio de proporcionalidad aparece como criterio
ponderativo aplicable al ámbito de todos los derechos fundamentales, el problema relativo a la posibilidad de que la
verificación de la proporcionalidad se convierta en una vía para relativizar el sistema concebido por la Constitución de
garantías jurídico-fundamentales, asi como de determinadas cláusulas o reservas.
¿No se podría de esta manera –plantea Ress 364431– acabar nivelando los derechos fundamentales al convertirse
frecuentemente el principio de proporcionalidad en el baremo determinante de la evaluación de decisiones sobre tales
derechos?
Acaso pueda encontrarse respuesta a algunas de las cuestiones planteadas tras una breve consideración de los
antecedentes históricos y del «iter» y circunstancias facilitadoras de la implantación del canon de proporcionalidad.
VI.14. Evolución histórica
Según dice Wolf 365432 críticamente, la proporcionalidad es una de las máximas jurídicas fundamentales sin parangón
en su expansiva e ilimitada eficacia. Es innegable que se ha producido un gran, y sobre todo rápido, desarrollo,
evidenciado por Hirschberg 366433 al afirmar como es cierto que tras la II guerra mundial, cualquier candidato a
examen al que se preguntara sobre nuestro principio lo habría referido sólo a temas de derecho administrativo y policial
pero ello, añade, no supone que sea admisible oponer un reproche indiferenciado y totalizador a la sobreexpansión
experimentada por dicho principio.
VI.15. Aparición del principio de proporcionalidad en sede penal
Ya desde hace más de doscientos años viene hablándose de la exigencia de la proporcionalidad. A ella aludió
Montesquieu en sus «Cartas persas» 367434. También fué destacada por Beccaria refiriéndose asimismo al orden
jurídico-penal en su leída obra «De los delitos y de las penas», obra en la que manifiesta: «No sólo es de interés comun
que no se cometan delitos, pero aun lo es que sean menos freqüentes, á proporcion del daño que causan en la Sociedad.
Así, pues, mas fuertes deben ser los motivos que retraygan los hombres de los delitos, á medida que son contrarios al
bien público, y á medida de los estímulos, que los inducen á cometerlos. Debe por esto haber una proporcion entre los
Delitos y las Penas... Si la Geometría fuese adaptable á las infinitas y obscuras combinaciones de las acciones humanas,
deberia haber una escala correspondiente de penas, en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura; pero
bastará al sabio Legislador señalar los puntos principales, sin turbar el orden, no decretando contra los delitos del primer
grado las penas del último. Y en caso de haber una exâcta y universal escala de las Penas y de los Delitos, tendríamos
una comun y probable medida de los grados de tyranía y de libertad, y del fondo de humanidad ó de malicia de todas las
Naciones...» 368435 «...Si se destina una pena igual á dos delitos, que ofenden desigualmente la Sociedad, los hombres
no encontrarán un estorvo muy fuerte para cometer el mayor, quando hallen en él unida mayor ventaja» 369436.

361
428 WITTIG, P, Zum Standort des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im System des Grundgesetzes», DÖV, 1968, 23, pp.817 y ss y,
esp.p.819.
362
429 KLEINKNECHT/JANISCHOWSKY, Das Recht der..., cit., passim.
363
430 Cfr. SCHAEFFER,K, Strafprozessrecht. Eine Einführung, Berlin-New York, 1973,p.97, quien afirma su rango constitucional,
dimanante del Estado de derecho y su desarrollo jurisprudencial a partir de prescripciones concretas de la StPO y de la esencia de los
derechos fundamentales, en particular del art.2.2 GG en relación con la presunción de inocencia del art.6.2 del CEDH.
364
431 RESS, G, op.,cit.,p.7
365
432 WOLF,E, Das Recht der Aussperrung, 1981,pp.288 y ss y 354 y ss
366
433 HIRSCHBERG,L, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Göttingen, 1981,p.1
367
434 MONTESQUIEU, «Lettres persanes» (102. Usbek a Ibben a Smyrne), en Oeuvres complètes, pref. de G. Vedel, présentation et
notes de D. Oster, Paris, 1.964,pp.155-116., al decir: « «...l’usage où ils sont de faire mourir tous ceux qui leur déplaisent, au moindre
signe qu’ils font, renverse la proportion qui doit être entre les fautes et les peines, qui est comme l’âme des Etats et l’harmonie des
empires; et cette proportion, scrupuleusement gardée par les princes chrétiens, leur donne un avantage infini sur nos sultans».
También reclama MONTESQUIEU la proporcionalidad de las penas en relación a los delitos que se cometan en «L’Esprit des lois», VI.
16 («De la juste proportion des peines avec le crime»), en Oeuvres complètes, cit., p. 563.
368
435 BECCARIA, G., De los delitos y de las penas, trad. Juan Antonio de las Casas, Madrid, MDCCLXXIV, Imp. Joachin Ibarra, edic.
facsimil con una presentación por F.TOMAS Y VALIENTE, edit.Centro Publicaciones del Mº de Justicia y La Biblioteca Nacional,
Madrid, 1993, §VI “Proporcion entre los delitos y las penas”, pp.28 y ss., pp. 138, 139 y 140. Asímismo vid. pp. 29 y ss. y 33 de la
introducción.
369
436 BECCARIA, op., et ed.cits., p.35.
El art.8º de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano (decretados por la Asamblea Nacional francesa en
sus sesiones de 20, 21, 22, 23, 24 y 26 de agosto y 1 de octubre de 1789), proclamó que «La ley no debe establecer más
penas que las estricta y evidentemente necesarias...», y el decimoquinto de la declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano de la Constitución de 24 de junio de 1793 declaró que: «La ley sólo debe aplicar penas estrictas y
evidentemente necesarias: éstas deben ser además proporcionales al delito y útiles a la sociedad»; asimismo el artículo
duodécimo de la declaración incluída en la Constitución del 5 fructidor del año III de 22 de agosto de 1795 estableció
que «La ley sólo debe aplicar penas estríctamente necesarias y proporcionales al delito» 370437 371438. Como es
notorio, tal sanción penal en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, acogida «ilustradamente» en la
España
del siglo XIX 372439 no llegó a su práctica y real observancia, según denunció Concepción Arenal 373440 374441 .
La jurisdicción penal, al igual que la literatura especializada, sigue considerando la necesaria exigibilidad de esta máxima
375442. En la conclusión quinta de las «II Jornadas de Catedráticos y Agregados de derecho penal» (Barcelona,29 y 30
de mayo de 1974), se mantuvo que «El derecho penal no debe ser utilizado como un mero instrumento del poder; ha de
estar siempre, por el contrario, al servicio de los valores comunitarios e individuales. Se guardará en todo caso la debida
proporción entre la sanción penal y la gravedad del hecho como exigencia indeclinable de la justicia y la dignidad de la
persona humana» 376443 .
Parece claro pues que una ley penal que trascienda de la valoración ética que los actos merezcan para la sociedad,
devendrá, normalmente, en una norma válida pero ineficaz. Por otra parte hay que tener en cuenta que la intromisión
del Estado en las libertades individuales, y dentro de las fronteras marcadas por el art.1.1 de la CE 377444, sólo puede
alcanzar el límite de lo necesario para motivar el respeto de los bienes jurídicos, y ello en razón de la tensión
constitucional entre libertad individual y exigencias sociales que impone un equilibrio progresivo e inacabable entre
ambas 378445.
VI.16. El principio de proporcionalidad en sede administrativa

370
437 He manejado los textos incluidos en la obra de FAURÉ, Christine, Las Declaraciones de los derechos del hombre de 1789,
Constituciones europeas, trad.D.Sanchez y Nuñez Herrejón, México, 1995, pp.12, 378 y 382.
371
438 En cuanto a su contenido: proporcionalidad de la pena, y como pondré de manifiesto más adelante, su consideración es
análoga por la mayoría de los penalistas actuales. Así, se sostiene que «...las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito
cometido o que éstos no puedan ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por el delito»
(MUÑOZ CONDE, F, Introducción al Derecho Penal, Barcelona, 1975, p.78., también, MIR PUIG, S, Introducción a las bases del
Derecho penal, Barcelona, 1976, p.158, etc. Vid. también de este autor su Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1985).
372
439 Acaso debido a autores como PACHECO, F, El código penal concordado y comentado, 2ª.ed., T.I, Madrid, 1856, pp. XXXVII,
XXXVIII, XL, para quienes era menester dar cabida normativa a la proporcionalidad penal.
373
440 ARENAL,C, Estudios penitenciarios, T.5º,vol.1, Madrid, 1895, entre otras, véase la p.13 («...cuando a veces se deplora la
desproporción entre el delito y la pena...»)., Cfr.GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, A, El código penal de 1870 concordado y
comentado, II, Madrid,1903, cuyas pp.378 y ss, esp.401,405, 407, etc, evidencian la «teórica» asunción de este criterio por el
Ordenamiento jurídico.
374
441 Sobre la acogida del canon de proporcionalidad de las penas en los diferentes códigos penales del siglo XIX, puede verse a
GARCIA ARAN, M, Los criterios de determinación de la pena en Derecho español, Barcelona, 1982, esp. pp.21, 22, 25, 26, 32, 41, 42,
46, etc.
375
442 Es de precisa consulta el interesante trabajo de TORIO LOPEZ, A, «La prohibición constitucional de las penas y tratos
inhumanos o degradantes», en Rev.Poder Judicial,1986,4,pp.69 y ss.
376
443 Citada por RODRIGUEZ DEVESA, J-M., Derecho penal español, 11ª ed., Madrid, 1988, p.887, añadiendo que «La
proporcionalidad entre los delitos y las penas es la primera consecuencia que se deduce del fundamento retributivo de la pena».,
vid. también p.563 de la ob., cit., en la que, a mi juicio acertadamente, critica RODRIGUEZ DEVESA la confusión, en la legítima
defensa, entre la denominada «racionalidad del medio» con la exigencia de «proporción». Sobre este punto consúltese asimismo a
QUINTERO OLIVARES,G, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Madrid, 1989,pp.462-3. También para MIR PUIG, S., Introducción a las
bases del Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1985, p. 83: « la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las
medidas,sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho penal».
377
444 El art.1.1 CE : « España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores
de su Ordenamiento Jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
378
445 Consúltese a ALVAREZ GARCIA, J., «Principio de proporcionalidad. Comentario a la STC de 20 de julio de 1999, recaída en el
recurso de amparo interpuesto por los componentes de la Mesa nacional de Herri Batasuna», en Rev. Jurídica La Ley,
núm.4931/1999 de 26 de octubre.
Pero la demanda de proporcionalidad no sólo se llevó a cabo –y se mantiene– en sede penal sino que además se
requirió y requiere en la administrativa. La literatura 379446 ha señalado con rara unanimidad la aparición del canon de
proporcionalidad en el derecho administrativo, en neta armonía con la limitación legal de la antaño arbitrariedad
administrativa 380447. Su recepción encaja dentro de aquel axioma del liberalismo que consagraba, como valor
supremo, el «favor libertatis» individual frente al Estado, de donde se deducía que «todo lo que no estaba prohibido
estaba permitido».
Más, y como explica Fleiner 381448, dado que una libertad ilimitada podría desembocar en la bellum omnium contra
omnes, el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa pública; precisamente la misión de policía
radica en hacer valer tal deber jurídico de los ciudadanos. La Policía «es un sector determinado de la actividad de la
Administración pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la Administración interior, que impone
coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr
el mantenimiento del Derecho, de la seguridad y del órden público». De tales premisas es lógico inferir que el ejercicio
del poder gubernativo (de policía) tiene que someterse a límites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de
perseguir fines «legítimos» (seguridad, orden público, etc.), adoptar las medidas necesarias para la conservación de los
mismos y, debe hacerlo de tal manera que la «limitación de la libertad individual no debe exceder jamás de la medida
absolutamente necesaria. ‘La Policía no debe andar a cañonazos contra los gorriones’» 382449.
Con atingencia a la misma rama y campo jurídicos, sostuvo Mayer que «...el fundamento del poder de policía en el
derecho natural exige que la defensa esté en proporción con la perturbación, de este modo se fija la medida de la
potestad de la Policia.
No cabe presumir que la ley, mediante las autorizaciones generales en virtud de las cuales procede la autoridad policial,
haya querido permitir una defensa que exceda a esta medida natural. Así pues, esta medida natural adquiere la
importancia de un límite jurídico serio» 383450 . También Forsthoff, ubicándose en la administración de policía, nos dice
que «...desde siempre, el tribunal administrativo superior de Prusia ha verificado si las decisiones de la Policía eran
‘necesarias’. Este control no afectaba únicamente a la cuestión de saber si la Policía tenía el derecho a intervenir, sino
también acerca de si la medida adoptada era proporcionada al fin perseguido» 384451.
Importa resaltar que, precisamente por la amplia discrecionalidad de que ha de gozar la actividad administrativa de
policía, se muestra la proporcionalidad como contrapeso necesario a fin de lograr que esté en adecuada relación con el
mal que trata de eludir, debiendo asimismo la autoridad, según defiende Merkl 385452, adoptar las medidas menos

379
446 Por todos vid. KRAUSS,R v., Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im
Verwaltungsrecht, Hamburg, Jur.Diss. 1955, p.3., DAHLINGER, E, «Gilt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch im Bereich der
Leistungsverwaltung?», DÖV, 1966, 23, p.818., FORSTHOFF, E, Traité de Droit administratif allemand, op.,cit., p. 130., VEDEL,G,
Derecho administrativo, Madrid, 1980, pp.677 y ss., VIVES ANTON/COBO DEL ROSAL, Derecho penal. Parte general , cit.,p.63.,etc.
380
447 Ya DORADO MONTERO, Derecho Penal, «Voz» en Enciclopedia Jurídica Seix, p. 263, señaló que «la linea divisoria entre lo
penal puro, de un lado, y lo penal ó sancionador administrativo, policial y disciplinario, de otro –reparador ó retributivo lo primero,
preventivo y correccional lo segundo–, desaparece. Las sanciones apellidadas propiamente penales son tan correccionales, tan
depuradoras y guardadoras de la disciplina social, tan preservadoras y precaucionales contra ataques y delitos ó injusticias (daños)
posibles, como se quiere lo sean las del otro bando. Y por ser tales, y haber entre las unas y las otras verdadera comunidad,
comunes tienen que ser los caracteres externos en que frustráneamente –según hemos mostrado– se ha querido hallar base para
poner diferencias entre las esferas aludidas. Desaparecido el prejuicio que se empeña en distinguir las penas verdaderamente tales
de las medidas de seguridad y de policía, administrativas ó disciplinarias ...». De estas y otras afirmaciones suyas se ha llegado a la
conclusión de que nuestro autor fue adelantado en la necesidad de acomodar el procedimiento administrativo sancionador al
proceso penal, debiendo ambos estar presididos por idénticos principios (o garantías) y judicializando, en todo caso, la actividad
administrativa sancionadora. Sobre ello, destaca GARCIA DE ENTERRIA, E, Curso de derecho administrativo, con FERNANDEZ
RODRIGUEZ,T-R., II, 4ª ed., Madrid, 1988, pp.161 y ss, cuán lentamente se ha ido logrando tal identidad de principios y supresión de
espacios administrativos no jurisdiccionalmente controlables. En la LO.2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad, y
en el art.5.2 c), se recoge el principio de proporcionalidad como máxima que ha de presidir el ejercicio de las funciones que vienen
atribuidas a los cuerpos y fuerzas de seguridad.
381
448 FLEINER, F., Instituciones de Derecho administrativo, Barcelona, 1933, p.312. INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
382
449 FLEINER, op., cit., p.324. El subrayado es mío, en atención a su expresividad.
383
450 MAYER, O., Derecho administrativo alemán, II, op., cit., p.31
384
451 FORSTHOFF, E, Traité de Droit administratif allemand, op.,cit., p.130., también, y refiriéndose a la actividad de policía, vid a
MERKL, A, Deutsches Verwaltungsrecht, II, Berlin, 1970, pp.1059, 1085, etc
385
452 MERKL, A, Teoría general del Derecho administrativo, México, 1980, p.326
perjudiciales para los derechos e intereses de los ciudadanos. Expresado de otro modo, si la administración policial en el
Estado de derecho es identificable por cuanto su actuación, en gran medida discrecional y con eventual empleo de
coacción, conlleva una limitación de la libertad individual 386453 387454, la proporcionalidad se presenta como uno de
los baremos a utilizar en su fiscalización jurisdiccional.
Es en este tenor en el que se ha expresado Garcia de Enterría, al proclamar la exigida controlabilidad de la actividad de
policía por los jueces, especialmente significativa porque actúa como protectora de la libertad; sólo en contadas
ocasiones, para este autor, puede hablarse de situaciones de estado de necesidad lo que no la convierte, añadiría yo, en
un poder excepcional y extralegal, apareciendo por ende, de modo general, como un poder administrativo
perfectamente ordinario y regular, legalizado y regulado, limitado también, por consiguiente, como lo son todos los
poderes del Estado 388455 .
No sólo en ese campo jurídico particular dentro del Derecho administrativo tuvo y tiene cabida la proporcionalidad, sino
que, en definitiva, y refiriéndonos al momento presente, puede ser estimada como regla general 389456 que ha de
presidir toda actividad administrativa 390457 391458 siempre que ésta pueda llevarse a cabo dentro de un margen de
apreciación y el legislador no haya fijado la medida adecuada, necesaria y subsidiaria, que el operador administrativo
deba adoptar, supuesto este último en el que sólo sería jurídicamente conteste una determinada solución 392459;
contrariamente podría pensarse en un primer momento que no debería aplicarse la máxima de la proporcionalidad en
esta sede administrativa cuando la ley conceda la posibilidad de rechazar o tomar una decisión, según la oportunidad,
puesto que en caso contrario no existiría nunca poder discrecional 393460. En este último supuesto, pues, y desde tal
perspectiva, sería suficiente con que el acto administrativo no fuera arbitrario y no entrañara un exceso o abuso de
poder 394461.
En verdad ha de afirmarse que de un lado el canon de proporcionalidad, en sede administrativa, limita y ha de limitar el
margen que la ley reconoce y de otro lado, en cuanto la medida administrativa debe ser apropiada al fin perseguido,

386
453 NIETO GARCIA,A, «Algunas precisiones sobre el concepto de policía», RAP, 1976, 81, pp.35 y ss y, esp., 62 y ss.
387
454 Amén de la op., cit. de NIETO GARCIA, sobre el origen y evolución de la policía stricto sensu, vid CUBERT,J, «Los orígenes del
aparato policial moderno en España», en Policía y sociedad democrática, compilado por J.M. Rico, Madrid, 1983, pp.48 y ss. Aunque
centrado en otras coordenadas, interesa el trabajo de DOMINGUEZ-BERRUETA, M, SANCHEZ-FERNANDEZ y FERNANDO PABLO,
«Reforma policial y Constitución: algunas claves para su interpretación», RAP, pp.373 y ss. BARCELONA LLOP., J., El régimen jurídico
de la policía de seguridad, Oñati, 1988., del mismo, Policía y Constitución., Madrid, 1997., SALA i DONADO, C., La Policía Judicial,
Madrid, 1999., QUERALT, J-J., Introducción a la Policía Judicial, Barcelona, 1999.
388
455 GARCIA DE ENTERRIA, E, «Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario», REDA, 1975, pp.203 y ss,
y, esp.211 y ss. En la p. 213 afirma: «...sería gravísimo entender,... que todo derecho privado o meramente individual definido por las
leyes tenga una condición implícita que le hace limitable por los Reglamentos cuando el sentimiento subjetivo de la Administración
sobre lo que es el interés colectivo así pueda justificarlo. La doctrina de que el fin justifica los medios no sólo no es admisible en un
plano ético general, (mucho menos aún lo es en el jurídico más estricto)...».
389
456 La idea fundamental de proporcionalidad aparece como referencia exigida para explicar las reglas que han de presidir una
«Administración razonable». De este modo, TAPIE, P., «Pouvoir discretionnaire et opportunité des décisions administratives», en
Administration publique, 1.9771.978,I,pp. 24 y ss. y esp. p. 34.
390
457 Así Cfr. DELPEREE, F., «Le principe de proportionnalite en Droit public» , op.,cit.
391
458 Y en esta linea el art.106.1 CE cuya intelección excede del vicio de la desviación de poder, y que alude -así STS. 30.4.1988,
R.3294- a la necesidad de «...una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida: se trata en definitiva del principio de
la proporcionalidad que obliga a elegir entre los distintos medios posibles el menos restrictivo para la libertad»
392
459 Así también RESS, G, «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im deutschen Recht, en Der Grundsatz der..., cit,p.26
393
460 Esta no es, acertadamente, la opinión de MOZO SEOANE, A, La discrecionalidad de la Administración pública en España,
Madrid, 1985, pp.530 y ss, ya que, según dice, la ponderación de la discrecionalidad administrativa desde los principios generales del
Derecho se presenta como uno de los más importantes límites, modernamente aceptados, frente al ejercicio de tales facultades
discrecionales, explicitándose con nitidez a través del principio de proporcionalidad.
394
461 De este modo KNAPP, B, Prècis de droit administratif, op., cit., p. 27, nº 115 y p.75, nº 313; KELLNER, H., «Neue Erkenntnisse
zum sogennanten Beurteilungspielraum» en DÖV, 1.972, esp. pp. 803-4, no es tampoco partidario de un control judicial total de las
decisiones administrativas incardinadas en conceptos jurídicos indeterminados, y, por tanto, no habría lugar a aplicarles el test de
proporcionalidad. Cfr. RUPP, H-H, «Ermessensspielraum und Rechtsstaalichkeit», op., cit., esp. p. 1275 «para quien la Administración
no debe gozar, en un Estado de derecho, de margen de apreciación alguno susceptible de no control judicial».En este sentido
asimismo GARCIA DE ENTERRIA, E, Curso de Derecho Administrativo, I, cit., pp.416 y ss., Habría no obstante que analizar la existencia
de supuestos como los denominados «actos de autoridades no justiciables»(por algunos hoy denominados «conceptos no
judicialmente asequibles»). Sobre ellos vid. PEDRAZ PENALVA, E., «Reflexiones sobre el ‘poder’ judicial y...», cit., p.562 y ss, nota 90.
amén de adecuada y exigible y no debe llevar aparejada sobrecarga excesiva, el control de legalidad de la Administración
ha de extenderse –según apunté más arriba– a la esfera de la discrecionalidad 395462 .
Con la estrecha aproximación que existe entre la materia administrativa y la penal (en cuanto aplicables, aún
supletoriamente, a la primera los principios ordenadores de la segunda 396463) cabe decir que se llega a un régimen
general del ilícito. Con sigular referencia al principio constitucional que estamos examinando, en esta línea se ha
pronunciado TORNOS quien, situándose en la potestad sancionatoria, mantiene que la remisión a los principios
generales del ilícito conduce al principio de proporcionalidad «...Es, pues, por este razonamiento por lo que ante la
generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites
máximo y mínimo fijados por la Ley, creemos debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir todas
sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles sin que
por tanto exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y
sanción. De ahí que en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la
Administración e imponer la que juzgue adecuada» 397464 398465 . Exigencia que en el derecho alemán ha de
entenderse requerida incluso en el ámbito político de los arts.63 y 68 GG. Esta interpretación encontraría cabida en lo
previsto en los arts.103.1 CE en relación con el 106.1, también de la Primera Norma, y 8 LOPJ, por cuanto, y como
mantiene Garcia de Enterría, la expresión del art.103.1 según la cual la Administración pública ha de actuar con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, «obviamente alude a la necesidad de una conformidad total a las normas –y a
los principios que las sostienen– y no a una mera libertad básica de acción con el sólo límite externo de las mismas»
399466. El principio de proporcionalidad «subraya, contra la teoría tradicional, que aún reaparece a veces en alguna

395
462 Autores como STEIN, T, «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit», en Deutsche öffentlich-rechtliche Landberichte zum X.
Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Budapest, Hersg.K.Madlener, 1978,p.285, hablan de que se ha oscurecido la
frontera entre control de legalidad y de pertinencia («Rechtsmässigkeits und Zweckmässigkeitskontrolle»).
396
463 Aunque indudablemente con matices. Piénsese, p.ej., en la culpabilidad, según se destaca con más amplitud «infra». Sobre el
tema consúltese GARBERI LLOBREGAT, J, La aplicación de los Derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento
administrativo sancionador, Madrid,1989.
397
464 TORNOS, J, op., cit., p.616. Véase matizadamente, pues la proporcionalidad en la aplicación judicial es siempre
individualizada, como bien declara la STS. 5ª, de 7.3.2000 Pon.Pérez Esteban, FJ.8º: «... las sanciones deben guardar proporción con
las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurren en los autores y a las que afecten
o puedan afectar al interés del servicio, según prescribe el art. 5 Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . En este sentido
hemos dicho reiteradamente que, para la elección de la que debe corresponder a una falta determinada, deben seguirse criterios de
proporción ajustados a la concreta naturaleza de los hechos que determinen su apreciación, quedando para el momento de la
individualización la fijación de la extensión de la sanción, en aquellos casos en que esta extensión sea variable. Pero en los supuestos
...en que las tres sanciones señaladas por el art.10.3º... son de distinta naturaleza –separación de servicio, suspensión de empleo y
pérdida de puestos en el escalafón– hemos hablado propiamente de una individualización proporcionada, en la que lo
determinante... es la naturaleza y gravedad de las conductas que motivan la sanción...»
398
465 Que puede hablarse de discrecionalidad judicial, sobre todo con la gran importancia de las «Generalklauseln», ya fué
resaltado por BETTERMANN, K-A, «Verwaltungsakt und Richterspruch», en Jellinek-Gedächtnisschrift, München, 1955, pp.366 y ss.
Asimismo EINSENMANN, Ch, Cours de droit administratif, II, Paris, 1983, rechaza en la p.314 la opinión dominante entre los juristas
franceses acerca de que el poder discrecional sólo es predicable de los actos administrativos. «Esta tesis, que restringe el poder
discrecional únicamente a la Administración, es una tesis absolutamente errónea e insostenible. Lo cierto es que el fenómeno del
poder discrecional es un fenómeno absolutamente general; se encuentra en toda clase de actos jurídicos, en todas las ramas del
Derecho, para todos los agentes y en todos los dominios...». En la p.315 sigue diciendo... «Esta opinión está incluso en el hecho de
que hayamos elegido muchos ejemplos para el análisis del poder discrecional en la jurisdicción y no en la administración...» (entre
los ejemplos que acoge destacan los siguientes: en caso de silencio de la ley, teniendo pese a todo que pronunciarse el juez; en las
hipótesis en que la propia ley le permite elegir entre varias soluciones; en los supuestos de indeterminación de las nociones
empleadas por la ley, del sentido a dar a las palabras, etc.).
La correspondencia entre discrecionalidad y proporcionalidad es destacada generalmente por la doctrina especializada, vid. así,
también, BRAIBANT,G, Le droit administratif français, Paris, 1984, pp.240-1., del mismo autor, «Le principe de proportionnalité», en
Mélanges M.Waline. Le Juge et le droit public, II, Paris, 1974, sosteniendo que «...el principio de proporcionalidad puede
desempeñar un útil papel para potenciar el con trol del juez y limitar la arbitrariedad administrativa»., DREYFUS, «Les limitations du
pouvoir discrétionnaire par l’application du principe de proportionnalité», Rev.Droit Public, 1974, mayo-junio,pp.689 y ss.,
EINSENMANN, CH, Cours de droit administratif, II, cit., pp.479 y ss., 628 y ss,etc.
399
466 GARCIA DE ENTERRIA, Curso...,cit., I, p.417. La Sentencia del TS, 4ª, de 30.4.1988 (R.3294), FD.2 dice: «...la Constitución que
en su art.103.1 impone a la Administración el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho: no sólo a la Ley sino también a algo distinto
jurisprudencia retrasada, lo infundado de la tesis que quiere hacer esencialmente discrecional la elección por la
Administración de la medida limitativa y la configuración de su contenido concreto (teoría de la discrecionalidad de los
poderes de policía). Por el contrario, no existe tal discrecionalidad, en el sentido de que pueda ser igualmente legítima
cualquier elección y la configuración del medio limitativo que guarde proporción o congruencia inmediatas con el
motivo y el fin que legitimen la intervención» 400467. De lo dicho se deduce
que los Tribunales son competentes para controlar jurisdiccionalmente
inluso las potestades discrecionales administrativas,
y aunque no se refieran al ámbito sancionador.
VI.17. El principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho Procesal
La gran expansión del canon de proporcionalidad, producida desde la II guerra mundial, tiene lugar simultáneamente
con el reforzamiento y la consecuente reconceptualización de los derechos fundamentales 401468, que dejan de ser
meras afirmaciones programáticas para constituir espacios mínimos de actuación humana a respetar por todos,
incluyendo particularmente al Estado (tanto legislador como administrador). El individuo se encuentra con la jurisdicción
como órgano 402469 de tutela última y necesaria incluso frente a la ley 403470. Expresamente los Tribunales
constitucionales –de modo singular el alemán federal «Verfassungsbeschwerde» y el recurso español de amparo
404471– han asumido como primordial misión la defensa de lo que constituye la esencia misma del Estado democrático:
derechos y libertades fundamentales, tarea en la que revisten gran importancia Tratados internacionales como el CEDH
y el TCEE –especialmente con la labor acometida por sus principales intérpretes: TEDH y TJCEE, respectivamente–
405472.
La proporcionalidad encuentra pleno significado en tales coordenadas y, muy significativamente, en armonía con sus
peculiaridades, en el ámbito del Derecho Procesal. Ello máxime cuando viene siendo entendida como criterio de lo
razonable 406473 en la actuación de los poderes públicos, en cuanto implica, como medio de protección del «status
civitatis», el establecimiento de límites a la intervención estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales

de la Ley y que es el Derecho, término éste que en la contraposición mencionada ha de entenderse como equivalente a los principios
generales del Derecho».
400
467 GARCIA DE ENTERRIA/FERNANDEZ, Curso...,II, ob., cit, p.105 INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
401
468 Recuérdese lo expuesto por FORSTHOFF, E, en su trabajo «Los derechos fundamentales», en El Estado de la sociedad
industrial, cit., pp.249 y ss
402
469 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., «De la jurisdicción como competencia a la jurisdicción como órgano», RAP, 1976, núm.79, pp. 145
y ss.
403
470 De imprescindible consideración son las notas expuestas en el apartado 8 de este trabajo relativas al cambio en la función de
la Ley, etc.
404
471 Competencia que ha contribuído decisivamente a saturarlos hasta el punto de incurrir los propios máximos defensores e
intérpretes de la Suprema Ley en dilaciones indebidas. Nuestro TC está llegando a resolver, tras cinco años, recursos de amparo,
situación que está propiciando el reforzamiento del amparo ordinario y de algunas posturas tendentes a fomentar el conocimiento
de los amparos específicamente por el Tribunal Supremo
405
472 Desde este panorama parece manifiesta la gran importancia que tiene el empleo del principio de proporcionalidad, como
canon de rango constitucional a utilizar por los Jueces para corregir el defecto de verdad de la ley. Creo que soy consciente de la
mayoría de los problemas que se encierran en esa afirmación. En primer lugar, la posibilidad de que se lleguen a justificar, «a priori»,
insuficiencias legislativas, en ocasiones, provocadas por el propio Estado en lesión de espacios jurídico-fundamentales. Tales
insuficiencias podrían venir ora de leyes conteniendo inaceptables –en cuanto normativamente inadmisibles– ámbitos de
discrecionalidad, ora de disposiciones con un excesivo grado de indeterminación favorecedor de criterios de oportunidad (Sobre ello
vide SCHÜTZ, D, «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bei strafprozessualen Massnahmen», Inagural Dissertation z. Erlangung
der Doktorwürde..., Tübingen, 1969, pp.95 y ss) Pero, y en segundo lugar, podrían utilizarse por el Ejecutivo-Legislativo para deferir
al Judicial el pronunciamiento sobre determinadas materias estimadas políticamente comprometidas y en consecuencia de
naturaleza electoralmente peligrosas (este punto es tratado más ampliamente en el trabajo mencionado PEDRAZ PENALVA, «El
principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada
alemanas», con expresa cita de las posturas sectoriales de esa bibliografia expuestas, entre otros, por DEGENER,W., Grundsatz der
Verhältnismäsigkeit und strafprozessuales Zwangsmassnahmen, Berlin, 1985, p.185).
406
473 Por autores, entre otros, como NEVILLE BROWN,»General principles of law and the english legal system», en Nouvelles
perspectives d’un droit commun de l’Europe, Florencia, 1978, pp.178 y ss, se afirma que «el carácter razonable y la
proporcionalidad» son nociones idénticas o, en todo caso, «la proporcionalidad» es un aspecto del carácter razonable. Cfr.por todos,
ALONSO GARCIA, E, «El principio de igualdad del art.14 de la Constitución», en RAP, 1983, nº 100-102, pp.37 y ss, y, del mismo, La
interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, pp. 200 y ss
que ha de perseguir y los fundamentales de los individuos y grupos que, sólo justificada y extraordinariamente, pueden
ser afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecución del
fin pretendido 407474.
La proporcionalidad, en contra de lo sustentado por algunos autores como Braibant 408475, es algo más que un criterio,
regla o elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar consecuencias jurídicas; es un principio
consustancial al Estado de derecho con plena y necesaria operatividad, constituyendo su exigida utilización uno de los
imperativos básicos a observar en toda hipótesis en que los derechos y libertades fundamentales puedan verse
afectados.
De proporcionalidad puede hablarse, de una parte, aludiendo a la exigencia de que toda medida ha de permitir, o ser
apta para, alcanzar la meta prefijada. Un planteamiento más elaborado connota que la medida acordada tiene que ser
idónea para obtener el fin señalado respetando lo más posible –o, podría decirse asimismo lesionando lo menos posible
(abarcaría pues la denominada «alternativa menos gravosa»)– la libertad del individuo, y, de otra parte, en cuanto debe
existir una relación razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opción de medios para la
consecución del objetivo 409476.
Añadiré que tales exigencias no sólo han de concurrir en el momento de ordenar una medida singular sino que también,
y en su caso, han de subsistir justificándose su vigencia: piénsese, verbigracia, en la medida cautelar personal en que la
prisión provisional consiste y cuyo mantenimiento ha de estar presidido ineluctablemente por la proporcionalidad
410477. Centrar la reflexión en la medida cautelar personal no supone ignorar que es predicable de cualesquiera otras,
incluyendo las reales 411478.
Asumiendo su mayor complejidad, parece inevitable emprender la intelección de la máxima de proporcionalidad a partir
de su encaje constitucional, con lo que se facilita (dentro de la dificultad e indudables riesgos de llegar a una estricta y
unívoca conceptuación y aplicación técnico-jurídica) una utilización exigida para protegerse frente a cualquier
entrometimiento arbitrario –en cuanto no previsto constitucionalmente– de los poderes públicos en el «status civitatis»,
ya en el momento normativo 412479 ya en el de aplicación de la norma 413480. Así los derechos fundamentalmente

407
474 En esta línea, GENTZ, M, «Zur Verhältnismässigkeits von Grundrechtseingriffen», en NJW, 1968, p.1600 y ss., GRABITZ, E,
«Der Grundsatz der Verhältnismässigkeits in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», en AÖR, l973/4, 98, pp.568 y ss.,
MÜLLER, P, «Le principe de la proportionnalitè», en Zeitschrift f. Schweizerisches Recht, 1978, 97, pp.194 y ss., ALVAREZ GARCIA,J.,
«Principio de proporcionalidad. Comentario a la STC de 20 de julio de 1999, recaída en el recurso de amparo interpuesto por los
componentes de la Mesa nacional de Herri Batasuna», cit., passim.etc.
408
475 No coincido pues con BRAIBANT, G., «Le principe de proportionnalité», en Mélanges M.Waline. Le juge et le droit public, II,
Paris, 1974, p. 298, quien INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL se pregunta acerca de este principio en los siguientes
términos: ¿Es una regla de moral administrativa o tiene el carácter de una obligación adecuada a una sanción?
409
476 Así hago mías, en cierta medida, las dos definiciones expuestas por el Tribunal Federal suizo (ATF- Arrêts du T. Féderal suisse.
Recueil officiel 102. Ia. 522.x, 97.I.508.Griessen), recogidas por KNAPP, B., Précis de droit administratif, 10ª ed., Bâle et Francfort
s.M., 1982, p. 74, nº 309.
410
477 De este modo vid. la jurisprudencia alemana (así OLG HAMM, Beschl. de 30.11.1983 - 1 Ws 140/83) citada por
JUNGFER/SCHLOTHAUER/ SCHWENN/ WEIDER, Die Rechtsprechung zum Strafverfahrensrecht (Kommentierung des
Strafverfahrensrechts anhand systematisch geordneter Leitsätze), Neuwied-Frankfurt a. Main, 1988, § 116 StPO, E.5., también los
trabajos de KLEINKNECHT/ JANISCHOWSKY, Das Recht der Untersuchungshaft, München, 1977, esp. núms. 252 y ss (Rn).,
HENGSBERGER, H, «Untersuschungshaft und Strafprozessänderungsgesetz», en JZ, 1966, pp.209 y ss., SEETZEN, U, Zur
Verhältnismässigkeit der Untersuchungshaft», en NJW, 1973, pp.2001 y ss., SEEBALD, R, «Zur Verhältnismässigkeit der Haft nach
erstinstanzlicher Verurteilung», en NJW, 1975, pp. 28 y ss., MüLLER/SAX/PAULUS, Kommentar zur Strafprozessordnung, Frankfurt a.
Main, 1988, § 112 StPO., Karlsruhe Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum gerichtsverfassungsgesetz, Her.G.PFEIFFER, 4ª
Aufl., München 1999, §§ 81 Rdn 6, 81 b Rdn 7, 81 c IV, 116 Rdn 1, etc.
411
478 Según acoge, aunque sólo como criterio y no como presupuesto, ARANGÜENA FANEGO, C., Teoría general de las medidas
cautelares reales en el proceso penal español, op.,cit., esp.pp.122 y ss.
412
479 Soy consciente de que valorar el acierto, optimización o idoneidad de la medida acordada indagando tanto si está
comprendida en el ámbito constitucionalmente permitido como si es la más correcta técnicamente, puede llegar a traducirse en un
juicio de oportunidad de la actuación (y aún de la capacidad de actuación) del legislador. Así nuestro TC ha verificado un control de
este tipo en Sentencias como la 22/1981, FJ.3, aunque debe advertirse que no ha sido ésta la tesis generalmente mantenida por él.
No obstante lo dicho, tal vez tendría que llegar a distinguirse entre «espacio» constitucional dejado a la estructuración de las fuerzas
políticas y «espacio» constitucional sometido al control y a la intervención de la jurisdicción constitucional (en terminología de
CARAVITA, B, Oltre l’egualianza formale. Un’analisis del’art.3 comma 2 della costituzione, Padova, 1.984, p. 131) y siempre encajaría
en ese último espacio la materia regulada en los arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia, de nuestro texto constitucional
sancionados, los bienes constitucionalmente protegidos, los intereses acogidos en la Primera Norma se nos ofrecen
como parámetro constitutivo del término de comparación preciso para efectuar el test de proporcionalidad.
Esta orientación encontraría albergue en su calificación como principio jurídico-constitucional 414481, para cuya
naturaleza no parece precisa su textual y explícita sanción en la Primera Norma.
A este tenor el BverfG, según expongo al comienzo de este apartado sobre la proporcionalidad, ha declarado que es una
máxima constitucional no escrita, para cuya individualización, mediante la hermenéusis de la Ley Fundamental, el
BVerfG ha de hacer referencia a todo el Ordenamiento jurídico (BVerfGE 35, 263, 279; 8, 210, 221).
Excede naturalmente de estas reflexiones un estudio pormenorizado de la concepción de la proporcionalidad por el
BVerfG y literatura alemana 415482. No obstante conviene señalar que el citado órgano jurisdiccional y la doctrina
especializada, distinguen una pluralidad de términos que, si en principio son subsumibles genericamente bajo la rúbrica
“proporcionalidad” («Verhältnismässigkeit») 416483, en verdad son empleados con diverso significado: adecuación
(«Geeignetheit»), exigibilidad («Erforderlichkeit») y proporcionalidad en sentido estricto 417484. Pero el BVerfG
también usa, aunque perifrásticamente, otros vocablos como «aceptabilidad» (Zumutbarkeit». Así BVerfGE 63, 131,144
418485), adecuación y exigibilidad formando parte de la proporcionalidad en sentido amplio, diferente por ende de la
proporcionalidad en sentido estricto 419486.
En sentido amplio fue definida en su sentencia sobre almacenamiento de petróleo («Erdölbevorratung») (BVerfGE 30,
292) al declarar que «el medio previsto por el legislador ha de ser adecuado y exigible para alcanzar el fin propuesto. Un
medio es adecuado cuando a través de él puede lograrse el resultado apetecido; es exigible cuando el legislador no
habría podido elegir un medio distinto, igualmente eficaz, que no limitara, o que lo hiciera en menor grado, el derecho
fundamental».
Es de gran importancia destacar que se hace dimanar a la proporcionalidad en sentido amplio de la propia esencia de los
derechos básicos, surgiendo como expresión de la pretensión general de libertad del ciudadano frente al Estado 420487,
no siendo susceptibles (los derechos fundamentales) de ser restringidos desde lo público más que en la medida en que
fuere ineludible para la protección de intereses generales (BVerfGE,19, 342, 348) 421488.
En sentido estricto, el principio de proporcionalidad conlleva que la «gravedad de la lesión y la trascendencia de sus
razones justificativas han de estar en adecuada proporción» (BVerf-GE 48, 396, 402). En consecuencia, «stricto sensu»,
implica que no ha de sobrecargarse al afectado con una medida que para él represente una excesiva exigencia sin que

(naturalmente tal materia controlada y, podría matizarse, tutelada por el TC, constituye núcleo esencial del Estado de derecho con
las consecuencias que señalaba SCHMITT, K, Legalität und..., op., cit., pp. 60-61, del mismo, Verfasungsrechtliche..., cit.,pp.31l y ss.).
413
480 Aunque con ello disiento aparentemente de lo dicho por FORSTHOFF, E., Traité de droit administratif allemand, Bruxelles,
1969, p. 130.
414
481 Esto es defendido, además de por los autores ya citados, también por RUPP, H-M., «Ermessensspielraum und
Rechtsstaatlichkeit», op.,cit., p.1275; MAUNZ, DURIG y otros, Grundgesetz (Kommentar), II, München, 1986, arts. 18 (6.44), 20 (3.bb.
18), etc.; por KNAPP, B., Prècis de droit administratif, cit., p. 61, nº 253, etc.
415
482 Vid.PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO., E., El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas», cit.
416
483 Así por todos PFEIFFER, G, Grundzüge des Strafverfahrensrechts, München, 1987, p.14.
417
484 Autores como GRABITZ, E, «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts»,
en AÖR, 1973, 98, p.568, emplean en este caso el término «Proportionalität»
418
485 Vid.LÜCKE,J, «Die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Zumutbarkeit», en DÖV,1974, 22, pp. 769 y ss.
419
486 Esto no es unánimente admitido por la bibliografia, así, LERCHE, P., Übermass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des
Gesetzsgebers an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Erforderlichkeit, Köln, Berlin, München, 1961, esp. p.21, integra
en el término «Übermassverbot» tanto el principio de «Erforderlichkeit» como el de «Verhältnismässigkeit»., para KRAUSS, R, «Von
der Grundsatz der Verhältnismässigkeit», Jur.Diss.,Hamburg, 1955,p.18 y para GENTZ, M, «Zur Verhältnismässigkeit von
Grundrechtseingriffen», en NJW, 1968,p.1600, dentro de la proporcionalidad no es incluible la adecuación, etc.
420
487 Tengo presente los cinco enfoques acerca de los derechos fundamentales (liberal –del Estado de derecho burgués–,
institucional, axiológico, democrático-funcional y en el Estado social), magistralmente expuestos por BÖCKENFERDE, E-W.,
«Grundsrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation», en NJW, 35, 1974, pp.1529 y ss., Este autor en su interesante trabajo
Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, 1993, amén de aludir a esas cinco perspectivas, pp.44 y ss, profundiza en
aspectos meramente esbozados en aquel artículo.
421
488 Sostiene STEIN, E, Derecho político, trad.F. Sainz Moreno, Madrid, 1973, p.248, que sólo podrán ser lesionados tales derechos
cuando, cumpliéndose las condiciones necesarias para su limitación, los perjuicios causados guarden relación (sean proporcionados)
a las ventajas obtenidas.
con ella, además, se favorezca el interés general o, resultando beneficiada la comunidad, las ventajas sean
parangonables con los perjuicios ocasionados al individuo. Medio y fin constituyen dos variables que no pueden estar en
desproporción 422489 . Aceptando el rigor de tal planteamiento, ello no empece para que pueda adoptarse un concepto
de proporcionalidad que englobe los principios parciales citados de adecuación, exigibilidad y proporcionalidad en
sentido estricto, habiendo sido señalado por Ress que tal enfoque subyace en la jurisprudencia del propio BverfG
423490 .
Dicha posibilidad encuentra difícil acomodo en nuestro TC ante la confusa, imprecisa e irregular intelección del principio.
Insiste el TC en su S.49/1999 en que el juicio de proporcionalidad abarca la gravedad de la intromisión, su idoneidad e
imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público; en la STC.137/99 que conecta con el juicio de
oportunidad y la relación de proporción que ha de guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se
le asigna ( y para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino
también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera); en la
141/99, tras afirmar la necesidad de preestablecer un límite temporal a la medida de intervención, alude al triple juicio
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que ha de efectuarse en el posterior control jurisdiccional; en otras, como la
166/1999, mantiene que la proporcionalidad implica que la medida de intervención sólo puede ser adoptada por
resolución judicial que exprese la ponderación exigida por el juicio de necesidad y que la ejecución se ciñe a los terminos
de la autorización.
A mi juicio el TC parece haber convertido al principio de proporcionalidad en una regla de juicio indeterminada dentro
de unos límites “proporcionados”. Su carencia de rigor es detectable en afirmaciones como la de la STC 55/1996,
expresamente asumida por la 149/1999 de 5 de abril (FJ7) en la que declara que “…la desproporción entre el fin
perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva
constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la
Constitución garantiza…”.
Prescindiendo por tanto de las afirmaciones que el TC haya podido ir efectuando, reasumiré todos los extremos
parciales de la proporcionalidad examinados hasta ahora. Arrancando de la protección de la libertad puede llegarse a su
unívoca configuración del siguiente modo: Cualquier invasión de la esfera protegida por los derechos fundamentales se
encuentra bajo el mandato de la proporcionalidad de los medios, mandato que dimana del Estado de derecho y de la
esencia misma de los derechos fundamentales que, como expresión genérica de libertad del ciudadano frente al Estado,
sólo pueden ser limitados por los poderes públicos en la estricta medida en que fuere inevitable para amparar intereses
generales. Medio elegido y objetivo perseguido han de estar entre sí en una relación razonable. La intromisión ha de ser
adecuada y necesaria para el fin marcado. La invasión no debe ser de tal entidad que llegue a ser inasumible por el
afectado. De lo dicho se deduce pues que la intromisión ha de ser apta para alcanzar el logro fijado por el legislador a la
vez que necesaria; esto es, dicho objetivo no debe poder ser conseguido a través de un medio distinto y menos gravoso
y la carga impuesta a cada uno ha de estar también en razonable relación con las ventajas que derivarán tanto para él
como para la generalidad 424491.
Para concluir este apartado, acaso sea aconsejable señalar que el principio de proporcionalidad, proyectado a tan
amplio campo de la actividad del Estado, no debería haber llegado –y aún menos desde el punto de vista teórico– a su
permanente e inevitable presencia como instrumento remediador de las carencias del Estado de derecho. Siempre será
ineficaz, tanto para evitar tamaña escasez, como para proteger los derechos fundamentales con la igualdad que
pretendidamente habría de presidir su aplicación, su práctica (no se olvide, entre otros extremos, que al Juez no acuden
todos los perjudicados sino exclusivamente aquéllos que son conscientes de haber sufrido un gravamen, de tener
derecho a la tutela de su interés y de su capacidad de acceso a tal protección).
No debe ser el principio de proporcionalidad vía para que la Justicia subsane el defecto de garantía general de los
derechos, que es algo que compete prever directamente a la Constitución. Las insuficiencias del Estado: los defectos

422
489 Cfr.HESSE, K, Grundzüge des Verfassungsrechts in der Bundesrepublikdeutschland, 5ª Aufl., Karlsruhe, 1972, p.29., GENTZ, M,
op., cit., p.1604, nota 36
423
490 RESS, G., «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im deutschen Recht», en Der Grundsatz der Verhälnismässigkeit in
europäischen Rechtsordnungen, Heidelberg, 1985, p.14, en la que cita la BVerfGE 48,402: «La invasión ha de ser adecuada y exigible
para alcanzar su objetivo; no debe abrumar excesivamente al afectado y debe ser aceptable para éste». En igual sentido, BVerfGE
63, 144.
424
491 Vid. así a PFEIFFER, G, Grundzüge des Strafverfahrensrecht, ob., cit., p.14, núm.30., también del mismo en la «Einleitung» del
Karslruhe Kommentar, cit., N.30-31 y en los comentarios a los §§ 152 y ss StPO.
legislativo y administrativo –eludiendo la consiguiente responsabilidad–, no pueden pretender ser obviados traspasando
al judicial la tarea, ya de colmar simplemente las pertinentes lagunas o, peor aún, de llenar vacíos mediante decisiones
que, ajustadas a derecho, pudieren afectar al campo político 425492, siendo electoralmente desaconsejable su
adopción. La función judicial resulta de esta manera perjudicada, conceptual y constitucionalmente, en una doble
faceta: de un lado, por cuanto asume tareas distintas de las que le conciernen y de aquéllas para las que está; de otro,
en cuanto que al interferir en ámbitos no estrictamente «jurídicojudiciales» se ve sometida a las críticas
partidistas426493. No se olvide aquella conocida frase de Guizot, de una forma u otra omnipresente en su obra 427494:
«Con la judicialización de las disputas políticas, la política no tiene nada que ganar y, en cambio, con la politización de la
Justicia, el judicial todo que perder» 428495 429496.
El empleo del test de proporcionalidad se muestra hoy más necesario que nunca. Es cierto que parece resuelta entre
nosotros la discusión principio de legalidad-principio de oportunidad (suscitada en toda su plenitud en Europa occidental
desde finales de los años cincuenta) 430497, enraizada en el tema de si ante una ley preferentemente formal 431498
habría o no que perseguir la justicia material 432499, pero es inmediatamente perceptible la recurrente polémica acerca
de los límites de las intervenciones públicas en ámbitos concretos jurídico-fundamentales del individuo: sometimiento a
los test de alcoholemia, intervenciones corporales, videovigilancia en lugares públicos, etc., a la vez que fenómenos tales

425
492 Vid. Crisis del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial, Dir.P.Andrés Ibañez, con trabajos
sobre la política y la Justicia en España, Italia, Alemania y Colombia de diversos autores, en Estudios de derecho judicial, CGPJ,
Madrid, 1998.
426
493 E indudablemente la Jurisdicción, el «poder» judicial si se prefiere, tiene sentido y significado –tan liberal como democrático–
desde su sujeción a la ley y desde la correspondiente independencia en el seno de su tarea constitucionalmente diseñada. Ni
necesita ni exige ni permite otra legitimidad que la dada (la de la ley), y menos aún política –cuyo espacio y tiempo se consume con
la aprobación de la ley–; los órganos jurisdiccionales ni son representantes políticos ni deben serlo, encontrando su legitimidad
exclusivamente en las coordenadas antedichas o, si se quiere, por y en las garantías del mejor cumplimiento de su función.
427
494 GUIZOT, F., Giustizia e politica, 2 Tomos, a cura di Antonio Rèpaci, Torino, 1945.
428
495 Recojo esta frase de FORSTHOFF, E, Der Staat der Industriegesellschaft, München, 1971, pp.137 y ss. Hay traducción
castellana de Lopez-Guerra y Nicolas Muñiz, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, 1975, aunque no la transcribo tal y como ha
sido por ellos traducida.
429
496 Cuestión distinta es la concerniente a la función de alibi que también ha jugado el principio de proporcionalidad, en el
sentido de corregir individualmente, en el caso concreto, la dureza general pretendidamente ejemplificadora para la sociedad y,
también a veces, políticamente oportunista. Su utilización como alibi por el legislador procesal penal ha propiciado –según ha sido
resaltado por DEGENER, W, Grundsatz der Verhältnismässigkei und strafprozessuale Zwangsmassnahmen, Berlin, 1985, pp.184 y
185–, en ordenamientos como el alemán federal, la promulgación de preceptos más profundamente lesivos de los derechos
fundamentales so pretexto de la facultad judicial de introducir, mediante el test de proporcionalidad, correcciones protectoras en el
caso concreto (lo que supone intentar eludir el indiscutible imperativo a cuyo tenor el juez, en cuanto tal, ha de acatar la norma en
sus propios términos, con lo que, ante todo, se ve obligado a cumplirla). Tan dudoso modelo de cooperación entre supuestos
abstractos de intervención procesal penal y máxima de proporcionalidad como correctivo individual, favorece, en verdad, oscuras –y
aún ambiguas e indeterminadas– redacciones, facilitando un discriminatorio uso del campo de juego normativo como también,
repitámoslo, la elusión de la responsabilidad –política– frente a medidas impopulares que el juez deba tomar empujado por lo
dispuesto en la ley (Cfr.,por ej. el planteamiento según el cual tal indeterminación es aceptable puesto que puede ser completada
con ayuda de la proporcionalidad mediante una hermenéusis axiológica. Así, comentando, p.ej. el § 81a StPO, MEYER, J, Die
Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskommentar, 23 Aufl., Berlin, New York, 1978, Erg.Bd. de 1980., SAX,
W, Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungs- und Ordnungswidrigkeitengesetz, cit.,etc.).
430
497 En Portugal, desde la aceptación de la oportunidad reglada o de la legalidad atenuada, se habla por algunos de la sustitución
de la dicotomía oportunidad-legalidad por otros términos. De este modo alude a la oportunidad-obligatoriedad de la acusación,
TORRES,M, «O principio da oportunidade no exercicio da acciao penal», en Jornadas de processo penal, en Cadernos (Rev.do
MP),1987, 2, esp.p.221, asimismo (vid. MAIA CONÇALVES, M-L, Código de processo penal anotado, 3ª ed., cit., CARVALHO MARTINS,
A, O debate instrutório no código de processo penal portugûes de 1987, cit., pp.41 y ss.,), se habla de principio de legalidad del
proceso (plasmado en el art.2 del nuevo cód.proc.penal portugués) en lugar de principio de legalidad de la acción penal (que estaba
consagrado en el art.1 del viejo cód.proc.penal portugués, y que en modo alguno permitía la oportunidad).
431
498 En el sentido estudiado en mi trabajo «La jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu», cit. esp.
pp.906-8, cita 6.
432
499 Vid. por todos SCHMIDT/RADBRUCH/WELZEL, Derecho injusto y Derecho nulo, Madrid, 1971, passim
como la agravación de penas atendidos, verbigracia, el momento social de la persecución y su frecuencia, el incremento
de la coyuntural persecución de determinadas infracciones 433500, etc.
El nuevo Código Procesal penal nicaragüense lleva a cabo una “formulación general” del principio de proporcionalidad,
en el art.5, en cuya virtud proclama: “Las potestades que este Código otorga a la Policía Nacional, al Ministerio Público o
a los Jueces de la República serán ejercidas racionalmente y dentro de los límites de la más estricta proporcionalidad,
para lo cual se atenderá a la necesidad e idoneidad de su ejercicio y a los derechos individuales que puedan resultar
afectados.
El control de proporcionalidad de los actos de la Policía Nacional y del Ministerio Público será ejercido por el juez, y los
de éste por el tribunal de apelaciones a través de los recursos.
Los actos de investigación que quebranten el principio de proporcionalidad serán nulos, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que pueda haber incurrido el funcionario público que los haya ordenado o ejecutado.
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción o privación de la libertad tienen carácter cautelar y
excepcional.
Sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación deberá ser proporcional a la pena o medida de seguridad
que pueda llegar a ser impuesta”.
De modo singular alude al respeto a la proporcionalidad en las “medidas de coerción personal” (art.169 CPPn) y,
específicamente, en la práctica de las investigaciones corporales (art.238 CPPn).
VI. 18. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Afirmándose la necesidad de buscar la Justicia material 434501, el sector de opinión que así se pronuncia no está
centrado preferentemente en la Filosofía, y ni siquiera en la Filosofía del Derecho, sino en un ámbito tan sensible
político-socialmente como es el punitivo. Interesa evidenciar que tal bibliografia, además, se expresa a veces con una,
consciente o inconsciente según los casos, indiferenciación de los momentos penal y procesal y sin delimitar con nitidez
acusación, decisión y ejecución 435502 como tampoco quién sería el titular que gozaría, exclusivamente o no, de la
facultad de hacer uso de la oportunidad. No obstante, y en general, parece centrarse en el MF y en la acusación, en
cuanto está en pugna entre nosotros la posible modificación de las tareas del MP 436503 al estimarse la conveniencia de
sustituir el vigente sistema de instrucción judicial 437504 por el de investiga ción del MP 438505 439506, con lo que se

433
500 Me remito para este extremo a FOUCAULT, M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Madrid, 1978; La verdad y las
formas jurídicas, Barcelona, 1991; Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones, Madrid, 1984, etc.
434
501 Así, entre otros, GONZALEZ CUELLAR, A, «La eficacia de la Justicia penal», Rev. Poder Judicial, 1984, 12, p.105; también,
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C, «El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal», en Protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas, número especial VI de la Rev. Poder judicial, p.21, en la que
afirma que respecto del principio de oportunidad «...sí cabe una articulación de tal principio que sirva como instrumento para el
logro de dos valores constitucionales esenciales: el de la justicia material y...»., QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte
general, 2ª ed., op., cit., p.41 «...La sumisión al principio de legalidad hoy, no puede pues conformarse con la simple y escrupulosa
aplicación de la ‘lex stricta et scripta’ y las demás garantías: ha de ir más allá y llegar al ideal de justicia material que el derecho
positivo dice perseguir». De indispensable consulta es la obra de RAWLS, John, Justicia como equidad. Materiales para una teoría de
la Justicia, Madrid, 1986, esp. pp.59 y ss, en las que hace una interesante crítica a la justicia material.
435
502 De este modo se aplica el principio de oportunidad, en la no ejecución de la pena, por ejemplo, en Luxemburgo. Vid. en este
sentido INFORME DEL COMITÉ EUROPEO DE PROBLEMAS CRIMINALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO EN LA POLÍTICA
CRIMINAL, publicado en Doc.Jca, T.XIV, oct-dic 1987, 56, monográfico dedicado a La Justicia penal y la política criminal en el Consejo
de Europa, pp.1299 y ss y, esp., p.1310.
436
503 Y no sólo de sus tareas sino, esencialmente, de la posición que ocupa en el proceso penal y de su naturaleza. Claramente es
rechazable la doctrina que estima que nos encontramos ante una «parte», aún formal (sobre ello, vid. los argumentos ya clásicos de
SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnug und zum Gerichstverfassungsgesetz, cit,I, pp.78 y ss, y del mismo «Zur
Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als Justizbehörde», en Strafprozess und Rechtstaat, Gottingen,1970, pp.180 y
ss), primando la que considera que se trata de un órgano de la Justicia, así, SCHMIDT, E, ops. et locs. cits., PETERS, K., Strafprozess,
Heidelberg, 1981, p.152, KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 37ª Aufl., München, 1985, § 160, 14, BAUMANN, J.,
Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, Stuttgart, 1979, p.45., PFEIFFER,G., etc., «Einleitung» en Karlsruhe
Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 4 Aufl. 1999, cit, manteniendo en I.2, p. 2 que el proceso
penal no es un proceso de partes al modo como lo es el proceso civil.
437
504 Sin participar aquí y ahora en la discusión acerca de las ventajas de suprimir la instrucción judicial para lograr, por ej., un
reforzamiento del acusatorio, tal vez no sea del todo inoportuno recordar que nuestra LE-Crim (antes de las múltiples reformas
susceptibles de ser consideradas como desnaturalizadoras e interesadas, y que posiblemente hayan ido empeorándola) implantó la
afirma un reforzamiento del acusatorio 440507 a semejanza, en líneas generales, de la orientación acogida, entre otros,
en los procesos penales alemán 441508 442509, portugués 443510 e italiano 444511, ya examinada en el apartado 12
del capítulo V.

separación entre el órgano que instruía y el que decidía. De este modo, SERRANO, L-J, «Nueva organización del Ministerio Fiscal y de
los Tribunales», RGLJ, 1875, T. XLVII, p. 331: «Es preciso distinguir bien la policía judicial y la instrucción, considerando la primera
como propia del MP y necesaria para denunciar los delitos y perseguir á los delincuentes, y la segunda imprescindiblemente como
un acto enteramente de administración de justicia y propio exclusivamente del Poder judicial y de sus magistrados, para instruir con
toda elevación de sentimientos y completa imparcialidad las diligencias del sumario. De esta manera, ofrecerán á la vez la debida
garantía á la justicia penal y á la libertad civil (el subrayado no es mio), estos actos tan importantes del procedimiento, que, como
todos los de él, deben ser suficientemente tutelares de todos los derechos, y de cuantos intereses tiene la mision de velar por ellos
el poder público. La imparcialidad del Juez Instructor es absolutamente necesaria para la recta administración de justicia, y debe
hallarse exento de toda pasion hasta en la apariencia; y de cualquier sentimiento que pueda alterar la rectitud de su juicio. Y
únicamente así, no descuidará medio ninguno de investigar, no sólo las pruebas de la culpabilidad del acusado, sino que tratará de
acumular cuantas considere que pueden ser útiles para patentizar la verdad, y podrá mostrar al Tribunal ó Sala de Instruccion de la
Audiencia (el subrayado no es mio EPP), todos los datos y medios de fallar,... sobre lo bien ó mal fundado de la inculpacion, y si es ó
no procedente la admision de la acusacion, base del plenario y verdadero juicio criminal». Advierto, sin perjuicio de coincidir en
esenciales afirmaciones de ese autor, sobre cualesquiera rechazos indiferenciados, injustificados y aún miméticos, so pretexto de
modernidad, progresismo o equiparación a otros países, con olvido de que no es igual vgr. el nuevo Fiscal portugués que el italiano,
y recordando los motivos que estaban en la base de la elección histórica de ese sistema a la vez que proponiendo puntos de
reflexión sobre las repercusiones inherentes. En todo caso sí deseo decantarme por mi actual rechazo a cualquier pretensión
automática de sustituir al juez instructor por el fiscal en la investigación de las causas penales sin, previamente, una remodelación
orgánica, funcional, incremento de plantilla, etc. del vigente Ministerio Fiscal. Dudo mucho que sea aconsejable acometer esa
remodelación del MP sin meditar antes la discutible conveniencia de mantener la designación del Fiscal General a propuesta del
Ejecutivo (art.124.4 CE) y sin modular muy cuidadosamente los principios constitucionales de «unidad de actuación y dependencia
jerárquica» (arts.124.2 CE, 2º.1 y 22 y ss. de su Estatuto orgánico –aprobado por L.50/1981 de 30 de diciembre–) que presiden el
ejercicio de sus funciones, como también, y entre otros extremos, la facultad del Gobierno de «interesar del Fiscal General del
Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público» (art.8º.1 EOMF). A
fin de evitar equívocos recalcaré que, tras las imprescindibles y profundas reformas pertinentes, no estimo que hubiera
inconveniente en confiarle la investigación criminal, pero siempre sin olvidar tampoco que no sería de recibo el abandono de la
misma en manos de la policía, por lo que sería imprescindible fijar muy cuidadosamente las relaciones juez/fiscal/policía.
438
505 Por todos, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J, «El principio ‘el que instruye no debe juzgar’ desde un punto de vista axiológico», en
Rev. Poder Judicial, 1983,esp.p.129 y ss., VIVES ANTON, T, «Doctrina constitucional y reforma del proceso penal», en Rev. Poder
Judicial, número especial II: Justicia penal, esp. pp. 96 y ss.
439
506 Quizás convendría examinar esa afirmación según la cual no se vería el juez contaminado reduciendo el principio de
oportunidad al MF, a quien se atribuiría la facultad de decidir: qué supuestos han de perseguirse, en su caso, si han de perseguirse y,
finalmente, cómo han de calificarse jurídicamente. Mas en verdad esto no es válido ni siquiera en el Ordenamiento jurídico
anglosajón. En el Derecho norteamericano si bien el juez no puede intervenir en las negociaciones entre las partes (Rule 11 (e) 1
último párrafo de las «Federal Rules of Criminal Procedure»: «The court shall not participate in any such discussions»), en cambio se
prevé que el acuerdo ha de ser sancionado por el órgano jurisdiccional, debiendo verificar un control formal (de este modo Rule 11
(b), (c) y (d)), de la voluntariedad y exactitud. En lo atinente al imperativo de la exactitud (Determining accuracy of plea) ha de
señalarse que, si bien la norma habla de que «...the court should not enter a judgement upon such plea without making such
inquiry...»(Rule 11 (f)), la jurisprudencia lo ha interpretado –de este modo en el caso People v.Griffin– diciendo que basta con
asegurarse de que “el acusado cometió realmente un delito al menos tan grave como uno de los que desea confesar”. Tal doctrina
no puede oscurecer el deber del juez («sound judicial discretion») de constatar que tal acuerdo no lesiona el interés público en la
efectiva administración de la Justicia (Rule 11 (b) «...such a plea shall be accepted by the court only after due consideration of the
views of the parties and the interest of the public in the effective administration of justice»). En el sistema europeo continental,
también el juez resulta implicado por la forma en que se estructura y desarrolla el conocido como principio de oportunidad reglada.
De esta manera, vid., en el CPPP el art.280 («arquivamento em caso de dispensa ou isençao da pena»), en la StPO alemana en los §§
153 y ss, en el CPPIt arts.408 y 409, en el CPE, art. 171.3 (delito de amenazas); etc.
440
507 Así, respecto de la reforma alemana, fué destacado por SCHAEFFER, Strafprozessrecht, Berlin-New York, 1976,p.223
441
508 Sobre ella vid.mi trabajo,»La reforma procesal penal de la R.F. de Alemania de 1975", en RIberDP, 1976, 79, pp.145 y ss, y
bibliografia «ivi» cit. Conviene recordar que tal reforma siguió el modelo de la «Emminger-Verordnung» de 1924
442
509 Advierte PETERS, Strafprozess,Heidelberg, 1981, p.94 que funcionalmente la separación de las tareas de acusación y
cognición no constituye una auténtica ruptura en relación al anterior proceso inquisitivo.
443
510 Que como se ha visto supra es fruto de la reforma del «codigo de processo penal» aprobada por Decreto-Ley núm.78/1987,
de 17 de febrero, en vigor desde el 1º de junio de 1987.
444
511 De conformidad con el nuevo texto procesal penal ya examinado brevemente más arriba.
Puntualizando algunos extremos, téngase en cuenta que según se ha dicho, de un lado, «la importación del principio de
oportunidad podría realizarse tanto en el momento del ejercicio de la acción penal como en el de la suspensión del
procedimiento» 445512 y, de otro, que también la oportunidad «está siendo hoy llevada a la práctica por la Policía, no
presentando el correspondiente atestado, en cuyo caso, aún conocidos los hechos a través de los medios de
comunicación o por conocimiento privado por el Juez o por el Ministerio Fiscal, rara vez se inicia el procedimiento penal
para su persecución» 446513 447514.
El principio de oportunidad ha sido definido, a mi parecer de modo incompleto 448515, como «la facultad que al titular
de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se
haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado» 449516.
Las referencias doctrinales al principio de oportunidad no son tan recientes como pudiera suponerse. Descartando
algunos precedentes decimonónicos 450517 –aún legislativos–, pueden encontrarse interesantes planteamientos en
autores como Dahm 451518, Goldschmidt 452519, Beling 453520, etc. Así, a mi juicio, Goldschmidt 454521 situó ya en
su época agudamente los términos de la dicotomía «legalidad-oportunidad», al afirmar que sólo hay base para tal
contraste desde que el «ius puniendi» es asumido por el Estado, suscitándose pues la cuestión legislativa acerca de la
perseguibilidad o no de todos los hechos punibles y, en el segundo caso, de si la persecución ha de hacerse depender en
cada supuesto del arbitrio del acusador particular o estatal, o, en el procedimiento de oficio, del arbitrio judicial. Como
este autor continúa afirmando, modernamente no se ha resuelto con absoluta nitidez si es preferible el principio de
legalidad o el de oportunidad, pues históricamente se demuestra que «El principio de legalidad sigue siendo el que
garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva. Por lo mismo logrará el dominio en un tiempo que se preocupa
principalmente de la constitución del Estado de derecho y de las garantías del mismo. Frente a esto, el principio de la
oportunidad puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque
que favorece un influjo político del Gobierno sobre la justicia penal; por otro lado, en el interés de la verificación de la
justicia material, en contraste con un formalismo legal.

445
512 Sic. GIMENO SENDRA, V, «Los procedimientos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio)»,
en Rev.Poder Judicial, 1986, núm. esp.II: Justicia penal, p.48
446
513 MORENO CATENA, V, «La Justicia penal y su reforma», en Justicia 88, II, esp.p.316
447
514 Es gravísima la irregularidad que esto implica, pudiendo dimanar de ella, a mi juicio, perjudiciales consecuencias de esa
«facultad» que, en todo caso, presupone a la Policía unos conocimientos jurídicos que no le son exigibles, todo ello sin olvidar la
obligación que incumbiría al Juez, en nuestro Ordenamiento, de proceder contra la Policía. Esto no empece para que en otros países
–sitos en parámetros jurídicos y sociales diversos– se reconozca a la Policía discrecionalidad para denunciar o archivar los asuntos
punibles de mínima transcendencia, y concretamente, las pequeñas infracciones contra la propiedad; de este modo en Dinamarca,
Gran Bretaña, Noruega, etc.,. Sobre ello, vid. WEIGENGD,T, Anklagepflicht und Ermessen. Die Stellung des Staatsanwalts zwischen
Legalitäts- und Opportunitätsprinzip nach deutschem und amerikanischem Recht, Baden-Baden, 1978, pp.92 y ss., HANSEN, «Die
Tätigkeit der Anklagebehörde in Norwegen», en Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörde im ausländischen Recht, Hersg. Jeseck u.
Leibinger, Baden-Baden,1979,p.504, HUBER,B «Funktion und Tätigkeit des Anklägers in England und Wales», en misma obra, pp.556
y ss.,etc.
448
515 Naturalmente no es esta la ocasión para apostillar esta definición, pero en todo caso destaquemos que GIMENO SENDRA
exclusivamente tiene en cuenta el principio de oportunidad respecto del titular de la acción penal y, más concretamente, aludiendo
al MF, acaso considerando sólo los §§ 153, 153 a, 153 b, 153 c, 153 d, 154 a, 154 b, 154 c de la StPO. Téngase presente lo dicho por
MORENO CATENA, V, op. et loc. cits.
449
516 Sic. GIMENO SENDRA, V, «Los procedimientos penales simplificados (principio de ‘oportunidad’ y proceso penal monitorio)»,
ob., cit., p.34. También en su Derecho Procesal Penal, 3ª ed., Madrid, 1999, con otros, acota el principio del mismo modo al
mantener que «...un ordenamiento procesal está informado por el principio de oportunidad cuando los titulares de la acción penal
están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a hacer o no uso de su ejercicio, dejando de ejercitar la
acción que ostentan en régimen de monopolio o provocando la iniciación del procedimiento e incluso, una vez iniciado éste, pueden
la (sic) partes acusadoras con la autorización judicial obtener un sobreseimiento por razones de política criminal y aun cuando
concurran los presupuestos de la apertura del juicio oral».
450
517 Vid.GOLDSCHMIDT, J, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, op., cit., pp.75 y ss., también en DAHM,G, «Legalität
und Opportunität», en ZStW, 1934., etc.
451
518 DAHM, G, op., cit., passim
452
519 GOLDSCHMIDT, J, ob.,cit., pp. 73 y ss.
453
520 BELING,E, Derecho procesal penal, Barcelona,1943, entre otras en la p.25
454
521 GOLDSCHMIDT, op., cit., p.73
Al dominio del principio de la oportunidad en el primer sentido se opuso la tendencia del Estado de derecho de la
segunda mitad del siglo XIX, mientras que hoy día el principio de la legalidad tiene que ceder ante un principio de la
oportunidad en el segundo sentido, es decir, en favor de la justicia material» 455522.
Destacaré pues en relación con este principio de oportunidad lo siguiente: su afirmada “difícil conciliabilidad” con el de
legalidad aunque atemperada por la delimitación normativa de la oportunidad; que, amén de su ocasional significado en
vía agresiva de derechos del sujeto, es apreciable una falta de rigor técnico en la legislación actual, sus contenidos
difusos, confusos, con frecuencia contradictorios y con lagunas a colmar; la simultaneidad de la vigencia de tal antinomia
con el monopolio por el Estado del derecho de penar; su incidencia en el momento procesal que constituye «conditio
sine qua non» de toda sentencia penal (en el sistema acusatorio): al ejercer la acusación, en la fase cognitiva mediante la
suspensión del pronunciamiento penal y en el período de ejecución de la pena (sustitución o suspensión de la misma);
que su uso en la práctica no reside sólo en el juez o acusaciones (esencialmente MF) sino también, más o menos
oficiosamente pero con notable frecuencia, en la policía judicial; que si bien puede propiciar una politización de la
justicia también favorece la justicia material con el necesitado contrapeso de la proporcionalidad 456523.
Beling señala que «aceptándose el principio de la investigación oficial combinada con el de la acusación formal, se
plantea la cuestión de si la autoridad encargada de la acusación, en los casos en los que la ley parece justificar la
condena, puede o pudiera quedar facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por
ejemplo, por razón de la nimiedad de la infracción (‘minima non curat praetor’) o por temor al escándalo público o por
temor a costas procesales considerables.
El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución), mientras
que, por el contrario, el principio de oportunidad se la concede» 457524.
Por tanto ya no es sólo que la Ley deje de ser trasposición pública mediata o inmediata de los derechos subjetivos
458525 y se instrumentalice en contra del viejo «status civitatis», sino que, en aras de alcanzar un mayor grado de
eficacia en la Justicia represiva –en último extremo, en pro de la denominada «justicia material» 459526 460527–,
preténdese implantar el principio de oportunidad. Tal instauración parece que inicialmente prescinde, entre otros
aspectos, de que nuestro legislador constituyente, en el art.117, expresó la sujeción de los Jueces y Magistrados
«únicamente al imperio de la ley» 461528. Hay por tanto diferencia con lo previsto en el art. 103.1 CE –en el que se
indica el pleno sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho 462529 463530– y, correlativamente, con lo
sancionado por el constituyente alemán federal que, junto al art. 97.1 de la Primera Norma en el que proclama que los
jueces son independientes y están sujetos exclusivamente a la ley, agrega en el art. 20.3 GG que la jurisdicción está
sometida a la Ley y al Derecho («...die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden
») 464531 465532.

455
522 GOLDSCHMIDT, op., cit, p.76
456
523 También PEIFFER, Gerd., Einleitung al Karlsruhe Kommentar, cit., 4 Aufl., 1999, Nr.6, pp.3-4
457
524 BELING, E, op.,cit, p.25
458
525 Perdiendo pues «naturalidad» y «generalidad». Vid. sobre ello, mi trabajo, «La jurisdicción en la división de poderes de
Montesquieu», RIberDP,1976, pp.905 y ss, y más concretamente citas 6 y 10.
459
526 En expresión de GOLDSCHMIDT, J, Problemas jurídicos y ..., op., cit., p.76, y en su obra cit., Principios generales del..., II,
p.124.
460
527 Aunque requiere exigida puntualización, podría mantenerse, desde esta perspectiva, que el principio de proporcionalidad
está en óptima posición para contrapesar el de oportunidad, precisamente en cuanto aquél, junto con el de igualdad, se ha afirmado
que son principios de la «justicia material». Sic. LARENZ, K, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Madrid, 1985, p.138
461
528 Por algunos autores se estima la incompatibilidad entre principio de legalidad de la acción penal y principio de oportunidad.
Así, CARVALHO MARTINS, A, O debate instrutório no código de processo penal portugûes de 1987, op.,cit., pp.41-42
462
529 Vid.la interpretación defendida a este tenor por GARCIA DE ENTERRIA, E, Curso de ...,I, pp.416 y ss, y por BAENA DEL
ALCAZAR, M, «Artículo 103.La organización y la función pública», en Constitucion española de 1978, VIII, cit., esp. pp. 269-70.
463
530 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, J-A, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, cit., pp.195 y ss, en las que suscita algunos
interrogantes en torno al principio de sujeción de la Administración a la Ley, con interesantes reflexiones atinentes a su significado
en nuestro vigente Derecho.
464
531 Sobre la vigencia de estos principios, vid. amén de la obras citadas de GOLDSCHMIDT, a SCHMIDT, E, «La ley y los jueces»,
cit., a BAUMANN, J, «Grabgesang für das Legalitätsprinzip», ZRP, 1972, pp.273 y ss., BARATTA, A, Positivismo giuridico e scienza del
diritto penale, Milano, 1966, passim., ECKL, P, «Legalitätsprinzip in der Krise?», en ZRP, 1973, pp.139 y ss., FALLER, H,
«Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunitätsprinzips im Strafprozess», en Festgabe für Maunz, 1971, pp.69 y ss., HANACK, EW,
«Das Legalitätsprinzip und die Strafrechtsreform», en Festschrift für Gallas, pp.339 y ss., HEINITZ, E, «Einige Zweifelsfragen des
No olvidemos que el art. 9.3 CE prescribe: «La Constitución garantiza el principio de legalidad...», que el 97 reitera que el
Gobierno «...Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes») y que,
según los arts. 124.1 CE y 1º EOMFe, «El MF ...tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad...» agregándose en el núm.2 del citado 124 CE «...que ejerce sus funciones...con sujeción, en todo caso, a los
de legalidad e imparcialidad» 466533. Hay que hacer hincapié además en que el art.105 LECrim consagra el principio de
legalidad 467534 468535 –menos rígidamente, como veremos, que como lo hizo el art. 838.8 LOPJe de 1870 469536– así
como en que con tal significado fue entendido ya por la Circular de la Fiscalía del TS de 2.9.1884 a cuyo tenor «...lo que
para los ciudadanos constituye un derecho, es deber ineludible del Ministerio Fiscal, a quien, aparte de otras muchas
disposiciones, la citada ley, en el art. 105 impone la obligación de ejercitar, con arreglo a la misma, todas las acciones
penales que considere procedentes, haya o no acusador privado en las causas, menos aquéllas que el Código penal
reserva exclusivamente a la querella privada» 470537. Tal planteamiento se vió ratificado sin ambigüedades en la
Memoria de la Fiscalía del TS de 1933, al expresar la obligación del MF de ejercitar la acción penal por todo hecho que
revista caracteres de delito o falta 471538.
De lo que antecede es deducible de manera inmediata que, con base en el principio de legalidad 472539, el MF ha de
acusar siempre que del resultado de las investigaciones practicadas se derive la (probable 473540) comisión de un hecho

Opportunitätsprinzip», en Festschrift für Rittler, 1957, pp.327 y ss., KAUFMANN, A, «Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur
juristische Hermeneutik», JZ, 1975, pp.337 y ss., LÜDERSSEN, K, «Grenzen des Legalitätsprinzip im effizienzorientierten modernen
Rechtsstaat», en Polizei und Strafprozess im demokratischen Rechtsstaat, Hrsg. por Denninger y Lüderssen, Frankfurt, 1978, pp.188
y ss., PETERS, K, «Beschleunigung des Strafverfahrens und die Grenzen der Verfahrensbeschleunigung», en Strafprozess und Reform,
Hrsg.v. Schreiber, Neuwied und Darmstadt,1979, pp. 82 y ss., del mismo, «Sozialadäquanz und Legalitätsprinzip», en Festschrift f.
Welzel, pp.415 y ss., RIESS, P, «Die Zukunft des Legalitätsprinzip», NStZ, 1981, pp.2 y ss., SCHROEDER, F-Ch, «Legalitätsprinzip und
Opportunitätsprinzip heute», en Feschrift für K.Peters, pp.411 y ss., WAGNER, W, «Zum Legalitätsprinzip», en Festschrift zum 45.
Deutschen Juristentag, pp.149 y ss., WEIGEND, Th., Anklagepflicht und Ermessen –Die Stellung des Staatsanwalts zwischen
Legalitäts– und Opportunitätsprinzip nach deutschem und amerikanischem Recht, Baden-Baden, 1978., HASSEMER, W, «La
persecución penal: legalidad y oportunidad», JD, 1988, 4, pp.8 y ss., en nuestro país amén de los trabajos cits., también los de RUIZ
VADILLO, E, «La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal», FAIREN GUILLEN, V, «El Ministerio Fiscal en la reforma del
proceso penal» (I) y (II), en Boletin Tapia, 1989, enero-febrero, 44, pp.63 y ss. y marzo-abril 1989,pp.63 y ss., etc.
465
532 También el código procesal penal portugués, en su art.9: (Exercício da funçao jurisdicional penal) proclama, en su ap.1. «Os
Tribunais judiciais administram a justiça penal de acordo con a lei e o direito». Vid. la interpretación de CARVALHO MARTINS, A, O
debate instrutório..., cit.,p.43, Refiriéndose expresamente al citado art.20. 3 GG, ZEUNER, A, «La sentenza in Germania», en La
sentenza in Europa. Metodo tecnica e stile, (Atti del Convegno internazionale per l’inagurazione della nuevo sede della Facoltà.
Ferrara, 10-12 ottobre 1985), Padova, 1988,pp.580 y ss y, esp.p.581, en la que –y tras afirmar que para la ubicación de la sentencia
es fundamental el principio constitucional, según el cual el juez es independiente y sometido sólo a la ley... pero por ley no sólo ha
de entenderse ley escrita sino tambien normas de derecho consuetudinario...– dice: «Y la impresión de una cierta flexibilidad
respecto del vínculo legislativo se ve también reforzada por el hecho de que uno de los artículos de la Constitución no se limita a
hablar simplemente del vínculo de la ley sino además del vinculo en la comparación de la ley y del derecho».
466
533 El art. 2º.1 in fine del EOMFe habla de que « ...ejerce su misión...con sujeción, en todo caso, a los (principios) de legalidad e
imparcialidad».
467
534 También GONZALEZ CUELLAR, A, «El Ministerio Fiscal», op., cit, en la p.236, con cita de los arts.124 CE y 1 EOMF, parece
encontrar difícil encaje a la oportunidad, lo mismo que CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C, «Legalidad ‘versus’ oportunidad como
criterios de actuación de los Ministerios públicos», en Primeras Jornadas de Derecho judicial, Madrid, 1983, esp. pp. 724 y ss. En
semejante linea, con expresa consideración de la jurisprudencia del TEDH, DOLZ LAGO, M-J, «Los principios de actuación del
ministerio fiscal. Según la Constitución española de 1978 y la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos»., en Rev.
Poder Judicial, núm. 9, pp.77 y ss, para quien el MF ha de estar sometido al principio de legalidad lo que exigiría además su
desvinculación del Ejecutivo o de cualquier otro poder, debiendo destacarse que por la materia que es objeto de regulación en el
CEDH la «remisión a cuáles sean estos derechos en el ámbito jurisdiccional es obligada y tiene como objeto evitar un enfoque
formalista de este principio (de legalidad)».
468
535 Al igual que el art.59 CPPn, aunque normativamente (arts.60 y 59 1 CPPn) se admita la “oportunidad reglada”.
469
536 Art. 838.8º LOPJe de 1870 (corresponderá al Ministerio Fiscal): «Ejercitar la acción pública en todas las causas criminales, sin
más excepción que la de aquéllas que, según las leyes, sólo pueden ser promovidas a instancia de parte agraviada».
470
537 En idéntico sentido, y citando además tal Circular, GOLDSCHMIDT, J, op.,cit., pp. 75-76., GOMEZ ORBANEJA, E, Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento criminal, T.II, vol.I, Barcelona, 1951, pp.526-7
471
538 Está implícito que ha de tratarse de delito o falta públicos.
472
539 Naturalmente el principio de legalidad tiene connotaciones más amplias. Recuérdese por ejemplo ese texto de DUGUIT, L,
Traité de Droit constitutionnel, II, 3ª ed., Paris, 1928, p.437, «C’est aussi dans l’exercice de la fonction jurisdictionnelle
qu’apparaissent surtout les conséquences de la conception moderne de l’État, car c’est en vertu de cette conception que, d’une
que revista los carácteres de normativamente punibles 474541. Esta es asimismo la opinión mantenida por Aguilera de
Paz 475542 , para quien el art. 105 LEcrim impone al MF el ineludible deber de ejercitar la acción penal -haya o no
comparecido en la causa acusador particular, tratándose de delitos públicos, o mediando denuncia en los semiprivados-,
en cumplimiento de su obligación de velar por el interés público y restablecimiento del orden jurídico, a cuyo tenor no
puede permitirse, no sólo que los delitos queden impunes por falta de acusador sino, muy primordialmente, que deje de
realizarse el fin propio de la pena. Para Aguilera de Paz sólo pueden dejar de cumplir tal deber «de acusación forzosa»
los funcionarios fiscales, en cuanto tales, «en aquellos casos en que hubiere lugar al derecho de abstención» 476543 .
La vigencia del principio del legalidad constituye el punto de partida utilizado por uno de los más acérrimos defensores
de la llamada oportunidad reglada, al afirmar que «la Constitución, de las dos opciones que caben adoptar como criterio
de actuación del Ministerio Fiscal, la legalidad o la oportunidad, ha optado por la primera, lo que significa que los
imperativos de conducta del Fiscal, la adopción de iniciativas en orden a la persecución del delito o la de sus posturas
procesales, vienen prefijados por el ordenamiento jurídico» 477544. En posteriores trabajos ha evolucionado llegando a
admitir la no necesaria y rígida contraposición entre principio de legalidad y de oportunidad, en cuanto éste sea
entendido de forma que no implique que pueda el Fiscal «...disponer caprichosamente de su capacidad de acusar o no,
sino que la opción (venga) ordinariamente determinada por razones legalmente preestablecidas... (obedeciendo) a un
criterio axiológico que las (haga) prevalecer sobre el eventual beneficio del castigo del hecho concreto» 478545.
Para la mayoría de los que defienden la acogida en nuestro ordenamiento del principio de oportunidad 479546,
únicamente sería aceptable la denominada «reglada», «normada» o «bajo condición»; es decir, rechazando la pura o
libre según la cual el MF – que en ningún supuesto podría «...disponer de forma omnímoda o arbitraria de su capacidad
de acusar»– «debe tomar la opción de hacerlo o no en función de criterios axiológicos que...(vendrían) dados por el
propio sistema procesal (sistema del ‘plea guilty’ o ‘plea bargaining’)» 480547, a favor de aquél a cuyo tenor la decisión

part, nous afirmons que lorsqu’un particulier s’adresse à lui, l’État est obligé d’intervenir; que, d’autre part, l’État juge est
rigouresement lié par la loi qu’il a faite, et enfin que l’État est lié par la décision jurisdictionnelle qu’il rend comme juge».
473
540 Hablo lógicamente de probabilidad y no de seguridad por cuanto, tras las actuaciones sumariales, en modo alguno puede
existir seguridad, ni siquiera alcanzable, aunque se consiga un mayor grado de conocimiento de lo acaecido, tras el juicio oral público
y contradictorio ante el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir.
474
541 Históricamente, vid. los trabajos de SCHMIDT, E, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., cit.,
esp.pp.325 y ss., los de autores como MOLINARI, E Pubblico ministero e azione penale nell’ordinamento della Repubblica federale di
Germania, NOBILI, «Accusa e burocrazia. Profilo storico-costituzionale», ambos en Pubblico ministero e accusa penale. Problemi e
prospettive di riforma, a cura di G. CONSO, Bologna, 1979., entre nosotros, con puntos de estudios y momentos distintos, De la
organización, atribuciones y deberes del Ministerio Fiscal, Madrid, 1853 (en lugar de autor figuran cuatro iniciales), FERNANDEZ
MARTIN-GRANIZO, M, El Ministerio Fiscal en España, Madrid, 1977, JIMENEZ-BLANCO Y CARRILLO DE ALBORNOZ, A, «Relevancia
constitucional del MF», en El Poder judicial, con otros, II, Madrid, 1983, pp.1625 y ss., GRANADOS, F, El Ministerio Fiscal (del
presente al futuro), Madrid,1989, FAIREN GUILLEN,V, «El MF en la reforma del proceso penal» (I), en Bol.Tapia, enero-febrero 1989,
pp.63 y ss., «El MF en la reforma procesal de 1988", (II), Bol.Tapia, marzo-abril de 1989,pp.63 y ss., ESCUSOL BARRA, E, «El Fiscal en
los poderes del Estado», en Estudios sobre la LOPJ, Madrid, 1989, pp.27 y ss., ANDRES IBAÑEZ, P, «El MF entre el ‘viejo’ y ‘nuevo’
proceso», en La reforma del proceso penal, con otros, Madrid, 1990, pp.81 y ss., FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en España,
Valencia, 1999, etc., etc.
475
542 AGUILERA DE PAZ, E, Comentarios á la Ley de enjuiciamiento criminal, I, Madrid, 1923, esp. pp. 525 y ss y 565.
476
543 AGUILERA DE PAZ, E, op., cit, I, p.565. Naturalmente, tal «derecho» de abstención es irrelevante a efectos del deber de
ejercitar la acción del MF en cuanto tal, pese a que al funcionario o a algunos funcionarios en concreto les incumba abstenerse en
determinados supuestos. Esto resulta más evidente a la luz de lo previsto en el art. 28 del vigente Estatuto del MF (aprobado por
LO.50/81, de 30 de diciembre): «Los miembros del MF no podrán ser recusados». Con análisis del derecho comparado, se muestra
también contrario a la recusación del Fiscal GOMEZ ORBANEJA, E, «La irrecusabilidad del Ministerio Fiscal», en RDProc,
1949,4,pp.601 y ss., asimismo IBAÑEZ Y GARCIA VELASCO, M, «Independencia y autonomía del Ministerio Fiscal en el proceso
penal», en RDProc., (lª época), núm.2, pp.103-169 y núm.3 pp.65 y ss, esp.p.78, para quien: «...El Fiscal no puede en modo alguno
ser recusado... en tanto subsista la unidad y dependencia fiscal, para que la recusación existiese tendría que ser del Ministerio Fiscal
en pleno no de uno de sus funcionarios, que como tal carece de voluntad propia, lo que es absolutamente inviable...».
477
544 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «El Ministerio Fiscal en la Constitución», en RGLJ, 1981, pp. 583 y ss, esp. p.590
478
545 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C, «Legalidad ‘versus’ oportunidad como criterios de actuación de los Ministerios públicos», en
Primeras Jornadas de Derecho judicial, op., cit., pp.717 y ss.
479
546 Por todos vid. VIVES ANTON, «Doctrina constitucional y reforma del proceso penal», cit., pp.93 y ss y, esp., pp.108 y ss.
480
547 CONDE PUMPIDO FERREIRO,C, «La investigación por el Ministerio Fiscal y la utilización de la oportunidad reglada en el
proceso penal», en El poder judicial en Europa, II, Madrid, 1989, pp.113 ss, esp.p.130.
de acusar ha de ajustarse a criterios preestablecidos en la ley, en la que se fijarán los supuestos y las condiciones en que
el Ministerio Público puede hacer uso de la oportunidad 481548 482549 .
En este punto importa resaltar:
En primer lugar, que ni siquiera los más rígidos intérpretes del art.105 LECrim han soslayado la concesión de un cierto
margen al MF a la hora de decidir el ejercicio de la acción penal en el supuesto concreto. De este modo, Aguilera de Paz,
tras defender que el mencionado artículo está redactado en términos imperiosos y absolutos, añade que «únicamente
puede eximirse o excusarse de hacerlo en determinados casos y por razones especialísimas de interés o conveniencia
políticos» 483550. Desgraciadamente, y que yo haya visto, en ninguna parte de su obra nos explica Aguilera en qué
casos y qué especialísimas razones de interés o conveniencia serían esas; además con ello abre un más peligroso portillo
que el que pudiera crearse mediante la oportunidad reglada.
Gomez Orbaneja, ubicándose en otro plano, interpreta la frase del art.105 «...que consideren procedentes...», y alude a
que el «juicio de probabilidad» es distinto en atención a la clase de acto y al momento del proceso y que el MF no ha de
limitarse a constatar «un hecho objetivamente punible: incluído en un tipo penal, sino que, entre otros extremos se
requiere que, con seguridad, no resulte la concurrencia de una causa excluyente (impeditiva o extintiva) de la
punibilidad...Si bastara la ‘tipicidad’ del hecho posible –con independencia de lo que excluye la antijuridicidad, la
culpabilidad o la mera punibilidad–, se obligaría al MF a ejercitar la acción en un momento a sabiendas de su obligación
de pedir que se declara improcedente en otro...» 484551. De este modo, Gomez Orbaneja sigue la orientación de
Chiovenda para quien el MP tiene como tarea básica promover el ejercicio de la función jurisdiccional en interés público
y determinar acerca del modo de ejercitarla, «misión obligatoria en nuestra ley (principio de legalidad...) ...(y que, E.P.)
no puede hacerse depender su ejercicio de consideraciones de oportunidad (principio de oportunidad). Lo cual no
impide la libertad de juicio del MP sobre el fundamento de la acción» 485552 . Finalmente, uno de los más firmes
481
548 De este modo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en op.et loc. cits., y en su trabajo «Legalidad versus oportunidad ...», ob., cit.,
pp.719 y ss. GIMENO SENDRA, V, Derecho Procesal penal, 3ª ed., 1999, p.110, alude a la oportunidad «pura» cuando las partes son
absolutamente dueñas de provocar la finalización anormal del procedimiento («guilty-plea»). No coincido con su afirmación pues en
el «guilty plea» no concurre ni por asomo tan absoluto dominio, cfr. CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El Ministerio Público y la justicia
negociada en los EEUU de Norteamérica, cit., esp.pp.113 y ss. Sigue diciendo GIMENO que cabe hablar de otro sentido del principio
de oportunidad: «bajo condición» si «el sobreseimiento permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado cumpla
determinadas prestaciones». Cabría suscitar aquí el tema de si es un sobreseimiento provisional con lo que implicaría siempre la
posibilidad de alzamiento y reanudación de la causa, o de un archivo; en este último sentido convendría tener presente la doctrina
sentada por la STS 2ª 20.3.2000 Ponente Granados, según la cual: «no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa
juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el procedimiento abreviado acordando el archivo de las actuaciones por entender
que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del art.789.5.1 LECrim inciso 1º. Igual criterio se mantiene en las SSTS 15.10.
y 18.11.1998, al expresar que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo de los arts, 269 y 313 LECrim que
rechazan una querella o denuncia por estimar que los hechos denunciados no constituyen delito....por lo que no impide su
reapertura posterior al carecer de eficacia preclusiva»).
Para MORENO CATENA,V, «La Justicia penal y su reforma», cit., p.316,»...hay que introducir en el orden procesal penal español el
principio de oportunidad, facultando al órgano público de acusación –el Ministerio Fiscal– para dejar de perseguir ciertos hechos
delictivos tras una ‘negociación’ con el inculpado (el bargaining del derecho americano) en supuestos reglados y cuando la lesión
social es escasa...». A mi juicio dicho trasplante exigiría mayor precisión y un análisis de sus ventajas e inconvenientes. Cfr. también
con la obra citada de CABEZUDO RODRIGUEZ, passim.
482
549 No obstante uno de los inconvenientes a superar radicaría en la exigencia de imparcialidad del MF, afirmada por algunos y,
aunque no negada de principio por la literatura, en casos concretos, se piensa que podría verse lesionada. Sobre la imparcialidad vid.
OLIVA SANTOS, A. De la., Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia penal,
Barcelona, 1988, MOLINER TAMBORERO,G., «El derecho constitucional a un juez imparcial. Consideraciones en relación con el
contenido de la STC 157/1993, en Rev. Poder Judicial, 1994, núm.33, pp.335 y ss., RUIZ VADILLO, E, «La independencia y la
imparcialidad de los jueces en la CE», en Rev. La Ley, 1996, núm.6, pp.1640-2, FERNANDEZ VIAGAS, P., El juez imparcial, Granada,
1997, PICO I JUNOY, J., La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, Barcelona, 1998.
483
550 AGUILERA DE PAZ, op., cit, I, p.571
484
551 GOMEZ ORBANEJA,E, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, II, op.,cit, pp.516-7. En las pp.221-222 del mismo
Tomo, dice este autor que el principio de legalidad «... excluye la apreciación discrecional del MF sobre la oportunidad o
conveniencia del ejercicio de la acción penal. Pues una vez eliminada toda determinación extrajurídica por parte del fiscal (‘razón de
Estado’, interés de la administración, conveniencia social,etc.), queda por decidir si concurren todos los presupuestos de hecho y de
derecho de la acción, y esto constituye el objeto de calificaciones jurídicas y ‘juicios de probabilidad’...».
485
552 CHIOVENDA, J., Principios de Derecho procesal civil, trad.de J.Casais y Santaló de la 3ª ed.italiana, con notas de A.Salvador, I,
Madrid, 1977, pp. 581-2
defensores de la legalidad, Alcalá-Zamora, se manifiesta, citando a Chiovenda, en pro de la configuración del MF como
«intérprete que procure concordar el precepto articulado con el supremo ideal de justicia y ‘con el interés público en la
actuación de la ley’ 486553».
En segundo lugar, que la inicial, frontal y radical oposición legalidad-oportunidad se ha venido suavizando al defenderse,
y reconocerse 487554, que en verdad no se da tal enfrentamiento. En esta línea, la afirmada «legalización» de la
oportunidad, que armonizaría las actuales exigencias de persecución penal con el nivel de saturación de los órganos
encargados de la pesquisa y de la represión de los delincuentes, conlleva, para voces como la de Ruiz Vadillo, destacar la
precisa reafirmación del «principio de legalidad como contrapuesto a arbitrariedad, expresión distinta de la de
oportunidad en sentido más estricto y limitado, si ésta viene establecida por la ley y está sujeta a determinadas reglas o
pautas de comportamiento, porque entonces la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y
ortodoxa» 488555 489556.
En conexión con lo dicho podría ponerse la postura de juristas como Henkel y Baumann 490557, quienes mantienen que
no toda excepción a la legalidad integra un caso de oportunidad, habiendo de atenderse a los presupuestos e intereses
jurídicos que en cada hipótesis sean puestos en juego y a que,según sucede con la oportunidad reglada, a veces tales
excepciones están legalmente contempladas.
También al suscitarse, aunque con discutible trascendencia, por autores como Torres, Maia GonGalves y Carvalho
Martins 491558, etc., que la dicotomía ha de ser planteada entre extremos tales como, respectivamente, oportunidad-
obligatoriedad de la acusación 492559 o principio de legalidad del proceso-principio de legalidad de la acción.
El reciente Código procesal penal nicaragüense, justifica legalmente la oportunidad en “la procedencia y validez del
acuerdo” (art. 57 III CPPn), en el beneficio del acusado y en la economía procesal” (art.61 CPPn) y, prolijamente en los
tres numerales que contempla en el art.59 con el siguiente contenido: “...el representante del Ministerio Público podrá
prescindir total o parcialmente de la persecución penal, limitarla a alguna o algunas infracciones o personas que
participaron en el hecho, cuando:
1. La participación en el delito objeto del principio de oportunidad sea menor que aquella cuya persecución facilita
o el delito conexo que se deja de perseguir sea más leve que aquel cuya persecución facilita o cuya continuación o
perpetración evita, y el acusado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que
continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos;
2. El acusado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la
aplicación de una pena, o cuando concurran los presupuestos bajo los cuales el tribunal está autorizado para prescindir
de la pena, o,

486
553 CHIOVENDA, J., Principios de Derecho procesal civil, I, Madrid, 1922, p.537 (en la ed. por mí manejada y citada, de 1977, en la
p.582)
487
554 De este modo, NOWAKOWSKI, F., «Die Behandlung der Bagatellkriminalität in Oesterreich», en ZStW, 1980, esp. pp. 272 y ss.
488
555 RUIZ VADILLO, E, «La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal», en Rev.Poder Judicial, número especial II Justicia
penal, pp.53 y ss y, esp.p.68
489
556 Vid. OLIVA SANTOS, A. de la, Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia
penal, cit., p.77, quien señala: «Si se regulan los supuestos de la oportunidad de forma imperativa, por mor de la seguridad jurídica,
¿qué quedaría de la oportunidad? ¿es que se postula que el Ministerio Fiscal actúe según el principio de oportunidad y no tenga el
márgen de decisión discrecional, de aplicación necesariamente casuística, que todo juicio de oportunidad comporta? Obviamente,
debe tratarse sólo de que la ley señale el ámbito objetivo –según el tipo de delitos o/y la pena prevista– para el ejercicio del
principio de oportunidad, con arreglo al cual será el fiscal quien decida, tras un personal juicio de oportunidad –pero siempre
jerárquicamente dependiente–, si acusa o no. Lo que no parece posible –factible, stricto sensu– es que la ley regule cuándo acusar y
cuándo no».
490
557 HENKEL, H, Strafverfahrensrecht, 2 Aufl., cit., pp.95-6., BAUMANN, J, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y
principios procesales, Buenos Aires, 1986, p.62
491
558 TORRES,M, «O principio da oportunidade...», cit., MAIA GONÇALVES, Código de processo penal anotado, cit., CARVALHO
MARTINS, O debate istrutório..., cit.
492
559 Expresión la de «obligatoriedad de la acusación» nada nueva por cierto para nosotros –Cfr. CONDE PUMPIDO, en «La
investigación por el MF y la utilización de la...», cit, p.130–, pues de acusación forzosa, críticamente, habló ya AGUILERA DE PAZ, E,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, I, p.525 y, en la actualidad, viene siendo utilizada con mucha frecuencia por la
literatura italiana, entre otras causas dada la redacción del art.112 de la Primera Norma italiana: «El Ministerio Público tiene la
obligación de ejercitar la acción penal».
3. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción de cuya persecución se
prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe
esperar por los restantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le impondría en un proceso tramitado en el
extranjero. En estos últimos casos podrá prescindirse de la extradición activa y concederse la pasiva”.
Reanudando el análisis, desde y pese a lo apuntado afirmaré, sin entrar ahora en mayores consideraciones, que «a
priori» no es totalmente negativo ni rechazable el principio de oportunidad reglada teniendo en cuenta que, como tal,
aparece legalmente acogido. De este modo asumo, aunque, con ciertas reservas, la Recomendación nº R (87) 18 del
Comité de Ministros sobre la simplificación de la Justicia penal según la cual «la facultad de renunciar a la iniciación de
un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado por razones de oportunidad, deberá ser establecida por la
ley». Mi aceptación, sólo de la reglada, y con todas las precauciones y reservas, se enmarca en las siguientes
consideraciones:
Ante todo (y en particular desde nuestras vigentes coordenadas constitucionales) es menester iterar la falsía de aquella
aseveración según la cual el proceso penal –acogiendo la más rancia y superada concepción de la legalidad– está
encaminado a una indiferenciada e implacable búsqueda, al logro a toda costa, de la verdad material 493560 o, según
gráficamente se pretendía expresar, de la verdad «verdad» 494561. No admito que sea de recibo defender la exigencia
de un ilimitado deber de esclarecimiento –«Aufklärungspflicht»– (o que no haya de existir obstáculo alguno a las
exigencias de la investigación –«Untersuchungsgrundsatz»–. Es en este sentido en el que Roxin recoge la citada e
interesante afirmación del BGHSt (14,358,365): «No es un principio de la StPO que la verdad tenga que ser alcanzada a
cualquier precio»; siempre ha der ser encuadrable en los límites constitucionalmente establecidos, en el respeto de los
derechos fundamentales (vid.supra núm.9).
En pro de la oportunidad juega también el que en la Europa continental –y no sólo ahora–, es constatable la falta de una
plena vigencia del principio de legalidad 495562 496563. A nadie se le oculta que en determinadas infracciones
atinentes a materias como, verbigracia, delitos contra la familia, pequeños hurtos en grandes almacenes, algunas
apropiaciones indebidas, se ha venido, de hecho, atenuando la obligatoriedad de su persecución 497564 498565 .
Con los defensores del principio de la oportunidad coincido en que, estando previsto lo más taxativamente posible
499566, permitiría, en atención a la clase e intensidad de la lesión y del bien jurídico colectivo afectado, no perseguir

493
560 HENKEL, H., Introducción a la Filosofía del derecho, Madrid, 1968, p.543, dice que del fin principal del proceso penal deriva
«...el fin de que (en él)...se constate la verdad `material´»., Cfr. HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1984,
esp. pp. 182 y ss.
494
561 Como implícitamente es deducible, la verdad material es uno de los términos de una dicotomía integrada, además, por la
«verdad formal» -predicada a su vez del proceso civil- (defendida en este orden como precisa ante la comprensible inseguridad
dimanante de la subjetiva discrecionalidad, según destaca WALTER, G., Freie Beweiswürdigung, cit., pp.7778), diferenciación que no
ha sido tan unánimente aceptada, como puede comprobarse en la obra de CARNELUTTI, F., La prova civile, 2ª ed., Roma, 1949,
pp.29-30, en las que dice «...pero sin duda no se trata aquí más que de una metáfora, en sustancia es fácil observar como la verdad
no puede ser más que una, de manera que, o la verdad formal o jurídica coincide con la material, y no es más que verdad, o disiente
de ella y no es sino una no verdad...». Vid. asimismo a KRAUSS, D., «Prinzip der materiellen Wahrheit im Strafprozess», cit., pp.65 y
ss., SPENDEL, «Wahrheitsfindung im Strafprozess», en JuS, 1964, pp.465 y ss.,etc. y supra el apartado 9.
495
562 CHIAVARIO,M, «Riflessioni sul principio costituzionale di obligatorietà dell’azione penale», en Scritti in onore di Costantino
Mortati, IV, Milano, 1977, esp.p.111.
496
563 Vid. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia 1989, esp.pp.65 y ss, acerca de
las conductas me recedoras de pena como objeto de política criminal, en las que se desarrollan Justicia y utilidad como criterios
suyos.
497
564 De este modo ZAGREBELSKY, G., «Indipendenza del pubblico ministero e obbligatorietà dell’azione penale», en Pubblico
ministero e accusa penale. Problemi e ...,cit., p.9., también SCHNEIDER, «La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y
en el proceso penal (Nuevos desarrollos en la política criminal de los EE UU, de la República Federal alemana, del Consejo de Europa
y de Naciones Unidas)», en Boletín ICAM, 1988,3, passim, vid.en esp. la p.26 en la que alude a cómo la «Law Reform Comission of
Canada», en 1975, propuso ya acudir a soluciones no procesales en supuestos, p.ej., de infracciones que tienen lugar en el ámbito
familiar.
498
565 La criticabilidad de tal práctica ha de centrarse en la discriminación que suponía, pues dicha atenuación –y aún exención– no
regía del mismo modo para todas las personas con independencia de su «status» socio-económico ni tampoco se aplicaba con
idénticos criterios en todos los lugares de un país ni por todos los órganos.
499
566 Así HASSEMER, W., «la persecución penal: legalidad y oportunidad», cit., quien, denunciando que «un sistema penal
orientado exclusivamente en una dirección ‘moderna’ ( se refiere a regido por el principio de oportunidad, E.P.), amenaza con
sortear las clásicas barreras del derecho penal y convertirse en terrorismo de Estado... mientras un derecho penal albergue
determinadas conductas: las de bagatela, p.ej., que en su caso podrían ser susceptibles de sanción administrativa
500567, reservando las actuaciones ante y de los Tribunales de Justicia para suscitar, y decidir, cuestiones social y
jurídicamente relevantes 501568. Este enfoque 502569 no es de hoy. Ya encontró albergue en autores como von LISZT
para quien una de las reformas a acometer consistiría en «La lucha contra las penas cortas de privación de libertad...que
en la forma en que hoy se aplican ni corrigen, ni intimidan ni inocuizan; pero en cambio arrojan frecuentemente al
delincuente primario en el camino definitivo del crimen. De aquí resulta la perentoria exigencia,...de reemplazar(las) en
lo posible... con otras medidas... ó devolverlas, por agravación, su fuerza intimidante... Debía pensarse si no merecería
ser restaurado el antiguo principio minima non curat praetor, bien como precepto jurídico del procedimiento
(quebrantamiento del principio legal), bien como regla de derecho material (impunidad por insignificancia de la
infracción)» 503570 .
El debate en torno a si la oportunidad es un tema de derecho procesal penal o de derecho penal 504571 esconde entre
otros extremos el del uso indiferenciado del término «despenalización», utilizado con demasiada frecuencia para
referirse a dos cuestiones completamente distintas:

supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de derecho por parte del procedimiento, dependerá de si los casos están
determinados con absoluta precisión. Las reglas de oportunidad vagamente formuladas, destruyen por completo el principio de
legalidad. La persecución penal oportunista se extiende entonces de forma epidémica: las decisiones de las autoridades instructoras
de no perseguir un delito no pueden controlarse eficazmente y, por tanto, no pueden limitarse».
500
567 O sin necesidad de exigir sancion administrativa. Vid. por ejemplo los §§ 153 y 153 a StPO y el análisis del juego del principio
de oportunidad atendiendo a la escasa entidad del daño social producido o a la propia personalidad del inculpado, en
MÜLLER/SAX/PAULUS, Kommentar zur Strafprozessordnung, B.1, 7. Aufl., Frankfurt a. Main, 1988., PETERS, K, Strafprozess. Ein
Lehrbuch, 3, Aufl., Heidelberg-Karlsruhe, 1981, pp.162 y ss., KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 38 Aufl., München, 1987,
pp.580 y ss. Para el Derecho portugués, consúltese a MAIA GONÇALVES, M-L, Código de Processo Penal anotado, op., cit., pp.49 y ss.
501
568 Vid. FRIEDMAN, L.M, Introducción al derecho norteamericano, cit., en que alude genéricamente, pp.85 y ss, a las
transacciones extrajudiciales como modo más barato de resolver litigios, lo que es aconsejable para las reclamaciones de pequeña
entidad económica, según mantiene este autor.
Ya en mi trabajo cit. «Sobre la crisis de la Justicia», p. 40, nota 35, aludía al tema de los «Bagatellstreitigkeiten», en los que la
bibliografía especializada se decantaba, ora por mantener su acceso a la jurisdicción ora, habida cuenta de que el coste económico
de su resolución judicial es normalmente superior al de lo reclamado, por remitir su composición a vías alternativas. El tema, hay
que aceptarlo, no es sencillo de resolver dado que el criterio cuantitativo ni puede ni debe suponer un obstáculo para el acceso a la
Justicia, con la consecuente negación del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE) y la lógica incidencia en el derecho a la
igualdad (acaso debería decirse aquí y ahora, a la prohibición de discriminación) del art.14 CE, y tampoco es admisible soportar tal
saturación de los órganos jurisdiccionales. Por ello, en algunos sectores de la doctrina especializada (CAPPELLETTI, GARTH,
JONHSON, vid sus trabajos en Acces to justice, a cargo de CAPPELLETTI y BARTH, 4 vols., 6 libros, Milano, 1978-1979, y, asimismo,
The Windsor Yearbook of acces to justice, 5 vols., 1981-5.,etc.) se ha subordinado el criterio cuantitativo a la concurrencia del
cualitativo; es decir, en «pequeños» problemas surgidos, por ejemplo, de relaciones de vecindad, parecería innecesario acudir a la
Justicia incrementando aún más su caótica situación.
Esta cuestión se suscitó en la Republica federal alemana siendo objeto de la sentencia núm.11, de 6.5.1962, del BVerfG, sobre el
«Gemeindgericht», instituido en el «Land» Baden-Wütenberg, al que se atribuía el conocimiento de las controversias civiles
patrimoniales no superiores a 100 DM, declarando el Alto Tribunal que correspondía a los órganos jurisdiccionales la resolución de
toda contienda de esa naturaleza. En esa línea se manifestaron coincidentemente autores como BAUR, DUETZ, HUMMER,etc. A mi
modo de ver, también el TEDH es acérrimo defensor de esta posición, en pro, pues, del acceso efectivo a la jurisdicción, como puede
deducirse de muchas de sus sentencias, entre otras, Caso GOLDER, de 21.2.1975, núms.37-39., Caso AIREY, de 9.10.1979., Caso LE
COMPTE, VAN LEUVEN y De MEYERE, de 28.6.1981, núms., 39 y ss., Caso SPORRONG y LOENNROTH, de 24.9.1982, núms.79 y ss.,
Caso ALBERT y LE COMPTE, de 10.2.1983, núms. 25 y ss, esp.núm.29, Caso AGOSI, de 24.10.1986, esp.voto particular del magistrado
PETTITI.,etc. Singular interés tiene el caso ÖZTÜRK,de 21.2.1984 por cuanto alude a que descriminalizar puede ir contra el art.6 del
juez legal, vid.sus núms 53 y 56., también Caso O c.Reino Unido, de 8.7.1987, núms. 53-64.,etc.
502
569 Por todos vid. BAUMAN, J., Derecho procesal penal, cit., p.8 y, del mismo, en Festschrift für K.Peters, 1974, pp.3 y ss.
503
570 LISZT, Franz v., Tratado de Derecho penal, trad. por Luis Jimenez de Asúa y adicionado con el Derecho penal español por
Quintiliano Saldaña, II, Madrid, 1916,pp.16-17
504
571 Vid. HOPFNER, «Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip». Bemerkungen zur Reform des Strafrechts und
Strafprozessrechts, en Archiv für Strafrecht und Strafprozessrecht, begründet durch Dr.Goltdammer, Hrsg. J. Kohler, 57, B. R. v.
Decker’s Verlag, Berlin, 1910, pp. 278 y ss., y POLAINO NAVARRETE,M, Derecho penal. Parte general, I, Barcelona, 1984, quien, con
cita del anterior, se plantea el problema en la p.143., también, PETERS, K., «Die Strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses», en
Recht und Staat, H.276/277, Tübingen, 1963, para quien se trata de un criterio jurídico-material («minima non curat praetor»); del
mismo, vid. también su Strafprozessrecht, cit, pp. 160-1.
– Una primera vendría constituída por el traslado, en general, del ámbito penal al administrativo sancionador de
determinadas conductas, lo que integra propiamente la «despenalización» 505572 . Cabría aquí también la prescripción
normativa penal material previsora de «despenalización», sin más, de singulares conductas cuando concurran
específicas circunstancias.
la segunda, en cambio, consiste en que, determinadas conductas incluídas en los códigos penales, aunque sean
calificadas como de bagatela o de mínima importancia, no llegan a ser enjuiciadas.
Este supuesto lo es en verdad de «desjudicialización» pero no de «despenalización». Incluso la hipótesis de oportunidad
contemplada en el art.171.3 CP 506573 , concerniente al delito de amenazas, no es a mi juicio un supuesto de
despenalización sino, como se dice en el propio texto legal («...abstenerse de acusar»), de desjudicialización, aludiendo
así a que el MF puede no crear el presupuesto indispensable para que el juez actúe el «ius puniendi».
Dicho de otro modo: Afirmada la comisión de un hecho púnible, sólo el juez, motivadamente, a través del oportuno
proceso, y convencido más allá de toda duda razonable, es el competente para declarar la existencia del delito y la
participación comisiva del acusado así como para imponerle la pena prevista en la ley material. También incumbiría en
exclusiva al juez declarar la concurrencia de las circunstancias despenalizadoras de la norma penal sustantiva.
De esta forma tiene perfecto encaje y sentido el aforismo «nullum crimen nulla poena sine previo iuditio»; no ha lugar
por ende a hablar de despenalización sino de desjudicialización, o sea, del no enjuiciamiento de esa conducta que
resulta imprescindible para la existencia del delito y la imposición de la pena.
Gráficamente podría concretarse lo dicho en que la despenalización ha de producirse normativamente en tanto que la
desjudicialización tiene lugar simplemente por mor de su no acceso a la Justicia.
Correlativo con la desjudicialización mencionada, el principio de oportunidad tal vez facilitara el incremento y
profundización en la investigación y subsiguiente persecución de determinadas infracciones, particularmente peligrosas
en zonas o momentos históricos concretos (piénsese en las «drogas duras») aunque ello, al suponer una selección,
implique preterir la erradicación de otros dominios delictivos-. De la experiencia habida en la lucha contra el terrorismo
en algunos paises como Alemania federal e Italia, se ha podido comprobar que «concediendo la inmunidad» a
determinadas personas a cambio de su testimonio, podrían cosecharse importantes éxitos. Acertadamente a mi juicio,
Hassemer objeta que «...es injustificado, político-criminalmente, e irracional, pretender soló el beneficio inmediato (por
ejemplo, la desarticulación de un grupo terrorista) y pasar por alto los perjuicios que a largo plazo proporciona una
aplicación del Derecho conforme a una regulación de oportunidad» 507574 .
La oportunidad reglada ha de completarse con las vías necesarias para que los interesados puedan reclamar contra su
desproporcionada aplicación. Así se ha suscitado en temas de protección de los denominados intereses difusos o en
hipótesis con un alto grado de sensibilidad política.
En los países que han dado entrada a la oportunidad reglada suele preverse el derecho del particular a acudir a la
instancia judicial para exigir, al menos, la investigación por el fiscal y la eventual formulación de la acusación por éste. De
este modo:
– En la República Federal de Alemania mediante el «Klageerzwingunsverfahren» (prevenido en los §§172 y ss StPO), a
cuyo tenor, si el Ministerio Fiscal estimase que procede archivar las actuaciones y por ende no acusar, el perjudicado por
el delito tiene la posibilidad –entre otros supuestos, siempre que el hecho punible estuviere sancionado con pena no
inferior a un año de privación de libertad, §153 (vid. asimismo lo previsto en los §§ 153 a,153 b.ap.1, 153 c, 153 d, 153,
153 e,154, 154 b y 154 c)– de recurrir la decisión del MP y si ésta fuere confirmada, podrá acudir ante el TSJ
(«Oberlandesgericht»), el cual goza de la potestad, no sólo de exigir la presentación por la Fiscalía de todo lo actuado (§
173.1) sino además de acordar la práctica de las diligencias que estime pertinentes a fin de que se ordene al MF
investigar el hecho afirmado punible para ejercer la acusación 508575.

505
572 Así el art.1 L.24.12.1975 sobre «Sistema sanzionatorio delle norme que prevedono contravvenzioni punibili con l’ammenda».
506
573 Así, CARBONELL MATEU/ GONZALEZ CUSSAC, Comentarios al Código Penal de 1995, coord. Vives Antón, cit., pp. 876 y 880.
507
574 HASSEMER,W, cit, p.10.
508
575 Más extensamente vid. en el apartado 12 en el espacio dedicado a la reforma alemana de la StPO, el estudio del
Klageerzwingunsverfahren.
– En la misma línea el nuevo código procesal penal portugués (aprobado por D-Ley núm.78/87, de 17 de febrero) regula
en el art.287 («Requerimento para abertura da instruçao») 509576 la posibilidad de pedir la apertura de la instrucción
en el plazo de cinco días desde la notificación por el MP de la decisión de archivo («arquivamento») de las actuaciones.
– En similar sentido, el «Codice di procedura penale» italiano. La ley de enjuiciamiento criminal italiana establece que,
tras las «indagaciones preliminares» del MP (arts.358 y ss), éste ejercitará la acción penal si no debe pedir el archivo
(arts.405 y ss); contra la petición de archivo cabe oposición de la persona ofendida por el delito que puede solicitar la
práctica de investigaciones supletorias (art.410.1) 510577.
– En Nicaragua, el nuevo Código Procesal Penal, en primer lugar, admite en el art. 51.4 la acción popular “Por cualquier
persona, natural o jurídica, en los delitos de acción pública” 511578, con lo que, prima facie, no parece existir límite
alguno a su ejercicio aún por extranjeros lo que en algún sentido podría venir confirmado por el art. 27 Cn 512579. En
segundo lugar, el MF, de acuerdo con el art. 224 CPPn, desestimará la denuncia si el hecho denunciado no constituye
delito o falta o es absurdo o manifiestamente falso. La decisión del fiscal declarando la desestimación de la denuncia o la
falta de mérito para ejercitar la acción penal podrá impugnarse por la víctima o el denunciante ante el superior
jerárquico inmediato de aquél (artr.225 CPPn); si se confirmare su resolución o no se pronuncia sobre la impugnación, el
art.226 CPPn permite que la víctima pueda ejercitar “...directamente la acción penal interponiendo la acusación ante el
juez competente...”. En este último punto conviene resaltar la excepción legal contenida en el mencionado precepto
(art.226 CPPn) consistente en que se trate de hipótesis en que se aplicó el principio de oportunidad, salvedad que limita
el control judicial sobre el MP dada la consecuente amplitud derivada de la indeterminación ínsita a la oportunidad que
se pretende reglada 513580.
– En España se arguye que la acusación popular es el medio más apto para atacar la inacción o negligencia del MF
514581, lo que sólo sería hic et nunc admisible desde la actual configuración orgánica y funcional del MP, respecto de la
cual se ha propuesto recientemente por el CGPJe introducir algunas modificaciones 515582.

509
576 Con mayor extensión y profundidad, vid. SOUTO DE MOURA, J, «Inquérito e instruçao», en O novo Código de processo penal
(Jornadas de Direito processual penal), cit., pp.83 y ss y esp.116 y ss., FIGUEIREDO DIAS, J. de, «Para uma reforma global do processo
penal portugûes», en Para una nova Justiça Penal, op., cit. pp.189 y ss y, esp., pp.224 y ss., TOLDA PINTO, A-A.,O novo processo
penal (Guia prático), Lisboa, 1989, p..2367.,etc., MAIA GONÇALVES, M-L., Código de processo penal, 3ª ed., cit., com. al artigo 287º,
p.414.
510
577 Sobre ello vid. «Relazioni al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, delle disposizioni sul
processo penale a carico di imputati minorenni e delle norme per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario al nuovo processo
penale ed a quello a carico degli imputati minorenni», en Supplemento ordinario n. 2 alla «Gazetta Ufficiale» n.250 del 24 0ttobre
1988, serie generale. Asimismo, DEAN, G., «Novità in tema di archivazione», en Le nuove disposizione sul processo penale (Atti del
convegno-Perugia 14-15 aprile 1988), Padova, 1989, pp.195 y ss., CHIAVARIO, M., La riforma del processo penale (Appunti sul nuovo
codice), op.,cit., pp.47 y ss. PISAPIA,, G-D., Lineamenti del nuovo processo penale, ob., cit., pp.35 y ss., y demás obras cits. de
MAGARAGGIA, CARAVOGLIA, etc.
511
578 Precepto conectable con el art.21 LOPJn: “ A través del Poder Judicial, el Estado de Nicaragua garantiza el libre e irrestricto
acceso a los Juzgados y Tribunales de la República para todas las personas, en plano de absoluta igualdad ante la ley para el ejercicio
del derecho procesal de acción y la concesión de la tutela jurídica”.
512
579 A mi juicio no estamos en verdad ante un derecho individual, de los del cap.I, Tít.IV, según puede deducirse de lo expuesto al
hablar del tema y considerar que se trata del ejercicio de una función pública “quivis ex popolo”.
513
580 Soy consciente de que el art. 60 II CPPn reza que la decisión del fiscal de prescindir de la persecución penal “...deberá ser
presentada inmediatamente ante el juez que corresponda a fin de que éste ejerza el respectivo control de legalidad”.
514
581 Extraña es la subsistente concepción de la acción popular en la propuesta para la reforma de la Justicia, en lo referente al
Orden Jurisdiccional Penal, aprobada por el Pleno del CGPJe en sesiones plenarias extraordinarias celebradas los días 18 y 19 de julio
de 2000, según la cual, y respecto al «Ejercicio de la acción popular» se dice: «46.1. Debe procederse al desarrollo del art. 125 de la
Constitución mediante una completa configuración legal de la acción popular, no como manifestación del derecho a la tutela judicial
efectiva, sino como una forma de participación del ciudadano en la justicia (?). 46.2 El ejercicio de la acción popular debe efectuarse
con carácter subsidiario y final respecto de la acción pública. Así, de haberse ejercitado la acción pública por el Ministerio Fiscal,
quienes ejerciten la acción popular tendrán derecho, una vez personados, a tomar vista de las actuaciones, a ser notificados de las
diligencias practicadas y a participar en la práctica de pruebas anticipadas. De no ejercer la acusación el Ministerio Fiscal, el actor
popular podrá formalizar la acusación y solicitar, además de la práctica de las diligencias imprescindibles, la apertura del juicio oral.
46.3. La regulación legal del ámbito subjetivo de la acción popular debe permitir su ejercicio a todos los ciudadanos, excluyendo en
cambio a las Administraciones Públicas, a las personas físicas ó jurídicas que puedan resultar responsables penal o civilmente por el
delito que se investigue y los casos de fraude de ley o abuso de derecho. 46.4. Por la naturaleza y significación de la acción popular
(?), así como por el reducido (?) número de supuestos de ejercicio abusivo de la misma que tiene lugar en la práctica, no parece
Por razones obvias de materia y espacio, prescindo de verificar un análisis más detalladamente crítico de las
consecuencias inherentes a la trasposición del principio de oportunidad a Ordenamientos jurídicos como el español.
Empero no quiero concluir este apartado sin aludir a las modalidades de la oportunidad en el nuevo Ordenamiento
Procesal Penal nicaragüense: la mediación pre e intra procesal (arts.55.1, 57 y 58 CPPn), el acuerdo, condicionado o no
(arts.55.3, 61 y 62 CPPn) y la suspensión condicional de la persecución (arts.55, 63 y sigs CPPn). Se excluyen del àmbito
de juego de la oportunidad los delitos “...contra el Estado o cometidos con ocasión del ejercicio de sus funciones por
funcionarios nombrados por el Presidente de la República o la Asamblea Nacional o por los que hayan sido electos
popularmente o sean funcionarios de confianza...” (art.55 II CPPn).
La mediación está prevista, al abrigo del art.56 CPPn, para los casos de faltas, delitos imprudentes y culposos, delitos
patrimoniales cometidos entre particulares sin mediar violencia o intimidación, y en los delitos sancionados con penas
menos graves. Ha de entenderse por esta clase de penas las correccionales, o sea, fuera de las de presidio y prisión, el
resto de las del art. 53 en relación con el art. 56 ambos del CPn.
El acuerdo se refiere a las hipótesis en que, habiendo admitido el acusado su responsabilidad, el MP, en su beneficio y
por economía procesal 516583, puede entablar conversaciones –entiendo que con el defensor 517584– para poner fin

aconsejable restringir su uso con carácter general, salvo en procesos de menores, juicios de faltas y jurisdicción militar. Debe, no
obstante, limitarse su ejercicio en juicios rápidos y en aquellos en que se introduzca el principio de oportunidad reglada, asi como en
los supuestos de reparación inmediata del daño y de justicia negociada». Es positiva su desvinculación del art.24.1, pero en cambio
parece mantenerse su significado de vehículo de «participación popular» en la Justicia; extraña también el por qué se excluye habida
cuenta del mencionado significado que se da a la «acción» popular en las hipótesis de juego de la oportunidad reglada, juicios
rápidos, etc. Sobre este punto vuelvo a referirme a la op.,cit., de PEREZ GIL, La acusación popular, así como a la contraria evolución
habida en los países cultural y geográficamente próximos
515
582 Entre las “Propuestas para la Reforma de la Justicia, en lo referente al Orden Jurisdiccional penal, aprobadas por el Pleno del
Consejo en sesiones plenarias extraordinarias celebradas los días 18 y 19 de julio de 2000” aparecen la siguiente: “47. (Instrucción de
los Procesos Penales) La instrucción de los procesos penales ha de atribuirse al Ministerio Fiscal. Para que el Ministerio Fiscal asuma
la instrucción penal es condición imprescindible potenciar los principios funcionales de legalidad e imparcialidad, la dotación de los
medios personales y materiales necesarios, así como configurar un nuevo estatuto del Fiscal General del Estado, en el que, partiendo
de su designación conforme al sistema actual, se fije un plazo legal de duración para su mandato, análogo al de la duración normal
de una legislatura, con sometimiento a control parlamentario y determinación precisa de las causas de su cese y del procedimiento a
seguir
en tal supuesto.
Los mandatos de los Fiscales-Jefes de los Tribunales Superiores de Justicia deben ser, como los de los Presidentes de las Audiencias
Provinciales y de los Tribunales Superiores de Justicia, de cinco años con posibilidad de reelección”.
516
583 La acogida por el CPPn del concepto jurídico indeterminado: “economía procesal”, creo que requiere una breve apostilla a lo
que comporta tal expresión. Recordaré en primer lugar la anfibología del pretendidamente unívoco concepto “economía procesal”,
no raramente utilizado de modo difuso por cierta doctrina y jurisprudencia que imprecisamente lo califica de proyección de un
principio general o bien como expresión de una elemental necesidad práctica. En muchos casos, en verdad, la “economía procesal”
no parece corresponder a una exigencia lógica de motivación sino que se resuelve en mera retórica carente de relevancia para
identificar la ratio decidendi del caso.
La doctrina alemana ha llegado a definir el principio de economía procesal como “expresión, variable en términos positivos, de una
proporcionada relación entre medios y fines procesales, afirmando su acatamiento en cualquier clase de juicio que permita alcanzar
sus objetivos institucionales con la máxima eficacia y el menor dispendio de energia posible” (SCHUMANN).
Abarca pues una acepción técnica o endoprocesal del principio, destacando un aspecto principal y primario (el ahorro,
singularmente sensible, de actividades judiciales y de las partes) junto a aspectos colaterales o complementarios (economía de
tiempo y gastos, individuales o colectivos) frecuentemente entendidos cual consecuencia o corolarios del primero.
No se descuida, empero, una posible proyección ultraprocesal del principio, en que la realización técnica de un ahorro de actividad o
de esfuerzos judiciales (y por tanto la actuación de una economía de tiempo y dinero) se dirija a eludir la promoción de ulteriores e
inútiles juicios, mediante la explotación más racional e intensiva de las ventajas de un juicio ya promovido.
Se perciben nítidamente en su análisis perfiles jurídico-políticos. Se reconoce con claridad en la administración “económica” de la
Justicia la prevalencia de un interés público, representado por la misma naturaleza de los fines fundamentales de la función
jurisdiccional, puesto que la exigencia del “fare presto e bene” con los mínimos medios es elemental criterio directivo de toda
legislación procesal. Late aquí el planteamiento liberal de alcanzar a graduar las necesidades individuales y sociales según un orden
económico de prioridad, relacionado con el empleo alternativo de los pocos medios disponibles, a fin de conseguir los máximos
resultados con el mínimo gasto de recursos.
Sin profundizar más en sus orígenes, basta para ejemplificar su plurivocidad las hipótesis en que se ha entendido aplicable el
principio de economía procesal:
anticipadamente al enjuiciamiento total o parcial de alguna o de todas las infracciones o personas, disminuyendo el
grado de participación y la sanción penal. El acuerdo requerirá aprobación judicial (art.61 CPPn).
Puede ser pleno o condicionado y, en este caso, supeditado al cumplimiento de una condición suspensiva (art.62 CPPn).
No acoge la Ley procesal limitación de delitos ni penas respecto de los que pueda llegarse a tal acuerdo.
En los arts. 63 y siguientes CPPn se contempla la posibilidad de que por el fiscal se proponga al juez, para que éste en su
caso la apruebe, la suspensión condicional de la persecución penal. Dicha posibilidad se admite por una sóla vez y en
delitos imprudentes o menos graves, si manifestare el acusado su conformidad con los términos de la acusación,
admitiendo la veracidad de los hechos que se le imputan. Concedida tal suspensión se inscribirá el nombre del acusado
en un Registro Nacional de Beneficiados, a cargo del MP.
VI.19. Argumentos oponibles al principio de oportunidad
A la oportunidad le son oponibles una serie de argumentos, que se convierten en insuperables cuando se trata de la no
reglada.
Quizá no sea el menos importante el de que conspira contra la publicidad «stricto sensu», constitucionalmente exigida
en el art. 24.2 CE, de la que, por cierto, se ha llegado a decir, por autores como Couture, que forma parte “...de la
esencia del sistema democrático de gobierno” 518585.
Algunas consecuencias de la oportunidad colisionan con determinadas manifestaciones del principio de publicidad. Así
acaece con «el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas», art.24.2 CE, art.34 II Cn (“el proceso penal deberá
ser público...” (o a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, art.14.1 del PIDCP o, en expresión del art. 6.1 CEDH, “... a que su causa sea vista equitativa y públicamente en
un plazo razonable”).
Desde el momento y hora en que es factible que, previa conformidad entre MF y presunto autor, se llegue a acuerdos
519586, bien sobre la calificación jurídica de los hechos (con miras a una inferior pena), bien incluso para no promover la
acusación o a fin de solicitar un sobreseimiento (transacciones de las que muy acertadamente se ha llegado a decir en
los Estados Unidos de Norteamérica, como he indicado supra, que consisten en «negociar a la sombra de la ley»
520587), se dispone en gran medida –aunque corregida por la necesaria aprobación judicial– del objeto del proceso
penal, y se corre el riesgo de sustraer al público el conocimiento de la comisión del hecho y del castigo, conforme a la ley

secundum legis, cuando se aplica a fenómenos de origen diverso como pudieren ser los de conexión, límites subjetivos de la cosa
juzgada, en sede procesal civil los principios inspiradores del litisconsorcio facultativo e intervención de terceros, etc. de integración
praeter legem en la evolución jurisprudencial, contribuyendo a la evolución del sistema
como criterio que sirve de guía al juez en el ejercicio de sus poderes instrumentales (control sobre la utilidad del juicio a través del
filtro del interés en actuar en calidad de acusador popular. Piénsese en el rechazo de algunas “acusaciones populares” al estimarlas
redundantes, obstativas oposibles causantes de mayores costes en dinero y tiempo en el desarrollo del juicio).
en la dirección del proceso (poder disciplinario, con discrecional ejercicio del mismo)
En los aspectos jurídico-funcionales de deliberación y decisión (en orden al tratamiento de cuestiones: prejudicialidad en sentido
estricto)
Puede observarse que no parece de recibo la economía procesal contralegem. En verdad ha de aprehenderse como criterio
orientativo del juez transformable en un módulo metodológico o en una medida de racionalidad de sus iniciativas discrecionales. No
es admisible por tanto su empleo desvirtuador de la norma o, aún más, en contra de la misma, implicando un “activismo judicial”
buscado de propósito para sustituir el dictum legal en pro de una apreciación personal, que desde su subjetividad hace imposible su
control y provoca la inseguridad y así la indefensión en la partes. Nada empece al uso judicial de la economía procesal dentro de los
límites de la discrecionalidad, y siempre que la lógica obviamente lo justifique.
Acaso desde lo expuesto sea inteligible mi crítica a la introducción normativa de la economía procesal en cuanto sea utilizada para
reafirmar e incrementar la desjudicialización y consiguiente desconocimiento del derecho a la Justicia, a la igualdad procesal, al
derecho de defensa, etc.
517
584 Pues el art. 61 CPPn indica que “...previa autorización expresa del acusado...”
518
585 COUTURE,E.J., Fundamentos del Derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, 1958, p.192. La práctica totalidad de la vigente
doctrina española, aludiendo a los arts.24.2 y 120 CE hablan de que la publicidad es una garantía fundamental del procedimiento.
519
586 Lo que viene sugerido además por la mencionada Recomendación (87) 18, de 17 de septiembre, del Comité de Ministros del
Consejo de Europa, señalándose lo aconsejable de acoger vías transaccionales como el «guilty plea», fijando a este tenor criterios
como los siguientes: «...deberá verificarse ante el Tribunal sentenciador constituido en audiencia pública, exigiendo respuesta
afirmativa del acusado sobre lo que constituye objeto del enjuiciamiento, debiendo el órgano jurisdiccional antes de dictar sentencia
oír a ambas partes, etc.»
520
587 FRIEDMAN, L-M., Introducción al derecho ..., p. 86
de ilícitos penales 521588, sin parar mientes, además, en que puede llegar a imponerse una sanción punitiva sin que el
acusado haya sido oído y vencido en juicio 522589. Juega aquí pues el principio de proporcionalidad a fin de ponderar el
equilibrio que al menos ha de existir entre el interés satisfecho y el sacrificio de la publicidad.
Amén de lo ya referido, el principio de oportunidad supone, aún desde su no torpe aplicación, una indudable erosión de
la seguridad jurídica, aunque no sea más que por las implícitas, a la vez que consustanciales, carencias en él de
previsibilidad y generalidad. El uso de «Generalklauseln» en las normas legales que «regulan» el principio de
oportunidad, como puede verse, vgr., en el § 153 de la StPO: «...wenn ...und kein öffentliches Interesse an der
Verfolgung besteht...» 523590 (Podrá no perseguirse el delito «cuando...no concurriera interés público»), refuerza la
preindeterminación, decisiva para la inseguridad y la discriminación jurídicas que dimanan de la oportunidad 524591. La
seguridad jurídica exige, entre otros extremos, la confianza del ciudadano que percibe la igualdad en la aplicación del
Derecho penal, y en tal confianza se erige la supervivencia de la Justicia 525592 y la exclusión de la autodefensa.
Haciendo un inciso advertiré que basta para no perseguir delitos de escasa importancia «Geringfügigkeit», con que el
Tribunal apruebe la decisión de Fiscalía, sin que se dé entrada en este §153 al acusador particular 526593 527594 .
La sucesiva aportación de argumentos, «prima facie» equivalentes, permite concluir este apartado esbozando una serie
de reflexiones sobre el principio de oportunidad.
La Primera Norma persigue amparar los bienes jurídicos acogidos constitucionalmente, que puedan verse lesionados por
el delito. El Estado no puede hacer dejación, por prudencia o pragmatismo, de su deber de perseguir y sancionar estas
infracciones, ya que con ello conculcaría la Constitución material asi como la potestad y autoridad de los órganos
jurisdiccionales basadas en la exclusividad y especialización de su función jurisdiccional 528595.
Por razón de Estado en cualquier dimensión no cabe que incumpliera su deber de impartir justicia según proceso
regulado en la norma ordinaria de acuerdo con el debido proceso 529596, pues de ese modo sería inconsecuente con el
carácter constitutivo de la norma positiva por antonomasia que es la Constitución 530597. Es, por tanto, radicalmente
rechazable la alternativa de aplicar o inaplicar la ley cuando se conculcan los bienes jurídicos cuya protección constituye
el objetivo constitucional.
Sin embargo sí resulta deseable un conocimiento tópico mediante el cual puedan apreciarse otros elementos objetivos
para la actualización y mejor interpretación de las normas, traducible, en último extremo, en la opción de aplicar, dentro
del imperativo de la proporcionalidad, una u otra pena, o la misma pena en mayor o menor grado.
Pretender, en principio y aún bajo pretexto de operatividad –que sólo existe como tal razón de Estado–, la posibilidad de
dejar impunes lesiones contra los bienes acogidos en la Ley Suprema, no encuentra justificación alguna.

521
588 Consúltese la recomendación citada del Comité de Ministros del Consejo de Europa en la que, acaso ingenuamente, se
intenta mantener la publicidad, lo que en mi opinión conspira en todo caso con el «éxito» de la negociación a entablar entre
acusador y defensa , pudiendo, en su caso, llegar a comprometer al Tribunal sentenciador.
522
589 DALEY, R-M, «Il Plea bargaining: uno strumento di giustizia senza dibattimento», en Il processo penale negli Stati uniti
d’America, a cura di E.Amodio y M.Cherif BASSIOUNI, Milano,1988, pp. 151 y ss.
523
590 Vid. bibliografia recogida en la Strafprozessordnung de KLEINKNECHT/ MEYER, cit, p. 582, asimismo y con reciente
jurisprudencia Karlsruhe Kommentar, 4 Aufl., 1999, y en especial a los §§ 152, 153, 153 a, 153 b, 153 c, 153 d, 153 e, 154, 154 a, 154
b, 154 e.
524
591 Sigue siendo de gran interés a este respecto la obra cit. de BARATTA,A, Positivismo giuridico e scienza del diritto penale,
(Aspètti teoretici e ideologici dello sviluppo della scienza penalistica tedesca dall’inizio del secolo al 1933), Milano, 1966, passim.
525
592 Así, HASSEMER, W., «La persecución penal...», cit, p. 10
526
593 Creo innecesario aclarar las diferencias entre nuestro acusador particular y el «Nebenkläger». No se olvide además, conforme
destaca ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, cit, p. 48, que el MF no es parte en el proceso penal, lo que también ya se mantuvo por
SCHMIDT, E, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, cit., Rn. 105 y ss, pp. 84 y ss.
527
594 Nuestro legislador de 1988 (LO.7/1988,de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo penal y por la que se modifican diversos
preceptos de las Leyes orgánica del poder judicial y de enjuiciamiento criminal), en el art.789.5.5ª LECrim prevé que en caso de
reconocimiento de hechos, y a instancia del MF y del imputado asistido por su Abogado, se remitan las actuaciones al Juez de lo
penal, sin que se contemple la posibilidad ni menos aún necesidad de intervención de acusador popular o acusador privado.
528
595 117 CE, arts.1 y 2 LOPJe, y 58, 159 Cn y 2 y 3 LOPJn
529
596 SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, cit., pp. 42 y ss., dice que, a
consecuencia de la vinculación del Estado a la ley, éste, en virtud del monopolio de la jurisdicción que ostenta, asume el deber de
garantizar la justicia y su ejecución en la forma jurídicamente regulada.
530
597 Creo innecesario afirmar que no es norma abstracta y que se determina a través de la consecución de su objetivo y de los
principios que delimitan orgánicamente su función. Así lo proclama paladinamente el art.5.1 LOPJ
El principio de oportunidad choca contra el principio de igualdad «stricto sensu». Si el de igualdad prohíbe la
arbitrariedad subjetiva, menos podrá concebirse que admita la arbitrariedad institucionalizada y eso es lo que supondría
la aceptación de desigualdades jurídicas establecidas. La oportunidad es consecuencia de una dejación constitucional
previa (que debería obviarse con una mejor institucionalización democrática y representativa como asimismo del
subsiguiente aparato de las funciones estatales) que se intenta paliar con una mayor desconstitucionalización.
Sería aceptable un planteamiento tópico pero siempre por motivos externos 531598 o, en su caso, en régimen de
excepción, que lógicamente habría de ser reconocida por la autoridad competente y que en modo alguno podría
institucionalizarse 532599.
VI. 20. Oportunidad y proporcionalidad
En la medida en que el principio de oportunidad es síntoma expresivo de una deficiencia constitucional (de la falta de
verdad de la Primera Norma), sería factible enmendar algunas de sus negativas repercusiones mediante el juego del
principio de proporcionalidad 533600. Si se plasma normativamente la oportunidad –y esperemos que en ningún caso lo
sea con la rechazable amplitud con que es acogida en algunos Ordenamientos– nuestro canon desempeñaría un decisivo
papel compensatorio en la forzada y subsistente dicotomia legalidad-oportunidad dentro del sistema del «Estado de
derecho». En lo que implique de «discrecionalidad legalizada», la proporcionalidad podría operar como criterio
corrector en el caso dado con miras al logro de la Constitución, y más concretamente en la realización del valor jurídico
fundamental de igualdad.
Recuérdese, según expongo «supra», que cualquier fractura del ámbito integrado por los derechos fundamentales
supone una violación de la máxima de la proporcionalidad, siempre que tal lesión no sea adecuada y necesaria para el
fin perseguido; que el objetivo a lograr no ha de ser, esencialmente al menos, contrario a los bienes constitucionalmente
protegidos, como asimismo los medios, aún siendo aptos para la consecución del fin, tienen que ser necesarios, en el
sentido de que no pueda alcanzarse idéntico resultado con otros menos gravosos; finalmente, que la proporcionalidad
conlleva que las cargas resultantes para cada afectado hayan de estar en razonable relación con los beneficios propios y
los de la comunidad.
Con la resumida reiteración efectuada de lo que es la proporcionalidad, parece aconsejable examinar –aún brevemente–
si, como algunos autores mantienen, puede hablarse de una estrecha coincidencia entre oportunidad y
proporcionalidad, al predicarse de ambas la consecución de fines de justicia material 534601.
Han de plantearse importantes reticencias a tal afirmación y, especialmente, a su carácter positivo. Según destacó
Doehring: «La noción de Estado de derecho no puede ser identificada con el derecho material» 535602. En contra de la
opinión aún relevante, surgida como reacción contra el nacionalsocialismo, hay que distanciarse de la idea de que la
noción de Estado de derecho se realizará únicamente cuando éste asuma una tarea de justicia distributiva (iura
distributiva), esto es, de repartición de bienes materiales o de derechos. No es tarea del Estado de derecho garantizar la
justicia material, sino la justicia del procedimiento 536603, esto es, la seguridad jurídica y fiabilidad del Derecho. Es aquí
donde reside su función como garante de la libertad. Su tema es la seguridad del orden jurídico alcanzado» 537604
538605. No de manera diversa, porque cuando se dice que el principio de proporcionalidad es un correctivo para el caso

531
598 Pensemos por ejemplo en un Jefe de Estado que comte un delito durante su visita a España. Lo más probable es que
resultara impune.
532
599 No hace mucho, y entre nosotros, junto a la repulsa general contra los terrorismos de cualquier signo, existía un rechazo al
mismo nivel contra una legislación que, afirmándose excepcional, se había institucionalizado.
533
600 También PFEIFFER,G., Einleitung al Karlsruhe Kommentar, 4 Aufl., cit., Nr. 6
534
601 De este modo LARENZ, K, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Madrid, 1985, p.138, «...los principios de igualdad y
proporcionalidad... se aplican al que crea los criterios y le piden que no introduzca diferenciaciones en el establecimiento de los
criterios o que, dentro de ellos, introduzca sólo las diferencias que tengan una justificación objetiva... Son, por tanto, principios de
‘justicia material’». Para la oportunidad vid.las obras de GONZALEZ-CUELLAR, VIVES ANTON y CONDE-PUMPIDO FERREIRO, entre
otros, cits.
535
602 Lo que podría apostillarse diciendo que ello sin perjuicio de la igualdad de una libertad social, basamento del ejercicio de la
relativa libertad política establecida como presupuesto democrático constituyente.
536
603 A lo que podría agregarse, como garantía procedimental de la consecución y ejercicio del derecho.
537
604 DOEHRING, K., «Estado social, Estado de derecho y orden democrático», en El Estado social, op., cit., p.127. La letra cursiva
corresponde al texto citado.
538
605 Cabría matizar lo expuesto diciendo que la Justicia material no es el objetivo político sino el resultado del objetivo político; el
objetivo político es la libertad social cuya articulación exige una justicia distributiva.
individual, se ha llegado a entender que con ello ocultamos los problemas discutidos por la jurisprudencia y la literatura
bajo la rúbrica de la Justicia en el caso concreto 539606. A este propósito, Ernst Wolf 540607 ha observado críticamente
que, según la filosofía idealista, es justo lo que en el caso concreto coincide con la idea absoluta del derecho.
La «justicia material» sería pues Justicia absoluta en el supuesto específico, y semejante «justicia» no podría existir entre
los hombres, aunque su progresiva consecución sea un objetivo constitucional. El intento de practicarla pese a todo
conduciría al ejercicio totalitario de un poder necesariamente arbitrario.
Esta crítica de la filosofía idealista lleva a Wolf a la conclusión, según destaca Ress, de que la «idea» de una justicia
absoluta en el caso concreto desembocaría en la disolución de la ley y del derecho y con ella a la del conocimiento
judicial del derecho (y, podría añadirse, que también, en último término, a desentenderse gratuitamente del necesario
concepto de Constitución). A través de este razonamiento llega Ress 541608 a sostener que, en cuanto correctivo en el
caso individual, el principio de proporcionalidad aparece como un elemento indispensable de la aplicación del derecho,
pero contiene en sí el riesgo de un poder arbitrario a favor de los jueces 542609.
No es de recibo tal afirmación de Ress sobre el peligro de arbitrariedad judicial que connotaría la proporcionalidad. Está
olvidando que el juez, en cuanto tal, está sometido a la ley y que sólo desde su vinculación a la ley tiene sentido su
independencia y el desarrollo de su potestad jurisdiccional.
Es de general aceptación que la proporcionalidad tiene su primordial campo de juego en el ámbito de los derechos
fundamentales, en cuanto criterio valorativo constitucional 543610, máximo determinante de las restricciones
imponibles a la esfera básica de los ciudadanos por el Estado en la realización de sus fines. Asimismo integra una
exigencia ínsita al Estado de derecho en cuanto tal 544611, que impone la protección del individuo contra
intervenciones estatales innecesarias o excesivas que graven al ciudadano más de lo que es indispensable para la tutela
de los intereses públicos 545612.
Con esas premisas ha de estimarse que el juez verifica la constitucionalidad de la norma o de su aplicación: juzga el caso
desde una consideración retrospectiva de la debida y presupuesta o hipotética constitucionalidad de la norma, pero con
unos límites que le permiten tan sólo suplir la deficiencia democrática de la política que motivó la norma y la vía de su
logro a través de la mensuración jurídico-fundamental dada, en la que se subsume directamente el supuesto. Dicho de
otro modo, al juez la política le viene dada, habiendo de presumir que es democrática, debiendo y pudiendo únicamente
juzgar de la ley o del acto desde la Constitución (art.9 CE), en cuanto los derechos fundamentales le vinculan
directamente. El órgano jurisdiccional controla el procedimiento de aplicación, de interpretación de la norma,
ponderando su corrección (por tanto comprobando si han sido observados los formales principios que han de presidir su
consecución, y, en su caso, la actividad administrativa o la judicial). Conjuntamente, además, lleva a cabo la subsunción
del acto o disposición en la valorada norma jurídico-fundamental, o sea, el «Tatbestand» o supuesto fáctico cuestionado
desde la norma referencial. El juez no puede sobrepasar tales límites en su actuación. No es concebible que en cuanto
tal (juez) pueda sustituir al legislador ni pretender profundizar más democráticamente la política del legislador 546613.

539
606 Sic. RESS,G, «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im...», cit, p.10
540
607 WOLF, E., «Das Wesen des gerichtlichen Urteils», in Gedächtnisschrift für Bruns, 1980, pp. 221 y ss, cit. RESS, p. 10
541
608 RESS, op.,cit, p.11
542
609 Sobre la posibilidad de llegar a una facilitación de actuaciones arbitrarias del Estado en general, en perjuicio del núcleo
jurídico-fundamental, con apoyo en la proporcionalidad, vid. HIRSCHBERG, L, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, op., cit.,
pp.192 y 196. En alguna medida, y para eludir este riesgo, se viene intentando por el TJCE, TEDH y BVerfG llegar a una conceptuación
y delimitación de los requisitos del principio de proporcionalidad, lo que desgraciadamente no ha sido acometido por nuestro TC.
543
610 El hecho de que haya sido calificada de máxima constitucional por el BVerfG (de este modo, vgr. BVerfGE 23,127, 133) sin
que explicitamente estuviera recogido en el GG, ha sido objeto de crítica por autores como SCHNEIDER, H,
Bundesverfassungsgerichts und Grundgesetz, II, 1976, cit., pp.390 y ss, por la tentación de extender tal calificativo a otros principios
así como por el problema añadido de entender si, al formar parte del principio del Estado de derecho, debe interpretarse como
integrante del núcleo especialmente protegido del Grund Gesetz.
544
611 Por todos, vid. MODEL/MÜLLER, Grundgesetz für die BRD (Taschenkommentare), 10 Aufl., cit., p.266
545
612 Viene calificado como principio constitucional, en parte, dice STEIN, T., «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit», en
Deutsche öffentlich-rechtliche Landsberichte zum X. Internationales Kongress für Rechtsvergleichung in Budapest, pp.276, cit. RESS,
op., cit, p.15, como elemento autónomo y en parte como componente derivado de principios constitucionales expresamente
regulados.
546
613 No entro en el punto relativo a si el TC puede configurarse como un «negativgesetzsgeber» o «positivgesetzsgeber». Sobre
ello vid. RUBIO LLORENTE, F, «La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho», en REDC, 1988, 22, pp.9 y ss, y
esp. pp. 23 y ss.
Ello unido, reiterémoslo, a la vinculación directa e inmediata a la Constitución, provoca, simultáneamente, que no sea
factible admitir que puede aceptarse el riesgo más arriba denunciado por Ress, de que la proporcionalidad contenga en
sí un poder arbitrario de los jueces; en último extremo por cuanto el juez en todo caso está enjuiciando dentro del
marco legal (constitucionalmente reglado) al acometer la subsunción 547614.
Podría llegar a decirse que la proporcionalidad opera en función del aspecto positivo de la igualdad 548615, como efecto
constitutivo de aquella generalidad, cuya verificación particular ha de condicionarse, en todo caso, a su prioritaria
consecuencia respecto de los derechos fundamentales, en los que la valoración de su prescriptiva e inmediata igualdad
no puede lesionarse. Aspecto positivo que se recupera de modo retrospectivo mediante el debido examen de la
aplicación del ordenamiento constitucional.
La condición indispensable de una actividad social desde el Estado (que pierde ya el posible carácter complementario
asistencial), cada vez más indiscriminada y densa al invadir la vieja esfera de la libertad formal individual, llega a
desvirtuar la apreciación de su igualdad social que lógicamente aún tiende a reducirse a prohibición de la arbitrariedad.
Se pierde la perspectiva constitucional del inexcusable objetivo de la vieja ley liberal como protección concreta de la
autonomía individual; meta que, en caso cuestionable, podría ser convalidada a través de la proporcionalidad.
Esta homogeneización social, o estabulación de los ciudadanos, es expresiva de la falta de verdad de la Primera Norma,
la calidad de cuya positividad sólo depende del logro de su objetivo: autonomía individual, definida a través de los
derechos fundamentales. Se parte, por tanto, de la base de que el fin perseguido por la Suprema Ley desde la regulación
de estos derechos, radica en el respeto a su ejercicio, sin el cual la Primera Norma no tiene vida. La proporcionalidad, sin

547
614 Con la proporcionalidad no puede pensarse en la posibilidad de llegar a la justicia «total»: es decir, absoluto histórico,
correspondiente al vigente estado de desarrollo constitucional. Ello por cuanto falta la verificación del carácter democrático de la
política que accede al Parlamento; o sea, el reconocimiento-control judicial (nos referimos a la proporcionalidad en la aplicación de
la ley) se ha de hacer siempre dentro de los límites legales y con referencia a la ley, pero, además, se trata de un enjuiciamiento
reducido a las pautas interpretativas de los derechos constitucionales anteriores a la ley. Tal retrospección (verificación
«retroactiva» constitucional del principio de proporcionalidad) está en las fronteras entre su cumplimiento y su denuncia casacional,
en vía «contencioso»-administrativa o en recurso de inconstitucionalidad. No puede haber, ni pretendo que la proporcionalidad lo
sea, un instituto verificador del carácter democrático de la ley que accede al Parlamento –sobre todo cuando no existe, como sucede
en España, límite de reforma de la Ley Fundamental que imponga manifiestamente caracter constitucional a los efectos del principio
de mayoría, a diferencia de lo que sí se ha previsto en otras Cartas Magnas, como sucede en la francesa y en la de la R.F. de
Alemania–; parece evidente por tanto, en contra de RESS, que el juez, mediante el juego de la proporcionalidad, no es arbitrario,
pues únicamente puede controlar constitucionalmente.
Palmariamente ésto puede verse no sólo y de modo general en el art.5.1 LOPJe sino afectando de manera directa a la jurisprudencia
en el 161.1 a CE y 40.2 LOTC e incluso en la tipificación concreta –en el sentido de GEIGER,C. («Die Beziehung zwischen der
Bundesverfassungsgerichtsbarkeit und der übringen Gerichtsbarkeit im Bunde auf Grund de Bundesgerichtsgesetzs», DRiZ, 1951, y
en «Die Grenzen der Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidung», NJW, 1954), independientemente de la posición de
VOGEL («Rechtskraft und Gesetzkraft der Entscheidungen der Bundesverfassungsgericht», en Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz, Tübingen, 1976)– del «efecto vinculante» en los arts.38.1 y 61.3 LOTC; preceptos que en suma hablan del obligado
acatamiento de los Tribunales ordinarios a la interpretación del Tribunal Constitucional (no sólo pues a la Constitución sino a su
aplicación).
Con lo cual el «imperio de la ley» del 117.1 CE adquiere carácter anglosajón del mismo modo que se debilita la abstracción del
control legal del TC, ya que en alguna medida el juez ha de ejercer su libertad interpretativa, y no como pionero, en el marco del
enunciado legal. Ello plantea o replantea, sin duda, algún problema técnico-jurídico, dado su preceptivo basamento. Cobra empero
verdadera importancia si el protagonismo del TC en último término no ofrece más justificación que la estrecha e inefable tópica y
pierde así, no sólo la comprensión de la racionalidad específica constitucional positiva sino también el actualizado sentido de su
normatividad, tanto para legitimar responsablemente su control, ya incluso semicasacional, como para encontrar el límite de la
ocasional y obligada tópica, puesto que en último término se trata de los derechos que hay que mantener como presupuestos de
emancipación individual (Vid. BÖCKENFÖRDE, E-W, «Die Methoden der Verfassungsinterpretation -Bestandsaufnahme und Kritik»,
en NJW, 1976, 46. Cfr. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, esp.pp.535 y sigs.).
548
615 La conexión de proporcionalidad e igualdad ha sido destacada por muchos autores, aunque con planteamientos distintos, así,
por todos, consúltense RESS, G.., op., cit., p.16., KRAUSS, R. von, «Der Verhältnismässigkeit in seiner Bedeutung für der
Notwendigkeit des...», cit., p. 39, HERDEGEN, M., «The relation between the principles of equality and proporcionality», Common
Market Law Review, 1985, 22, pp.683 y ss., SCHMITTHOFF, C-M., «The doctrines of proportionality and non-discrimination», en
European Law Review, 1977, octob., pp.329 y ss. ALONSO GARCIA, E., «El principio de igualdad del art.14 de la CE», RAP, 1983,
100102, pp.21 y ss., Cfr. LERCHE, P, Übermass und..., cit, p.52 y HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., pp.122
y ss, para quienes ha de predicarse la diversidad entre igualdad y proporcionalidad atendiendo a la estructura y virtualidad de cada
una.
duda, puede utilizarse como criterio válido para paliar tal situación en el caso concreto, pero es claro que no es, ni puede
ser, remedio del déficit constitucional del Estado 549616.
VII. 21. JUSTICIA PENAL Y DEBIDO PROCESO
Derecho al debido proceso. El art. 24. 2 de la Suprema Ley española proclama que: “Asimismo, todos tienen derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación
formulada contra ellos, a un proceso público y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia».
El art.34 Cn proclama que “Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías
mínimas:
1. A que se presuma su inocencia mietras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 2 A ser juzgado sin
dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustraído de su juez
competente ni llevado a jurisdicción de excepción. 3. A ser sometido al juicio por jurados en los casos determinados por
la ley. Se establece el recurso de revisión. 4. A que se garantice su intervención y defensa desde el inicio del proceso y a
disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa. 5. A que se le nombre defensor de oficio cuando en la primera
intervención no hubiera designado defensor o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El procesado
tiene derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor. 6. A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si
no comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal. 7. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra
su cónyuge o compañero en unión de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, ni a confesarse culpable. 8. A que se le dicte sentencia dentro de los términos legales en cada una
de las instancias del proceso. A recurrir ante un tribunal superior a fin de que su caso sea revisado cuando hubiese sido
condenado por cualquier delito. 9. A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto
mediante sentencia firme. 10. A no ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no
esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequivoca como punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley. Se prohibe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. El proceso penal deberá ser
público. El acceso de la prensa y el público en general podrá ser limitado por consideraciones de moral y orden público.
El ofendido será tenido como parte en los juicios, desde el inicio de los mismos y en todas las instancias”.
De la lectura de los preceptos de ambas Constituciones son extraíbles numerosas consecuencias entre las que importa
destacar ahora cuatro.
La primera, que en un afán acumulativo, históricamente explicable, el constituyente incluyó todos los derechos que
podían ocurrísele estimados indispensables para la tutela procesal de la libertad y acogidos en los diversos Instrumentos
internacionales y textos constitucionales del momento, incorporando además una fórmula genérica permisiva de la
consideración de cualesquiera otros que pudiere haber olvidado o que en un futuro pudieren suscitarse: «...derecho a
un proceso... con todas las garantías...», en la CE, y “...tiene derecho... a las siguientes garantías mínimas”, en la Cn.
En segundo lugar, que la bondad que le movió a tal enfoque enumerativo, con la añadida cláusula general, acaso podría
haberse evitado con la referencia genérica al debido proceso, proceso justo o proceso equitativo. Bien es cierto que
tendría entonces que haber distinguido entre exigencias básicamente orgánicas, como la del juez ordinario
predeterminado por la ley y el resto –primordialmente procesales– aptas para constituir el debido proceso en sentido
estricto; que en verdad, y que yo conozca, no existe Norma Fundamental o Convenio Internacional que utilice expresa
y/o exclusivamente, con carácter reasuntivo, la rúbrica proceso justo (así, arts.11 DUDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 19 DPEDLF, 8
CADH, etc), y finalmente, que en y desde la esencial configuración anglosajona del «due process of law» no es posible
afirmar una concepción remotamente uniforme acerca de su contenido ni de su alcance ni de su significado.
549
616 Habría que tener presente que tal déficit de la propia Constitución material en el sentido de MORTATI, motiva que, en el paso
de Estado formal a material, el control constitucional abstracto puede ser apreciado en tanto que, una vez incorporada la cláusula
democrática, no sólo continúa por la pobreza representativa electoral parlamentaria, sino que se debilita por el vicariato de la
mayoría partidista gubernamental, independientemente de las exigencias de su estructura aplicativa que sin duda lo orienta hacia
un control concreto –más aún bajo la influencia del modelo norteamericano–. Lógicamente esta situación es campo abonado para la
necesidad de protección de derechos fundamentales, ya dados, por el exigido amparo, pero esta garantía connota ya de plano este
principio de proporcionalidad, los límites de cuya posibilidad llegan a invertir su planteamiento como principio de oportunidad, en
donde el objetivo perseguido puede fácilmente llegar a cuestionarse; dicho de otro modo, nos encontraríamos con la primitiva
tensión, respectivamente alternativa, entre libertad y orden.
Es la misma pérdida de sentido del atajo constitucional de la planificación y más aún determinada por Consejos, porque aquí
proporcionalidad y oportunidad se equiparan.
En tercer lugar, que la técnica empleada en este art. 24. 2
CE (e igual en el 34 Cn) permite agregar, según ha venido haciendo en España el TC, en calidad de derechos
fundamentales, una serie de exigencias procesales de inexcusable y estricta observancia si se quiere conseguir el
objetivo esencial de realización de la libertad individual. Aludo al derecho a los recursos, al cumplimiento de las
resoluciones judiciales (a la ejecución), a la tutela cautelar, etc.
En cuarto lugar, que aún versando este Libro sobre la Justicia penal y sus principios, no debe olvidarse que, frente a lo
que se pretendió en un primer momento por los constituyentes, y que asimismo se suscitó en una etapa inicial
prontamente superada por el TEDH, el debido proceso contenido en los arts. 24.2, 34 Cn (o en el 6.1 CEDH u 8 CADH)
concernía en exclusiva al proceso penal. El proceso justo es de ineluctable acatamiento con la mayoría de sus
imperativos 550617 para el rogado desarrollo jurisdiccional. Según he resaltado sin excepción ni paliativo algunos al
comienzo de esta obra, el proceso, el debido proceso, es y existe equivalentemente, junto a la jurisdicción y a la acción,
como elemento conformador de la Justicia.
VII. 22. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley
Los orígenes históricos del juez ordinario predeterminado por la ley o, como es denominado en otros ordenamientos
jurisdiccionales, del juez natural o legal, han querido ser localizados en el judicium parium suorum de la Magna Carta
dada el 15 de junio de 1215 por Juan Sin Tierra 551618 y, con posterioridad, en la Petition of Rights de 7 de junio de
1628, y el Bill of Rights de 13 de febrero de 1689 552619, en la medida en que éstos últimos textos prohiben el instituto
de las comisiones cuya traslación actual aparece representada por la figura del Tribunal extraordinario o de excepción.
Antecedentes históricos menos remotos y más evidentes pueden encontrarse en la Constitución francesa de 15-24 de
agosto de 1790 cuyo artículo 17, incluido dentro del título segundo dispone: «el orden constitucional de la jurisdicción
no podrá ser turbado ni los justiciables distraídos de sus Jueces naturales por medio de alguna comisión, ni por medio de
otras atribuciones o avocaciones a excepción de los casos que sean determinados por la ley...», afirmación que será
recogida más tarde por las constituciones europeas del momento.
En la actualidad este derecho al juez predeterminado por la ley aparece regulado en las Constituciones de países de
nuestro entorno cultural y jurídico, tales como la italiana (art. 25: «Nadie podrá ser sustraído del juez natural
preconstituido por la ley»), la alemana (art. 101: «No están permitidos los Tribunales de excepción. Nadie podrá ser
sustraído a su juez legal»), etc. en los arts.10 DUDH («Toda persona tiene derecho...a ser oída...por un tribunal
independiente e imparcial...para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal»; 14.1 PIDCP («...Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido por la ley»); 6.1 CEDH («Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista...por un tribunal
independiente e imparcial establecido por la ley...»); art. XXVI párrafo II de la DADDH (“Toda persona acusada de delito
tiene derecho...a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes...”); en el
art.8.1 CADH (“Toda persona tiene derecho a ser oída...por un juez o tribunal competente ...establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...”); 19.1 de la DPEDLF («Toda persona
cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho a un proceso efectivo por un juez predeterminado por la
ley»); 45.2 CDFUE (“ Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída ...por un tribunal independiente e imparcial,
establecido previamente por la ley”); etc.
La Constitución nicaragüense ha plasmado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en el núm.2 del art.34
(“Todo procesado tiene derecho...”2. “A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No
hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustraído de su juez competente ni llevado a jurisdicción de excepción”).
Por lo que hace al derecho español, existe cierto consenso mayoritario en admitir que históricamente fue el art. 247 de
la Constitución de Cádiz de 1812 el que por vez primera reguló este derecho, al proclamar: «Ningún español podrá ser
juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna comisión, sino por el tribunal competente determinado con

550
617 No lo es por ej. el derecho a la última palabra, en la CE, o, en la Cn, a ser sometido al juicio por jurados
551
618 Si bien es mayoritariamente admitido en la doctrina que tal texto regulaba el juicio por los pares, y no propiamente la
prohibición de comisiones y la afirmación del juez natural. Vid. KERN, E. Der gesetzliche Richter, Berlín, 1927, pág. 15. quien estima
que el juicio por los pares y la imposibilidad de ser privado del juez natural están situados en planos diferentes, que no resultan
condicionados recíprocamente, por ello es falso calificar la Magna Carta como origen de la prohibición de los tribunales de
excepción.
552
619 Así la 3. “Que la comisión para erigir el extinguido tribunal de comisarios para las causas eclesiásticas y todas las otras
comisiones y tribunales de naturaleza análoga son ilegales y perniciosas”.
anterioridad por la ley», formulación ésta recibida por las sucesivas normas constitucionales, si bien limitando su
regulación y, por tanto, la aplicación del principio exclusivamente al proceso penal. Así la Constitución española de 1837
estableció en su art. 9: «Ningún español puede ser procesado ni sentenciado sino por el Tribunal competente, en virtud
de leyes anteriores al delito y en la forma que estas prescriban»; también la Ley Suprema española de 1869, art.11,
dispuso: «Ningún español podrá ser procesado ni sentenciado sino por el Juez o Tribunal a quien, en virtud de leyes
anteriores al delito, competa el conocimiento y en la forma que éstas prescriban. No podrán crearse tribunales
extraordinarios ni comisiones especiales para conocer de ningún delito».
La vigente Constitución española de 1978 acoge la exigencia del juez predeterminado por la ley en el art.24. 2 relativo al
debido proceso. De este modo reza: «Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley»,
precepto que ha de ponerse en relación con el art.117. 6 también de la CE, en el que se prohiben los Tribunales de
excepción. En éstos últimos, al igual que en los correspondientes textos históricos es detectable su configuración desde
una doble perspectiva: 1) negativa, acotable en el mencionado art.117.6 CE, y 2) positiva, referida al 24.2 CE. Ratifican
esta lectura sentencias del TC como la 47/1983, 55/1990 y, con más rotundidad, la STC. 193/1996 para la que,
conectando los arts.24.2 y 117 CE, «el derecho al llamado juez legal comprende entre otras consideraciones, la exclusión
de las distintas modalidades de juez ad hoc, excepcional o especial».
Examinaré seguidamente la doble proyección apuntada, negativa y positiva:
1) Desde un punto de vista negativo, el principio del juez ordinario predeterminado por la ley lleva aparejadas las
siguientes consecuencias: la reserva constitucional de un espacio a los Juzgados y Tribunales, únicos para actuar en él,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (art.117.3 CE, arts. 159 II Cn y 3 LOPJn); que al fijar el ámbito de ejercicio de la
potestad jurisdiccional asignado con carácter de monopolio a los Juzgados y Tribunales está marcando las fronteras de
su actuación que no han de ser sobrepasadas, so pena de convertirse en legisladores o de entrometerse en funciones
del ejecutivo (arts. 507 CPE, 367 CPn y 8 LOPJn); en conexión con el anterior, plantar los hitos que no pueden traspasar
los demás poderes o autoridades estatales a los que se proscribe su usurpación (arts.508 CPE y 367 CPn); que los
Juzgados y Tribunales, titulares del monopolio jurisdiccional, serán únicamente los previstos en la LOPJe (con las
salvedades que veremos de los especiales); que según apuntó el TC 553620, junto a otros requisitos que han de estar
presentes en la configuración del juez ordinario predeterminado por la ley, el régimen orgánico y procesal del órgano
judicial no ha de permitir calificarle de órgano especial o excepcional.
Surge ante todo la característica de la independencia como nota conformadora y definidora de los órganos
jurisdiccionales y más concretamente del predeterminado por la ley, cuya concepción no omito por razones
pedagógicas, aun a fuer de complicar el iter expositivo y de, aparentemente, redundar en lo dicho:
La independencia 554621, inteligible siempre en sentido negativo, alude a que a todos y cada uno 555622 de los
Juzgados y Tribunales les viene reservado constitucionalmente, en cuanto tales órganos jurisdiccionales, el espacio
competencial que no deben sobrepasar en el desarrollo (realización o actuación) funcional de la jurisdicción de la que
están investidos; simultáneamente que ningún otro poder o autoridad, público o privado, puede inmiscuirse en dicho
ámbito jurídico-fundamentalmente delimitado (art. 367 CPn). Es en tal sentido en el que se afirma que son
independientes en el desempeño de su tarea jurisdiccional, no pueden verse inquietados ni perturbados,

553
620 En la STC 47/1983.
554
621 Se distingue de la Imparcialidad por cuanto ésta es una exigencia que se predica y reclama de los órganos jurisdiccionales en
el ejercicio de la potestad de la que vienen investidos, por tanto en el momento procesal o dinámico. Requiere la preexistencia de
una ley suponiendo así que el juez como tal es y será imparcial en tanto en cuanto no sea arbitrario (art.9.3 CE); es decir mientras
aplique al conflicto ante él planteado una norma preexistente decidiendo conforme a ella. Dicho de otra manera, el juez es imparcial
en la medida en que aplica la voluntad general, la voluntad de todos formalmente promulgada como ley, fruto por ende del
procedimiento constitucionalmente establecido, y así democrático; no será imparcial el juez si lleva a la solución del caso su criterio
personal, propio, en lugar del social formalmente publicitado a través de la ley; si sustituye esa voluntad general por la individual no
decide conforme a ley, es arbitrario y de este modo parcial, pues ha impuesto en el caso concreto una solución particular y no
general
555
622 No es ocioso hablar de todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales, con lo que niego que el conjunto de los Juzgados y
Tribunales integren el Poder Judicial como un Poder separado, autónomo, estructurado, etc., sino que a todos y cada uno de lo s
Juzgados y Tribunales, en el mismo grado investidos de Jurisdicción, corresponde ese ámbito competencial constitucionalmente
establecido.
permaneciendo inmunes aún para el propio CGPJ 556623, o los propios órganos jurisdiccionales superiors (arts. 8 LOPJn
y 12 LOPJe).
Pero habráse visto al citar la STC 47/1983, al margen de la desacertada equiparación entre juez especial y excepcional –
que analizaré posteriormente–, la descalificación en ella contenida de tal juez especial o excepcional como
predeterminado por la ley 557624. Ahora bien, ¿qué se entiende por juez excepcional, extraordinario o de excepción?, y,
de esta manera, a sensu contrario, qué debemos entender por juez predeterminado por la ley.
Cuatro son las notas básicas a considerar para su definición, si bien adviértase que no se precisa la acumulativa
concurrencia de todas ellas para concluir que nos encontramos ante tal figura, bastando su alternativa u ocasional
presencia:
a) es un tribunal excepcional o extraordinario, todo aquél que no ha sido creado por la ley en sentido formal, sino
por normas infralegales. Téngase presente la reserva de ley Orgánica que impone el art.122.1 CE, reserva, avanzaré, que
no se ve desvirtuada por los arts. 36 LOPJe y 20 de la LDPJ, y ello por cuanto es el órgano jurisdiccional el que ha de estar
predeterminado y no las distintas Salas o Secciones del mismo 558625 y habida cuenta de que el derecho al juez legal
constituye la aplicación directa de los preceptos constitucionales que lo prevén sin que, a diferencia de lo que acontece
con otros derechos, requiera de normas de desarrollo que lo delimiten o concreten 559626.
b) sería también Tribunal extraordinario o de excepción, el creado ad hoc, con independencia de que lo sea por ley
o no, para un supuesto o supuestos concretos. De este modo se pierde la abstracción y la generalidad que impone, tanto
la previa existencia, como la falta de acotamiento de hipótesis singulares 560627, con miras al logro de resultados
concretos. Pensemos así en los tribunales que pudieren crearse con propósito de suprimir o erradicar una determinada
etnia o confesión religiosa.
c) es también Tribunal extraordinario o de excepción, el creado ex post, es decir, tras la comisión del hecho
enjuiciable 561628. Nítidamente percíbese que al seguir la constitución del órgano a la realización de la conducta o acto
a juzgar se convierte en un órgano caracterizado por su particularismo y así presumiblemente afecto a la obtención de
un determinado pronunciamiento.
d) sería también un Tribunal extraordinario o de excepción, aquel que incluso instaurado por ley o por norma
distinta, lo ha sido sin las debidas garantías orgánicas y funcionales que lo constituyen como tal órgano jurisdiccional.
El rechazo de los tribunales de excepción proviene, de un lado, de la unidad jurisdiccional proclamada en el art.117.5 CE
(y 159 Cn) como base de la organización y funcionamiento de los Tribunales, y plasmado además en el art.3.1 LOPJe (La
jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley...») y también art.3 LOPJn (“La
función jurisdiccional es única y se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta ley”); de otro lado, de la
persecución y garantía de la independencia de la Justicia, eludiendo el que por vía organizativa se produzca una invasión
en el espacio constitucionalmente reservado a la jurisdicción.
2) Positivamente el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley está sancionado en el art.24. 2 CE,
revistiendo aspectos que deben tenerse presentes:

556
623 Surgen empero dos problemas de lo dicho. Hablar de una esfera objetiva en la que puede y debe tener lugar su actividad no
supone ignorar que con la legalidad que infraestructura y asi conforma a nuestro Estado de derecho (art.9.3 CE) nada ni nadie puede
ni debe impedir que desde los presupuestos constitucionales establecidos: básicamente solicitud de tutela judicial de cualquier
persona afirmando procesalmente un derecho o interés legítimo, les sea permitido a los tribunales y juzgados no entrar a conocer y
decidir de la observancia de la ley (inmediatamente, prohibición del «non liquet» estimando que el Ordenamiento Jurídico ofrece
soluciones normativas para resolver) y ello a tenor de los arts. 9.1, 14 y ss, 53.2 y 106 CE, sin olvidar la posibilidad –aunque discutida
y discutible– del amparo contra leyes. Sabedor de las consecuencias de mantener que en principio no existen espacios legales
inmunes al control judicial, más que aquéllos que por su propia naturaleza lo repelan (ej.derecho de gracia), tengo en cuenta la
nueva orientación surgida, en especial en sede administrativa
557
624 Distinción que sigue apareciendo en las siguientes sentencias del TC. Así, en la 55/1990 FJ 3 se dice: “Según reiterada
jurisprudencia de este Tribunal, el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley exige, fundamentalmente, que el órgano
judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional”.
558
625 Según ha declarado STC. 205/1994.
559
626 STC. 95/1988.
560
627 La STC 55/1990, con cita de otras anteriores, afirma que la atribución del entendimiento de un grupo de casos a un órgano
judicial supone ya la predeterminación abstracta constitucional requerida.
561
628 Vid. por todos ROMBOLI, R., Il giudice naturale, Milano, 1981, pp. 45 y ss.
A) – predeterminación del juez-órgano. A efectos de su entendimiento partiré de dos SSTC, la 47/1983, de 31 de
mayo, FJ 2º y la STC 101/1984, de 8 de noviembre de 1984, FJ 4º.
En la primera de ellas declara el TC que: «el derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la ley (...) exige
en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido
de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, que su régimen
orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional».
Llegado este punto es menester deshacer la confusión mostrada en ésta como en otras sentencias por el Tribunal
Constitucional, al mezclar: juez especial y excepcional como términos simultáneamente diferenciadores del
predeterminado por la Ley.
Ante todo olvida el supremo intérprete de las Leyes que el texto constitucional admite ciertos Tribunales, especiales,
con un régimen orgánico y funcional propios, sancionando el mismo art. 117.5 CE de modo explícito –de seguido a la
afirmación de la unidad jurisdiccional– la jurisdicción militar con estricta limitación de su ejercicio al ámbito castrense,
arts.117.5 CE, 3.2 y 9.2 II LOPJe (STC.4/190) 562629 –salvando los supuestos de estado de sitio–; jurisdicción militar a la
que no es de aplicación lo prevenido en el art.122.1 CE que remite a la LOPJe y sí la LO 4/ 1987 563630; también son
constitucionalmente admisibles, aunque no estén creados por la LOPJe, los Tribunales supraestatales (TEDH, TJCE,TPI, y
los Tribunales Penales Internacionales, previstos en los Tratados internacionales, art.2.1 LOPJe). Pero asimismo, y a mi
juicio más seriamente, confunde especialidad y excepcionalidad sin parar mientes en que los Tribunales especiales son
constitucionalmente legítimos, en cuando investidos de las exigencias indispensables orgánicas y funcionales, lo que no
es predicable de los excepcionales, según se ha visto más arriba, y que aparecen expresamente prohibidos en el núm.6
del tan citado art.117 CE.
En la segunda sentencia seleccionada del TC a efectos de la predeterminación legal del juez-órgano 564631, se dice que:
«la predeterminación legal del juez significa que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los
criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado
o Tribunal llamado a conocer del caso» 565632.
Combinando ambas resoluciones deriva que el mentado derecho a la predeterminación legal del juez-órgano, impone
que el órgano judicial sea creado por norma con rango de ley, resultando así investido de la potestad jurisdiccional y
habilitado para ejercitarla funcionalmente, en las hipótesis objetivas y subjetivas configuradoras de su competencia,
según la ley procesal respectiva (art.117.3 CE). Dedúcese por ende que estará dotado de la exigencias organizativas
prevenidas desde el art.122.1 CE y desarrolladas en la LOPJe; actualizada su jurisdicción 566633 en la LOPJe mediante la
fijación de los supuestos que determinan previa y generalmente su competencia; y, finalmente, promulgada la norma
procesal a la que ha de ajustarse en el desarrollo de su tarea jurisdiccional 567634.
Examinando las notas señaladas en la predeterminación legal del juez-órgano, destacaré:
a) Con carácter previo he de despejar la primera afirmación contenida en el art.24.2 que, al referirse al derecho de
todos al Juez predeterminado por la ley, antepone el concepto de «ordinario».
Especial atención merece, en estrecho nexo con la atribución de jurisdicción y la distribución de la competencia, la
exigencia constitucional de que el juez como órgano no sólo ha de estar legalmente predeterminado, sino que además
sea antes que nada ordinario.
La doctrina procesal clásica entendió que juez ordinario era aquél al que correspondía el conocimiento de todo lo que no
viniera expresamente atribuido a cualesquiera otro órgano. Así es ordinario el que no es especial, es decir aquel cuya

562
629 También el art.159 II Cn y 3 II LOPJn
563
630 STC. 204/1994
564
631 STC. 101/1984 de 8 de noviembre
565
632 La ya mencionada STC.55/1990 añade que ello “…no supone el derecho a un Juez determinado en concreto (STC.97/1987 FJ
4) y no excluye, en principio, la posibilidad de establecer reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los
diferentes órganos judiciales».
566
633 Aludo a la concepción procesal de la competencia como actualización de la jurisdicción.
567
634 Lo dicho es extensible al Ordenamiento nicaragüense según dimana del juego de los art. 158 Cn: “...por los Tribunales de
Justicia que establezca la ley”; art. 11 LOPJn “...ejercen su competencia exclusivamente en los casos que le sea atribuída por esta u
otra ley”; art.23 LOPJn: “ Los órganos jurisdiccionales cumplen su función en las materias de su competencia, con arreglo a los
procedimientos establecidos por la ley”; etc.
intervención en casos singulares y concretos no le viene asignada en virtud de una norma explícita. Señaladamente se
viene resaltando la vis atractiva del juez ordinario: todo lo no atribuído a otro es conocido por él 568635.
En el contexto en el que se emplea el término ordinario, y negativamente, no es oponible juez ordinario a juez especial o
especializado en el sentido antes indicado, dado que contradiría a la propia Constitución que sanciona a Tribunales
especiales (TC, Tribunal de Cuentas, Tribunales Consuetudinarios, Tribunal del Jurado), y especializados (los creados en
virtud del art. 98 LOPJe, así los especializados dentro de un orden jurisdiccional en materia de ejecución, etc),
reconociendo a las personas el derecho a acudir a ellos.
Debemos entender pues que juez ordinario, en la dicción del art. 24.2 CE, equivale al derecho fundamental a un juez
dotado de las exigencias organizativas y estatutarias previstas por la Ley que, en cuanto tal, goza de la independencia
imprescindible para el imparcial desarrollo funcional de su jurisdicción. Dicho de otra manera, la positiva sumisión a la
ley en cuanto a su creación y atribución jurisdiccional y competencial, se traduce en la negativa desvinculación de otros
entes o instancias distintas de la misma, lo que le aporta la independencia indispensable y necesaria para afrontar un
enjuiciamiento constitucional.
b) Se exige de modo indispensable que el órgano judicial haya sido creado por ley, lo que connota el repudio de
cualesquiera delegación parlamentaria mediante decreto legislativo (art.82.1 CE) lo mismo que el recurso a decretos-
leyes (art.86.1 CE). Es rechazable por tanto cualesquiera habilitación legislativa al Ejecutivo en materia de constitución,
funcionamiento, gobierno y estatuto jurídico de órganos jurisdiccionales (art.122.1 CE).
Según el TC no violan tal premisa los arts. 36 LOPJe y 20 LPDJ. Por STC.38/1982 se confirmó que la configuración
definitiva jurisdiccional gozaba de reserva de ley orgánica, y también en su STC. de 21.9.1994 Pon.González Campos
569636 proclámase que dicha reserva en los términos del art.122.1 CE se concreta en favor de la LOPJe a virtud de la
independencia, unidad y exclusividad jurisdiccionales.
El art.36.1 LOPJe atribuye al Gobierno la creación de secciones y juzgados, sin alterar la demarcación judicial, oída la
Comunidad Autónoma afectada y el CGPJ. El art.20 LDPJ prescribe que el Gobierno podrá modificar el número y
composición de los órganos judiciales establecidos por esta Ley, mediante la creación de secciones y juzgados, también
sin alterar la demarcación judicial y oídos el CGPJe y la Comunidad Autónoma afectada.
Estos arts.36 LOPJe y 20 LDPJ, no desconocen la reserva de ley orgánica en los términos citados, al limitarse a facultar al
Gobierno, con las prevenciones mencionadas y una vez que ya están constituidos los respectivos órganos
jurisdiccionales, a crear en ellos las secciones y Juzgados que fuere menester para la consecución del objetivo
constitucional de la efectividad de la Justicia.
Para el art.37 LOPJe en relación con la Exposición de Motivos de la LDPJ, concretada entre otros preceptos en su art.20.
2, el logro de esa efectividad conlleva el fácil acceso de los justiciables a los Juzgados, como también la necesidad de
evitar una dispersión excesiva de medios materiales y personales contraria a los principios de racionalidad y economía
presentes en toda organización eficaz. Se pretende alcanzar tales fines adecuando los órganos jurisdiccionales a los
parámetros fijados en esa LDPJ y atendiendo preferentemente (art.20. 2 LDPJ) al volumen de litigiosidad. En último
término pues, comporta reconocer al Gobierno la facultad, que a mi juicio es también un deber, de que
presupuestariamente suministre los medios materiales y personales para el cumplimiento de su tarea constitucional, lo
que indudablemente encierra el peligro de que, a través de su restricción, pueda obstaculizar, y en algún sentido
condicionar, la constitucional tarea de la Justicia 570637.
c) Además de la constitución del órgano, con su legal preatribución de potestad jurisdiccional que, como acaba de
verse, ha de ser realizada por ley orgánica, desde un punto de vista cualitativo, y por ley ordinaria desde un punto de
vista cuantitativo, se exige también la legal predistribución de la competencia jurisdiccional que también presenta

568
635 GUASP, J., Derecho Procesal Civil, T. I, 2ª reimpresión de la 3ª ed., Madrid, 1968, p. 106, dice que «es jurisdicción ordinaria la
que interviene en el proceso civil normalmente y como regla general; son jurisdicciones especiales las que intervienen en casos
singulares y concretos en virtud de una norma que les otorga especialmente tal intervención...la jurisdicción ordinaria es, pues, no
sólo general, sino atrayente; las jurisdicciones especiales no sólo son concretas, sino limitadas».
569
636 Con cita de la STC.108/1986
570
637 Mal pueden cumplir su cometido los Tribunales administrativos (art.106 CE) si al excesivo número de causas ante ellos
pendientes únese una insuficiencia presupuestaria lógicamente incapaz de satisfacer las necesidades personales y materiales que
una Justicia efectiva impone a virtud del art.24 CE. Naturalmente puede formularse lo dicho en sentido contrario: ante las carencias
personales y materiales de que adolecen los Tribunales administrativos es lógico que no pueda satisfacerse el derecho de todos a
una tutela efectiva frente a actitudes, comportamientos, etc. de la Administración contrarios a la legalidad.
variaciones o gradaciones desde el punto de vista de la reserva de ley para su previsión, ya que se exige ley orgánica en
la determinación de la competencia genéricamente atribuida a cada órgano jurisdiccional, tanto desde un punto de vista
objetivo (por ejemplo en lo relativo a las Audiencias Provinciales, el art. 82 dispone que las Audiencias Provinciales
conocerán en el orden penal de las causas por delito), como territorial (art. 80, las Audiencias Provinciales –AAPP–
tendrán su sede en la capital de la provincia ...y extenderán su jurisdicción a toda ella) o funcional (art. 82 las AAPP
conocerán de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo
Penal de la provincia), mientras que basta la simple ley ordinaria (LECrim, LDPJ) para la especificación o desarrollo de la
competencia objetiva (art. 14.3º LECrim en relación con la competencia objetiva de AAPPe y Juzgados de lo penal),
territorial (art. 2.1. 3º LDPJ tienen jurisdicción –en realidad competencia– limitada a las provincias de León, Palencia,
Salamanca, Valladolid, Soria, Segovia, Burgos, Avila y Zamora las Salas de lo Contencioso-Adminstrativo y de lo social del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, etc.) y funcional (art. 787 LECrim, ...la APe o, en su caso, la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional es el órgano competente para conocer de los recursos de apelación y queja).
No basta, sin embargo con la previa creación del órgano por ley, y con la simple determinación de la competencia por
ley (orgánica u ordinaria, según los casos), sino que además tal ley (que fija la competencia) ha de ser previa, en cuanto
que anterior al caso, y general, en cuanto que genéricamente previsora de la competencia para el conocimiento de
todos los supuestos fácticamente posibles y subsumibles en su legal previsión. Con éstas exigencias encuentran
cumplimiento las notas de legalidad, anterioridad y generalidad en la fijación de los criterios de determinación
competencial 571638, satisfaciendo la previsibilidad que incorpora señaladamente el principio del juez legal.
Tal vez resulte más claro lo que pretendo decir acudiendo a lo que ya hace años entendió el prof. Gomez Orbaneja al
interpretar el art.1º LECrim: «...no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba
a la jurisdicción ordinaria, sino...en virtud de sentencia dictada por juez competente». Para este autor el concepto de
juez competente tenía varios sentidos: significaba, ante todo, órgano investido de jurisdicción en lo penal (o sea, en este
año 2000, juzgado de paz, de instrucción, de lo penal, Ape, ANe, TSJe y TS), con la consecuencia de que la sentencia
dictada y los actos de procedimiento ejecutados por persona u órgano no investido de jurisdicción son, en sí, nulos y
constituyen además delito; significa a la vez el establecido con carácter general por las leyes de competencias y
atribuciones (lo conectaba entonces «con esa garantía institucional de las Constituciones que asegura a todo ciudadano
–y no sólo en cuanto inculpado, sino también en cuanto ofendido o perjudicado por el delito, acusador particular o actor
civil– un juez determinado de modo general»; finalmente, dentro de la jurisdicción ordinaria, juez competente significa
el órgano jurisdiccional en lo penal a quien por razón de la materia, del lugar y de la función –según la clase del acto o de
la serie de actos procesales–, corresponde a tenor de la ley el conocimiento en la causa –o en actos concretos de ella–
con preferencia a todos los demás 572639.
d) Por último, se exige que el reparto entre órganos jurisdiccionales de la misma clase y competentes en el mismo
territorio, se efectúe ajustándose a criterios objetivos excluyentes de elementos aleatorios propiciadores cuanto menos
de la imprevisibilidad y aún de la arbitrariedad 573640.
En dicción del art.24. 2 del Reglamento 5/1995 de 7 de junio (BOE de 13 de julio) «Las normas de reparto tendrán por
objeto la distribución con arreglo a criterios numéricos y cuantitativos de los asuntos entre los diversos Juzgados de cada
circunscripción y orden jurisdiccional. A tal efecto, los órganos competentes podrán servirse de cualesquiera medios
puestos a su disposición que garanticen la aleatoriedad de la distribución».
Compete la aprobación o modificación de estas normas, con base en los arts.152.2.1º LOPJe, a las Salas de Gobierno de
los TTSSJJ, en pleno o en Comisión, art. 4 del Reglamento 4/1995 de 7 de junio, BOE de 13 de julio, de los Órganos de
Gobierno de los Tribunales, arts. 23 y sigs. del Reglamento 5/1995 de 7 de junio, BOE de 13 de julio, de los aspectos
accesorios de las actuaciones judiciales 574641 .
Añadiré que el citado art. 4 apartado b) del Reglamento 4/ 1995 también confiere a las Salas de Gobierno el
establecimiento anual de los turnos precisos para la composición y el funcionamiento de las Salas y Secciones y la
vinculante fijación de las normas de asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados.

571
638 A las que aludía la STC 101/1984, de 8 de noviembre.
572
639 GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal penal, con HERCE-QUEMADA, 6ª ed., Madrid, 1968, pp.30-31., pero el mismo
contenido está prácticamente en la 2ª edición de 1948, pp.37 y 38.
573
640 El art.68.13 LOPJn entiende, acertadamente, que la distribución de causas entre juzgados de igual materia en un mismo
territorio persigue distribuir el trabajo equitativamente
574
641 Modificado por Acuerdo de 18 de junio de 1997 del Pleno del CGPJ, que no afecta para nada a la materia considerada aquí.
Mediante estas normas de reparto se señala el órgano jurisdiccional dentro del mismo grado, tipo y territorio al que ha
de corresponder el enjuiciamiento de una determinada causa con exclusión de todos los demás. Pero además debo
hacer notar que estas normas reglamentarias, de naturaleza administrativa 575642, aunque sólo se asemejan a una
«norma de competencia», en verdad son las que en la pirámide jurídica sirven para establecer el órgano que va a
enjuiciar esa causa con participación de esas personas.
Conviene sentar la premisa de que el criterio competencial, con originaria naturaleza constitucional y reserva de ley
Orgánica 576643, a través de la LOPJe 577644 y en los términos de los Reglamentos 4/1995 y 5/1995, resulta explícita,
expresa, concreta y exclusivamente delimitado por un acuerdo en Comisión o en Pleno de una Sala de Gobierno.
También importa resaltar que el art.25. 1. d) impone la publicación de esas normas de reparto aprobadas, en los
tablones de anuncios del Tribunal y de los Decanatos.
Debo indicar, como es evidente, que una cosa son las normas de reparto y otras son los criterios y el resultado de su
aplicación. De este modo según reza el mencionado art. 24.2 Rgto 5/1995, estos criterios son numéricos y cuantitativos,
y sólo en el día y hora en que se verifique su aplicación podrá saberse el órgano al que compete el enjuiciamiento. Los
sujetos de la causa tendrán conocimiento mediante la primera providencia de cuál es el órgano que va a resolver, en
aplicación de lo previsto en los acuerdos adoptados siguiendo esos criterios aludidos.
Soy consciente de que es inevitable un sistema o norma de repartimiento cuando existen varios Juzgados o Secciones en
una circunscripción y orden jurisdiccional, y también lo soy de que en definitiva dan realidad a la genérica proclamación
del 24.2 CE en cuanto predeterminan, reglamentariamente (?), el juez legal, con lo que inciden gravemente -y no entro
aquí y ahora si positiva o negativamente de acuerdo con nuestro sistema actual- en este derecho fundamental,
pudiendo llegar a mantenerse que provocan su real negación, prescindiendo en todo caso del valor de su publicidad y
descontando la estricta sujeción al criterio numérico y cuantitativo. Terminaré con la doctrina sentada por el TC al
respecto, según la cual 578645 este derecho no repele la posibilidad de fijar reglas especiales de competencia en la
distribución de asuntos entre los distintos órganos judiciales. «la noción constitucional de Juez ordinario
predeterminado por la Ley no se concreta en el establecimiento legislativo de unas competencias en general sino que se
integra normalmente de aquellas disposiciones que derogan o alteran esa competencia general» De este modo no
habría problema de constitucionalidad si al determinar el órgano concreto que ha de conocer en la jurisdicción ordinaria
de un determinado asunto, resultaran vulneradas las normas procesales, dado que en este caso su interpretación y
aplicación compete a los órganos judiciales 579646
Es completable esta doctrina con la que sentó en la STC.205/1994, por la que «la predeterminación legal del juez que
debe conocer de un asunto está referida al órgano judicial...y no a las diversas Salas o Secciones, dotadas ex lege de la
misma competencia material, en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que
establezcan criterios objetivos de generalidad».
B) – predeterminación del juez-persona. Si bien es ésta una cuestión altamente debatida en la doctrina y
jurisprudencia, entiendo que la predeterminación legal del juez debe abarcar la fijación, llegar o extenderse hasta la
determinación, previamente deducible, de la persona concreta que integrará el órgano jurisdiccional.
La traducción legal positiva de esta afirmación encuentra su apriorístico reflejo, en primer lugar, en la propia LOPJe, de
modo tal que cabe mantener que la composición subjetivo-cuantitativamente abstracta de los órganos judiciales viene
ya prevista en el articulado de tal norma, así por ejemplo el art. 54 LOPJe referida a la composición del TS, art.63 a la de
la ANe art., 72 para los TTSSJJ, etc. (en la LOPJn, en los arts. 24, 40, etc.)
Por lo que se refiere a los órganos unipersonales es claro que al frente de los mismos se encuentra el juez o magistrado
que ha obtenido su destino en dicho órgano, de modo tal que su composición subjetiva viene predeterminada por esta
circunstancia regulada en el Libro IV, título 1º de la LOPJe referido a la carrera judicial y a la provisión de destinos,
completado por el Reglamento 1/1995 de 7 de junio de la carrera judicial 580647.

575
642 El art.68 LOPJn, atribuye la supervisión del reparto a la Comisión de Administración de la Corte Suprema de Justicia.
576
643 art.122.1 CE
577
644 arts.152.2.1 y 167 1 y 2
578
645 STC.55/1990
579
646 STC.75/1982, ATC 175/1997
580
647 BOE de 13 de julio. Su modificación por Acuerdo de 10.12.1997, del Pleno del CGPJe, responde al cumplimiento de la STS.3ª
de 18.1.1996 que anuló el art. 172 del Reglamento de la carrera judicial y a la reforma de de la LOPJe por LO 16/1994,
aprovechándose para redactar de nuevo el Titulo VIII del Reglamento de la Carrera Judicial.
No obstante tal regulación no se limita exclusivamente a la simple composición «habitual» de los órganos unipersonales,
sino que se extiende a la previsión de ciertas eventualidades que pueden repercutir en su inicial configuración subjetiva,
así, por ejemplo, son objeto de regulación las sustituciones 581648, las prórrogas de jurisdicción –en realidad prórrogas
de competencia– 582649, las comisiones de servicio (art. 216 LOPJe), y el nombramiento de jueces sustitutos no
pertenecientes a la carrera judicial (art. 212 LOPJe).
Por lo que hace a los órganos colegiados, al margen de la ya citada previsión de la conformación subjetivamente
abstracta y cuantitativa que realiza la LOPJe, la regla general, al igual que sucedía con los unipersonales, es que los
mismos están servidos por los magistrados que han alcanzado destino en dichos órganos colegiados. Sin embargo la
presencia de una pluralidad de magistrados en éstos órganos hace necesaria la existencia de algún legal mecanismo
procedimental, que configure la composición concreta para cada caso específico.
En desarrollo de tales previsiones legales se exige que la configuración subjetiva de las Secciones venga determinada por
los criterios anualmente aprobados por la Sala de Gobierno del órgano colegiado de que se trate (a excepción de las
AAPPe que, como es sabido, carecen de Sala de Gobierno, siendo aprobadas sus normas de reparto por la Sala de
Gobierno del TSJ en la que estén, a éstos efectos, integradas). De este modo el art. 198.1 LOPJe dispone que la
composición de las Secciones se determinará por el Presidente del TSJ según los criterios aprobados anualmente por la
Sala de Gobierno, y el art. 152.1.2º 583650 recoge como atribución de la Sala de Gobierno, el establecimiento anual, y
conforme a criterios objetivos, de los turnos precisos para la composición y el funcionamiento de las Salas y Secciones
del Tribunal, sin perjuicio de la facultad que le confiere ese art. 4 en su apart. b) Rgto 4/1995 de completar
provisionalmente la composición de las Salas en los casos en que por circunstancias sobrevenidas fuere necesario para el
funcionamiento del servicio.
Se contempla además tal imperativo de predeterminación respecto de los magistrados suplentes 584651 que serán
llamados por su orden a formar Sala, amén de otras disposiciones cuya finalidad es atender a determinados supuestos o
eventos que circunstancialmente impliquen una alteración en la constitución subjetiva del órgano colegiado, así, por
ejemplo, son objeto de regulación las comisiones de servicios 585652 o aquellas otras situaciones que impidan en un
momento dado la correcta constitución de la Sala 586653 . Finalmente he de señalar la facultad que se confiere al CGPJe
por el art.216 bis LOPJe, cuando concurran excepcionales circunstancias de retraso o acumulación de asuntos en
determinado Juzgado o Tribunal, de acordar, como excepcional medida de refuerzo, la adscripción en calidad de Jueces
sustitutos o Jueces de apoyo, de Jueces adjuntos que estuvieren siguiendo el curso teórico y práctico de selección en el
centro de selección y formación de Jueces y Magistrados.
A la constitución cuantitativo-subjetiva del tribunal, la ley, consciente del peso específico que posee el Magistrado
Ponente, agrega el señalamiento cualitativo-subjetivo estableciendo la predeterminación en los criterios objetivos para
designar Magistrado ponente según el turno fijado para la Sala o Sección al principio del año judicial. En cumplimiento
de este imperativo, establece la LOPJe la existencia de normas de asignación de ponencias –de carácter vinculante
587654– aprobadas anualmente por las Salas de Gobierno 588655.
Creo que lo afirmado sirve para aclarar que con la predeteminación legal del juez persona, obviamente, no me refiero a
la individualización nominativa del sujeto concreto que ha de formar parte del tribunal enjuiciador, sino más bien, y en
verdad, a la previsión legal de las vías infralegales, pero secundum legem, necesarias para llegar a la concreción subjetiva
de la persona que en calidad de juez o magistrado integrará el órgano jurisdiccional correspondiente. Naturalmente la
objetivación normativa de tales vías debe conformarse de tal suerte que en circunstancias aún anormales permita
determinar a priori qué persona en concreto formará parte del tribunal que conocerá de un asunto.
Retomando la doctrinalmente discutida prórroga de la predeterminación legal al señalamiento previo de la persona del
juez a integrarse en el órgano judicial, creo aconsejable apuntar que no parece de recibo mantener, por una parte, que
la vulneración del turno de reparto personal en los órganos colegiados suponga violación del Juez ordinario
predeterminado por la ley, y negar, por otra, que la predeterminación legal del juez se extienda hasta la determinación
581
648 Art. 207 y ss. LOPJe
582
649 Art. 215 LOPJe
583
650 En relación con el art.4 b) Rgto 4/1995 de 7 de junio
584
651 Art. 200 LOPJe, en relación con el art.4.e) Rgto.4/1995
585
652 Arts. 216 y 350 LOPJe
586
653 Arts. 152.1.4º y 199 LOPJe
587
654 Art.4 b) Rgto 4/1995
588
655 Art. 152.1.2º, in fine y 203 LOPJe y art.4 b) Rgto 4/1995 de 7 de junio
del juez-persona. Por la lógica coherencia intrínseca del razonamiento, estimo que si tal planteamiento es idóneo para
reconducir la citada violación, también debe serlo para prevenirla, lo que es tanto como admitir que si la violación
posterior del turno de reparto que afecta al juez-persona supone desconocimiento del juez ordinario predeterminado
por la ley, la previa y positiva previsión del respeto del turno que también atañe al juez-persona es integrable, de igual
modo, en el juez ordinario predeterminado por la ley. A este respecto el TC ha dicho 589656 que el Juez ordinario
predeterminado por la ley «exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por la ley, y que en
cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de
constituir el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el
derecho en cuestión comporta... garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse
arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas
en las decisiones que hayan de adoptarse».
Para terminar este punto, acerca de la predeterminación del juez-persona, afirmaré, de un lado que si la (negativa)
prohibición de los Tribunales de excepción (art.117.6 CE) y la (positiva) exigencia de la predeterminación legal del juez-
órgano (art.24.2 CE) son reconducibles a la garantía de la independencia, la segunda, es decir, la predeterminación legal
del juez-persona, se traduce además e inmediatamente en el derecho fundamental a la imparcialidad del juez 590657.
C) La conclusión a extraer, pues, es la de la necesidad de configurar el derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley como principio inexcusablemente informador del debido proceso, aunque en singular y estrechísimo nexo con
la jurisdicción 591658.
La previsión del juez ordinario predeterminado por la ley que hace posible la doble dimensión analítica de la
independencia y la imparcialidad, me lleva a configurarlo como un principio jurídico-fundamental de inexorable juego en
los diversos ordenes jurisdiccionales, pues es claro que en todos ellos el juez, en cuanto tal, además de con
independencia, ha de actuar con imparcialidad.
A este respecto rechazo la posición mantenida en los debates sobre la redacción y contenido del art. 24.2 CE, en los que
se puso de manifiesto, desde los Grupos Parlamentarios de Alianza Popular y PSOE, que el precepto solamente se refería
a los procesos penales –tendencia ya seguida por algunas de nuestras constituciones históricas, como las de 1837 y
1869– excluyendo los civiles, contencioso-administrativos y sociales.
Atendiendo a un criterio sistemáticamente hermenéutico puede concluirse que, si bien en el art. 24.2 CE se encuentran
reguladas ciertas garantías procesales inmediatamente operativas en el proceso penal (derecho a ser informado de la
acusación, derecho a no confesarse culpable), junto a ellas existen otras que no son de exclusiva aplicación a este
proceso, entre estas últimas se encuentra el primer inciso del precepto, que regula el derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley 592659, en armonía pues con su naturaleza jurídico-fundamental que, entre otras
consecuencias, impone su consideración expansiva 593660 y su proporcionada restricción.

589
656 En la STC. 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2º.
590
657 En el sentido de que la provisión objetiva de los componentes del órgano jurisdiccional busca eliminar dependencias o
sujeciones de individuos (en calidad de juez o magistrado concreto) singularmente propicios para sí o a favor del que los designa o
promueve en decidir las causas interesada y así particularmente (de modo arbitrario), ateniéndose de esta manera a
consideraciones ajenas a la ley en las controversias que resuelvan.
591
658 Advierto que no niego con ello la interrelación Acción/Jurisdicción/proceso, pero tampoco he de desconocer que hay
exigencias, como la que me ocupa del juez ordinario predeterminado por la ley, que está a caballo entre jurisdicción y debido
proceso. En su dimensión negativa, de independencia delimitadora del espacio competencial exclusivo de los órganos
jurisdiccionales, se vería estrechamente unido a la potestad jurisdiccional; en su dimensión positiva de que el proceso, el debido
proceso, está reservado al rogado desarrollo jurisdiccional, evidentemente incido en este instituto con la garantía del juez ordinario
que contribuye a integrar el proceso equitativo, proceso equitativo reservado precisamente a un juez no excepcional, y sí ordinario y
predeterminado por la ley que es el único constitucionalmente admisible.
592
659 He dicho «inmediatamente operativas» por cuanto su extensión a órdenes jurisdiccionales tan alejados como podría ser el
civil está en función de la lectura constitucional que de los mismos se haga. Piénsese en el instituto del «discovery» propio del
derecho procesal civil de los Estados Unidos de Norteamérica (en el que se obliga a los litigantes, y así al actor, a mostrar las fuentes
de prueba en las que justifica la legalidad de su afirmación (Vid. HAZARD/TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna,
1993). ¿No cabría acogerlo bajo el derecho a que nadie sufra un proceso sin que se le dé la oportunidad de conocer sus
probabilidades de éxito? Laten aquí bastantes problemas, desde la concurrencia del interés general a que sólo se acuda al proceso,
reservando así los Tribunales, para las hipótesis en que la controversia fáctica y/o jurídica no sea evitable ante la efectiva o
entendida contradicción de intereses. Asimismo, está el problema de dilatar el cumplimiento espontáneo de la norma civil –
minorable con la imposición de los gastos ocasionados– a la espera de comprobar si el acreedor posee los medios precisos para que
Soy partidario pues de la aplicación indiscriminada del principio a todos los órdenes jurisdiccionales. Así también
expresamente lo tiene declarado el TC: «...este Tribunal, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución y de
acuerdo con la regla de remisión del art. 10.2 de la CE, declara la plena vigencia del derecho fundamental en cuestión al
orden procesal civil...también el derecho al juez ordinario preestablecido por la Ley tiene vigencia en nuestro
ordenamiento y por imperativo constitucional en el proceso civil» 594661; con referencia a todos los órdenes
jurisdiccionales el ATC 297/1995, de 6 de noviembre, FJ 2º: «Es evidente, aun cuando a veces se haya planteado como
problemático, que tal exigencia constitucional opera en todos y cada uno de los sectores jurisdiccionales...», puesto que
nos encontramos ante un principio jurisdiccional antes que procesal, es decir aplicable y predicable con independencia
del orden jurisdiccional que tomemos como referente y del tipo de proceso en el que nos encontremos y porque,
además, tal principio jurisdiccional se configura como derecho fundamental constitucionalmente protegido, y como es
sabido tales derechos tienen en principio carácter expansivo, dado el valor central que se les encomienda en nuestro
sistema jurídico, debiendo justificarse, por tanto, cualquier restricción que se opere en los mismos.
VII. 23. Derecho a un juez imparcial
Ya adelanté al referirme al juez ordinario predeterminado por la ley que desde un punto de vista analítico, resultan
diferenciables la independencia y la imparcialidad 595662, a la que añado ahora la neutralidad.
La Independencia, inteligible de modo negativo, concreta el ámbito de actuación jurisdiccional limitándolo ad extra (por
cuanto marca las fronteras que no han de sobrepasar en el ejercicio de su potestad los órganos jurisdiccionales) y ad
intra impidiendo a cualesquiera otros poderes y autoridades entrometerse en el espacio competencial
constitucionalmente señalado a la jurisdicción 596663.
Discernir la Potestad jurisdiccional (arts.117.3 CE y 159 Cn) como concreción competencial del Poder judicial del Estado
conlleva, al mismo tiempo que su distinción dentro de las respectivas competencias de los demás órganos
constitucionales y atendiendo a los objetivos establecidos 597664, la determinación de los únicos sujetos a los que
incumbe, Jueces y Magistrados (art.117.1 CE 159 Cn), que, integrantes de los Juzgados y Tribunales (arts.117.3 CE y 159
Cn) establecidos por ley (orgánica) (arts.122.1 CE y 158 Cn), son los exclusivamente llamados a realizar la tarea de juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado (arts.117.3 CE, 159 II Cn) a través del proceso debido (arts.24.2 CE, 34 Cn y 14 LOPJn) y a
instancia de cualquier persona que afirme un derecho o interés legítimo desconocido, negado o violado (arts.24.1 CE, 27
Cn y 21 LOPJn) –o, en sede criminal, siempre que se afirme por alguien un hecho punible, afirmación que constituye el
presupuesto indispensable para el ejercicio del ius persequendi y, contingentemente, del ius puniendi–.
Excedería del punto que me ocupa aludir a los objetivos que la Potestad jurisdiccional tiene asignados de manera
singular, o de manera especial 598665, en la Carta Magna española, deducibles siempre en el marco de la estricta
observancia de la legalidad 599666, fruto de la interrelación de preceptos como el 9.2, el 10, los 14 y ss, el 53.2, el 106,
etc. de la CE. No quiero sin embargo descuidar el apuntamiento del carácter negativo que tipifica la independencia y que
se traduce en que todos los titulares de la Potestad jurisdiccional, en cuanto tales, son independientes, independencia
que incluso es exigible entre los propios órganos judiciales: el espacio competencial del que participan incide en la

juez pueda estimar probada su pretensión. Y todo ello con la enorme distancia por la necesidad e irrenunciabilidad del
enjuiciamiento penal.
593
660 Vid. en éste sentido STC 62/1982, de 15 de octubre y 101/1984 FJ 8 de noviembre.
594
661 S. 101/1984, de 8 de noviembre, FJ 2º
595
662 En STEDH de 22.0.1994 c. Debled contra Belgica, en el § 36, se afirma: «El Tribunal estima que en el caso no se impone
disociar la independencia de la imparcialidad».
596
663 Art.13 LOPJe
597
664 Aquí está precisamente la esencia de mi concepción de la potestad jurisdiccional como competencia constitucionalmente
establecida, que ya plasmé en PEDRAZ PENALVA, E., «De la jurisdicción como competencia a la Jurisdicción como órgano», RAP,
1976, 79, pp. 145 y ss, y en Constitución, Jurisdicción y Proceso, cit., esp.pp. 47 y ss.
598
665 Destinatarios de la tarea del art.9. CE no son sólo los órganos jurisdiccionales, sino todos los Poderes y autoridades, pero
habida cuenta de que el juez es terminal de la publicidad, en su específica tarea de realizar en el caso concreto el mandato de la Ley
se encuentra estratégicamente situado para la consecución de los objetivos de la libertad e igualdad del individuo y de los grupos,
etc. (art.LOPJ)
599
666 Art.9.3 CE
actualización de su jurisdicción (competencia en sentido procesal 600667) que no puede verse invadida, negada o
suplida por otro órgano jurisdiccional distinto. Este sentido tiene la prohibición del art. 12 LOPJe.
Según apunté en el apartado mencionado, a efectos analíticos es posible separar la imparcialidad de la independencia
601668, por cuanto la esfera de actuación de los órganos jurisdiccionales, que no debe ser allanada 602669 por nadie,
marca el ámbito en el que han de actuar la Ley; es decir, juez independiente es el que dentro de ese espacio
competencial, que le viene constitucionalmente reconocido con carácter exclusivo, lleva a cabo su función de aplicar la
ley 603670. Juez imparcial es el sometido a la ley 604671 605672. La imparcialidad agrega a la independencia el
componente dinámico que encierra y precisa su rogada actualización procesal.
De este modo la imparcialidad debe predicarse y exigirse procesalmente, o sea, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, en el caso concreto, al desarrollar por tanto la función jurisdiccional.
Amén de esa articulación en la orgánica constitucional en el ámbito jurídico-fundamental, el imparcial desempeño de la
jurisdicción connota la preexistencia de una ley; en y desde el sometimiento a la ley encuentra el juez sentido y
encuadre a su actividad. El juez no puede ni debe decidir controversia alguna conforme a su opinión, a su juicio, a su
arbitrio; la arbitrariedad está proscrita en el art.9.3 CE, prohibición reforzada por la suficiencia del Ordenamiento
Jurídico al brindar al Juez las normas que precise para que no tenga que llegar al «non liquet». Insistiré en que no será
imparcial el juez si lleva a la solución del caso su criterio personal, propio, en lugar del social formalmente publicitado a
través de la ley; si sustituye esa voluntad general por la individual no habrá decidido según ley, habrá sido arbitrario y de
este modo parcial, pues habrá aplicado al caso concreto una solución particular y no la general 606673.
El juez, por definición, ha de ser imparcial, pero no neutral, siempre que por neutralidad se entienda algo más que
objetividad. El juez no tiene que permanecer equidistante entre los diversos intereses hechos valer en el proceso y

600
667 GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal civil, con HERCE-QUEMADA, Madrid, 8ª ed.1976, definía en la p.80 a la competencia
como «Esa limitación actual de su facultad potencial» (en que la jurisdicción consiste, p.79).
601
668 La dificultad de diferenciar independencia e imparcialidad ya fue destacada por el TEDH en su S. de 22.6.1989 c.Langborger §
32.
602
669 La Constitución francesa del 5 fructidor año III de 22 de agosto de 1795 proclamó en su art. 202: «les functions judiciaires ne
peuvent être exercées, ni par le Corps législatif, ni par le Pouvoir exécutif».
603
670 Considerando la doble dimensión: exógena, o respecto de los demás poderes y autoridades (art.6 LOPJn) y endógena, o
concerniente a los otros órganos jurisdiccionales (art.8 LOPJn), estimo que queda perfectamente diseñada la independencia judicial.
604
671 Recordaré a este respecto el art. 97.1 de la Constitución de Bonn, según el cual «Los jueces son independientes y están
sujetos únicamente a la ley» (Die Richter sind unabhängig und nur den Gesetz unterworfen). La conjunción copulativa “y” creo que
es significativa, pues además de ser independientes están sometidos a la ley. (cfr.Dieter SIMON, La independencia del juez,
Barcelona, 1985, esp.pp.3 y ss., y GRIMM, H, Richterliche Unabhängigkeit und Dienstaufsicht in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, Köln, Berlin, Bonnnn, München, 1972).
605
672 La Constitución nicaragüense, en línea con la mayoría de las Normas Supremas y la concepción doctrinal prevalente, afirma
en el art. 165 que “Los Magistrados y Jueces en su actividad judicial, son independientes y sólo deben obediencia a la Constitución y
a la ley;...”
606
673 Antes de proseguir creo imprescindible hacer una seria advertencia. En modo alguno considero que el juez no requiera
legitimidad y tampoco que la misma se resuelva en la mera legalidad, aunque no sea más que por la devenida pobreza de la ley y las
terribles consecuencias vividas desde su formal vigencia. Parece evidente que ha de exigirse racionalidad a la Justicia «cuyas
decisiones han de satisfacer criterios de seguridad jurídica a la vez que criterios de aceptabilidad racional»; también es cierto, según
indica asimismo HABERMAS, J. (Faktizität und Geltung, 3 Aufl., cit., p. 292, trad. española Facticidad y validez, cit., p.311), que «la
práctica de las decisiones judiciales está ligada al derecho y a la ley, la racionalidad de la jurisprudencia («Rechtsprechung») depende
de la legitimidad del derecho vigente. Ésta depende a su vez de la racionalidad de un proceso legislativo, que, en la situación de
división de poderes que el Estado de derecho establece, no está a disposición de los órganos de aplicación del derecho». ¿A dónde
quiero llegar con estas citas? Corriendo el riesgo de simplificar, pretendo reconducir el tema a la independencia, en el sentido de
que implica un espacio de actuación así como un modo de actuación jurisdiccional y ello desde su jurídica cobertura que no debe
limitarse al derecho positivo sino también a la vinculante lectura constitucional del Ordenamiento acometida por el TC (art.5.1 LOPJ)
con escrupuloso respeto del margen de apreciación («Ermessensspielraum») y de la discrecionalidad judiciales
(«Beurteilungsspielraum») indispensables en la concreción al caso del mandato general y abstracto. (Acerca de esos conceptos vid.
BACHOF, O., Beurteilungsspielraum», en JZ, 1955, pp.96 y ss., KELLNER, «Neue Erkenntnisse zum sogennanten
Beurteilungsspielraum?», RUPP, “Ermessensspielraum und Rechtstaatlichkeit”, en NJW, 1969, y demás bibliografía citada en la nota
69 –en la que hago una breve exposición de estos conceptos– de mi trabajo cit. «Principio de proporcionalidad y principio de
oportunidad», en Constitución, Jurisdicción y..., cit.). Sobre el concepto de «legitimación» vid por todos a HABERMAS, J, Problemas
de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires 1973, esp.pp.119 y ss.
resolver salomónicamente el conflicto, sino que ha de decidirlo según ley, es decir, llevando al caso concreto el mandato
general y abstracto en que democráticamente –siguiéndose el procedimiento constitucionalmente establecido– se ha
plasmado la voluntad general.
No implica de este modo distanciamiento parejo de los contendientes sino el exámen (cognitio) de la contienda con
objetividad (o sea, en y desde la ley procesal y material aplicables), y la emisión de un pronunciamiento (decisitio).
VII. 24. EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL EN LA JURISPRUDENCIA
El TEDH ha venido destacando reiteradamente la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales
de un proceso justo (art.6.1 CEDH) 607674 .
En el art. 24.2 CE no se menciona expresamente el derecho a que la propia causa sea resuelta por un Tribunal
independiente e imparcial, pero la doctrina constitucional aclaró, desde muy pronto, que tal derecho está incluido en el
del derecho a un proceso con todas las garantías que sí está enunciado en el repertorio de derechos fundamentales
reconocidos en el art. 24.2 CE. Para el TC, en algunas sentencias, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley,
que reconoce el art. 24.2 CE , es una transposición al ordenamiento constitucional español del derecho a un Tribunal
independiente e imparcial, establecido por la ley, a que se refieren el art. 6.1 del CEDH y el art. 14.1 del PIDCP, habiendo
matizado que es preciso distinguir entre el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho al Juez
independiente e imparcial 608675 609676.
Lo cierto es que en los Tribunales Constitucional y Supremo parece primar el criterio de que el derecho al juez imparcial
es una exigencia básica del proceso debido 610677, derecho «... que constituye sin duda una fundamental garantía en la
Administración de Justicia propia de un Estado de derecho (art.1.1 CE), de ahí que deba considerarse inherente a los
derechos fundamentales al Juez legal y a un proceso con todas las garantías, art.24.2 CE” 611678.
No es discutible su íntima relación con el Juez ordinario predeterminado por la ley y con el más general del proceso
equitativo pero, a mi juicio, ha de incardinarse exactamente en el art.117.1 in fine: «sometidos únicamente al imperio
de la ley», según cabe deducir de lo anteriormente expuesto.
La imparcialidad es una nota que define al juez actuando como tal: secundum legem. Es así correcta la noción del TC de
que va «dirigida a garantizar que la razonabilidad de la pretensión de condena sea decidida, acorde con la ley, por un
tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso»,
siempre que el término razonabilidad sea leído como juridicidad o relevancia jurídica; es decir, al juez no corresponde
decidir cuál de los intereses en conflicto es el más «arreglado, justo, conforme a razón» –según es definida la
«razonabilidad» por nuestra Real Academia–, sino constatar la juridicidad del interés que, procesalmente deducido, se
afirma que ha sido desconocido, negado o violado, declarándolo eventualmente ajustado a derecho y, si ambos
intereses estuvieren tutelados jurídicamente, habrá de satisfacer aquél que en ese lugar y momento sea jurídicamente
relevante 612679; no otra cosa puede significar su deber de decidir secundum legem 613680.
Tampoco es enteramente rechazable entender que «ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio
y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la

607
674 Entre otras en Sentencias como las del caso Delcourt de 17 de enero de 1970, Piersack de 1 de octubre de 1982, De Cubber
de 26 de octubre de 1984, Hauschildt de16 de julio de 1987, Holm de 25 de noviembre de 1993, Sainte-Marie de 16 de diciembre de
1992, Saraiva de Carbalho de 22 de abril de 1994, Castillo-Algar de 28 de octubre de 1998, STEDH c. Garrido Guerrero c.España de
2.3.2000. STEDH 5.6.2001 c.Mills c.Reino Unido –sec.tercera–, STEDH 25.7.01 c.Perna c.Italia, etc.
608
675 STC. 10.5.1999 FJ 1
609
676 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) distingue entre el derecho de toda persona
acusada de delito a ser oída en forma imparcial, y a ser juzgada por Tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes (art.XXVI párrafo segundo).
610
677 SSTC.162/1999, 136/1992, 60/1995, SSTS de 31.1. y 10.7.1995 RR 601 y 5400
611
678 SSTC.299/1994, 282/1993, 136/1992, 138/1991, 145/1988
612
679 Reitero que estoy aludiendo a hipótesis como la siguiente: estando amparados por el Ordenamiento los derechos del
arrendador y del arrendatario, ha habido épocas -pensemos en la postguerra- en la que por la escasez de viviendas la prórroga
forzosa del contrato arrendaticio urbano fue estimada relevante.
613
680 A sensu contrario es claro que le parecerá más justo al juzgador no desalojar de una finca a personas carentes de los mínimos
recursos económicos para subsistir, máxime si el propietario lo es también de otras muchísimas fincas que pudieren incluso estar sin
explotar.
función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados” 614681, si «permanecer ajeno a los intereses en litigio»
supone no participar de ellos más que en la medida de la ley 615682.
Reflexionando acerca de esto último puede afirmarse que la alienidad judicial, su alejamiento de las posiciones
enfrentadas no definen la imparcialidad pero la hacen posible; es decir, no es imparcial el extraño a los intereses en
conflicto sino el que, por encima de su mayor o menor afinidad con ellos, es capaz de contener su afección y de resolver
según ley y no de acuerdo con su inclinación, sentimiento o convicción personales. Recuérdense temas como el del
aborto o el del divorcio en los que a pesar de la ideología 616683 o creencias que pueda tener el juez, si concurren los
supuestos normativos tipificados, ha de extraer las consecuencias previstas legalmente 617684. Aquí es donde radica
básicamente actuar en calidad de juez. Intentar llegar a un juez aséptico, a un eunuco incapaz de padecer y de sentir es,
amén de algo prácticamente imposible, no recomendable. Ha de ser una persona entre personas y no una máquina, de
aquí la ineludible necesidad de seleccionar a jueces que no sólo sean sabedores del derecho sino también personas
dotadas del common sense y que, como tales, razonan, sienten, viven y por tanto son idóneos para juzgar y absolver o
condenar 618685. Es aquí, en esa aptitud propia, personal, de distanciamiento, favorecida por la inexistencia de
vinculación directa o indirecta, donde enraiza la que viene denominándose «imparcialidad subjetiva»: o sea, per se el
juez en cuanto tal, se presume apto para resolver sólo con la ley pero, a fin de tranquilizar al justiciable acerca de la
realidad de tal presunción, de que el juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto, de que
las exigencias orgánicas y funcionales que le constituyen como tal son bastante para excluir razonablemente cualquier
posibilidad de decisión particular, se habla de «imparcialidad objetiva». Consiste en aquella garantía que permite, por
mor de la exigible imparcialidad, que un juez pueda ser apartado del conocimiento de un concreto asunto cuando
existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan
afirmar, con fundamento, que el juez no es ajeno a la causa o que permitan temer que, por cualquier relación con el
caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al
ordenamiento jurídico (así las ideas racistas, vid. SSTEDH de 24.2.1993 c. Fey, de 23.4.1996 c. Remli y de 25.2.1997
c.Gregory) (vid.arts.27.7, 32.5, 34.3, 35.5, 41.8, 111, etc. LOPJn).
La presunción de imparcialidad, subjetiva, de que gozan los jueces y magistrados –de modo que se les considera
imparciales mientras no se demuestre lo contrario 619686– no permite olvidar que las apariencias son muy importantes
(justice must not only be done: it must also be seen to be done 620687) porque «...lo que está en juego es la confianza
que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, (pero) no basta
para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un concreto asunto con que las sospechas o dudas sobre su
imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es menester determinar, caso a caso, más allá de la simple

614
681 STC.162/1999 de 27 de septiembre FJ 2
615
682 Siempre sin olvidar lo que he suscitado en la cita anteúltima.
616
683 Vid. Dieter SIMON, La independencia del juez, op., cit., esp. el cap.V sobre «El juez político», pp.107 y ss.
617
684 Tema diferente es el de que el justiciable que considere que por la exteriorización de sus creencias, ideología, etc., el juez no
va a resolver imparcialmente pueda recusarlo. No cabe ignorar que el juez tiene una ideología en cuanto persona, vid. por todos
TREVES en su «Prefazione» a la obra de MORIONDO, E, L’ideologia della magistratura italiana, Bari, 1967, y asimismo de TREVES, R.,
El juez y la sociedad, Madrid, 1974.
618
685 Parece por ende indispensable un sistema de selección de jueces que no se circunscriba a verificar su conocimiento más o
menos exacto de la legislación vigente, en el que resulta favorecida la persona capaz de retenerlo todo, aunque no entienda nada.
Por ello no cabe duda de que las pruebas de acceso a la judicatura habían de comprender un ejercicio práctico expresivo de la
capacidad de razonamiento jurídico (llamando poderosamente la atención que en estos momentos el sistemas de acceso a la
judicatura carezca de él, a diferencia de otras profesiones como las de Registrador, Notario, Abogado del Estado, etc); pero tampoco
sería descabellado, como existe en otros países, poder comprobar la «normalidad psicológica» de la persona llamada a juzgar a sus
conciudadanos
619
686 SSTEDH de 28.6.1981 c. Le Compte, van Leuven y De Mèyere § 48, de 10.2.1983 c.Albert y Le Compte § 32, de 25.6.1992
c.Thorgeir Thorgeirson § 50
620
687 Este aforismo inglés sobre la importancia de las apariencias ha sido recogido en numerosas sentencias del TEDH (c. Delcourt
de 17.1.1970 §§ 17 y 31, De Cubber de 26.10.1984 § 26, etc).
opinión del acusado, en armonía con los criterios antes expuestos 621688, si las mismas alcanzan una consistencia tal
que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas» 622689.
Los recelos pueden surgir de cualquier tipo de relaciones jurídicas o de hechos en que el Juez se vea o se haya visto
envuelto.
La jurisprudencia española, siguiendo un criterio de clasificación diverso del utilizado por el TEDH 623690, ha agrupado
bajo el común denominador de ignaras de la «imparcialidad subjetiva» a aquellas sospechas que expresan indebidas
relaciones del Juez con las partes, mientras las que traslucen la relación del Juez con el objeto del 624691 proceso,
afectarían a la «imparcialidad objetiva» 625692. Para el TEDH la imparcialidad «objetiva» se resumiría en la concurrencia
en el juez de garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto, para lo que son importantes las
consideraciones de carácter funcional y orgánico 626693.
De este modo el TEDH ha puesto en entredicho la «imparcialidad objetiva» del Parlamento maltés que declaró culpable
a un periodista por atentar contra sus privilegios parlamentarios 627694; la de tribunales militares 628695; de la sección
de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado y de la Corona británica 629696; del Comité de lo contencioso
del Consejo de Estado luxemburgués 630697; de la Comisión de policía del municipio de Lausanne 631698; del juez que
instruye y falla 632699; de la Junta administrativa del Condado que revocó una licencia de trasporte interurbano
633700; del jurado –estatuído en 1812– para resolver sobre actuaciones calificadas de abusivas de la ley de libertad de
prensa 634701, etc.
Las exigencias de imparcialidad se proyectan sobre la actividad procesal y extraprocesal del Juez del caso, definiendo
reglas y exclusiones que tratan de disipar cualquier duda legítima que pueda existir sobre la idoneidad del Juez.
Extraprocesalmente, el TEDH consideró que «...el hecho de que el Presidente del Tribunal haya empleado públicamente
expresiones a través de las cuales enjuiciaba desfavorablemente al demandante antes de presidir el órgano judicial que
debía juzgar el asunto, no parece compatible con las exigencias de imparcialidad de todo Tribunal, establecidas en el
artículo 6.1 del Convenio. En efecto, las declaraciones efectuadas por el Presidente del Tribunal justificaban
objetivamente las quejas del demandante en relación a su imparcialidad («mutatis mutandis», SSTEDH. Ferrantelli y
Santangelo contra Italia de 7.8.1996 §§ 59 y 60, de 16.9.1999 c. Buscemi c. Italia § 68)”.
Por lo que se refiere a la actividad procesal, y más concretamente a la desarrollada en el proceso penal, el TEDH declaró
incompatible, por lesionar la «imparcialidad objetiva», la coincidencia en el mismo juez de la instrucción y del

621
688 Así se alude a si el juez está o ha estado en posición de «parte» realizando las funciones que a éstas corresponden, o ha
exteriorizado anticipadamente una toma de partido a favor o en contra del acusado.
622
689 SSTC 145/1988, 11/1989, 151/1991, 113/1992, 119/1993, 299/1994, 60/1995 y 142/1997 y Sentencias del TEDH de 17 de
enero de 1970 c. Delcourt; de 1 de octubre de 1982 c. Piersack §. 30; de 26 de octubre de 1984 c. De Cubber §. 26; de 24 de mayo de
1989 c. Hauschildt §. 47; de 23.5.1991 c. Oberschlick; de 25.2.1992 Pfeifer y Plankl o en las más recientes, de 29 de agosto de 1997 c.
Worm §. 40; y de 28 de octubre de 1998 c.Castillo-Algar §. 45.
623
690 En el conocido c. Piersack de 1.10.1982 § 30, distinguió el TEDH entre la imparcialidad «subjetiva» « que trata de averiguar la
convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece (orgánica y
funcionalmente, E.P.) garantías bastantes para excluir cualquier duda razonable al respecto»; asimismo STEDH. De Cubber de
26.10.1984 § 27.
624
691 SSTC 137/1994 FJ 2º; 60/1995 FJ 3º; 7/1997 FJ 3º; y 64/1997 FJ 3º
625
692 SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994
626
693 STEDH c.Hauschildt cit. § 48
627
694 STEDH de 27.8.1991 c.Demicoli
628
695 En los casos. STEDH 5.6.2001 c.Mills c.Reino Unido (sec.3ª), Moore y Gordon c.Reino Unido de 29.9.1999, Baskaya y Okçuoglu
c. Turquía de 8.7.1999, Çiraklar c. Turquía de 28.10.1998, Incal c.Turquía de 9.6.1998
629
696 STEDH de 23.10.1985 c.Benthem
630
697 STEDH de 28.9.1995 c.Procola
631
698 STEDH de 29.4.1988 c.Belilos
632
699 STEDH c.De Cubber de 26.10.1984
633
700 Casos Pudas y Boden SSTEDH de 27.10.1987 § 51. En cambio sí consideró imparcial al Tribunal arbitral creado en Gran
Bretaña para fijar las indemnizaciones a virtud de una ley de 1977 nacionalizando bienes de los recurrentes en el c. Lithgow y otros
de 8.7.1986 §§ 461-462, también al «Consejo de l’Ordre des médecins» con sede en Brabante (S.22.9.1994 c.Debled contra Belgica,
reiterando lo resuelto en la S.Albert y Le Compte c.Belgica de 10.2.1983)
634
701 STEDH de 25.11.1993, c.Holm
enjuiciamiento 635702; también la de juez de instrucción y miembro del MP (en la justicia militar, SSTEDH de 22.5.1984
c.De Jong, Baljet y van den Brink, de 26.5.1988 c.Pauwels) 636703; asimismo contraría el CEDH el que coincida
«magistrado habilitado por la ley para ejercer funciones judiciales y ante el que debe ser conducida inmediatamente
toda persona detenida o encarcelada» (art.5.3 CEDH 637704) y el que formule posteriormente acusación 638705; otrosí
para el Tribunal de Estrasburgo quiebra la imparcialidad objetiva el que forme parte de la Comisión de Policía 639706 un
miembro de la misma susceptible de ser llamado a cumplir otras tareas los justiciables tenderán a ver en él un miembro
de la policía integrado en una jerarquía y solidario con sus colegas– (STEDH de 29.4.1988 c.Belilos).
Del mismo modo se entiende que se ha desconocido la exigencia de la «imparcialidad objetiva» en aquéllas hipótesis en
que la actividad jurisdiccional previa ha supuesto la exteriorización anticipada del juicio de culpabilidad (STEDH caso
Hauschildt, cit., en el que el magistrado que presidía el Tribunal en primera instancia y los que participaron en la
apelación habían conocido anteriormente y tomado decisiones acerca de su libertad detención, prisión provisional y su
prórroga mediante nueve resoluciones con un fundamento legal idéntico al que se utilizó para su posterior condena–; en
igual sentido en la de 28,10.1998 c. Castillo Algar, en el que fue enjuiciado por una Sala integrada por dos Magistrados
que, previamente, habían confirmado el procesamiento del acusado apreciando «indicios suficientes para considerar
que pudiera existir un delito militar...»); también carece de la debida imparcialidad para revisar el fallo en segunda
instancia el Juez que lo ha dictado en la primera 640707 o cuando el Tribunal en una causa anterior se ha pronunciado
sobre los hechos debatidos 641708, aunque la razonabilidad de las mismas exija el examen concreto de los
pronunciamientos previos emitidos.
Contrariamente para el TEDH no resulta lesionada la «imparcialidad objetiva» si, atendidas la naturaleza y amplitud de
medidas adoptadas antes del juicio por un miembro del Tribunal, éstas tienen mero carácter preparatorio (peticiones de
información a bancos y compañías de seguros) aunque incluyan la fijación de la fecha de la audiencia preliminar en fase
de investigación 642709 (STEDH de 24.2.1993 c.Fey), y, en todo caso, siempre que no exterioricen una seria creencia
acerca de la culpabilidad del inculpado 643710; tampoco en la jurisdicción de menores cuando corresponda al mismo
juez tanto el juicio como la instrucción aunque haya acordado en ella la detención 644711.
Recordaré que para el TC la «imparcialidad subjetiva» alude a aquellos aspectos que expresan sospechas de indebidas
relaciones del Juez con las partes, mientras que las que evidencian la relación del Juez con el objeto del proceso, hacen
referencia a la «imparcialidad objetiva» 645712.
Las exigencias de imparcialidad inciden, según indico más arriba, en la actividad procesal y extraprocesal del Juez del
caso, determinando normas y exclusiones orientadas a desvanecer cualesquiera prevenciones legítimas acerca de la
idoneidad del juzgador.
Procesalmente TC y TS han afirmado así la incompatibilidad entre las funciones de fallo y las de previa acusación o de
auxilio a la acusación 646713, o entre las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento 647714. En el mismo sentido,

635
702 SSTEDH Piersack cit., De Cubber cit., Pfeifer y Plankl cit.
636
703 La ausencia del MF en algunas sesiones del Tribunal hizo temer al recurrente en el c. Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, STEDH
de 25.6.1992, que el juzgador asumiera al mismo tiempo la tarea de acusador, con lo que afirmó lesionada la imparcialidad objetiva.
El TEDH, tras examinar las sesiones en que estuvo ausente el MP –no en todas–, consideró que no había faltado a aquéllas en las que
se habían practicado las pruebas y audiencia de testigos (§ 52 párrafo último), con excepción de una en la que se proyectó una
emisión de televisión grabada. Por todo ello el TEDH no llegó a considerar desconocida la imparcialidad objetiva. A mi juicio, y
mutatis mutandis concurren muchas dudas sobre la imparcialidad objetiva en la hipótesis del art.969.II LECrim.
637
704 El art.33.2.2 Cn, y en armonía el 265 CPPn, dilata 48 horas la puesta a disposición de la autoridad competente del detenido,
mientras que la CADH que está en vigor en Nicaragua a virtud del art.46 Cn– impone que sin demora “toda persona detenida o
retenida debe ser llevada,...ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...” (art.7.5 CADH)
638
705 SSTEDH de 23.10.1990 c.Huber, de 26.11.1992 c.Brincat
639
706 «La Commission de police de la municipalité de Lausanne» venía definida en la ley como organo cualificado de la autoridad
municipal al que incumbía pronunciarse sobre contravenciones al reglamento general de policía, tales como p. ej. manifestarse la
recurrente –estudiante universitaria a la sazón– en la vía pública sin la preceptiva autorización, por lo que fue condenada a una
multa de 200 Francos Suizos.
640
707 STEDH de 23.5.1991 c., caso Oberschlick
641
708 SSTEDH de 7.7.1996 c. Ferrantelli y Santangelo, y de 26.8.1997c. De Haan
642
709 Que en modo alguno es asimilable a la apertura del juicio oral y por ende a individualización del sujeto pasivo.
643
710 SSTEDH 22.4.1994 c.Saravia e Carvalho, de 16.12.1992 c.Sainte-Marie, de 24.5.1989 c. Hauschildt)
644
711 STEDH de 24.8.1993 C.Nortier
645
712 SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994
aunque la duda de inconstitucionalidad se rechazó, se ha pronunciado el TC en la sentencia 60/1995 –Juez de menores
que, en fase de investigación, dispone medidas limitativas de derechos fundamentales y luego enjuicia al sometido a
investigación–, y a sensu contrario, en la STC 14/1999 FFJJ 4º y 8º. Por las mismas razones, carece de la debida
imparcialidad para revisar el fallo en segunda instancia el Juez que lo ha dictado en la primera; así lo ha declarado este
Tribunal en el ámbito penal 648715, y en el social 649716.
Finalmente, pueden también surgir dudas sobre la imparcialidad del Tribunal cuando, en un pleito anterior, se ha
pronunciado sobre los hechos debatidos 650717, aunque la razonabilidad de las mismas exija el examen concreto de los
pronunciamientos previos emitidos.
Para el TC y el TS, en el ámbito del proceso penal, la previa realización de funciones de investigación o de supervisión o
fiscalización de la investigación por Magistrados de la Sala de enjuiciamiento puede ser causa que justifique un temor
fundado acerca de la imparcialidad de quien está llamado a resolver sobre el asunto investigado. Ahora bien, dicha
parcialidad sólo podrá ser apreciada cuando la actividad cuestionada suponga asumir posiciones de parte o implique
auxiliar a las partes en el ejercicio de sus funciones. De este modo, la admisión a trámite de una denuncia o querella no
es un acto de parte sino un acto jurisdiccional que, aun respondiendo a una iniciativa de parte, no expresa ni exterioriza
toma de posición anímica hacia ninguna de ellas, ni supone auxiliar o sustituir a éstas en el ejercicio de sus funciones. Es
un acto sometido a previsión legal, por más que ésta exprese únicamente los casos en que no procede la admisión a
trámite. Así, según la STC 41/1998 FJ 16º, en esta fase del procedimiento, el órgano judicial competente para recibir la
denuncia (o querella) «tiene... muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando
recibe una denuncia, salvo excepciones. Éstas las cifra la ley en que el hecho denunciado no revistiere carácter de delito,
o que la denuncia fuere manifiestamente falsa (art. 269 LECrim). Sólo después, a medida que avanza la instrucción, se
amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las
diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y
641 de la Ley 651718».
En relación con la querella, las posibilidades legales de rechazo estan expresadas, de forma aún más escueta –art. 313 de
la LECrim–, al preverse la desestimación, únicamente, «cuando los hechos en que se funde no constituyan delito». La ley
sólo permite al Juez efectuar un juicio acerca de la calificación jurídica que el querellante da a los hechos, pero no,
inicialmente, sobre su propia existencia, y mucho menos, sobre su atribuibilidad a quien en la misma aparezca como
querellado. El juicio que se expresa en la resolución por la que se admite a trámite una querella es claramente distinto
del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en
la ley como delito, han sido cometidos por un acusado.
En conclusión pues, la disimilitud de juicios y el carácter estrictamente jurisdiccional de la actividad procesal realizada,
impiden considerar fundada cualquier duda que pueda expresarse sobre los Magistrados encargados del enjuiciamiento
si deriva del hecho de haber admitido a trámite previamente la denuncia o querella que inició la fase preliminar del
proceso penal.
Tampoco lesiona la imparcialidad objetiva el que la Sala decida un recurso interlocutorio contra el procesamiento
dictado por el instructor sobre la base de un relato que no ha construído ni preparado el Tribunal 652719; según el TC
653720 en cuanto la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento sólo implica
que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado, realizada
cautelarmente por el instructor no debe ser considerada como una actividad instructora que contamine la imparcialidad
objetiva del Tribunal.

646
713 SSTC 54/1985, 225/1988, 180/1991 y 56/1994
647
714 SSTC 113/1987, 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 98/1990, 186/1990, 138/1991, 151/1991, 238/1991, 113/1992,
170/1993, 320/ 1993, 372/1993, 384/1993 y 132/1997, STS.17.3.1999 R.2670
648
715 STC 238/1991
649
716 SSTC 137/1994 y 299/1994
650
717 SSTC 138/1994, 206/1994 y 47/1998
651
718 SSTC 34/1983 FFJJ 1º y 2º, y 40/1988 FJ3º
652
719 SSTS 16.10.1998 R.8082, 28.11.1997 R.9059
653
720 SSTC 85/1992, 136/1992, 142/1997
Contrariamente, sí resultaría herida la imparcialidad objetiva, en aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia
Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo» sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o
aceptadas por el juez de instrucción 654721.
Adoptada una medida cautelar personal por el juez instructor cabe que lo haya sido ex officio 655722 o, normalmente, a
solicitud de las acusaciones en la audiencia que ha de convocar al efecto (art.504 bis 2 LECrim); en el primer caso si ese
instructor formara parte del Tribunal sentenciador estaría contaminado, no estándolo en la segunda hipótesis pues se
considera que la decisión fue objetiva de acuerdo con la ley y mediando necesaria petición 656723; también cabría
afirmar la imparcialidad de aquel Tribunal que, amén de haberle correspondido el enjuiciamiento de la causa, ha
conocido de la apelación contra el auto de prisión 657724 limitándose a su confirmación, lo que no sería factible si el
que decreta la prisión fuere el propio sentenciador 658725. A mi juicio no es relevante la diferenciación mencionada
habida cuenta que no termino de ver que la orden de prisión sea fruto «automático» de la aplicación de la ley,
limitándose el juez a comprobar la concurrencia de los presupuestos en ella establecidos, entre otras razones porque
estamos ante conceptos jurídicos indeterminados (alarma social, peligro de fuga, o creencia fundada en que no tratará
de sustraerse a la acción de la justicia, art.504 LECrim) cuya interpretación corresponde siempre en último término al
juez quien asimismo y necesariamente habrá de ponderar (art.503. 3ª) «que de la causa aparecen motivos bastantes
para creer responsable criminalmente a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión».
Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y
sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los supuestos concretos y comprobar si
se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo
acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquéllos en que, por asumir el juez un juicio sobre la
participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la
culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.
Especial relevancia tiene la STS. de 17.4.1999 R.3314 que examina la alegada STEDH de 28.10.1998 c. Castillo-Algar por
la que parece imponerse una revisión radical del criterio jurisprudencial de nuestros Tribunales al apreciar vulneración
del artículo 6 del CEDH en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de
procesamiento formaron parte del órgano sentenciador. Para el TS, con cita del TC, en principio el Tribunal que tiene
encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras
resoluciones del juez instructor no queda afectado por la causa de recusación analizada, y, en todo caso, no pueden
extraerse, incluso con esa STEDH, conclusiones generalizables, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias
específicas del caso concreto examinado. Así lo ha establecido la STC 569/1999 659726 que tras analizar la doctrina del
TS, TC y TEDH, considera que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada, sustancialmente por esa STEDH al
tratarse de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos
empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la Resolución que confirmó el auto de
procesamiento los que determinaron que el TEDH apreciase como razonable el temor a la pérdida de imparcialidad en
los miembros del Tribunal.
En el mismo sentido la Sentencia de 15 de octubre de 1999 R.7176 660727 de causas especiales reitera este criterio al
defender que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina
objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así,
concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse pérdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado
por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado
661728.
VII. 25. IMPARCIALIDAD Y ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN

654
721 ATS. de 8.2.1993 R.1524, caso de la presa de Tous y STS de 8.11.1993 R.8373
655
722 Si, concurriendo los presupuestos para decretarla y el riesgo de fuga, no pudiere celebrarse por cualquier razón la
comparecencia (art.504 bis.2 V)
656
723 Así GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, con otros, 3ª ed. 1999, p.68
657
724 Art.504 bis 2 in fine LECrim.
658
725 En justa relación a lo antes indicado habría que matizar si la APe acordó la prisión ex officio o a solicitud de la acusación.
659
726 De 17 de abril
660
727 Que decidió el denominado caso Gomez de Liaño
661
728 STS de 21.12.1999 R 9436 FFJJ 56º, 57º y 58º
La LOPJe en su art. 217 prescribe que “los Jueces y Magistrados deberán abstenerse y, en su defecto, podrán ser
recusados cuando concurra causa legal”, causas que vienen acogidas en los arts. 219 y 220 de la propia LOPJe, que
prácticamente derogan el art. 54 LECrim (en semejante sentido la legislación nicaragüense en los arts.32 CPPn y
concordantes). En aplicación de esta normativa, el TC ha declarado que, constituyendo la imparcialidad un deber del
juez y al mismo tiempo un derecho del justiciable, los institutos, respectivamente, de la abstención y de la recusación
662729, permiten el cumplimiento de esta exigencia constitucional ínsita en el art. 24. 2 CE.
El art. 221 LOPJe impone la abstención al juez en quien concurra cualquiera de las causas previstas en la ley, sin esperar
a que se le recuse, asbtención que será motivada y habrá de comunicarse a la Sala de Gobierno del Tribunal respectivo,
quien en plazo de cinco días, si no la considerare justificada, ordenará al Juez que continúe en el conocimiento del
asunto; no recayendo orden en ese plazo el Juez se apartará definitivamente de la causa remitiendo las actuaciones al
que deba sustituirle 663730 .
La recusación es tanto remedio para las hipótesis de no abstención del juez o de desestimación de la misma por la Sala
de Gobierno, como derecho de los sujetos intervinientes en el proceso para lograr el conocimiento de la causa por un
juez imparcial.
La LOPJe impone en su art.223.1 que se proponga inmediatamente de tener conocimiento de la causa en que se funde,
si fuere posterior a la iniciación del proceso, y tan pronto como éste comience si fuere anterior al mismo.
El agotamiento de la vía ordinaria es presupuesto del recurso de amparo cuya subsidiariedad impide al TC resolver sobre
la imparcialidad del Tribunal si no ha habido un pronunciamiento sobre el fondo respecto a la recusación por causas
imputables al recurrente. Así ha declarado el TC que «...cuando la recusación misma es posible por conocerse la causa
con carácter previo al enjuiciamiento, es exigido plantearla para entender agotados los recursos judiciales e invocada la
supuesta lesión antes de demandar el amparo» 664731.
Pero no basta con la precedente formulación del incidente de recusación sino que es menester su proposición en
tiempo, de modo que si fue inadmitido a trámite por plantearse extemporáneamente al desconocerse lo prevenido en el
art. 223.1 LOPJe («tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde»), esta circunstancia provoca
ahora que este Tribunal no pueda tampoco pronunciarse sobre esta concreta pretensión pues, de hacerlo, no respetaría
la subsidiariedad del recurso de amparo, al expresar un pronunciamiento sobre el fondo que no ha sido precedido del
correspondiente de los órganos judiciales, por causas sólo imputables al recurrente 665732.
Esencial para su declaración de extemporaneidad es pues fijar el momento procesal a partir del cual es factible acudir a
la recusación, para lo que es imprescindible saber quiénes integran el órgano jurisdiccional y, en hipótesis de cambios,
ponerlo en conocimiento de los sujetos a efectos de que puedan hacer uso del derecho de recusación 666733 .
Concretando la doctrina sentada por los Tribunales españoles, advertiré que la denuncia de la infracción de la
imparcialidad (hablan de juez ordinario) ha de hacerse en la primera oportunidad tras su conocimiento 667734 y que,
salvo falta de conocimiento de la causa, la infracción del referido derecho al Juez ordinario, no se puede alegar una vez
abierto el juicio oral 668735 .
Es empero necesario fijar lo que se ha de entender por el período procesal que nace a partir de la denominación legal de
apertura del juicio oral. Esta fase del proceso penal se regula en el Título I del Libro III LECrim rubricado «Del juicio oral»,
cuyo primer precepto –el 649– ha de ser puesto en relación con los artículos 632 y 633 de dicha Ley, en los que se habla
de la resolución judicial –que revestirá la forma de auto– por la que acuerda la apertura del juicio oral así como se
preceptúa que, a partir de tal momento, hay que continuar el «iter» procesal cumpliendo todos los trámites legales
hasta su terminación por la sentencia que se estime procedente. No ha de confundirse, pues, momento de apertura del
juicio oral, con la iniciación de las sesiones del juicio oral, reguladas en los artículos 680 y siguientes LECrim,
comprendidos en el Capítulo Primero del Título III del Libro III que es el que contiene la regulación del juicio oral en
sentido estricto.

662
729 SSTC. 230/1992, 282/1993, 384/1993
663
730 arts.221 y 222 LOPJe
664
731 SSTC 138/1991, 238/1991, 230/1992, 119/1993, 282/1993, 384/1993, 142/1997 e, implícitamente, STC 205/1997
665
732 STC 162/1999 de 27 de septiembre FD 2º
666
733 SSTC.180/1991, 119/1993, 282/1993,etc
667
734 SSTC.57/1996, 138/1991, 384/1993, 206/1994, 59/1994, y AATC 419/ 1990, 414/1997
668
735 SSTC.46/1998, 32/1994, 7/1997
Pero aún es más concreto y contundente en este aspecto relativo a la temporalidad, el artículo 223.1 LOPJe, al
proclamar que «la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde»
669736, lo que con frecuencia es de difícil precisión. El TS español 670737 indica que «... Parece lógico entender que si
las partes, que han conocido la intervención de la Audiencia al resolver los recursos devolutivos y la composición de la
Sala que en tal trámite intervino, y también conocen después qué Magistrados concretos intervienen en el juicio oral, no
han formulado recusación alguna, es porque no tienen desconfianza respecto de la imparcialidad de los componentes
del Tribunal. Lo que no parece correcto es que se deje transcurrir todo el juicio sabiendo la identidad de los Magistrados
que forman la Sala y sólo cuando se dicta sentencia contraria a la postura que defiende la parte, sin haber antes
formulado recusación, luego en casación se alegue, como motivo del recurso, la lesión de un derecho fundamental de
orden procesal de los recogidos en el art. 24 CE con base en una pérdida de la imparcialidad, que es lo sucedido en el
caso presente». Manifiestamente no es de recibo que de manera injusta e infundada se vea paralizada la Justicia
mediante un abusivo empleo de la recusación 671738.
Reconociendo la coherencia argumental del TS es mi criterio que, salvo hipótesis evidentes, debe propiciarse la vigencia
del derecho fundamental al juez imparcial, dada su naturaleza jurídico-fundamental por lo que en caso de duda procede
entender que el que recusa no ha sabido de la existencia de tal causa hasta la proposición del incidente.
Para el TS 672739 español la alegación de este motivo ha de hacerse casacionalmente a través del recurso por
quebrantamiento de forma, con el subsiguiente efecto, si se estimare, de que se retrotraigan las actuaciones y se
celebre un nuevo juicio oral con nuevos magistrados.
VII. 26. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada
El derecho de defensa es uno de los más generalizados en todos los instrumentos internacionales (art.11.1 DUDH,
art.14.3 b) y d) PIDCP, art.6. 3. c) CEDH, art. 8.2 d), e) y f), art. 46.2 CDFUE, etc.) y en las diversas Constituciones de los
paises de nuestro entorno. La vigente Carta Magna española hace mención expresa al mismo en el art.24.2 con una
fórmula: «Asimismo, todos tienen derecho... a la defensa y a la asistencia de letrado...» que, relacionada con el inciso
final del párrafo primero del mismo precepto: «...sin que en ningún caso pueda producirse indefensión», viene
generando debates en la literatura y posiciones de diversos, y en no pocas ocasiones encontrados, sentidos en nuestra
jurisprudencia ordinaria y constitucional 673740.
Esbozaré sus principales rasgos acudiendo para ello a la doctrina del TC y del TS, sin olvidar su precisa armonización con
Tratados internacionales como el CEDH, la CADH, CDFUE y la jurisprudencia del TEDH de Estrasburgo. En este sentido
aludiré
a los siguientes extremos:
1. Delimitación del vocablo indefensión
2. Análisis del derecho de defensa a través del principio de contradicción.
3. Derecho de defensa y derecho a defenderse por sí mismo.
4. Derecho a la asistencia Letrada
27.1 DELIMITACIÓN DEL VOCABLO INDEFENSIÓN
1. Analizar el significado de la prohibición de indefensión del inciso final del art.24.1 CE conlleva una difícil tarea que se
complica desde la panteísta intelección del art.24.1 CE por nuestro TC, ciertamente propiciada por la ambigua dicción de
ese precepto y por su ubicación como cláusula de cierre, en algunas ocasiones sólo del derecho a la tutela judicial
efectiva, y en otras de todo el art.24 CE.
El término «indefensión» goza de una notable indeterminación. Aparece otrora procesalmente utilizado en el viejo
art.1693.5 LEC 674741, en el primitivo art.136 LAU de 1964 675742, y, procedimentalmente, empleado por la LPA de

669
736 STS de 22.6.1999 R. 5834 FJ 1º
670
737 STS de 4.10.1999 R.7017 FJ 4º
671
738 STC.47/1982 y ATC64/1984
672
739 S.7.1.1999 R.389 FJ.6
673
740 Con especial referencia al procesado, se reconoce su derecho de intervención y defensa desde el principio del proceso asi
como a gozar de los medios necesarios para ello, y a que se le nombre defensor de oficio (art.34.4 y 5 Cn).
674
741 Art.1693 (casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio), 5. por denegación de cualquiera diligencia de
prueba, legalmente admisible y cuya falta haya podido producir indefensión». Art.107 LRJAyPAC: 1. “Contra las resoluciones y los
actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
1958 en sus arts. 48 y 113 676743 para el tratamiento de la ineficacia de los actos administrativos por vicios
«procesales». Su expansivo uso en la reciente legislación puede detectarse en la LOPJe 677744; en la vieja LEC de 1881
678745, en la vigente LEC de 2000 679746, en la LPL 680747, etc.
Para el TC hay un concepto amplio y otro estricto de indefensión. El amplio 681748 acogería, no sólo la enunciación
negativa del derecho a la defensa jurídica 682749, sino también todas las demás violaciones de derechos
constitucionales y sería ubicable en el art.24 CE. La propia sentencia citada del TC manifiesta que, en sentido estricto, no
tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. De este modo no se produce la
indefensión si fue causa de una actitud voluntariamente adoptada o si es imputable a su falta de diligencia, con lo que,
de un lado, no toda infracción de normas procesales constituye automática indefensión con trascendencia jurídico-
constitucional y, de otro, la indefensión con relevancia constitucional ha de elaborarse con factores diferentes a los del
mero respeto o infracción de normas procesales. En el contexto del art. 24 CE, sigue diciendo el TC, la indefensión se
caracteriza por privar o limitar el derecho de defensa; si se produce por vía legislativa excede del ámbito del art. 53 CE
683750 , y si se debe a actos concretos del organo jurisdiccional incide en el principio de contradicción.
A este planteamiento añade el TC en su S. 48/1986 FJ 1 que se hablará de indefensión constitucionalmente relevante
cuando la vulneración de normas procesales acarrée consecuencias lesivas del derecho de defensa que se traducen en
un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella. El TC indica “in extenso”, más recientemente pero en
similar sentido, en su STC 2/2002 de 14 de enero 684751, que “...por indefensión constitucionalmente relevante sólo
puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el
curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de
alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones
contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un
efectivo y real menoscabo del derecho de defensa 685752; en efecto, sobre la indefensión que el art. 24.1 CE proscribe,
se ha dicho reiteradamente por este Tribunal que solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta
efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en
todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso
686753”.
Debo llamar la atención acerca de que el TC, acertadamente, vincula defensa y contradicción; además de introducir un
«plus» en el concepto, consistente en que se haya producido un perjuicio real y efectivo.
Me parece evidente que, si la indefensión es imputable a una conducta del sujeto (debida a su voluntad o negligencia),
no existe como tal; asimismo, que si el desconocimiento perjudicial de la exigencia de contradicción se ha subsanado en

procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los
interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o
anulabilidad previstos en los arts. 62 y 63 de esta Ley”. También la LJCA declara en su art. 25 que son admisibles los recursos
contencioso-administrativos en relación con los actos de la Administración pública “... ya sean definitivos o de trámite, si estos
últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensión o perjuicio irreparable en derechos o intereses legítimos”.
675
742 Art.136 LAU: recurso de injusticia notoria, motivo 2º: quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio cuando
hubiere producido indefensión»
676
743 Art. 63.2 LRJAPyPAC: “No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”.
677
744 arts.7.3, 238.3 y 240.1
678
745 arts.1692.3. y 1693
679
746 arts.142.2 y 4, 166.1, 225.3º, 227.1, 228. 1, 381.1 II, 459, 469.1.3º
680
747 arts.190 a), 199 y 204 c)
681
748 STC 48/1984 FJ1
682
749 «Que comporta el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o
violada consiguiendo una modificación jurídica que sea debida, tras un debate (proceso), decidido por un órgano imparcial
(jurisdicción)» (STC. 48/1984 FJ 1).
683
750 Cabría empero disentir si se admite el amparo contra leyes.
684
751 También SSTC 68/2002 de 21 de marzo, 91/2000 de 30 de marzo, 52/ 1999, de 12 de abril.
685
752 SSTC 48/1984 de 4 de abril; 155/1988 de 22 de julio; 145/1990 de 1 de octubre; 188/1993 de 14 de junio; 185/1994 de 20 de
junio; 1/1996 de 15 de enero; 89/1997 de 5 de mayo, 186/1998 de 28 de septiembre, 109/2002 de 6 de mayo, etc.
686
753 SSTC 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo
tiempo y forma apto para su superación, tampoco cabe hablar de indefensión. No está claro en cambio en los casos en
que la indefensión sea el resultado de la ignorancia del entramado en que consiste el debido proceso. Dicho de este
modo, el término indefensión del 24.1 «in fine» CE sería el enlace entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido
proceso de modo que nunca se podría entender constitucionalmente satisfecho aquél fuera del debido proceso, por
cuanto el sujeto habría sufrido indefensión.
Otro punto es el de la matización que efectúa el TC acerca de que la infracción procesal ha de haber acarreado
consecuencias perjudiciales graves. Ponderarlo comporta examinar caso por caso pero también, en no pocas ocasiones,
acometer un juicio de probabilidad acerca de los posibles y diversos resultados que podrían haberse obtenido si no se
hubiere visto privado el acusado de algunos de los extremos que forman el debido proceso. Item más, no parece
acertado el TC desde tal enfoque, al aludir coetáneamente a una indefensión extraprocesal o preprocesal ocasionada,
por ejemplo, al promulgarse una norma desconocedora del debido proceso, por cuanto la indefensión no es nunca
teórica sino fruto de un actuar específico, de una inobservancia concreta que, siendo imputable a un precepto procesal
contrario a la Ley Fundamental, sería causa de cuestión de in-constitucionalidad (con lo que ya se evitaría la
indefensión).

Volviendo a los perjuicios, este criterio de ponderación de hipótesis de desconocimientos jurídico-fundamentales resulta
muy peligroso puesto que puede conducir a un futurista examen del juicio «a quo» lo que, no sólo es tarea de astrales
adivinadores, sino que también excede del ámbito propio de un TC 687754 .
Cosa diversa es que la infracción de la norma procesal tenga sensible repercusión en la plenitud del imperativo de la
contradicción (con lo que nos situamos sólo en sede procesal). Si es lesionado un precepto meramente rituario dejando
a salvo el derecho del sujeto al pleno desarrollo del principio de audiencia bilateral, no habrá indefensión 688755
689756.

687
754 En SSTC 145/90, 106/93, 366/93, se dice que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce indefensión en
sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento
Jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y, además (SSTC 155/88, 149/87 y 290/93)
que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al márgen de alegar y defender
en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se
produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa». También STS.31.5.94 pon.
Montero Fdez-Cid.
688
755 El TEDH dice (S. 24.11.1993 Imbrioscia c. Suiza) que el art. 6 tiene como fin principal asegurar un proceso equitativo ante un
Tribunal «competente» para decidir la fundamentación de la acusación, no desinteresándose de las fases anteriores al juicio, en
especial en su § 3, cuyas exigencias pueden comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso. (Creo pues afirmable la
subsunción del derecho de defensa en el proceso equitativo).
Asimismo STEDH Imbrioscia c. Suiza 24.11.1993 al determinar qué se entiende por proceso equitativo, el TEDH recuerda que no cabe
olvidarse de las fases preparatorias del juicio y que así el plazo razonable empieza a correr desde que se formula acusación, en el
sentido autónomo y material que cabe atribuir al término (§.36. Así Wemhoff c. Alemania de 27.6.1968, Messina c. Italia de
26.2.1993; también Maj c. Italia de 19.2.1991 y Viezzer c. Italia de 19.2.1991). Otras exigencias del art. 6, y en especial de su nº 3,
pueden también jugar un importante papel en la apreciación por parte del juez del fondo, en la medida en que su inobservancia
inicial puede comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso (c.Engel y otros de 8.6.1976, Luedicke, Belkacem y Koç c.
Alemania de 28.11.1978, Campbell y fell c. Reino Unido de 28.6.1984, Can c.Austria de 30.9.1985, Lamy c. Belgica de 30.3.1989, delta
c.Francia de 19.12. 1990, Quaranta c. Suiza de 24.5.1991 y S c. Suiza de 28.11.1991)
Expresamente en el parágrafo 37 de la STEDH Imbrioscia c. Suiza dice el TEDH que el derecho enunciado en el 6.3.c) constituye un
elemento entre otros de la noción de proceso equitativo en materia penal, contenido en el núm 1 de este art. 6 CEDH (vid. mutatis
mutandis Artico c. Italia de 13.5.1990). Las modalidades de la aplicación durante la instrucción del art. 6.1 y 3. c) dependen de las
particularidades del procedimiento y de las circunstancias del caso. Para saber si el resultado pretendido por el el 6.1 ha sido
respetado hay que tener en cuenta globalmente los diversos trámites (así la STEDH Imbrioscia en su § 38, en el que cita la S. Granger
c. Reino Unido de 28.3.1990).
Aunque no absoluto, el derecho de todo acusado a ser efectivamente defendido por un abogado, en su caso de oficio, figura entre
los elementos fundamentales de un proceso equitativo (Deweer 27.2.80 §.56, Kostovski 20.11.89 § 39, Barberá, Messegué y Jabardo
c. España de 6.12.88 §.67, Granger 28.3.1990 § 43). Un acusado no lo pierde por el hecho de no estar presente en el proceso (STEDH
23.11.93 Poitrimol c. Francia, § 34). En su STEDH Pham Hoang c. Francia de 25.9.1992 recuerda el Tribunal, § 39, que en el sistema
del CEDH el derecho del acusado a la asistencia gratuita de un abogado de oficio constituye un elemento, entre otros, de la noción
de proceso equitativo (También sentencia Quaranta c. Suiza), atendiendo a dos condiciones: falta de medios económicos y si los
27.2. ANÁLISIS DEL DERECHO DE DEFENSA A TRAVÉS DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
Con gran parte de la literatura especializada y con la doctrina sentada por nuestro TC, entiendo que el principio de
audiencia bilateral o contradicción –en sentido amplio– se encuentra íntimamente conectado con el derecho de defensa
del que constituye su presupuesto, aunque entiendo que no han de ser confundidos 690757.
El principio de contradicción implica que los temas o cuestiones a resolver judicialmente han de ser sometidos a debate
entre los acusadores, acusados y demás sujetos del proceso (actor civil y responsable civil subsidiario) o, al menos, que
se les haya brindado la ocasión de discutirlos. Responde al aforismo: “Nemo damnandus, nisi auditus, vel vocatus”
(nadie puede ser condenado sin ser oido o citado en juicio 691758). Advierto empero que en sede criminal, y con la
salvedad en general de los juicios por faltas, no puede entenderse satisfecha la audiencia bilateral para el acusado con la
mera oportunidad de discutir la acusación sino que se requiere su real y efectiva presencia –con la excepción de lo
previsto en los arts. 789.4 692759 y 793.1 LECrim, para las causas por delito en que la pena solicitada no exceda de un
año de privación de libertad o, si fuere de distinta naturaleza, cuando su duración no sobrepase los seis años,
concurriendo elementos bastantes para el enjuiciamiento 693760–. Adelantaré que la incomparecencia del acusado al
juicio oral, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieren acordarse por el Tribunal (art.284 CPPn), es causa de
suspensión del juicio (arts.746. 5º y 6º LECrim y 282 y 288.2 CPPn).
Sin pretender agotar las manifestaciones de la exigencia de
contradicción, tal vez sea de interés apuntar su concreción normativa en sede de prueba, plasmada en los Convenios
internacionales, con singular reerencia al derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de la acusación (arts.5.3
CEDH, 8.2 f) CADH). El TEDH ha reiterado su indiscutibilidad en numerosa jurisprudencia, así SSTEDH de 24.11.1986
Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20.11.1989 Kostovsky c. Holanda, §. 41; de 27.9.1990 Windisch c. Austria, §. 26; de
19.2.1991 Isgro c. Italia, §. 34; de 20.9.1993 Saïdi c. Francia, §. 43; de 27.2.2001 Luca c. Italia, §. 40. En el Ordenamiento
Jurídico español, con base en el art.10.2 CE, tiene concreta naturaleza de derecho fundamental implicando que el
testimonio no sometido a contradicción en el juicio carece en principio de efecto probatorio por expresa disposición del

intereses de la Justicia lo piden (así en atención a la persona -formación, etc., de un lado, y a la complejidad del asunto, de otro, que
se desdobla en gravedad de la infracción y gravedad de la pena imponible).
689
756 En todo caso no coincido con BORRAJO/DIEZ-PICAZO/FDEZ, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una
reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1995, pp.95 y ss, quienes llegan a hablar de la existencia de otro derecho
fundamental en el art.24.1: el derecho fundamental a no padecer indefensión como autónomo del derecho a la tutela judicial
efectiva, p.102.
690
757 Trabajosamente perceptible y suscitada por nuestro TC. Vid. SSTC. 13/ 1981 en que subsume la defensa en la contradicción,
lo que con mayor o menor intensidad hace en la 47/1987 y en especial en la 186/1990 y 40/ 1997.
691
758 O en su más correcta literalidad, nadie puede ser condenado sin habérsele dado la posibilidad de ser oído.
692
759 Art.789.4: “En la primera comparecencia se informará al imputado de sus derechos y se le requerirá para que designe un
domicilio en España en el que se le harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre. Se advertirá al imputado
que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia, si la pena en
su día solicitada no excediera de los límites señalados en el apartado 1 del artículo 793. En igual caso deberá realizarse la instrucción
al perjudicado de sus derechos prevista en el artículo 109 de esta Ley, así como del derecho a nombrar Abogado. Dicha instrucción la
podrá realizar la propia Policía judicial, informando de que aun no haciéndose la citada designación, el Ministerio Fiscal ejercitará las
acciones civiles correspondientes si procediere. No obstante, si no se hubiese practicado la referida instrucción, ello no impedirá la
continuación del procedimiento, si bien por el medio más rápido posible, incluso telegráficamente, deberá instruirse al perjudicado
de su derecho a personarse en la causa. Los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar lo
que a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias cuando fueren necesarias
para abrir el juicio oral, sin perjuicio de acordar, en su caso, que se practiquen durante las sesiones del mismo. Es de aplicación a
estas diligencias lo dispuesto en los artículos 301 y 302.
693
760 Art.793.1 LECrim: “La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del Abogado defensor.
No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal,
podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes. La ausencia injustificada del acusado que hubiera
sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del artículo 789, no será causa de
suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que
existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de un año de privación de libertad o, si
fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. La ausencia injustificada del tercero responsable civil citado
en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio.
art.11.1 LOPJe y no puede sustentar por sí solo una declaración de culpabilidad que venga a desvirtuar el derecho
fundamental a la presunción de inocencia 694761 .
La inobservancia del principio de contradicción genera indefensión 695762. Desde su estrecho nexo con la
contradicción, examino pues el derecho de defensa con los consecuentes inherentes a aquélla: “Nemo praesumitur
malus nisi probetur” o “iudex iudicet secundum allegata et probata partium” 696763, debiendo destacar que, en sede
procesal penal, implica además otros aspectos que la sobrepasan como el «nemo tenetur edere contra se» o «nemo
tenetur se ipsum accusare» (nadie está obligado a declarar o a acusarse a sí mismo 697764), etc.
El derecho de defensa tiene, en el enjuiciamiento penal, diversas manifestaciones exigiendo así un diversificado análisis
que abarca los extremos siguientes:
a) En primer lugar, y desde un punto de vista subjetivo, es predicable de todos los sujetos del proceso y así tanto de los
acusadores como de los acusados. Su omnicomprensiva esfera subjetiva surge del análisis del derecho de defensa en el
marco de la contradicción lo que implica, de una parte, que la oportunidad de contradecir o la posibilidad de formular
alegaciones y de solicitar la práctica de los medios probatorios que se estimen más aptos para su acreditamiento no
puede reducirse al acusado y, de otra, que ha de contarse con la posibilidad normativa de compartir el ejercicio de la
función pública de acusar con el Ministerio Fiscal reconocida a cualquier ciudadadano –acusador popular– 698765 y a
todas las personas perjudicadas u ofendidas por el delito –acusador particular– arts.108, 110, 270 LECrim, y arts. 51.3,
78, 91, CPPn.
b) En segundo lugar, el derecho de defensa exige, en inmediata relación con el anterior, impedir que nadie pueda ser
condenado en ausencia o, mejor dicho, que no pueda celebrarse el juicio sin la participación de todos lo sujetos,
incluídos los acusadores, para que de este modo el órgano jurisdiccional pueda valorar los diversos elementos de cargo
deducidos o deducibles por la acusación al igual, contingentemente, que los de descargo oponibles por el acusado.
Comporta esta faceta que:
En la práctica de una diligencia urgente y de inaplazable realización, no será imprescindible la asistencia de los
acusadores si hubieren sido emplazados en tiempo y forma y no asistieren o si por causa de urgencia no se hubiere
podido poner en su conocimiento la realización de aquella diligencia; en cuanto al imputado, debe estar presente en
persona o al menos su defensor y, siendo totalmente imposible, tanto respecto de acusadores como de acusados, para
poder ser utilizado el fruto de esa diligencia por el juzgador con miras a fundar su convicción, deberá necesariamente
poder ser contradicha en juicio, oral y públicamente (lo que impone su explícita lectura y la exclusión del «por
reproducida» 699766) 700767.
Tratándose de la celebración del juicio, el principio general es el de su no celebración sin la presencia de acusadores y
acusados (art.282 I CPPn).
Respecto del MF su presencia y actuación es imprescindible (arts.89, 282.1 CPPn) llegando incluso –pese a su
fungibilidad teórica– a exigirse la del concreto miembro del MP que hubiere venido actuando y cuya sustitución no
pudiere tener lugar sin grave inconveniente 701768, salvo en las hipótesis legalmente previstas en las que es factible
prescindir del MF (art. 969. II LECrim 702769) 703770.
Tratándose de acusadores particulares y populares, un escrupuloso respeto del derecho de defensa y del de igualdad de
“partes” impone la suspensión de las sesiones en caso de inasistencia de sus letrados, siempre que no constare su
emplazamiento en tiempo y forma o que hubieren hecho valer la concurrencia de fuerza mayor o causa no imputable

694
761 Por todas vid.STC 94/2002, de 22 de abril de 2002 FJ 4.
695
762 Con los matices sobre lo que ha de entenderse por indefensión que seguidamente recojo.
696
763 Del que forman parte otros como el derecho a ser informado de la acusación, al uso de intérprete si desconociere o no
conociere suficientemente la lengua española, etc. Vid. así SSTS 28.2.1994 pon. Martin Canivell, STC188/91.
697
764 Derecho que no impide, si la prueba de cargo es concluyente más allá de toda duda razonable, que pueda ser condenado el
acusado y además que se extraigan consecuencias de su silencio cuando las pruebas de cargo eran de tal entidad que demandaban
una respuesta. Así STEDH John Murray c.Reino Unido de 8.2.1996
698
765 Arts.125 CE, 19.1 LOPJe y 101, 270, 280 y 281 LECrim. También art. 51.4 CPPn.
699
766 Art. 730 LECrim, STEDH de 6.12.1988 c. Barberá, Messegué y Jabardo c. España
700
767 La incomparecencia del acusado a la “Audiencia Inicial” provocará su suspensión por el Juez (art.267)
701
768 Art.746.4º II LECrim
702
769 Cuya constitucionalidad es para mi harto discutible
703
770 Cfr. art.282 II y 288.2 CPPn
para no estar en el juicio y no pudieren ser reemplazados sin grave inconveniente para el ejercicio de su tarea 704771.
Son preceptos aplicables los arts. 746.4º y 894 ambos de la LECrim; la incomparecencia del letrado, injustificada a juicio
del Tribunal, no dará lugar a la suspensión de la vista (art.894), debiendo motivarse su rechazo por el órgano
jurisdiccional 705772.
El acusado ha de estar presente en el juicio –art.793.1. LECrim: «la celebración del juicio oral requiere preceptivamente
la asistencia del acusado y del Abogado defensor...»–, de modo que su incomparecencia o su imposibilidad de seguir en
él provoca la suspensión del juicio (art. 746. 4) 706773 o del juicio respecto de él (art.793.1 LECrim), con la salvedad
prevista en el núm. 2 de ese art.793 en relación con el art. 789.4 (si la pena solicitada no fuere superior a un año de
privación de libertad o a 6 años si fuere de distinta naturaleza) siendo en todo caso imprescindible la presencia de
Letrado. La posibilidad de continuar el juicio en ausencia del coacusado ilegitimamente incomparecido, prevista en los
arts. 746. 6º y 793.1 LECrim, requiere: a’/ que el ausente hubiere sido citado en persona; b’/ que el Tribunal adopte el
acuerdo previa audiencia de los demas sujetos del proceso («...que el Tribunal estimare con audiencia de las partes...)
art. 746. 6º LECrim); c’/ que haga constar “... en el acta del juicio las razones de la decisión...” 707774 ; d’/ que aparezcan
“... elementos suficientes para juzgarles con independencia” (art. 746. 6º II LE-Crim), habiendo declarado el TS en su S.
de 8.4.1992 que ha lugar a tal hipótesis si no fuere menester la declaración del coimputado ausente para formar criterio
suficientemente fundado sobre lo que constituye motivo de la acusación; e’/ en caso de no concurrir elementos
bastantes para juzgar independientemente a los coimputados, habrá de suspenderse el juicio, según impone el art.850.
5º LECrim.
Debo advertir que, si bien la celebración del juicio en ausencia de uno de los coacusados no puede afectar a éste
directamente, sí lo hará al tratarse de la participación en los mismo hechos ya juzgados. Surge inmediatamente el tema
del valor de la cosa juzgada, es decir, qué eficacia tendrá el pronunciamiento recaído en el proceso en el que han sido
juzgados los coimputados, a efectos del futuro juicio contra el ausente.
Parece evidente la vigencia en el orden penal del «ne bis in idem» o efecto negativo de la cosa juzgada, rechazándose el
positivo o prejudicial a la vista de preceptos como los contenidos en los arts. 666. 2 y 678 LECrim. Pero en la hipótesis
aquí planteada, ¿puede afirmarse que carecería de todo efecto la sentencia dictada en el juicio primero? ¿Qué sentido
pueden tener artículos como el 116 o el 903 LECrim? Dado lo complejo del tema, aquí y ahora me limito a apuntar, con
todas las precauciones, que se ha venido sosteniendo la eficacia positiva o prejudicial de la sentencia penal firme que
declara la inexistencia del hecho (y algún autor defiende la extinción del delito por causa objetiva, como p.ej. la
prescripción, etc.). El TC admite la eficacia por inexistencia del hecho 708775 (pero no pondera lo que procesalmente
comporta la libre apreciación de la prueba y calificación jurídica de los hechos por los Tribunales) 709776.
En el Ordenamiento procesal penal nicaragüense, según se ha dicho, no es admisible en principio la celebración del
juicio en ausencia del acusado (art.282 CPPn), aunque habrá de advertirse que, no compareciendo éste a la citación
judicial, será declarado en rebeldía (art.98 CPPn); la rebeldía sólo suspende el juicio si se produce antes de su
celebración, pues caso contrario continuará éste hasta su fenecimiento siendo representado el acusado por su defensor
(art.99 II CPPn).
c) En tercer lugar que, siendo titulares del derecho de defensa todos los justiciables, sin embargo no es un derecho que
se imponga contra la voluntad del sujeto, al permitírsele la renuncia a la defensa, cuyo máximo exponente se encuentra
en la renuncia al proceso. Estoy aludiendo al generalizado reconocimiento a hacer valer procesalmente todos los
elementos de cargo y de descargo ante el juez para obtener una resolución jurídica y fácticamente motivada, fruto de la
convición del juez –más allá de toda duda razonable–. Me ubico pues, de un lado, en la naturaleza potestativa del
ejercicio de la acusación para los particulares que, a diferencia del MF para el que constituye un deber (art.105 LECrim),
no están obligados a su ejercicio 710777 ni siquiera en los casos en que el MP no considere que ha de formularla en
contra del criterio del órgano sentenciador 711778, y de otro, en la posición del acusado a quien se le reconoce la

704
771 Cfr. Art.282 II CPPn
705
772 STC. 66/1999 de 26 de abril.
706
773 Vid.arts.282, 284 y 288.2 CPPn.
707
774 Art.746.6º II LECrim
708
775 En sus Sentencias 77/1983, 62/1984, 158/1985
709
776 No se olvide que el art. 903 LECrim proclama el efecto extensivo de la cosa juzgada. En el codice di procedura penale italiano
se admite como motivo de revisión la contradicción entre juicios de hecho pero no entre juicios jurídicos instrumentales del fallo.
710
777 Arts.101 II, 106, 109, 270, 274 II, 276 LECrim
711
778 Vid.arts.642 II LECrim
posibilidad, más o menos consciente o libre, de renunciar a la defensa aquietándose a la petición más grave de las
formuladas por la acusación; aludo de este modo a las denominadas conformidades en sede procesal penal,
robustecidas por la reforma de 1988 y acerca de las cuales debo llamar la atención puesto que, en España, el sistema se
encuentra huérfano de un pormenorizado examen jurisprudencial e incluso doctrinal, de sus requisitos y exigencias en el
sentido del que es su originario modelo: el «guilty plea» norteamericano 712779. Recuérdese 713780 a este respecto el
examen de los siguientes aspectos:
Inteligencia de la declaración: Se exige en la regla 11 de las «Federal rules of criminal procedure» y es subrayada por el
Tribunal Supremo de los EEUU, entre otras en sus sentencias Boykin v. Alabama, Henderson v. Morgan, US v. Green, por
la American Bar Association y por la bibliografia (WESTEN y WISTIN 714781).
Tal inteligencia abarca comprensión de los cargos y de las posibles consecuencias penales; para ello se exige que
conozca o que se le instruya de los límites máximos y mínimos de las penas previstas en la ley, de la existencia de un
término especial de libertad bajo palabra, de la posibilidad de que el Tribunal ordene al acusado la «restitution» a la
víctima del delito, etc.; asimismo se requiere que sepa los derechos a los que renuncia como consecuencia del «guilty
plea».
Voluntariedad de la declaración. El juez debe dirigirse al acusado verificando la ausencia de amenazas, fuerza o
promesas ilícitas (Wells v.US, Smith v. O’Grady, etc.) y además constatar el «plea agreement» o sea, que el acuerdo ha
sido el resultado de previas discusiones, instruyéndole de las repercusiones de la adopción de una forma determinada:
p.ej.recomendando una sentencia particular (por todas la STS Brady v.US). Con la voluntariedad se aseguran: la norma
aplicable al reconocimiento, la capacidad del acusado y las «inductions» durante la formalización del acuerdo.
Certeza de la declaración, determinando su base fáctica. Ha de advertirse con NEWMAN 715782 y GOLDSTEIN 716783,
parafraseando la sentencia de la Corte Suprema McCarthy v.US, que su objetivo es garantizar que el acusado cometió un
delito al menos tan grave como el que está dispuesto a confesar, con lo que se reconduce a la mera constatación de la
voluntariedad del «guilty plea».
No quiero terminar este punto sin insistir en la nueva regulación prevista en el nuevo Código Procesal penal
nicaragüense, bastante compleja por otra parte, que implica renuncia a la defensa: así en la mediación pre e intra
procesal (arts.55.1, 57 y 58 CPPn), en el acuerdo condicionado o no (arts.55.3, 61 y 62 CPPn) y en la conformidad (arts.63
y sigs CPPn).
d) En cuarto lugar, el derecho de defensa alude al de hacer uso de todos los medios lícitos para desvirtuar la presunción
de inocencia y, eventualmente, para destruir la acusación, lo que impone la necesidad de tener el mayor conocimiento
posible de todos los elementos fácticos y jurídicos que integran la imputación. A este tenor resultan relevantes el
derecho a ser informado de la acusación y el derecho a intérprete.
Dada la trascendencia del derecho a ser informado de la acusación, por tanto desde la perspectiva «pasiva» del derecho
de defensa, he creído conveniente consagrarle un apartado específico.
El derecho a intérprete, predicable de acusadores y de acusados, es complemento indispensable del derecho de
defensa, pues una adecuada participación procesal y un eficaz uso de los mecanismos procesales y de los medios que la
ley ofrece a los sujetos, requiere comprender y poder hacerse entender. Ya el art.14.3 a) del PIDCP impone el derecho
de toda persona acusada de un delito a ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada,
de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; más explícitamente el art. 6.3. e) reconoce a todo
acusado el derecho « A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en
el proceso» (también en el art.34.6 Cn). Según ha declarado el TC español 717784, son destinatarios de tal derecho, no
sólo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieren o no conocieren suficientemente el idioma español

712
779 Sin que con ello pretenda ni alabar este sistema ni tampoco trasplantar la práctica existente en los EEUU de Norteamérica, en
todo caso digno de una severa crítica como la que le ha sido opuesta, tras su previo desmenuzamiento, por CABEZUDO RODRIGUEZ,
en la op.,cit.,
713
780 Vid. CABEZUDO RODRIGUEZ, N, El Ministerio Público y la justicia negóciada en los Estados Unidos de Norteamérica, op., cit.,
esp. pp.113 y ss., al que sigo en este esquema.
714
781 WESTEN/WESTIN, «A constitutional Law of remedies for broken plea bargains», en 66 University of Pennsylvania Law Review,
1971, pp.471 y ss.
715
782 NEWMAN, D.J., Conviction: the determination of guilty or innocence without trial, Boston, 1966, p.10
716
783 GOLDSTEIN, J., The passive judiciary: prosecutorial discretion and guilty plea, Baton Rouge, 1981, p.41
717
784 Entre otras SS. 74/1987 FJ 3, 181/1994 FJ.2
718785. A mi parecer el derecho a intérprete resulta indispensable también para el propio órgano jurisdiccional que,
obligado a resolver más allá de toda duda razonable, difícilmente podrá emitir un pronunciamiento fundado, sin
equívocos ni malas interpretaciones si no conoce o es puesto a su disposición un experto en la lengua de que se trate. La
suma de estas facetas supondría que no puede considerarse completa la infraestructura indispensable para impartir
Justicia sin dotar al órgano jurisdiccional de un medio personal como es el del intérprete, imprescindible en un Estado
como el español que recibe una ingente cantidad de visitantes extranjeros, tarea que no debe ser cubierta ni siquiera en
la etapa preprocesal, por funcionarios de policía. Debe además darse nueva redacción a los arts. 440 y ss LECrim.
Los arts.34.6 Cn y 95 11 CPPn reconocen al procesado el derecho a ser asistido gratuitamente por intérprete si no
comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal (con similar redacción que el art.8.2 a) CADH). De los arts. 119
CPPn y 17 LOPJn resulta que será necesario el intérprete cuando se ignore la lengua española o las lenguas de las
Comunidades de la Costa Atlántica, si en este caso son comprendidas por los miembros del tribunal. Se regula la
participación del intérprete además cuando la persona fuere sordomuda, mudo o tuviere cualquir otro impedimento
para hacerse entender (art.119 II CPPn) 719786.
Mi rechazo a la asunción por miembros de la policía de la tarea de intérprete sería, en mi criterio, más radical en
Nicaragua, habida cuenta de que la investigación es asumida por ella (arts.227 y sigs CPPn), razón por la que la exclusión
se justificaría en el mantenimiento de la imparcialidad que debe presidir la investigación criminal (arts.227 y
concordantes CPPn). Esta imparcialidad podría quebrarse si quien dirige la investigación la simultanéa con la
interpretación 720787. Tal parece ser el sentir del legislador procesal penal al considerar expresamente, en el núm. 2 del
artículo 32 CPPn, motivo de inhibición/recusación de jueces y magistrados el haber intervenido en una fase anterior del
mismo proceso en calidad de intérprete. Normativamente podría resolverse este problema –que el propio agente de
policia actúe de intérprete– desde la dicción del art.230.9 CPPn (según el que la policía podrá solicitar la asistencia de
intérprete cuando sea necesario), siempre que el término necesario no se reduzca a las hipótesis en que así se considere
por la misma policía. Es decir, que la “objetividad” ínsita en la expresión constitucional “comprensión o expresión” en y
del idioma español, no se vea capitidisminuida por una lectura interesada. De este modo el principio no es el de “es
bastante con lo que conoce de nuestra lengua” sino que por la fuerza expansiva, tutela reforzada, prevalencia, etc., de
que goza por su carácter jurídico fundamental el derecho a intérprete, el procesado habrá de ser asistido por él siempre
que su lengua materna no sea la oficial en Nicaragua, salvo que se acredite que la conoce con el nivel suficiente de
comprensión y lenguaje para no padecer equívoco alguno.
La naturaleza del intérprete se asimila a la del perito, art.208 CPPn, pudiendo por ende ser recusado o debiendo
inhibirse (art.208 II en relación con los arts.209 y 32 CPPn). Podrá requerirse su intervención por el juez o el MF para
realizar un acto de investigación procesal (estando obligado a concurrir a su llamamiento bajo apercibimiento, si no
acudiere, de ser conducido por la fuerza pública, art.147 CPPn). La Policía también puede solicitar su asistencia con base
en el citado art.230. 9 CPPn.
Considerada indispensable su participación, podrá acordarse la suspensión del juicio si no compareciere el intérprete
(art.288.1 CPPn). Finalmente se acogen dentro de las costas procesales los honorarios de los intérpretes (art.158.3 PPn).
e) En quinto lugar el derecho a no declarar contra sí mismo («nemo tenetur edere contra se» o «nemo tenetur se ipsum
accusare») tiene como titular exclusivo al imputado o a aquella persona que, a resultas de la declaración, pudiere
autoincriminarse. El derecho a guardar silencio, o derecho a no confesarse culpable, constituye la «... garantía
instrumental del genérico derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se
ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer la imputación, quien, en
consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin
que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a
confesarse culpable” 721788.
Explícitamente está recogido en el art.347 Cn que reconoce en su núm.7 el derecho de todo procesado: “A no ser
obligado a declarar contra sí mismo... ni a confesarse culpable”, así como en el art.95.12 CPPn (“A abstenerse de
declarar, y a no reconocerse culpable”).

718
785 De este modo, QUERALT JIMENEZ, J-J., Asistencia letrada al detenido, 3ª ed., Barcelona, 1999, pp. 54 y ss.
719
786 Se amplía así el uso de intéprete a testigos, peritos, acusadores, etc.,
720
787 QUERALT, op., cit., p.55
721
788 STC.197/1995 FJ 6. En el mismo sentido, SSTC.36/1983, 127/1992, 161/1997, 161/1999, etc.
El derecho a la no autoincriminación tiene como soporte inmediato el derecho de defensa, en la medida en que puede
ser utilizado válidamente por el Tribunal para la desvirtuación de la presunción de inocencia 722789. Interesa así
evidenciar que, no obstante el derecho a guardar silencio, su ejercicio no impide que pueda ser valorada esta postura
por el juzgador, habiendo declarado el TS español 723790 que, si bien del silencio no cabe deducir aceptación de hechos
o confesión de participación, no es menos cierto que al no declarar, y así no contradecir los argumentos de la acusación,
ello puede contribuir a introducir la duda razonable.
f)En sexto lugar, el derecho a la última palabra (art.739 LE-Crim), del que es también destinatario el acusado. El nuevo
Código Procesal Penal nicaragüense proclama este derecho a la última palabra del acusado, al final del acto del juicio, en
su art.314 inciso último, norma de aplicación también para el juicio de faltas a tenor del art.332 CPPn.
Estimo su correcta aprehensión por la STS de 5.4.2000 pon. Martín Pallin 724791, en la que se acordó la anulación y
repetición del juicio por denegación del derecho a la última palabra, al estimar que formaba parte del derecho de

722
789 Es de interés a este respecto la STEDH caso Saunders contra Reino Unido de 17.12.1966. En ella el Tribunal destaca que el
derecho a no contribuir a la propia incriminación y a callarse son normas internacionales generalmente reconocidas que están en el
corazón del concepto de proceso equitativo del art. 6 CEDH. Estrechamente vinculado al principio de presunción de inocencia
garantizado por el art.6.2, el derecho a no autoincriminarse tiende en primer lugar al respeto de la determinación del acusado de
guardar silencio. No prohibe el uso en un proceso penal de datos que hayan podido obtenerse del acusado recurriendo a poderes
coercitivos pero que existen independientemente de la voluntad del sospechoso, por ej. test alcoholométrico, análisis de sangre y
orina. Según el TEDH, a la luz de las circunstancias de la causa, la cuestión de si el acusado ha sido víctima de un atentado
injustificable a su derecho de no contribuir a su propio incriminación depende del uso hecho por la acusación, durante el proceso, de
las declaraciones obtenidas por los inspectores bajo la amenaza de sanciones.
Poco importa que estas declaraciones hayan o no revestido un caracter incriminatorio. El derecho a no autocincriminarse no sería
razonablemente entendido si se limitara a la confesión de fechorías (delitos) o a los extremos que directamente inculpen al acusado,
pues incluso un testimonio neutro puede ser utilizado en apoyo de la tesis de la acusación.
En cuanto al uso hecho de las declaraciones del recurrente el TEDH estima que la acusación los ha utilizado de manera incriminatoria
a fin de arrojar dudas sobre la honestidad de M.Saunders y de probar su participación en la ilegal operación de emisión de acciones.
Revela que, durante tres días e ignorando las objeciones del requirente, el abogado de la acusación ha dado lectura al jurado de una
parte del «proceso verbal» de las respuestas suministradas a los inspectores. Partiendo en el caso del desconocimiento del derecho
a no autoincriminarse, el interés público a combatir el fraude no puede argüirse para justificar el uso de respuestas obtenidas a la
fuerza en una encuesta no judicial para incriminar al recurrente en el curso de su proceso. Se concluye pues que ha habido violación
del 6.1 CEDH.
723
790 Entre otras en sentencia de 1.10.1992
724
791 STS de 5.4.2000 Pon. Martín Pallin: «Durante muchos años la posibilidad de hacer uso de la última palabra, que contempla el
art.739 LECrim, sólo tenía una valor ritual y formulario sin mayor trascendencia sobre la validez del juicio oral...siendo difícil
encontrar jurisprudencia preconstitucional sobre el tema. No se trata de satisfacer, con ello el derecho de todo acusado a ser oído,
ya que el juicio se habrá iniciado con su interrogatorio, lo que le permite hacer las manifestaciones que estime pertinentes en
defensa de sus intereses. Ahora bien, en ese momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que
declaren a continuación, de los testigos de cargo y de descargo y el resultado de las pericias practicadas. Incluso, desconoce cuál va a
ser la vía argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su inicial postura puede verse
reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización. Lo que realmente necesita el acusado es tener la
oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para
su mejor defensa, por lo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa, que se realiza, en estas circunstancias, de
manera personal y directa por el acusado. El art.14.3 d) PIDCP atribuye al derecho de defensa una dimensión desconocida en los
ámbitos tradicionales españoles, al esta blecer, como garantía mínima de toda persona acusada de un delito, el derecho de
presencia y defensa personal, sin perjuicio de que pueda valerse de la debida asistencia técnica. Por su parte el art. 6. 3 c) CEDH
contemplaba el derecho de todo acusado a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. El art. 24. 2 CE,
al recoger un catálogo de los derechos que asisten a toda persona involucrada en un proceso, establece, por un lado, el derecho a la
defensa y, por otro, el derecho de asistencia letrada, distinguiendo perfectamente sus dos facetas, sin que pueda afirmarse que una
sea excluyente de la otra.
A pesar de que el derecho de autodefensa no tiene un desarrollo legislativo expreso, no por ello se puede negar su existencia en el
ámbito del derecho interno español. Debe tenerse en cuenta que esta defensa personal se puede llevar a efecto en los juicios de
faltas y que, por otro lado, el derecho a la última palabra, al que se refiere el art. 739 LECrim, se integra también en el ejercicio del
derecho a la autodefensa, todo ello sin olvidar que a lo largo de los trámites de la fase de investigación existen varias diligencias que
pueden ser solicitadas directamente por el imputado, sin necesidad de asistencia letrada o representación procesal. A la vista de las
referencias internas e internacionales, debe convenirse que se trata de un derecho fundamental cuya vigencia no puede quedar
supeditada al desarrollo legislativo interno. Como ha señalado el TEDH (casos Pakelli y Artico), las legislaciones internas deben
respetar su plena recepción y abrir las posibilidades de aplicación práctica cuando sea necesaria, como sucede con el derecho a la
defensa y más en concreto del derecho a la autodefensa, de especial relieve desde el momento en que la LECrim –y el
mismo CPPn– prevé que se lleve a cabo tras la práctica probatoria y la formulación de las alegaciones por todos los
sujetos. Su cumplimiento resulta preceptivo para el Tribunal en los términos del mencionado art.739 LECrim y, por el
mismo precepto, es potestativa su realización para los acusados.
27.3. DERECHO A DEFENDERSE POR SÍ MISMO
Sobre el problema de la autodefensa debe considerarse que en nuestro Ordenamiento no cabe la autodefensa más que
en aquellos procesos en los que no es preceptiva la intervención letrada. De modo que, si el inculpado no designa
Abogado, se hará de oficio (art.520.2 c)) LECrim 725792. Empero, ha matizado el TC que “…el que ha de ejercer el
derecho de defensa es el acusado: el Letrado se limita a «asistirle» técnicamente en el ejercicio de su derecho… la
opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de elección, no puede entenderse como renuncia o
impedimento para ejercer la defensa por sí mismo.
Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa”
726793.
El legislador nicaragüense confirma la atribución del derecho de defensa al imputado desde el punto y hora en que, en el
arto. 101 III CPPn proclama que “La intervención del defensor no menoscaba el derecho del acusado a formular
solicitudes y observaciones”, lo que ha de interpretarse en el sentido de que el abogado no lo absorbe, ni lo condiciona
ni lo minora.
El art.101 II CPPn prescribe que “Se permitirá la autodefensa de quienes sean profesionales en Derecho, aunque no
estén autorizados para el ejercicio profesional de la abogacía”, de modo que, mutatis mutandis, debe entenderse
proscrita la autodefensa para todos los legos en Derecho y, en exclusiva, permitida a los juristas (“profesionales en
Derecho”).
El derecho a defenderse a sí mismo está recogido en Instrumentos internacionales como el PIDCP –art.14.3 d)– y el
CEDH art.6.3 c)–. Dado su origen anglosajón tal vez fuere aconsejable un breve excurso sobre el derecho a defenderse a
sí mismo en los EEUU de Norteamérica y en la jurisprudencia del TEDH.
A) El rigth of self-representation tiene su previo encaje en la renunciabilidad para el sujeto del derecho a ser asistido
mediante letrado (Miranda v.Arizona, Vignera c.New York, Westover c. US y California c.Stewart). Legalmente el derecho
a la autodefensa fue sancionado a nivel federal en la Judiciary Act de 1789, codificado en el 28 U.S.C.A. (United States
Code Annotated) § 1654. Del mismo modo aparece acogido en diversas Constituciones estatales norteamericanas.
Su alcance constitucional se fijó en la S. Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975), al entenderlo comprendido
implicitamente en la VIª Enmienda de la Constitución Norteamericana y enraizado en el «common law». Con
anterioridad a Faretta, la Corte Suprema norteamericana se había pronunciado acerca de la posible renuncia del
derecho a ser asistido por un Abogado en juicio en Moltke v. Gillies, 332 U.S. 708 (1947), estableciendo que para que tal
renuncia fuere válida era menester que se tratara de una decisión inteligente y competentemente adoptada.
Para alcanzar tal resultado, el órgano jurisdiccional debería inquirir al acusado, por medio de una entrevista, sobre su
comprensión de la naturaleza de los cargos a que se enfrentaba, la pena que podría serle impuesta, los medios de
defensa de que disponía, si habían sido comprendidas las circunstancias modificativas de la responsabilidad y cualquier
otro elemento esencial para una completa percepción de sus consecuencias. No obstante, tal standard no había sido
seguido con excesiva literalidad por los Tribunales menores.

última palabra. Esta apreciación viene a confirmar que es perfectamente compatible el derecho a autodefenderse con la debida
asistencia técnica y representación mediante abogado y procurador.
El TC en SS de 6.2.1995, 16.7.1984 y 181/1994 ha destacado la importancia del derecho a la última palabra... el art.739 ofrece el
derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho
a la defensa que tiene todo acusado, al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias
declaraciones, las de los coimputados o testigos o incluso discrepar de su defensa técnica o completarla de alguna manera. La raíz
profunda de todo ello radica en el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que aun cuando
mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que le corresponde... En todo caso su uso,
potestativo, ha de ser en términos razonables y admisibles, ciñéndose a lo que sea pertinente (pertinencia que ha de ser con
amplitud y generosidad interpretada por el presidente del Tribunal)».
725
792 El art.520.2 c) se refiere al imputado (detenido o preso).
726
793 STC. de 30 de marzo de 2000 FJ 13º IV Pon.Vives Antón
La caracterización constitucional de este derecho en la sentencia citada implicó una desviación de la doctrina tradicional
que consideraba esencial la asistencia letrada para garantizar un juicio justo [Powell v. Alabama, 287 U.S. 57 (1932); y
Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963)], ubicando en un plano superior el derecho del acusado a elegir libremente
un determinado curso de acción. Desde la Sentencia Faretta el ejercicio del derecho de autodefensa se vino a
condicionar a que el órgano jurisdiccional verificara que la renuncia a los efectos favorables que se deducirían de la
asistencia técnica se hubiere llevado a cabo de modo consciente, con plena comprensión de las repercusiones de sus
actos, circunstancia ésta que debería venir reflejada en los autos. Ello implicaba un inicial cumplimiento de los requisitos
fijados en Moltke, sin embargo, la indefinición de la Supreme Court en Faretta en relación con el procedimiento a seguir
a continuación para fijar la comprensión e inteligencia de la decisión de litigar per se ha dado lugar a diversas lecturas
por los Tribunales de apelación:
De una parte se encuentran los Tribunales que han pretendido un reforzamiento de las obligaciones del órgano
jurisdiccional. En este sentido, el órgano jurisdiccional deberá apercibir al acusado de las desventajas de la autodefensa
y en concreto de que: 1) la defensa en juicio requiere el conocimiento de las normas técnicas que rigen la actuación en
el proceso; 2) un Abogado dispone de la experiencia y formación necesarias en esta materia y que la acusación estará
representada por un Letrado experimentado; 3) dada su ignorancia de las normas técnicas anteriormente citadas y
sobre las tácticas de que podría hacer uso, un lego en derecho puede otorgar a la contraparte ventajas de las que de
otro modo no dispondría; 4) si el acusado opta por autodefenderse no podrá impugnar la sentencia con base en una
inefectiva asistencia letrada; y 5) la efectividad de su defensa puede verse perjudicada por su doble condición de
defensor-acusado. Una vez informado el acusado de estos extremos, el órgano jurisdiccional habrá de discernir si el
acusado ha comprendido y evaluado las posibles consecuencias que pueden deducirse de su decisión de
autodefenderse. El procedimiento elegido para ello será la realización de una entrevista personal, como ya se ha dicho,
en la que el Juez ponderará además las circunstancias del acusado que podrían incidir en su decisión, tales como su
edad, educación, extracción social, historial psiquiátrico, anterior experiencia en procedimientos criminales y previas
consultas con un Abogado a la opción de autodefenderse.
Otros Tribunales, sin embargo, han estimado que el procedimiento antedicho no vendría requerido por Faretta,
bastando pues con que de las circunstancias que rodearan a la decisión de autodefenderse se dedujera que el acusado
era plenamente conocedor de las consecuencias de su decisión.
Cumplido el procedimiento, el Juez podría, según Faretta, denegar el ejercicio de este derecho:
Cuando no se hubiere solicitado en tiempo, de modo que obstaculizara gravemente el normal desarrollo de las sesiones
ante el Tribunal correspondiente.
Cuando la actitud del acusado fuera notablemente impropia u obstruccionista, tanto en el mismo acto de solicitar la
autodefensa como en el posterior desarrollo del juicio, implicando en este segundo supuesto una revocación del
derecho previamente concedido.
Cuando, a pesar de los esfuerzos del órgano jurisdiccional por explicar las consecuencias de su decisión, el acusado se
hubiera mostrado incapaz de alcanzar el nivel requerido de comprensión e inteligencia para llevar a cabo una renuncia
válida. Ciertamente, a decir de la Supreme Court de los EEUU de Norteamérica, ello no implica que el acusado deba
acreditar ni su carácter de experto ni un grado de inteligencia excepcional. Siendo ésta la doctrina general, cabe hacer
otras observaciones acerca de esta materia:
No existe un mandato constitucional de informar al acusado de su derecho a autodefenderse, de igual forma que existe
en relación con el derecho a ser asistido por Abogado [People v. McIntyre, 324 N.E.2d 322 (1974)]. El inculpado no podrá
con posterioridad impugnar la sentencia con base en que se ha visto perjudicado por una inefectiva asistencia letrada
(Faretta, cit.).
El órgano jurisdiccional estará facultado, atendiendo a las circunstancias del caso e incluso contra la voluntad del
acusado, para nombrar un Abogado con funciones de asesoramiento de aquél en cuestiones de procedimiento
(«standby counsel»). No obstante, la actuación de éste se hallará sometida a ciertos límites.
Así el standby counsel se habrá extralimitado en su actuación tanto si interfiere las decisiones tácticas adoptadas por el
acusado o ejerce un control real sobre el interrogatorio de los testigos o se opone a lo manifestado por aquel último en
alguna cuestión de importancia, como también en aquellas hipótesis en que, mediante su intervención, destruya la
percepción del jurado acerca de que el acusado se está representando a sí mismo (MacKaskle, cit.).
No será admisible una representación híbrida, de modo que el acusado actúe en juicio conjuntamente con su Letrado,
como un co-defensor, interviniendo cada uno de ellos durante diferentes fases del juicio. Las razones esgrimidas por los
Tribunales para no admitir este tipo de representación se basan en motivos diversos entre los que sobresalen razones
como las siguientes: afectaría negativamente a la autoridad del juez para dirigir las sesiones y para asegurar que el juicio
se desarrolle de forma ordenada y ágil; se vería también comprometido el tradicional papel del Abogado como director
de la defensa, situándole en una posición inferior a la del acusado cuando éste decidiera intervenir por sí mismo; o que
tal facultad podría ser instrumentalizada por el inculpado para verter declaraciones ante el jurado sin verse sometido a
cross-examination por la contraparte.
B) Según declaró el TEDH en la S. Artico de 13.5.1980, el art. 6.3.c) CEDH consagra el derecho a una defensa adecuada,
sea personalmente o a través de un abogado, advirtiéndose por el TEDH en su S. Pakelli de 25.4.1983, que desde la
versión francesa (que a diferencia de la inglesa en la que por mor de correcciones formales últimas se sustituyeron los
términos «and» por «or») supone el reconocimiento a todo acusado que no desee defenderse por sí mismo del derecho
a recurrir a asistencia letrada de su elección y, si careciere de medios económicos, a ser defendido gratuitamente por
Letrado designado de oficio.
En la anterior edición de esta obra mantuve la posibilidad de deducir la admisibilidad de la autodefensa aunque el TEDH
no se había pronunciado sobre el tema de modo explícito. La construcción jurídica propuesta estribaba en los siguientes
puntos:
No es un derecho absoluto sino que puede limitarse atendiendo al sujeto (formación del mismo, conocimiento pleno de
las consecuencias derivadas de tal asunción, etc.), a las particularidades del procedimiento de que se trate (no es igual
ante jueces honorarios que ante peritos en derecho y en primera instancia que en segunda o en casación 727794 y que
intervenga o no el Ministerio Fiscal) y, finalmente, corresponde al derecho interno admitir la autodefensa o no siempre
que el sistema previsto proporcione una defensa «adecuada» 728795.
Podría de este modo acudirse a ponderar los denominados «intereses de la justicia» 729796, a cuyo tenor ha de
valorarse, de una parte, la personalidad del acusado y de otra, la complejidad del asunto, considerando a tal fin la
gravedad del hecho imputado y la de la pena prevista.
En todo caso el TEDH consagra el derecho a la defensa letrada y, más concretamente por medio de Abogado de
confianza, al declarar que al juzgado en ausencia, con independencia del modo de citación, no puede privársele de
asistencia jurídica, aunque su incomparecencia le fuere imputable 730797.
Recientemente ha recaído la Decisión del TEDH de 15.11.2001 (sección III) Correia de Matos c.Portugal, relativa al
Derecho a defenderse a sí mismo de un imputado abogado, al que se le impuso el letrado de oficio. El TEDH dice que la
decisión de permitir a un acusado defenderse por sí mismo o a designar a un abogado entra dentro del margen de
apreciación de los Estados contratantes que están mejor situados que el TEDH para elegir los medios más propicios para
permitir en su sistema judicial garantizar los derechos de defensa, siendo lo esencial que el interesado esté en
condiciones de formular su defensa de una manera apropiada y en armonía con las exigencias de un proceso equitativo.
En el caso analizado los motivos que se esgrimen para imponer un letrado al acusado son suficientes y pertinentes. Se
trata de una medida tomada en beneficio del acusado de modo que las jurisdicciones nacionales pueden estimar que los
intereses de la Justicia imponen la designación obligatoria de letrado. El hecho de que el acusado sea él mismo letrado
no es bastante para desconocer que las jurisdicciones competentes pueden estimar, dentro de su margen de
apreciación, que los intereses de la Justicia requieren la designación de un representante a un abogado sometido a
acusación penal y que puede, por esta razón, no estar en situación para evaluar correctamente los intereses en juego y
desde luego para asegurar eficazmente su propia defensa. 731
Bajo la rúbrica “Derecho a la defensa”, el legislador nicaragüense distingue en el art.4 CPPn entre el derecho de todo
imputado o acusado a la defensa material y el derecho a la defensa técnica, debiendo entenderse que así pretende
diferenciar entre el derecho de defensa en general y el derecho a ser asistido por letrado. Esta lectura se justifica en el

727
794 Arg.Monnell y Morris de 2.3.87 y Boner de 28.10.94.
728
795 Caso Artico de 13.5.80 § 33, también c.Quaranta de 24.5.9
729
796 SSTEDH Pakelli de 25.4.83, Granger de 28.3.1990, Quaranta de 24.5.91, Croissant de 25.9.92
730
797 SSTEDH Campbell y Fell c. Reino Unido de 28.6.84, F.C.B contra Italia de 28.8.1992, Poitrimol c. Francia de 23.11.1993,
Pelladoab c. Paises Bajos de 22.9.1994 y Lala c. Países Bajos de 22.9.1994, Botten c. Noruega de 19.2.1996
731
798 De imprescindible y aconsejable uso es ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl., 1999, cit, quien en el § 19, pp.121 y ss, lleva
a cabo, con abundantísima bibliografía, un examen riguroso sobre la posición procesal del defensor, naturaleza jurídica, necesidad y
voluntariedad de la defensa, elección y determinación del defensor, etc. También CAROCCA PEREZ, A., Garantía constitucional de la
defensa procesal, Barcelona, 1998
propio texto de la norma mencionada que continúa diciendo “...el Estado, a través de la Dirección de Defensores
Públicos 732799, garantiza la Asesoria legal de un defensor público a las personas que no tengan capacidad económica
para sufragar los gastos de un abogado particular”.
También en los arts. 95.10 (que confiere el derecho al defensor particular o, si lo requiere el imputado o acusado, a ser
asesorado por un defensor público o de oficio) 733800 734801 .
Para el TC el derecho a la asistencia letrada es un derecho subjetivo que configura el contenido esencial e indisponible
del de defensa y que tiene por finalidad, al igual que las demás garantías del derecho en que se integran, la efectiva
realización de los principios de igualdad de armas y contradicción 735802. También para el TS la asistencia letrada va
irrenunciablemente unida al derecho de defensa, suponiendo la efectiva realización de los principios de igualdad y
contradicción 736803.
Pero no sólo ha de contemplarse como puro derecho del imputado sino que, según ha recordado la STC. 229/1999 FJ 2,
en razón de la conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso, resulta de
importancia decisiva en el Estado de derecho: «la pasividad del titular del derecho debe ser suplida por el órgano judicial
737804 para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es
necesaria la asistencia del Letrado» 738805. En ciertas ocasiones constituye también una exigencia estructural del
proceso 739806 así como una garantía de su correcto desenvolvimiento 740807.
Dicho de otro modo, «... el mandato legal de defensa por medio de abogado encuentra una propia y específica
legitimidad, ante todo en beneficio del propio defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento
del proceso penal, asegurando, en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en general, la
igualdad de las partes en el juicio oral, y evitando la posibilidad de que se produzca la indefensión del imputado de tal
modo que frente a una acusación técnica aparezca también una defensa técnica» 741808. Consecuencia de todo ello es
que la asistencia letrada «ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo que la
designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional que incumbe singularmente a los
órganos judiciales» 742809.
Recordaré que la asistencia letrada integra el derecho de defensa y a su través a un proceso justo e incluso, llegando
nuestro TC al límite, un derecho coadyuvante de la tutela judicial efectiva 743810, estando obligados los poderes
públicos a garantizar la defensa y asistencia de Abogado en los términos establecidos en la Constitución y en las leyes
(art.441 LECrim) y que la asistencia del letrado condiciona en muchas fases y procesos la calidad de sujeto del mismo –
en numerosos preceptos de la LE-Crim se impone el deber de comparecer asistido de letrado y representado por
procurador, así art.118 III y IVLECrim–. Desde tal configuración ¿resultan constitucionales las hipótesis en que el
legislador ordinario permite actuar sin intervención letrada? Piénsese en sede procesal penal en los juicios de faltas,
procesos en los que pueden ventilarse importantísimos intereses económicos, y en los que, sin embargo, cabe romper el
principio de igualdad procesal al no recurrir el acusado a Abogado y contrariamente acudir con él el acusador (particular)
y /o al ser el acusador público perito en derecho. Precisamente este último aspecto es el que aparece considerado por
algunos códigos procesales penales, como el del Canton suizo de Vaud, cuyo art.104 proclama que el inculpado tendrá
derecho a asistencia letrada en todas las causas en las que el MP intervenga o cuando las necesidades de su defensa lo
exijan en atención a su persona o a la complejidad de la causa. En igual línea El TEDH en su S. Quaranta c. Suiza de

732
799 La Defensoría Pública está regulada en los arts.211 a 217 LOPn. El art.57 CPPn atribuye también a la Defensoría Pública la
facultad de poder mediar.
733
800 Son defensores de oficio los del art.218 LOPJn
734
801 Sin perjuicio del derecho del imputado o procesado a que al presentarse espontáneamente ante la Policía Nacional MP o
Juez, lo haga acompañado de su defensor (art.95.1 CPPn) y, además, de comunicarse con abogado de su elección o asociación de
asesoría jurídica, para informar sobre su detención, dentro de las primeras tres horas (art.95.3 CPPn)
735
802 SSTC. 47/1987, 233/1998, 229/1999
736
803 SSTS de 6.3.1995 R.1812, de 21.7.1999 R.6488
737
804 arts. 118 y 860 LECrim.
738
805 STC 42/1982 FJ 2º
739
806 SSTC 47/1987 FJ 3º; 233/1998 FJ 3º
740
807 STC 29/1995 FJ 4º
741
808 STC 29/1995 FJ 4º
742
809 SSTC 47/1987, 139/1987 y 135/1991, STC 132/1992
743
810 STC. 105/1999 de 14 de junio
24.5.1991, proclama el derecho a la asistencia letrada atendiendo a la gravedad de la infracción (tenencia y tráfico de
estupefacientes) y de la pena (hasta 3 años de privación de libertad) y a la complejidad del asunto 744811.
Sin embargo se ha declarado por nuestra jurisprudencia que no es imprescindible la designación de Letrado:
a) En las diligencias policiales de información de derechos 745812. No se ocasiona vulneración del derecho de defensa ni
indefensión por no hallarse asistido de Letrado, pues precisamente la intervención de abogado haría innecesaria tal
diligencia, además de que uno de sus contenidos es instruirle de su derecho a Letrado. Si tal diligencia se mantiene
estríctamente en esos límites es indudable la innecesariedad.
El problema es que por el TC se flexibiliza, a mi juicio con exceso y peligrosamente, el irrenunciable e indiscutible
derecho a la asistencia letrada, desde la ponderación del uso con valor probatorio o no de las actuaciones realizadas por
la policía con base en las declaraciones del detenido inasistido por abogado.
Así el TC, en S. 70/2002, de 3 de abril de 2002 con cita de la 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4, sostiene que “«la falta
de asistencia letrada en la declaración policial sólo podrá ser relevante en la medida en que hubiese determinado la
indefensión posterior», de modo que si las declaraciones iniciales del detenido sin asistencia letrada, aunque den pie a
otras diligencias policiales, pero si aquéllas –según señala expresamente la Sentencia de la Audiencia Provincial– no han
sido utilizadas con valor probatorio, sino que constan en el atestado sin más valor que el de éste, el de simple denuncia.
Por lo demás, en ambos casos las declaraciones fueron ratificadas posteriormente en presencia de Letrado... Siendo así,
esa alegada infracción de garantías procesales ni genera indefensión vulneradora del derecho a la asistencia letrada del
art. 24.2 CE, ni ocasiona la nulidad de las actuaciones, ni impide una ulterior actividad probatoria sobre tales hechos”.
b) En la primera declaración ante el juez de instrucción, a tenor de los arts.118 IV y 788.1 LECrim. La primera declaración
del imputado ante el Juez de Instrucción no exige como requisito de validez que el imputado sea asistido de letrado; es
decir, los Tribunales ordinarios han situado este supuesto fuera de aquellos en los que la intervención de letrado es un
requisito procesal obligado incluso ante la pasividad del imputado. En este sentido se manifestaron los Autos que
denegaron la nulidad de actuaciones y la Sentencia de 21 de enero de 1997 AP de Madrid que en su FJ 1 declaró que «no
hallándose en situación de detenido (art. 520 LE Crim), la única obligación para el órgano instructor es hacer al
declarante sabedor del derecho que le asiste a la designación de un letrado, o nombramiento de uno de oficio, que se
encuentre presente en tal declaración (art. 118 LECrim)». Pues bien, como este Tribunal ha declarado en un caso similar,
«no corresponde a esta jurisdicción de amparo determinar si dicha interpretación de la legalidad ordinaria es o no la
correcta... [de forma que] la estimación del amparo no podría nunca fundarse en la consideración de la asistencia
letrada como requisito procesal obligado. Sólo si por el contenido del derecho fundamental alegado se entendiera
constitucionalmente obligada la intervención de letrado en este caso, la pasividad de los órganos judiciales daría lugar al
amparo» 746813 . Por tanto, la cuestión sometida a consideración de este Tribunal reside en determinar si el contenido
del derecho fundamental a la asistencia letrada exigía del órgano judicial una actuación positiva, más allá de la
ilustración del derecho a ser asistido técnicamente en la declaración, consistente en el efectivo nombramiento de
abogado de oficio, a pesar de no haberlo solicitado el imputado, sino, al contrario, habiendo renunciado de forma
expresa a ello. «el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase
instructora (haya dirigido «ab initio» o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito, a fin de citarlo
personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad
de los derechos que integran la defensa (y de modo especial, de su derecho a la designación de abogado en los términos
de los arts. 788 y 118.4) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también
permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con
independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario» 747814 .
Pues bien, habida cuenta que el recurrente fue citado de primera comparecencia ante el Juez de Instrucción en calidad
de imputado y el Juez le instruyó de sus derechos, advirtiéndole de forma específica y expresa de su derecho a ser
asistido de letrado, le comunicó el hecho punible cuya comisión se le atribuía y, por último, le interrogó, teniendo
oportunidad, por tanto, de escuchar su declaración, ha de concluirse que el recurrente tuvo acceso al proceso y adquirió
la condición de imputado en las condiciones necesarias para ejercitar su derecho de defensa. (FJ3º).

744
811 Vid FONT SERRA, E, «Notas en torno a la preceptiva intervención de Letrado en el juicio verbal del automóvil», Rev.de la
Resp.civil, Circulación y Seguro, abril, 1993, pp.147 y ss.
745
812 SSTS de1.9.1999 R. 7182, 22.11.1994 R.8919
746
813 STC 233/1998, fundamento jurídico 2º
747
814 STC 186/1990, FJ 7º
Tras considerar esta jurisprudencia debo manifestar mi total adhesión a la práctica generalizada en la mayoría de los
Tribunales ordinarios españoles que, en la primera declaración ante el instructor, especifican que el sujeto citado en
calidad de imputado habrá de comparecer asistido de Letrado, suspendiéndose su práctica hasta que lo haga así o se le
designe uno de oficio.
Evidentemente la imprescindible presencia letrada proviene, en primer lugar, del propio texto del art.118 LECrim que
exige la asistencia letrada a toda persona desde que se le comunique la imputación, lo que implicaría, o bien que,
informado por el Juez de los motivos de inculpación, se proceda a suspender la diligencia hasta que comparezca con
Letrado, o entender que la propia citación en calidad de imputado constituye aviso bastante para que la personación
ante el juez se verifique con Letrado. En los dos casos es imprescindible intervención de Abogado salvo en la mera
instrucción de derechos. Reitero que justifico mi criterio en el hecho de que en esa primera declaración el juez no tiene
por qué ceñirse a la instrucción de derechos sino que puede y debe interrogarle acerca de los hechos afirmados punibles
en los que se le atribuye participación, razón por la que requiere ineludiblemente el asesoramiento de Abogado, quien
puede, respecto de determinadas cuestiones, aconsejarle que por el momento haga uso de su constitucional derecho a
guardar silencio y/o solicite la práctica de diligencias que pudieren desvirtuar los razonables indicios que movieron al
juez a citarle como imputado. Aunque evidente conviene recordar que es precisamente en esa primera declaración en la
que más inerme se encuentra el imputado, con lo se verán favorecidos los sujetos «experimentados en asuntos
procesales penales» o los acostumbrados a actuar «al borde de la ley»748815 o los que cuenten con medios económicos
suficientes para disponer de letrado inmediatamente, en perjuicio de aquéllos que no reúnan ninguna de tales
condiciones.
Naturalmente nadie duda que en caso de detención la Primera Norma española impone –y no es interpretable– la
designación de letrado 749816, no obstante conviene matizar que en los supuestos de detención incomunicada, el
derecho a la asistencia letrada se concreta en el sentido de que el Abogado puede ser nombrado de oficio, por mor del
art. 527 LECrim. y de las cláusulas abiertas contenidas en los arts. 24. 2 y 17. 3 CE, 14.3 d) PIDCP, 6. 3 c) CEDH. Según las
SSTS de 12.6.1998 R.5317 y de 3.10.1998 R.6855, la incomunicación de los detenidos o presos constituye una medida
excepcional que la autoridad judicial competente podrá adoptar, bajo su responsabilidad, mediante auto motivado. Para
adoptar esta resolución deberá tener en cuenta las circunstancias del caso y las necesidades de la investigación. Esta
incomunicación limita los derechos reconocidos al detenido o preso en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Y es plenamente constitucional pues el art.17.3 CE no especifica la modalidad de la designación 750817. Su
excepcionalidad impone su inmediato levantamiento cuando sea innecesaria y la investigación haya avanzado hacia
fases en las que es imprescindible la asistencia de letrado de libre elección.
Por el TC se ha dicho 751818 que el derecho del detenido 752819 a la asistencia letrada no implica, al abrigo del art.520
LECrim, la presencia de abogado en la práctica de diligencias como las de “entrada y registro”, de “control de
alcoholemia” o de “exploración radiológica”, “…siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos por la
legislación para su práctica”.
Deteniéndome en las diligencias de entrada y registro creo que merece singular consideración el tema de la asistencia
letrada en el supuesto del detenido y la prestación de su consentimiento.
Parte de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que la situación de privación de libertad
genera una “intimidación ambiental”, por lo que, para otorgar validez al consentimiento prestado por quien se
encontrase en tal situación, será menester que hubiera estado asistido por letrado en el momento en que prestó el
consentimiento 753820. Empero, otra parte 754821, defiende que, si bien es indudable que tal situación puede ejercer

748
815 Y así preparados para hacer frente a las consecuencias procesales de su actuar.
749
816 También el art.103 CPPn sanciona el derecho a ser asistido de letrado a partir del momento de la detención, y el 101 CPPn el
de poder designar abogado de confianza desde el momento del inicio del proceso.
750
817 SSTC. 18/1995, 187/1990, 60/1988, 46/1988
751
818 STC de 20 de septiembre de 1998
752
819 Prescindiendo de que la realización de diligencias como las de extracción de sangre a efectos de llevar a cabo la
comprobación analítica de sustancias psicotrópicas, de alcohol, etc., comportan una privación de libertad stricto sensu (así la
Comisión Europea D 8278/78 de 13 de diciembre de 1979, STC.252/1994), pero atendiendo a que va orientada a “garantizar una
obligación prescrita por la ley” (art.5 1b CEDH) será constitucionalmente admisible si, estando legalmente prevista, se sujeta en el
caso a las exigencias de la proporcionalidad.
753
820 SSTS de 5 de noviembre de 2001 R 2032; de 13 de marzo de 2001; 550/ 2001; 211/00; 1821/2000
cierta influencia en el ánimo de algunos sujetos y que sería conveniente de lege ferenda exigir en dichos supuestos
asistencia letrada, lo cierto es que no existe previsión legal en la que se exija tal asesoramiento, por lo que ha de ser el
juez quien determine, caso por caso, si el consentimiento queda o no viciado, teniendo en cuenta las circunstancias
concurrentes 755822 . Al respecto señala la STS de 17 de abril de 2001 (RA 645) FD 2: “Y ello es así, por cuanto el art.
17.3 de la Constitución se remite a la Ley, a efectos de precisar los casos en los que es obligatoria la intervención letrada.
Es el art. 520 de la LECrim, el que reduce tal asistencia a las diligencias policiales y judiciales de declaración y al
reconocimiento de identidad, que se haga al detenido (art. 520.2 c) LECrim.). Reafirma la carencia del derecho al
asesoramiento previo el mismo artículo en su apartado 6º c) al concretar la intervención de letrado, en donde se
reconoce la posibilidad de «entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en
que hubiere intervenido»”. A mi juicio no caben generalizaciones como la precitada: entradas y registros, exploraciones
radiológicas, etc., máxime cuando llevan a una restringida lectura desconocedora de que, entre otras notas, la asistencia
letrada integrante del derecho fundamental de defensa, goza de eficacia expansiva, prevalencia, reforzada tutela
judicial, etc., por lo que relaciones como las del art.520 LECrim, nunca han de entenderse más allá de su sentido
enumerativo y excluyente. De este modo la asistencia letrada será obligatoria en los casos fijados en la ley, pero también
en otras hipótesis, no expresamente excluídas en las que, por la “naturaleza de las cosas”, no resultare imposible, difícil
o aún meramente irracional (falta de sentido común), exigir la presencia letrada.
Considero de esta manera que carece de sentido supeditar a la presencia del abogado la “prueba” de alcoholemia, pues
el tiempo para que acuda el letrado puede ser bastante para que devenga ineficaz.
La configuración constitucional y legal ordinaria de la detención impone la designación de letrado por el propio sujeto y,
en su defecto, a que se proceda a su nombramiento de oficio. Tal derecho a la designación aun de oficio de letrado y
procurador ha venido matizándose por nuestros Tribunales en su jurisprudencia.
De este modo la STC 217/1994 tiene declarado que «el derecho a que se proceda por el órgano judicial a la designación
de Abogado y Procurador del turno de oficio, únicamente despliega toda su eficacia en relación con el imputado en un
proceso penal, siendo en todos los demás casos un derecho relativo sometido a diversos condicionamientos procesales y
materiales, entre ellos, los previstos en el art. 119 LECrim, en el que se requiere la existencia de un hecho punible y de
un perjuicio derivado directamente del mismo 756823». Asimismo hemos declarado en la misma sentencia, e insistido
en la STC 111/1995, que, «...cuando un órgano judicial puede excluir ab initio el carácter delictivo de un hecho (arts. 269
ó 313 LECrim), tales nombramientos podrán resultar no sólo innecesarios, sino incluso inconvenientes por razones de
economía procesal».
La elección de letrado de confianza, reconocida como exigencia de singular trascendencia en sede procesal penal a favor
del imputado, debe primar salvo supuestos legalmente previstos (art.527 LECrim) e interpretables siempre con carácter
excepcional y temporal. 757824 No puede ni debe supeditarse a razones económicas. Según el TC español 758825 el
ingrediente social del Estado de derecho «que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un
conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y
efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9º de la Constitución española 759826, explica la raíz profunda
del derecho a la justicia gratuita de quienes no tengan los medios económicos suficientes para afrontar los gastos que
genere un litigio (art. 119 CE). 2. Para dotar de contenido real tal derecho subjetivo, nacido directamente de la
Constitución, evitando así que se reduzca a una retórica declaración de buenos propósitos, la Administración general del
Estado asume una actividad prestacional y cargo de los honorarios devengados por la representación y la asistencia en
juicio de quienes sean merecedores de esa ayuda por reunir las condiciones legalmente previstas. Pero hay más. El
derecho a la defensa letrada exige la libertad de elección del defensor por el defendido, en virtud de una relación de
confianza que no puede serle negada al litigante pobre, imponiéndole la asistencia de quienes le asigne la
Administración por la circunstancia de ser quien pague los emolumentos a los profesionales, ya que los caudales
manejados por aquélla no son propios sino obtenidos de los presupuestos generales, caudales públicos por tanto. En tal

754
821 SSTS de 17 de abril de 2001 R 645; de 30 de septiembre de 1998 R 7372, de 25 de noviembre de 1996 R 7998, de 13 de junio
de 1992 R 5285 y de 18 de febrero de 1994 R 935.
755
822 Vid. Vegas Torres, J. “Prueba ilícita en particular (II): La ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus
consecuencias”, en VVAA, La prueba en el proceso penal, II, Madrid, 1996, p. 356.
756
823 ATC 365/1992, FJ 1.º
757
824 Vid. GOMEZ COLOMER, J-L., La exclusión del Abogado defensor de elección en en el proceso penal, Barcelona, 1988, passim
758
825 ATC 160/1996
759
826 STC 123/1992
sentido, con estas o con otras palabras nos hemos manifestado en más de una ocasión 760827 . Ahora bien, supuesta
esa libertad de elección de representante y defensor a costa del erario no resulta desproporcionada la exigencia de que
esos profesionales de la toga renuncien anticipadamente a pasar su minuta al económicamente débil por definición,
duplicando la percepción. Este y no otro es el significado que tiene la norma reglamentaria al respecto (Real Decreto
108/1995, art. 16, párr. 2º)».
Un punto importante concerniente a la asistencia letrada es el de si se cubre este derecho con la designación de letrado,
libre o de oficio o si es menester además que sea apto para la defensa y que actúe efectivamente. En todas las hipótesis
en que no se proporcione a los patrocinados una defensa real y operativa se habrá causado su indefensión 761828.
Conecta esta exigencia con lo que el TC ha denominado «indefensión material» al haberse menoscabado o negado el
derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 762829.
En reiterada jurisprudencia 763830 se ha pronunciado asimismo el TEDH en pro de la efectividad, proclamando que no
basta con la designación de letrado siendo menester 764831 una asistencia jurídica eficaz en la preparación y dirección
de su defensa para que pueda hablarse de un proceso equitativo. En su S. Artico de 13.5.1980 declaró el TEDH que no
era suficiente con el nombramiento de abogado de oficio, que puede morir, enfermar gravemente, estar seriamente
impedido para su ejercicio o descuidar sus deberes. Para argüir la inefectividad de la defensa, Kamasinski alegó la
brevedad de sus visitas a la prisión, que no le informó plenamente de las pruebas de cargo, etc. Es indudable que
cualquier conclusión requiere un examen del caso y de la actividad desplegada por el defensor y, según dice el TEDH,
que sea puesto en conocimiento del Tribunal por el propio acusado.
A mi juicio, no obstante se suscitaría también otro tema concerniente a la posibilidad a contemplar de exigir una
determinada experiencia en el Letrado: pensemos las dificultades mayores de quien no ha actuado en casación, o la
sobrecarga –y el riesgo para el cliente– que puede suponer el dirigir un caso por homicidio o asesinato por quien acaba
de estrenarse como Abogado.
Aquí late el tema del acceso a la Abogacía en todos sus niveles, junto con el de la especialización que pudiere suscitarse
en los nombramientos de oficio, etc. 765832, junto, naturalmente, a la posible exacción de responsabilidad, al menos
civil, contra el letrado en casos de negligencia profesional 766833.
El CP español en su art. 467 sanciona la conducta desleal del abogado, norma que, según tiene declarado el TS 767834,
requiere: 1) que el sujeto activo sea abogado o procurador, esto es, que estemos ante un delito de propia mano, 2) que
se despliegue una acción u omisión de la que se derive un perjuicio, 3) que se dañen de forma manifiesta los intereses
encomendados, 4) y desde el plano de la culpabilidad, un comportamiento doloso.
Otro extremo de ineludible consideración es el atinente a la existencia o no de límites al ejercicio del derecho de defensa
para que resulte jurídicamente correcto.
Abarca varios puntos:
a) en modo alguno pueden obstaculizarse, filtrarse o intervenir los contactos entre abogado y cliente que han de poder
llevarse a cabo gozando de la confidencialidad precisa y especialmente fuera del alcance y vigilancia de las autoridades
768835. Recuerdo a este respecto la inconstitucional y por ende radicalmente inaceptable interferencia a través de
grabaciones de las entrevistas letrado-defendido en una prisión española.

760
827 SSTC 37/1988, 106/1988, 180/1990; 12/1993
761
828 De este modo STC 105/1999, ATC 158/1999.
762
829 SSTC.137/1996, 361/1994, 181/1994
763
830 SS.de 9.10.1979 c. Airey, de 13.5.1980 c.Artico, de 25.4.1983 c.Pakelli
764
831 Caso Kamasinski de 19.12.1989
765
832 ¿Tiene sentido que un abogado, primordialmente conocedor y ejerciente en el orden social –por ejemplo–, pueda ser
designado de oficio para un tema penal? No olvidemos además su designación aleatoria como árbitro para contiendas mercantiles,
etc.
766
833 vid.así SSTS de 17.11.1995 Pon.Gumersindo Burgos y de 8.6.2000 Sala 1ª, pon. O’ Callaghan. Esta última resuelve una acción
de reclamación por responsabilidad civil derivada de actuación negligente de un abogado, proclamándose el derecho a una
asistencia letrada correcta y efectiva.
767
834 Así en S. 1326/2000, de 14.7.2000 pon. Sanchez Melgar El hecho consistió en que el abogado acusado recibió la causa para
calificar como acusación particular, dejando trascurrir el plazo por lo que se le apartó de la causa teniéndole por desistido. Se
ejercitó la acción por la acusación pública recayendo sentencia condenatoria.
768
835 STEDH Campbell y Fell de 28.6.1984 y S c. Suiza de 28.11.91.
b) El TC viene entendiendo 769836 que el art. 437.1 LOPJ, al reconocer al Abogado, en su función de defensa, libertad de
expresión, contempla una modalidad cualificada (entre otras junto a la de cátedra, art.20.1.c) CE) resultante de su
reforzamiento por su inmediata conexión a la efectividad de otro derecho fundamental que es el de defensa y, más
concretamente, a una defensa libremente expresada. Tal reforzamiento debe valorarse en el marco en que se ejerce y
atendiendo a su finalidad: el logro de los objetivos justificantes de su privilegiado régimen, sin que ampare el
desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e
imparcialidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 CEDH exige en límite explícito a la libertad de expresión (STEDH de
22.2.89 caso Barford). De este modo, excluidos el insulto y la descalificación, es amparable la libertad de expresión del
letrado en el ejercicio de defensa de su patrocinado cuando en el marco de la misma (por ende en el singular supuesto
de hecho debatido) se efectúen afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria a los
fines de impetrar la tutela judicial 770837.
Empero, sobrepasado tal límite, puede llegar a incurrirse en responsabilidad penal constitutiva eventualmente de
calumnia o injuria vertidas en juicio (art.215 CPe), condicionada en todo caso su perseguibilidad a la preceptiva licencia
del juez que de él hubiere conocido.
El TEDH, en su S.Quaranta c. Austria de 28.8.1991, tras proclamar el derecho a la defensa, mantiene que el mismo no
permite afirmaciones difamatorias punibles.
VII. 28. Derecho a ser informado de la acusación
En el art. 33.2 Cn se proclama el derecho de todo detenido:
“1. A ser informado sin demora en idioma o lengua que comprenda y en forma detallada,...”; en el art.95.2 CPPn: 2. “A
ser informado en el momento de su comparecencia o de su detención de manera clara, precisa, circunstanciada y
específica acerca de los hechos que se le imputan”.
El art. 24. 2 CE acoge el derecho de todos “...a ser informados de la acusación formulada contra ellos”, que sanciona el
art.14.3.a) PIDCP como aquel que se reconoce a toda persona acusada de un delito “A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”; también
está regulado en el art.6.3 CEDH según el cual: “Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser
informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la
acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su
defensa...”; asimismo en el art.8.2 b) CADH se alude al derecho a la “comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada”, y en el apartado c) “concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa”; etc. 771838.
Su calificación jurídico-fundamental no es compartida, inmediatamente, por Ordenamientos como el alemán, en el que
no aparece previsto en el GG sino en el § 136 StPO 772839 (Umfassende Belehrung über die Beschuldigtenrechte), de tal

769
836 En sus SS 38/88, 205/94, 92/95 y 157/1996.
770
837 El TC en su S. 226/2001 de 26 de noviembre confirma esta postura al mantener que el derecho a la defensa y asistencia
letrada implica el derecho a una defensa libremente expresada, libertad de expresión del Abogado en el ejrcicio de su función de
defensa que está reforzada por su inmediata conexión a la efectividad del derecho de defensa ex art.24.2. Tal reforzamiento no
ampara el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el proceso y a la autoridad e imparcialidad
del órgano judicial.
771
838 También está recogido en el art.6.1 IV CDHLFCEI: «Todo encausado tiene especialmente el derecho: –a ser informado sin
demora, de una manera detallada y en una lengua que comprenda, de la naturaleza y de la causa presentada contra él».
772
839 § 136.1 StPO: «Bei Beginn der ersten Vernehmung ist den Beschuldigten zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und
welche Strafvorschriften in Betracht kommen. Er ist darauf hinzuweisen, daß es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der
Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu
wählenden Verteidiger zu befragen. Er ist ferner darüber zu beleheren, daß er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen
beantragen kann. In geeigneten Fällen soll de Beschuldigte auch darauf hingewisen werden, daß er sich schriftlich äußern kann («Se
informará al imputado al principio del primer interrogatorio del hecho que se le imputa y de los preceptos penales aplicables. Se le
advertirá de que es libre de declarar o no acerca de la imputación y en todo caso, y en cualquier momento, de que puede, también
antes de la declaración, consultar con un Letrado de su elección. Se le instruirá asimismo de su derecho a solicitar en su descargo la
práctica de las ‘pruebas´ que estime precisas para su exculpación. En los supuestos en que proceda se le informará también de la
posibilidad de declarar por escrito»
modo que la jurisprudencia germana se ha visto compelida a su lectura en el art.103.I GG, concretamente en el
“rechtliches Gehör” o derecho de audiencia, a efectos de otorgarle la especial tutela jurídico-fundamental 773840.
Desglosando este derecho, tal y como viene siendo entendido por la literatura y jurisprudencia españolas, cabe indicar:
A) Que forma parte del derecho al debido proceso, siendo una garantía esencial de la equidad del procedimiento.
De este modo el TEDH, interpretando el citado art. 6.3 a) CEDH, ha declarado que “debe apreciarse sobre todo a la luz
del derecho más general a un proceso justo que garantiza el apartado 1 del art. 6 del Convenio 774841. Este Tribunal
considera que en
AQUÍ SE PIERDE DE LA 328 E INCIA 351

cuantitativa de la acusación. En voto particular a la STS de 14.5.1999 R.5395 929, se arguye que si el juez está vinculado
por la calificación jurídica, como sostienen sentencias del TS como la presente, que anudan el derecho de defensa al
principio acusatorio, por idéntica razón lo ha de estar también a la consecuencia normativa que es la pena; que el
Tribunal, que no representa ningún interés, no puede ser más retribucionista que “...las partes del proceso penal
...quienes representan el interés social o privado, ante el Tribunal, por lo que debe imponerse la pena procedente al
delito dentro de los límites legales y con observancia, como límite máximo, de las peticiones parciales; que la pena
solicitada desde la acusación, y comunicada al acusado puede generar importantes expectativas de defensa 775930; que
el art.794.3 LECrim implica extender el principio acusatorio, desde el hecho, al delito y la pena solicitada amén de al
hecho; finalmente, que también abona el criterio expuesto en el voto particular el nuevo sistema de penas regulado en
el Código de 1995, por el que la pena privativa de libertad, dejando aparte el arresto de fin de semana y la
responsabilidad personal subsidiaria, se articula en torno a la prisión con lo que se simplifica el conocimiento de la
consecuencia jurídica al hecho típico.
La jurisprudencia mayoritaria, decantada en pro de la no vinculación del tribunal al quantum de la pena, se ha tenido
que enfrentar a la dicción del art. 794.3 LECrim que, para el procedimiento abreviado, determina que: “La sentencia no
podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ...”.
Desde la entrada en vigor de la reforma introducida en la LE-Crim por la LO 7/1988 de 28 de diciembre, el TS español con
mayor o menor precisión viene entendiendo 776931 que, al no estar integrando el objeto del proceso con la pena
solicitada, en modo alguno, ni en el procedimiento ordinario ni en el abreviado, cabe vincular al tribunal al importe
cuantitativo de la pena, aunque debe ajustarse a la legalidad. Aun coincidiendo en que el respeto al principio acusatorio
no comporta, ni siquiera en el abreviado, ajustarse al tope de pena solicitado por la acusación, no se puede ni se debe
prescindir de la norma transcrita del art.794.3 LECrim, por lo que creo que la solución ha de estar en su lectura
armonizada con las exigencias de la audiencia bilateral y, de esta manera, con la necesidad de brindar a la acusación y a
la defensa (art.733 LECrim) la oportunidad de discutir el criterio del tribunal; éste, a su vez, habrá de motivar la pena que
imponga de acuerdo con su criterio ya debatido procesalmente.
VII. 29. El derecho a un juicio público 777932

773
840 Así vid. Karlsruher Kommentar zur Straprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, dir.G. PFEIFFER, 4. Aufl., 1999 cit,
§136 RdnNr.1 y ss, pp.713 y ss., ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl, 1999, cit., § 25 III, pp.197 y ss y entre nosotros
PLANCHADELL GARGALLO, A., El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, p.52.
774
841 Véase «mutatis mutandis», Sentencias Deweer Contra Bélgica de 27 de febrero de 1980; Artico contra Italia de 13 de mayo
de 1980, Goddi contra Italia de 9 de abril de 1984, Colozza contra Italia de 12 de febrero de 1985).
775
930 Y sigue diciendo: “....Por ejemplo, las penas privativas de libertad de duración inferior a 2 años (art.81), o de 3 en los
supuestos del art. 87, pueden ser suspendidas, o las inferiores a un año (art.88), que pueden ser sustituidas. En estos supuestos el
acusado sabe, desde la formulación de la acusación, que la pena solicitada es susceptible de ser suspendida o sustituida por lo que
se lesionaría su derecho de defensa si el Tribunal le sorprendiera con una pena que no fuera susceptible de estos institutos. Este
criterio, si bien referido a penas de corta duración, se extiende por congruencia argumental a otras penas de mayor duración”.
776
931 Entre otras SSTS.11.5.1998 R 4356, 21.4.1999 R4860, 3.1.2000 R 186.
777
932 Con mayor amplitud y profundidad estudio la publicidad procesal en “Notas sobre publicidad y proceso”, en Constitución,
Jurisdicción y proceso, cit, pp. 203 y ss, y también en Estudios de Derecho procesal en honor de Victor Fairén Guillén, Valencia, 1990,
pp. 411 y ss.. Asimismo, con significativas modulaciones en «Publicidad y Derecho al debido proceso. Publicidad y Derecho de acceso
a la información contenida en los ficheros judiciales», en Revista General de Derecho núm. 631 abril 1997, pp. 3889 y ss., y en La
criminalidad organizada ante la Justicia, Dir. F. Gutierrez-Alviz Conradi, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de
Sevilla, 1996, pp. 157 y ss.
El derecho a un proceso público ha sido una de las reivindicaciones 778933 de los ilustrados frente al secreto prevalente
en la justicia del enjuiciamiento inquisitivo calificada de arbitraria y discriminatoria, propia de un sistema de opresión y
de desconocimiento de la libertad.
Así reclamaba Beccaria: «Sean públicos los juicios, y públicas las pruebas del reato, para que la opinion, que acaso es el
sólo cimiento de la Sociedad, imponga un freno á la fuerza, y á las pasiones; para que el pueblo diga: Nosotros no somos
esclavos, sino defendidos...» 779934.
Los revolucionarios franceses acogieron el principio de publicidad en los decretos de 8-9 de octubre de 1789 y de 16-29
de septiembre de 1791 como remedio frente a la parcialidad y corrupción judicial. Mirabeau en un discurso en la
Asamblea Nacional sostuvo: «dadme el juez que queráis, parcial, corrompido, mi enemigo mismo si queréis, poco me
importa, con tal de que nada pueda hacer sino en presencia del público». Jeremías Bentham, uno de los estudiosos de
este principio, defendió a la publicidad como “...la mas eficaz de todas las salvaguardias ó garantías del testimonio, y de
las decisiones que dependen de él: es el alma de la justicia: debe estenderse á todas las partes que concurren á la
formacion de la causa, y á toda especie de causa, á ecscepcion de un corto número de que se hablará en el capítulo
siguiente...” 780935. Entendió ese autor que constituía garantía imprescindible para lograr la colaboración ciudadana a
través del testimonio; medio de educar al pueblo; óptimo instrumento de control ciudadano de los jueces, asegurando
su probidad y una recta (en cuanto igual) aplicación de la ley; facilitadora de la desacralización de la Justicia cimentando
la confianza del pueblo en ella. Pero Bentham no termina de creer ni en la espontánea atracción de la Justicia ni en la
eficacia que pueda tener su percepción por personas del común, por lo que llega a proponer diversos medios para lograr
auditorio, y además para conseguirlo con la preparación necesaria para entender, concluyendo que tal vez a través de la
prensa se pudiera conseguir (mediatamente pues) el conocimiento y difusión de las actuaciones Judiciales 781936.
La historia constitucional española muestra que ya la Constitución de Cádiz (de 19.3.1812) concibió «la publicidad de los
juicios a lo menos desde la conclusión del sumario...(como uno de) los principios constitutivos del sistema criminal
(Discurso Preliminar LXII), sancionada en el art.302; en igual sentido el art.47 del Proyecto Istúriz de 20.7.1836, el rt.68
de la Constitución de 1845, el art.69 de la «non nata» Constitución de 1856, etc.

778
933 GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurídicos y políticos en el proceso penal, Barcelona, 1935, pp.95 y ss, en las que dice que llegó a
ser la publicidad una petición política.
779
934 BECCARIA, C.B., Tratado de los delitos y las penas, Madrid, MDCCLXXIV, cit., § XIV, p.71
780
935 BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, compilado por Esteban Dumont con comentarios de B. Anduaga Espinosa, T.I,
Madrid, 1843, p.102, vid. también las pp.sigs.
781
936 BENTHAM, J, De la organizacion judicial y de la codificacion, extractos de diversas obras de J.Bentham, por E. Dumont, trad.
D. J. L. D E B., II, París, 1828, p.83 y ss: «Estamos persuadidos que la publicidad en los tribunales equivale á todas las demas
precauciones reunidas. ... Este capítulo tiene por objeto indicar algunos de los medios por los cuales se puede contar con un público
ó sea auditorio en las audiencias, y particularmente de un auditorio que pertenezca á una clase instruida, susceptible de seguir todas
las operaciones del juez, compararlas con la ley, apreciar sus decisiones y aclarar la opinion. Las causas ruidosas y las de una
importancia mayor, las que excitan un interés de pasion, no necesitan de auxilio alguno para la publicidad; la dificultad está en lograr
una asistencia para las sesiones ordinarias, y para el curso regular de los negocios.
La sala debe ser bastantemente espaciosa de manera que contenga doscientas personas...En Londres, los tribunales de justicia son
muy reducidos; pero si bien es cierto que no contienen un numeroso auditorio, este inconveniente está bien compensado por la
clase de oyentes, entre los cuales siempre se hallan los letrados mas instruidos...Diez testigos de esta especie influyen mas y causan
mayor efecto sobre la atencion y la conducta del juez que doscientos testigos vulgares; no obstante, el numero mayor tiene siempre
una influencia conocida, aunque no sea mas que por la probabilidad de los talentos que pueden ocultarse en él...Tambien puede
echarse mano de diferentes expedientes para interesar al público en el estado de las causas, un cartelon, figando en varias esquinas,
en que anuncie los dias de vista, podrá rivalizar con los que anuncian diariamente las comedias menos instructivas y menos útiles.
Hasta ahora no tenemos mas que espectadores libres y voluntarios, de manera que esta importante publicidad penderia todavía de
la causalidad, ¿no habría medio para contar con algunos testigos respetables, por ejemplo, entre los funcionarios públicos, cuyo
ministerio les deja algunos momentos libres? Los eclesiásticos nos parecen á propósito para este servicio. En los tribunales de
distrito, los curas de las inmediaciones podrian tener la obligacion de asistir por turno á este servicio... Tambien podria imponerse á
la juventud la obligacion de seguir algun tribunal como una calificacion necesaria para aspirar á los empleos... Pero un tribunal es un
parage muy limitado y reducido: porque los ciudadanos que pueden asistir á él son comparativamente en corto número; tengamos
presente que el principio de la publicidad exige la libertad de la imprenta para todo cuanto ocurre en los tribunales de justicia...
basta pues conceder la facultad de copiar los registros y acuerdos, y confiar en que el interes de los gaceteros y de las mismas partes
sabrá distinguir lo que puede excitar la curiosidad general... la publicidad y el motivar los fallos explican la buena conducta de los
jueces superiores de Inglaterra; porque si bien es verdad que son los mejores jueces del mundo, es porque son los mas vigilados».
En la literatura patria autores como Gomez de la Serna y Montalban mantuvieron que la publicidad «prevenida hoy
espresamente por nuestras leyes (art.302 Const.de 1812 y 10 del Reglamento Provisional para la Administración de
Justicia de 1843), es un gran paso dado en la reforma de nuestro imperfecto sistema de procedimientos... Mas, aunque
nuestra actual forma de enjuiciar no sea la mas favorable al desenvolvimiento práctico de la publicidad de los debates
forenses, mucho podrían hacer los jueces que conozcan la importancia de su mision sin salir de la letra y del espiritu de
la ley, sino por el contrario secundando sus disposiciones, para que los juicios criminales tengan publicidad... y
procurando celebrarlas en local bastante espacioso y de acceso fácil á cuantos por curiosidad ó aficion quieran
presenciarlas. De este modo contribuirán eficazmente á que entre nosotros se vayan introduciendo hábitos que sean
garantía de la inocencia y prendas de que no quedarán impunes los delitos, á que se mejore la moralidad de los testigos,
á que los jueces tengan siempre delante de sí un estímulo que los aliente en la severa carrera de su ministerio y un
correctivo que los reprima en la senda de la arbitrariedad, y por último, á dar firmeza á los espíritus débiles y á poner un
freno á la calumnia» 782937.
Aguilera de Paz proclamó: «la publicidad del juicio en el procedimiento penal como una de las principales ventajas
introducidas en el enjuiciamiento criminal... constituye una garantía tan firme y potente en favor de la justicia que...
equivale a todas las demás garantías procesales reunidas...» 783938.
Para numerosos autores españoles, ya del siglo XIX, la publicidad de los juicios contribuiría eficazmente a introducir
hábitos que fueran garantía de la inocencia y prendas de que no quedarían impunes los crímenes, de que se mejoraría la
moralidad de los testigos y de que se evitaría la arbitrariedad judicial y la calumnia.
29.1 SU RECONOCIMIENTO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su habitual reconocimiento como una de las principales exigencias del debido proceso, viene sancionado en la totalidad
de Instrumentos Internacionales. De este modo en los arts.10 y 11 de la DUDH se da entrada al derecho a que la causa
sea oída equitativa y públicamente y al de todo acusado de un acto delictivo a gozar de la presunción de inocencia hasta
que su culpabilidad haya sido establecida en un proceso público en el que se hayan observado todas las garantías
necesarias para su defensa; en la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en Bogotá en
1948, y en su art. XXVI se reconoce a “Toda persona acusada de delito el derecho a ser oída en forma imparcial y
pública...”.; en el art.14.1 PIDCP: «Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías...»;
en la Convención americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1969 (CADH), y en su art.8.5: “El
proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”; el art.6 CEDH
proclama que: «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
razonable....»; en el art.19.2 DPEDLF: «Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en
un plazo razonable...»; con idéntica redacción el art.6 CDHLFCEI: «...todos tienen derecho a que su causa sea examinada
de forma equitativa, públicamente ...»; asimismo el art.45.2 2.CDFUE declara que “Toda persona tiene derecho a que su
causa sea oída equitativa y públicamente...”.
El TEDH viene manteniendo en su jurisprudencia que la publicidad no es una mera formalidad procesal, sino una
garantía indispensable en todo proceso de cualquier sociedad democrática 784939; que tutela a los intervinientes en el
proceso contra una Justicia secreta que escape al control público, constituyendo un medio de preservar la confianza en
los Tribunales; que desde la transparencia que aporta a la Justicia, permitiendo su control por la opinión pública,
coopera decisivamente al logro del proceso justo o debido proceso, hito definidor de toda sociedad democrática; y que a
la publicidad de los juicios no obsta la de su celebración a puerta cerrada, pudiéndose vetar el acceso al público en
general como además a la prensa en interés de la moralidad, orden público o de la seguridad nacional en una sociedad
democrática, cuando los «intereses de los menores» o la protección de la vida privada de los sujetos en el proceso así lo
exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser
perjudicial para los intereses de la justicia 785940 .

782
937 GOMEZ DE LA SERNA/ MONTALBAN, Tratado académico-forense de los procedimientos judiciales, T.III, Madrid, 1853, pp.186-
7
783
938 AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuciamiento Criminal, T.V, Madrid, 1924, pp.268-9
784
939 Y siguen diciendo (SSTEDH de 8.12.1983 c.Pretto y otros, de 22.2.1984 c.Sutter, de 29.10.1991 Fejde c. Suecia), porque,
positivamente, a la vez que «constituye uno de los medios de promover la confianza en los tribunales», negativamente evita «la
justicia secreta que escapa al control del público», y consigue así, por el uso de la transparencia en la Justicia, ayudar a «realizar el
fin del art.6.1º, o sea, el proceso justo».
785
940 Por todas vid.SSTEDH de 24.2.1995 McMichael c. Reino Unido, de 26.4.1995; Fischer c. Austría, de 19.2.1996; Botten c.
Noruega, de 20.2.1996; Lobo Machado c.Portugal, y de 20.5.1998 Gautrin y otros c.Francia.
La publicidad de los juicios es susceptible de restricción. Así en el PIDCP (art.14.1) atendiendo a consideraciones de
moralidad, orden público, seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando lo exija el interés de la vida privada
de las partes o, restrictivamente, en opinión del tribunal cuando pudiere perjudicar el interés de la Justicia; en la
Convención americana de Derechos Humanos (art.8. inciso final: “...salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia”); en el CEDH (art.6.1, en similares términos que el PIDCP), en el CDHLFCEI 786941 (art.6 II parece
que en términos análogos a los del CEDH y PIDCP).
No es susceptible de recorte el deber de pronunciar la sentencia públicamente en el CEDH pero sí en el PIDCP en interés
de los menores; y nada dice el Pacto (Convención) de San José de Costa Rica 787942 ni la CDFUE.
29.2CLASES DE PUBLICIDAD Y CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
La publicidad procesal expresa el derecho a la inmediata 788943 percepción de las actuaciones verificadas por y ante el
Tribunal por personas que no forman parte del mismo. Se extiende a las pruebas, vistas y sentencias, con la común
salvedad de las deliberaciones del Tribunal 789944, sin olvidar el acceso de los interesados a las actuaciones y a los
libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado. Implica otrosí la subsiguiente obligación de
habilitar locales con las condiciones precisas para su plena vigencia
Hay muy variados criterios clasificatorios de la publicidad.
Se parte de la «espacial, instrumental o concerniente al lugar en que se desarrolle el proceso» y de «la personal». Ésta a
su vez se diversifica en la predicable sólo de los sujetos intervinientes en el proceso o también de los terceros al mismo
(pudiendo desde esta perspectiva diferenciarse una publicidad intermedia, concerniente a los participantes en el
proceso que no tienen la calidad de sujetos procesales pero que sí actúan en él: peritos, testigos, etc.). También son
distinguibles publicidad activa y pasiva, de un lado, atendiendo a si las personas que presencien las actuaciones
procesales pueden injerirse en ellas o deben limitarse a percibir lo que en las mismas ocurra, de otro lado, cuando
«ciertos actos procesales son accesibles al público» o cuando «...de ciertos actos procesales se da cuenta al público».
Otro criterio de clasificación es el de publicidad inmediata o mediata, dependiendo de si «la percepción de los actos
procesales tiene esta calidad física –por asistencia personal a su desarrollo– frente al de publicidad ‘mediata’, esto es, la
percepción de tales actos por vía indirecta (prensa, televisión, radio, cine, etc.).
Viene siendo mayoritariamente aceptado por la jurisprudencia 790945 y la doctrina que la publicidad en sentido estricto
se correspondería con la publicidad general –“accesibilidad para todos” 791946– o expresión del derecho al «proceso
público», y que la publicidad para los sujetos procesales se vería reconducida a la posibilidad de actuar en el proceso los
derechos e intereses afirmados como legítimos: derecho de defensa, o a la prohibición de ser condenado sin ser oído
(TEDH) 792947.
Son claves en la publicidad estricta, general, exógena o externa los extremos siguientes:
a) El imperativo de la inmediación, por el que teóricamente 793948 no sería bastante para tenerla por cumplida con la
presencia de periodistas que más tarde pudieran informar a la colectividad; sin embargo avanzaré que las intrínsecas
condiciones espacio-temporales 794949 en que puede satisfacerse, sin perjuicio de otras consideraciones, vienen
propiciando su devenir en publicidad mediata.

786
941 Manejo la versión acogida en Textos de Derechos Humanos, edición de Jose Manuel Zumaquero, Pamplona, EUNSA, 1998. En
los términos de la traducción manejada la restricción de la publicidad es predicable de las sesiones del juicio, al venir prevista en
semejantes términos que el PIDCP y CEDH: “Las decisiones y los fallos de los tribunales deben ser públicas; no obstante, las
deliberaciones pueden desarrollarse total o parcialmente a puerta cerrada para preservar el orden público o proteger secretos de
Estado, o cuando lo exijan el interés de los menores o la protección de la vida privada de las partes del proceso”.
787
942 Me baso en la traducción del CDHLFCEI que conozco, en la que no se dice nada de si cabe restringir el pronunciamiento
público del fallo.
788
943 Mantengo el calificativo inmediato por responder el contacto directo con la formulación más genuina de la publicidad,
aunque la mediata –o través de los medios de comunicación– sea la más generalizada y real en estos momentos.
789
944 Digo general pues la Corte Constitucional Mejicana delibera públicamente.
790
945 SSTS de 14.2.2000 pon.Marañón Chávani, de 25.4, 6.5 y 28.10.1997, STC 14.2.1995
791
946 GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, cit., p. 95
792
947 SSTS. 347/2000 de 28 de febrero947, 409/2000 de 13 de marzo
793
948 Atendiendo a su primigenia formulación liberal.
794
949 Aludo a los horarios y a los locales en que se desarrolla la actividad procesal que manifiestamente favorecen un reducido
acceso del «público».
b) Que ha de acotarse en el proceso penal, «no siendo aplicable, en cuanto tal, a todas sus fases, sino tan sólo al acto
oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia... pues únicamente referida a la vista tiene sentido
la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad”;
c) Que el derecho que tienen los sujetos personados a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere
a la investigación el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es
manifestación del derecho de defensa del justiciable. Expresado de otro modo, la publicidad para los sujetos
intervinientes en el proceso se reconduce al derecho de defensa (arts.24.2 CE y 34.4 y 10 II Cn);
d) En atinencia con el derecho a informar acerca del material sumarial se ha defendido que el secreto del sumario afecta
a las diligencias que lo integran, lo que no puede ser obstáculo al conocimiento de aspectos relacionados con la materia
objeto de reserva sumarial a través del ejercicio del derecho a la información;
e) Que sus límites han de establecerse por ley, justificados siempre en la tutela de otro bien constitucionalmente
relevante, y que ha de acordarse motivadamente por el juez ponderando su proporcionalidad;
f) Que es perfectamente compatible con medidas de seguridad que pueden conducir a limitar el acceso a las sesiones
del juicio, en función de la capacidad de la sala o a exigencias de orden en la misma;
g) Que titulares de esta garantía de la publicidad son, en primer lugar, los sujetos del proceso en cuanto favorecidos por
la presencia –real o virtual– de la ciudadanía como protección frente a un justicia hermética; en segundo lugar, todos los
ciudadanos, interesados en el enjuiciamiento y decisión de las causas conforme a ley.
De los puntos mencionados importa recalcar algunos de ellos con miras a su mayor esclarecimiento.
La exigencia fundamental de la publicidad procesal (arts.24.2, 120.1 CE y 34.10 Cn) no es absoluta, pudiendo, y en
ocasiones debiendo, ser restringida. A este tenor apuntaré:
En primer lugar, reiterando lo dicho, que la Constitución nicaragüense contempla en el mencionado art.34.10 una
publicidad no ilimitada pudiendo condicionarse su vigencia a consideraciones de moral y orden público. El art.13 CPPn
ratifica que “Bajo sanción de nulidad, las diferentes comparecencias, audiencias y los juicios penales previstos por este
Código serán orales y públicos. La publicidad podrá ser limitada por las causas previstas en la Constitución Política y las
leyes”, agregándose por el art.14. II LOPJn que el acceso al proceso penal de los medios de comunicación y del público
podrá restringirse por la autoridad judicial, de oficio o a petición de parte, por consideraciones de moralidad o de orden
público”.
También es inteligible una publicidad no absoluta en España habiendo dicho el TC 795950, con base en el art.120.1 CE y
siempre dentro del respeto del contenido esencial del derecho fundamental en que la publicidad consiste, que es
admisible la limitación de la general (sea inmediata o mediata) en cualquier etapa procesal en que pudiere activarse,
pero siempre que se den las condiciones imprescindibles para que sea constitucionalmente legítima:
1) la previsión de la excepción ha de encontrarse en norma con rango de ley; 2) la excepción ha de justificarse para la
protección de otro bien constitucional relevante; y 3) la congruencia entre la medida adoptada y el valor garantizado.
Reconduciéndolo al apartado e), puede observarse su contracción a dos requisitos: expresa determinación de las
hipótesis limitadoras por norma con rango de ley 796951 y necesario juego del principio de proporcionalidad; respecto a
este último señalaré, en el sentido estudiado en el apartado a él consagrado, que el órgano jurisdiccional en el caso
concreto habrá de ponderar, enfrentando los diversos intereses en conflicto, cuál debe primar requiriendo siempre una
decisión motivada (arts.232.2 LOPJ, 302 II 797952 y 680 III LECrim) 798953.
En segundo lugar, que los motivos legalmente admisibles están fijados en la Primera Norma nicaragüense (34.10,
consideraciones de moral y orden público) al igual que en la LOPJn 14.2 (“...En los procesos penales puede restringirse el
acceso de los medios de comunicación y del público...por consideraciones de moralidad o de orden público”), en el art.
232 LOPJ española (orden público y protección de los derechos y libertades); en el art. 680 LECrim (atinente a los

795
950 Así la STC.13/1985 dice con mayor amplitud: La admisión que hace el art.120.1 CE de excepciones a la publicidad de las
actuaciones judiciales no puede entenderse como un apoderamiento en blanco al legislador, porque la publicidad procesal está
inmediatamente ligada a situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos, que tienen la consideración de derechos fundamentales,
como el derecho a un proceso público –art.24.2 CE– y derecho a recibir libremente información –art.20.1 d) CE–.
796
951 También STC.96/1987
797
952 Téngase presente que en todo caso los Autos han de ser fundados (art.141 inciso final LECrim y 248.2 LOPJ).
798
953 STS de 15.10.1999 en la que se declaró injusta la decisión de imponer el secreto, reimplantado innecesaria y
desproporcionadamente mediante una resolución aparentemente motivada.
debates del juicio oral) que abarca razones de moralidad, orden público o respeto a la persona ofendida por el delito o
su familia; y señaladamente en Instrumentos Internacionales como el PIDCP (art.14.1) y CEDH (art.6.1): la prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios en interés de la moralidad, del orden público o de la
seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o de la vida privada de «las
partes» lo exijan, o en la medida considerada necesaria por el tribunal cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiere ser perjudicial para los intereses de la justicia.
Estas razones legitimadoras del condicionamiento de la publicidad han sido acogidas lógicamente por el TEDH como
también por la jurisprudencia de nuestros Tribunales.
Así la de tutela del orden público o de la seguridad lo ha sido en la STEDH de 28 de junio de 1984 c. Caso Campbell y Fell,
concerniente a la legalidad de actuaciones judiciales en materia penitenciaria a puerta cerrada, justificándose en
motivos de protección del orden público y de la seguridad en una sociedad democrática por las dificultades e
inseguridad que entrañaría ya la asistencia de público a los recintos carcelarios, ya el traslado del interno y su presencia
en los debates si se celebraran fuera del establecimiento penitenciario 799954. Del mismo modo y con apoyo en el
orden público se celebró en España el conocido como caso Perote a puerta cerrada, decretada por el Tribunal Militar
Central y concretamente justificada para evitar la revelación de secretos oficiales, con base en la mencionada normativa
incluyendo el art. 295 de la Ley Procesal Militar, y de la cual se ocupó la STS 5ª de 30 de marzo de 1998 R. 4239 FD 5º
800955 801956.
Por razones de moralidad o cuando lo aconseje el respeto debido a la persona ofendida. A esta causa compleja se
reconducen los supuestos en que la celebración se decreta a puerta cerrada en interés del menor que ha sido víctima de
delitos, habitualmente abusos y agresiones sexuales. De este modo la STS 2ª 651/2000 802957 en que se estudia la
supuesta indefensión que causó al acusado la celebración a puerta cerrada de la prueba anticipada y del juicio oral, con
apoyo en exigencias de moralidad o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia, segun se
argumentó en los autos de instancia, agregándose además el respeto a la intimidad de la ofendida. La moral como límite
de la publicidad ha sido también reconocida por nuestro TC en sentencias como la 62/1982. Especial atención se presta

799
954 También fundadas en tales motivos, SSTEDH de 7.12.1976 c. Handyside), de 6.9.1978 c.Klass y otros, de 26.4.1979 c. The
Sunday Times, de 22.10.1981 c.Dudgeon, de 25.3.1983 c. Silver, Noé, Colne y otros, de 25.3.1985 c. Ashingdane, de 8.7.1986 c.
Lingens, de 24.3.1988 c.Caso Olsson), de 24.4.1988 c. Müller y otros, de 20.6.1988 c.Caso Schönenberger y Durmaz, de 21.6.1988 c.
Berrehab; de 26.10.1988 c.Caso Norris, de 22.2.1989 c. Barfod), de 30.3.1989 c. Chapell), de 7.7.1989 c. Markt Intern Vërlag GmbH y
Kalus Beermenn), de 28.3.1990 c. Groppera Radio AG y otros.
800
955 En la sentencia de instancia se justifico la celebración a puerta cerrada del juicio arguyendo: «Concurren en el presente caso
razones de orden público que exigen esta decisión para preservar la posible divulgación de datos secretos o reservados e impedir la
publicidad de informaciones que pudieran afectar al ámbito protegido por la Ley de Secretos Oficiales, en la medida que se
considera necesaria para que la publicidad no pueda ser perjudicial para los intereses de la justicia, teniendo en cuenta que existen
relevantes motivos de seguridad nacional en una sociedad democrática para apreciar las excepciones previstas en las leyes de
procedimiento de conformidad con los artículos 24.2 y 120.1 de la Constitución, artículo 14.1 del PIDCP y artículo 6.1 del CEDH a las
que alude el artículo 10.2 de la Constitución, artículo 295 de la Ley Orgánica Procesal Militar, artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».
Destaca la sentencia recurrida, entre otras válidas razones que justificaban su acuerdo contrario a la publicidad de la vista, que «en
el debate procesal figuraban asuntos y materias de muy relevante trascendencia, tanto para España como para otros Estados con los
que nuestro país mantiene determinadas alianzas. La eventualidad de que, por unas u otras razones, pudieran desvelarse por los
testigos o el procesado alguna de aquellas materias en el marco de una confrontación a veces acalorada y tensa, con las muy
negativas consecuencias que ello acarrearía a altos intereses del Estado, obligaron al Tribunal a extremar su prudencia y adoptar las
medidas que preservaran aquello que, por su propia naturaleza, está excluido del conocimiento público. Cabe decir, además, que al
aplicar la excepción legal, el Tribunal pretendió proteger la integridad física y la vida de ciertas personas que pudieran desarrollar sus
actividades al servicio de la Inteligencia del Estado en circunstancias y condiciones hostiles, y que hubieran corrido un riesgo grave y
cierto en el caso de que a lo largo de la vista se hubiera desvelado algún dato que permitiera su identificación».»
801
956 Singular interés reviste la STEDH Vereiniging Eekblad Bluf! c. Paises Bajos, de 9.2.1995, en la que se examina el secuestro de
los ejemplares del número de un periódico en el que se publicaba un informe confidencial del servicio de seguridad interior,
habiéndose prácticado por el juez de instrucción entradas y registros, y producido un conflicto entre los intereses generales
(seguridad nacional) y la libertad de información.
802
957 De 5 de abril, Pon. Aparicio Calvo Rubio.
para cercenar la publicidad en aquellos enjuiciamientos en que pudieren estar interesados los menores, según ha
evidenciado, entre otras muchas, la STS 2ª 706/2000 de 26 de abril 803958 .
Es menester hacer hincapié en que la celebración de las sesiones del juicio a puerta cerrada, rectamente entendida y
reducida a casos excepcionales y justificados, no sólo se orienta a amparar intereses como los citados de orden público,
seguridad nacional o los de las víctimas u ofendidos por el delito, sino que asimismo cumple con el objetivo de facilitar el
correcto desarrollo del juicio, protegiendo al propio acusado de cualquier intimidación cuando 804959 pudiere crearse
un ambiente generalizado de repudio y hostilidad sobre su persona reconocible en el «ambiente exteriorizado» y en el
«juicio paralelo de los medios».
El TS 805960 español se ha pronunciado sobre la vigencia de la publicidad general o propiamente dicha, manifestando lo
siguiente: «El derecho al proceso público del art. 24. 2 de la Constitución, como garantía de los justiciables, sólo es de
aplicación al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en que se producen o reproducen las pruebas de cargo y
de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas.» Siendo comprensible esa perspectiva de la exigencia
del proceso equitativo, plantéanse dudas acerca de la admisible difusión de actuaciones sumariales a través de los
medios de comunicación publicidad mediata–, y por ende sobre el juego de los arts. 301 y 302 LECrim.
De su literal lectura derivaríase que el 301 LECrim veta el acceso de los extraños al material instructorio y que el 302
permite limitar total o parcialmente el conocimiento de las actuaciones sumariales a todas o a algunas de las «partes
personadas» y /o de todo o parte de lo obtenido en las actuaciones sumariales; excluyendo siempre al MF que no puede
ni debe ver afectada su tarea en esta etapa 806961. De alguna forma encajaría en tal sentido la jurisprudencia de
nuestro TS según la cual sería diferenciable un secreto sumarial de primer grado o genérico y otro de segundo grado o
reduplicado: Así la STS de la Sala de lo Civil, de 15 de noviembre de 1998 807962, ha dicho que “…el secreto sumarial
proclamado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido afectado por los principios normativos establecidos en la
Constitución para el proceso penal, pudiéndose hablar, por ello, de un secreto sumarial de primer grado o genérico –el
del artículo 301 de dicha Ley– y un secreto de segundo grado o reduplicado artículo 302 de la misma–, o sea,
respectivamente, el secreto natural para todos, excluidas las partes, y el secreto especial, previa resolución motivada,
que las incluye.” 808963 809964.
No hay duda, ni en la jurisprudencia ni en la literatura especializada, acerca de la imposible vigencia de la publicidad
general inmediata en la etapa de investigación del proceso penal, pero sí respecto de la mediata.
Afrontando el análisis de la publicidad mediata de las actuaciones sumariales, parece que a tenor del art. 301 LECrim
tampoco sería factible su difusión por los medios informativos (prensa, radio, televisión, etc.). Resumidamente advertiré
la complejidad que encierra este punto fruto, entre otros motivos, de los conflictos que pueden dimanar del
enfrentamiento entre el derecho constitucional a la libertad de información 810965 (art.20.1 d) CE) y el interés de la
Justicia –arts.14.1 PIDCP, 6.1 CEDH– o de esclarecimiento de los hechos afirmados penalmente perseguibles, etc.
811966; el constitucional derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión y

803
958 Según esta S. 706/2000 uno de los casos que pueden justificar la celebración del juicio a puerta cerrada es la protección de
los intereses de los menores, singularmente en aquellos casos en que han sido víctimas de un delito de abusos o agresiones sexuales
y deben testificar en el juicio oral.
804
959 STS. 651/2000 de 5 de abril
805
960 En S. 904/1999 de 2 de junio
806
961 No sólo por la función pública que caracteriza su tarea sino expresamente por imperativo de preceptos como el art.306 que
le atribuyen la «inspección directa de los sumarios», sin olvidar los arts. 19.4º, 26, 53, 105, 271, 283, 308, 311, 319, 332, 520.3, 646,
790.2, etc., etc, todos ellos LECrim.
807
962 R. 8744
808
963 SSTS 2ª núm.64/1998, de 5 de febrero de 1998 RJ. 405 y S.1ª de 15.11.1998 Pon.Barcala)
809
964 Vid. ampliamente RODRIGUEZ BAHAMONDE, R., El secreto del sumario y la libertad de información en el proceso penal,
Madrid, 1999
810
965 Parto de la STC.105/1990 que diferencia libertad de expresión (emisión de juicios y opiniones) y libertad de información –
manifestación de hechos–, y en especial de la también del mismo órgano y año 1990 (STC.12 de noviembre) que defiende el carácter
indisoluble de ambos derechos al afirmar que la comunicación periodística connota no sólo ejercicio del derecho de información
sino asimismo del más genérico de expresión.
811
966 Vid. RODRIGUEZ BAHAMONDE, R., El secreto del sumario y la libertad de información en el proceso penal, ya citada.,
esp.pp.280 y ss.
el también constitucional derecho al honor, a la intimidad, y a la propia imagen 812967 (pensemos singularmente en los
denominados juicios paralelos).
La STS 3ª de 9 de julio de 1999 813968 ha declarado que «...desde la imbricación por la jurisprudencia constitucional del
derecho a la libre información con la garantía judicial de los ciudadanos inherente a la publicidad de las actuaciones
judiciales, no cabe ignorar que siendo esta publicidad uno de los elementos constitucionalmente previstos para que los
procesos alcancen su fin de que el ciudadano obtenga un juicio justo, el logro de la plenitud de este fin puede exigir que,
en determinadas circunstancias, sea aconsejable o bien eliminar drásticamente la publicidad casos legalmente previstos
de juicios a puerta cerrada...– o bien establecer limitaciones de acceso, que sin anular o cercenar sustancialmente la
publicidad, sin embargo vengan aconsejados por la razonable exigencia de asegurar el fin específico del proceso o de la
actuación judicial, respecto de la que no se desconoce, por supuesto, el derecho de los medios de comunicación de
hacerse presentes para obtener la información oportuna, aunque con las limitaciones concretas derivadas de aquella
necesidad prevalente de garantizar el fin constitucional de prestar una tutela judicial efectiva”.
Una vez que haya sido explícitamente prohibida la presencia de los medios de difusión en el enjuiciamiento, con base en
razones constitucionalmente válidas, subsiste el problema respecto de su acceso al material instructorio, en especial
cuando ha sido declarado el secreto sumarial.
El TC 814969 ha dicho que la información obtenida antes y al margen del sumario no puede considerarse atentatoria del
secreto sumarial, secreto que limitará la libertad de información si su ejercicio impone el quebrantamiento previo del
sigilo instructorio.
En la misma sentencia matiza que aquellos datos sumariales a que no se tiene acceso legítimo no podrán ser difundidos
por ningún medio, lo que implica una limitación derivada de la libertad informativa, en la medida en que lo que se
quiere comunicar haya sido obtenido ilegítimamente quebrando el secreto del sumario, esto es, en cuanto se está ante
lo que el art.301 LECrim llama una revelación indebida.
El TS 815970 considera que la aplicación concreta del secreto sumarial requiere una interpretación estricta, no bastando
para limitar más derechos que los estrictamente afectados... el límite del derecho a informar (solo se verá afectado)... en
la medida en que aquéllo que se quiera comunicar o difundir haya sido en sí mismo una revelación indebida. No cabe,
sigue diciendo esta STS, una mecánica expansión del secreto a cualquier información o transmisión de información sobre
aspectos genéricos de su contenido o sobre valoraciones sociológicas derivadas de la naturaleza de los hechos
investigados. Más aún, para esta STS. de 19.10.1995, «las referencias genéricas a la materia y naturaleza del hecho
investigado pueden ser conocidas sin desvelar las informaciones concretas que constituyen el núcleo central de la
investigación judicial. No se puede limitar la noticia e información sobre el objeto de unas diligencias o sumario si no
afectan al contenido concreto de las diversas diligencias practicadas».
La STS.1ª 5.2.1998 816971 también asume la restricción del secreto sumarial que sólo permite derivadamente limitar el
derecho a informar cuando lo que se quiere difundir sea en sí mismo una revelación indebida; pero añadiendo «sobre
todo cuando el secreto sumarial se circunscribe al contenido de las declaraciones de los testigos documentadas en los
folios correspondientes... No se puede hablar de una información veraz desde el instante mismo en que se ha
quebrantado el secreto genérico sumarial para obtener los datos que constituyen el núcleo de la información que, por
otra parte, y así se puede afirmar, no servirá nunca para formar una opinión libre y que redunde en beneficio del ente
social, pero sí para conseguir un mayor beneficio comercial».
Nuestros TC y TS tienen declarado que en la colisión entre libertad de información y expresión, de un lado, y derecho
fundamental al honor, de otro, ha de procederse caso por caso sin prefijar límites entre ellos, y que en la labor
ponderativa ha de considerarse la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta 817972, que ... ostenta el derecho a
la libertad de expresión y de información, asimismo que el honor se estime en un aspecto interno de íntima convicción –
inmanencia– y externo de valoración social –trascendencia–; además la información transmitida ha de ser veraz y
también referida a asuntos de relevancia pública que sean de interés atendidas la materia y persona referidas.

812
967 Arts.18.1 CE y 7.7de la española LO 1/1982 de 5 de mayo de protección al honor
813
968 R 1999/6881
814
969 STC.13/1985 de 31 de enero
815
970 En S.19.10.1995 Pon.Martin Pallin
816
971 Pon.Sierra Gil de la Cuesta
817
972 STS.1ª 5.2.1998 Pon. Sierra Gil de la Cuesta.
El tema gozará de relevancia si, como en el caso 818973, alude a la corrupción y tráfico de influencias; será veraz la
información si ha sido obtenida rectamente, aunque resulte inexacta, observándose el deber de comprobar su veracidad
mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente 819974. En la contienda que decide la STS.
5.2.1998 «...se ha sacado de unas declaraciones que obran en un sumario en trámite en un Juzgado de instrucción...(lo
que se dice en el reportaje y) por sí supone ya una obtención de información torticera 820975 ... la fuente informativa
está constituída por unas declaraciones sumariales, que ni siquiera han servido para fundamentar una acusación, sin que
se haya hecho, aparte, la más mínima investigación...
El reportaje narra inconexamente datos que afectan al ex ministro sin que haya habido imputación alguna, y sin que
hayan sido practicadas averiguaciones correctas y profesionalmente éticas, incumpliéndose con todo los presupuestos
que establece la jurisprudencia constitucional, para que prime el derecho de información sobre el del honor».
Acerca de la imbricación entre los derechos al honor e intimidad (art.18.1 CE) y a comunicar libremente información
veraz (art.20.1 d) CE), es doctrina que se va consolidando la de la STC 76/2002, de 8 de abril FJ 3 (acogida por la STC
121/2002 de 20 de mayo FJ 4), en la que se señalan las pautas que debe seguir la consideración conjunta de los
derechos fundamentales mencionados: “1) Tanto la libre comunicación de información como la libertad de expresión
tienen una dimensión especial en nuestro Ordenamiento en razón de su doble carácter de libertad individual y de
garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del
Estado democrático... 2) En el enjuiciamiento de la corrección del ejercicio de estos derechos y libertades ha de tomarse
en consideración la trascendencia pública o no de los hechos u opiniones emitidos y si la información que, en su caso, se
ofrezca es o no veraz, habida cuenta de la relevancia de la información que reúne dichas características como base de
una sociedad democrática... 3) Entre los elementos a tener en cuenta en la valoración de la trascendencia pública de los
hechos divulgados cobran especial relevancia la materia de la información, su interés público y su contribución a la
formación de una opinión pública libre..., así como el vehículo utilizado para difundir la información, en particular si éste
es un medio de comunicación social... 4) La veracidad de la información no debe confundirse con una exigencia de
concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino que en rigor únicamente hace referencia a una
diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo...; ahora bien, esta libertad no protege
a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la verdad o
falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos
simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas... Las noticias, para gozar
de protección constitucional, deben ser diligentemente comprobadas y sustentadas en hechos objetivos 821976; no
gozarán de tal protección si se acredita la malicia del informador 822977”.
Fuera del ámbito de la publicidad general y con referencia al derecho de defensa, señalaré que en el juicio oral no es
admisible restricción alguna que pueda afectarle sustancialmente; en la etapa sumarial la declaración motivada del
secreto de las actuaciones por el juez instructor, que en ningún caso afecta al MF, no es constitucionalmente aceptable
si erosiona las posibilidades esenciales de defensa del inculpado, p.ej., impidiendo su asistencia mediante letrado de su
elección 823978 o designado por el juez si no concurrieren los motivos previstos legalmente; que se omita toda

818
973 STS.1ª 5.2.1998
819
974 SSTC de 31.5.1993 y de 15. 2.1994
820
975 STC.13/1985
821
976 SSTC 192/1999, de 25 de octubre, FJ 7, y 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8, y SSTEDH caso Sunday Times, de 26 de abril de 1979,
y caso Duroy y Malaurie, 3 de octubre de 2000.
822
977 STC 192/1999, de 25 de octubre, FJ 6
823
978 Cfr. STS. 2ª 10.3.1995 pon.Martin Canivell, Repertorio La Ley, 1995-2, 215 FJ 3º según la cual: «La declaración de secreto del
sumario para las partes no debe determinar que éstas no puedan ser asistidas de letrado de su elección para realizar peticiones y en
las declaraciones a que esas partes son sometidas aunque no pueden utilizarse para conocer lo actuado en el mismo sumario... tras
prestar su primera declaración (el acusado) debió permitírsele gozar de la asistencia de su letrado desde entonces, aunque no
pudiera conocer lo actuado en el sumario, por lo cual ha de estimarse nula la declaración prestada asistido de letrado designado de
oficio...sin embargo el contenido de lo que en esa declaración se refería a cuestiones sobre su situación económica y a la vivienda y
vehículos que tenía, pero no a los hechos mismos objeto de la causa instruída, sobre las que declaró ampliamente en la vista oral
celebrada en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción con lo que el Tribunal de instancia contó,
además de con otras pruebas testificales y documentales, con las manifestaciones propias del mismo acusado para dictar un fallo
condenatorio. El principio de «conservación del acto» que se establece normativamente en el art.242 LOPJe y que permite que las
actuaciones irregulares y que hayan producido indefensión en la fase instructoria del proceso no tengan de ordinario más alcance
que el de su nulidad autónoma y que no debe alcanzar a la de otras actuaciones procesales (SS 8.10 y 4.12.1994). Tal es así en este
referencia fáctica y jurídica en decisiones como el auto de prisión 824979, que impida al imputado y a los demás sujetos
personados, totalmente y más allá del tiempo máximo de un mes o dentro de los diez días anteriores a la conclusión del
sumario, conocer y/o intervenir en la práctica de diligencias sumariales 825980.
Vigencia del principio de publicidad estricta o general: Siendo sus principales sujetos los terceros extraños al proceso
826981, según he apuntado ya, lógicamente se benefician los intervinientes en el mismo en cuanto la presencia de sus
conciudadanos, terceros al proceso, les ampara de una hipotética arbitrariedad.
Titulares de la publicidad son por ende la sociedad y la propia persona encausada, coincidiendo en su objeto de
censurar, desde la comunidad, una justicia apartada de los criterios legales vigentes y de evitar al justiciable la
arbitrariedad favorecida por una Justicia iniciática.
La publicidad por ende no se satisface con la mera presencia de terceros sino que requiere, desde su innata teleología, la
posibilidad de que se comprenda lo que está teniendo lugar; de aquí la pertinente crítica al esotérico lenguaje procesal y
a la difícil comprensión del transcurso procesal que impiden o anulan el propósito de esta garantía al convertir el
enjuiciamiento en inescrutable 827982.
Es de crucial importancia examinar su vigencia desde su primitiva formulación liberal y, en último extremo, analizar si
permanece ese fundamento determinante, en cuanto justificativo, del subsistente concepto de publicidad.
Adelanté ya que liberalmente la publicidad era instrumento social de control de la aplicación judicial de la ley (de su
recta observancia) así como de su progresiva implantación y respeto: prevención general. Tales objetivos, formalmente,
se alcanzaban desde el presupuesto conocimiento por todos de la ley, en cuanto fruto de la experiencia más general.
Pero el progresivo distanciamiento del derecho y de la ley con la consiguiente complejidad de ésta, cada vez mas
especializada, con un lenguaje esotérico, dificulta e incluso impide un control de su generalidad y por tanto de su
legitimidad. El público, el espectador no jurista –y aún el experto en derecho, en ocasiones–, no entiende ni la norma
material ni la procesal ¿Qué alcance puede tener una accesibilidad general cuando la ley ya no es conocida por todos?
¿Para qué la accesibilidad si la ley es de manera primordial plasmación de los intereses gubernamentalmente acogidos y
sancionados por una mayoría solidaria integrada en un parlamento reducido a mera Cámara deliberante o asesora?
Realmente la publicidad, que en su originario significado liberal, jugaba de manera básica como instrumento de
verificación externa, como medio por tanto de creación de libertad, en el denominado Estado social se limita a operar,
cada vez en mayor medida, como mera propaganda (prevención general), es decir, como instrumento desde la
actuación judicial para mantener la paz y seguridad públicas y, progresivamente, a efectos de prevención especial. Tal
sentido de la publicidad abarca también la utilización de medidas cautelares personales (“victimización terciaria”)

caso en el que el contenido de la declaración del acusado viciada de nulidad por la indefensión en que al hacerla se encontraba al
estar privado de la asistencia del letrado que había designado, no tenía reflejo ni relación con el tema básico de dilucidar si había o
no cometido o el delito cuya comisión le era atribuída, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo». Me gustaría
apostillar lo siguiente a esta STS. Cierto es que declaró en la fase sumarial con asistencia de letrado de oficio, también que el
contenido de su declaración versó sobre aspectos que, después, son estimados circunstanciales, y que la sentencia se fundó en lo
actuado constitucionalmente correcto en el juicio oral, como no podía ni debía ser menos. Empero estimo que la indefensión se
produjo como se reconoce en la sentencia, y que al calificar el contenido de su declaración de fútil a efectos de la comisión o no del
delito, ello comporta presumir que con su letrado no podría haber declarado otra cosa que hubiere impedido la apertura del juicio,
además de que no es sólo thema decidendi el de si cometió o no la infracción, pues las circunstancias concurrentes –estado de
necesidad, miedo insuperable, etc. art. 20 CP– podrían eximirle de responsabilidad criminal (apreciadas por el juzgador
naturalmente). ¿Deberíamos empezar a acostumbrarnos, en sede procesal penal, a determinar la nulidad radical, absoluta,
insubsanable que conllevaría la de todo lo actuado, atendiendo al resultado de la «incorrección constitucional» y al principio de
«conservación del acto» del art. 242 LOPJ? Extrapolando muchísimo, con enorme riesgo de caricaturizar el tema, podría poner como
ejemplo extremo el siguiente: si bajo tormento no dijo el imputado nada trascendente para su condena –nos olvidaremos pues de la
adopción de medidas cautelares reales y personales, del procesamiento, de la conclusión del sumario, de la apertura del juicio, etc.–,
sin perjuicio de estimar incorrecto el tormento, la trascendencia procesal sería nula pues todo lo demás se desenvolvió conforme a
lo constitucionalmente previsto.
824
979 STC.18/1999 de 22 de febrero
825
980 SSTC.176/ 1988 de 4 de octubre, 66/1989 de 17 de abril
826
981 STS.14.2.2000 Pon.Marañón. Además se infiere de esa STS segun la cual: «...la colocación de unas mamparas aislantes (ante)
...los hechos y amenazas por parte del acusado y la actitud de temor de las testigos, ...hizo aconsejable la adopción de tal medida de
aislamiento. Finalmente es claro que tal medida no recortó la publicidad del juicio pues ésta consiste en el libre acceso del público a
las sesiones del juicio siendo claro que éste no se impidió ni restringió».
827
982 Recuérdese la obra de KAFKA, El proceso
828983 y, singularmente, a los denominados “juicios paralelos”, fomentados sobre todo por determinados medios de
comunicación en desarrollo de un no siempre bien comprendido derecho a la información (art. 20 CE), con lo que se
refuerza al máximo el significado punitivo del proceso. El mismo TC español ha aludido 829984 a la necesidad de obviar
que «personas inocentes puedan verse innecesariamente sometidas a la penalidad de la publicidad del juicio oral».
La publicidad ha dejado de ser un medio de verificación inmediata de la actividad judicial para transmutarse en control
desde el «espectáculo (show) judicial». A este tenor recordaré que en países como los EEUU de Norteamérica existen
cadenas de televisión especializadas en un nuevo tipo de programa: retransmisión de juicios reales («reality show»).
Desalentadoramente la publicidad ha perdido gran parte de su originario sentido liberal al reforzarse el
conocimiento/control de la actividad judicial como vía de retroalimentación de los prejuicios sociales propios de la
estratificación del poder. Acaso pudiere ser más claro trayendo de nuevo a colación los «ante-juicios” o juicios paralelos
que sensibilizan al público –ni siquiera necesariamente «testigo» del juicio– en pro de bastardas orientaciones
aplicativas de la norma que pueden llegar, de un lado a devaluar el papel y la decisión de los jueces, y de otro a inclinar
al juzgador timorato en un concreto sentido desconociendo su debida imparcialidad, o a influir en el proclive a cultivar
una determinada imagen con vistas a la consecución de ambiciones personales, dentro de su carrera o en otros ámbitos,
como el político propiciados desde el partidismo que pudiere traslucirse en el órgano competente: el CGPJ, Consejo de la
magistratura 830985, etc.–
Empero es defendible, al menos, un baluarte como subsistente derivación del primigenio significado liberal de la
publicidad. Aludo a la motivación de las resoluciones, con cuya exigencia adelantaré que se procura el control de la
aplicación judicial de la ley. Ello en sus dos funciones: a) en la denominada «endoprocesal», en verdad derecho de
defensa, y b) en la extraprocesal.

La primera va encaminada a facilitar a las partes –a través del conocimiento de los motivos de la decisión– el ataque
contra la resolución judicial y asimismo a hacer factible por el órgano «ad quem» la censura de la sentencia impugnada;
b) la calificada de «extraprocesal», que radica en garantizar el control del modo en que el órgano jurisdiccional ejerce su
poder, en un más amplio principio de controlabilidad que tipifica la moderna noción del Estado de derecho. En este
sentido es clara la función política de la obligación de motivar como trámite del control difuso sobre el ejercicio del
“poder” judicial. El deber constitucional de motivación es expresión de la exigencia de la participación popular en la
Justicia, poseyendo naturaleza de garantía estrechamente conexa con los principios de independencia y de sujeción del
juez a la ley, y con la garantía del derecho de defensa.
29.3 PUBLICIDAD Y MEDIOS DE INFORMACIÓN
Es de notoria aceptación que la progresiva complejidad de la ley, material y procesal, y la especialización conceptual y
terminológica que conlleva, la hace impenetrable aun para el perito en derecho, cuanto más para un ciudadano carente
de los saberes jurídicos precisos, con lo que la tarea de verificar la aplicación judicial de la ley prácticamente carece en la
actualidad de sentido. ¿Supone esta mediatización de la publicidad un beneficio o por el contrario contribuye a su mayor
desnaturalización reforzando su papel de propaganda? 831986

828
983 En las cárceles suele ser frecuente un elevado número de presos preventivos en espera de juicio. Así FERRAJOLI, L., Derecho y
razón, Madrid, 1995, pp.618-9.
829
984 STC.186/1990
830
985 Consulténse a este tenor mis trabajos, “Del Consejo General del Poder Judicial y de la selección de sus miembros”, pp.9-39 y
“A modo de colofón sobre el gobierno de la Justicia” (pp. 473 a 487), los dos en El Gobierno de la Justicia (El Consejo General del
Poder Judicial), I. Congreso Internacional de Derecho Procesal de Castilla y León, Valladolid, septiembre 1994, coordinado por
E.Pedraz, Valladolid, servicio de publicaciones Universidad de Valladolid, 1996, publicado el primero también: «Del Consejo General
del Poder Judicial y de la selección de sus miembros», en Rev.La Ley, núm. 4018, de 18 abril 1996., asimismo vid. el trabajo «En torno
a la designación de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial a la luz del Estado de derecho», Rev.Tribunales de Justicia,
núm. 8/9 agosto/sep 1997, pp. 889 y ss.
831
986 No me resisto a citar un extracto del artículo de Hermann TERTSCH publicado en el diario EL PAIS, “Según frase de Thomas
Bernhard «El pueblo es imbécil y huele mal», frase con la que aparece cubierta la fachada del número 50 de la avda de Los Bajos
Tilos en Berlin, a resultas de una gran exposición en memoria de ese escritor austríaco. Si de acuerdo con la consigna de Bernhard, el
electorado es tratado como imbécil, no deja de ser lógica la alienación que sufre de la que después se quejan los políticos. El proceso
de infantilización de los mensajes políticos ha alcanzado velocidad de vértigo en esta era mediática de los espectáculos político-
circenses de la televisión privada”.
Responder al interrogante planteado impone tener presente otros puntos. El de la requerible preparación jurídica de los
informadores suficientemente apta para entender lo que perciben y para transmitirlo de modo comprensible y objetivo
a los informados.
La experiencia española nos muestra, junto a muchos y significados periodistas debidamente preparados, otros que
carecen de los rudimentos jurídicos más sencillos, con lo que sus crónicas, amén de desvirtuar la «noticia judicial», son
perturbadoras, en cuanto se ciñen de modo prevalente a lo que equívoca y ambiguamente denominan el aspecto
humano del juicio, es decir, el espectáculo, y por ende se alejan del papel de control de la aplicación judicial de la ley.
También está condicionada la publicidad por la naturaleza del medio, pues no son iguales prensa, radio, televisión e
internet. Aún en mi ignorancia desconfío de la publicidad procesal televisiva, sin que con ello olvide su decisivo papel en
los cambios históricos que protagoniza la humanidad.
Mi rechazo como instrumento o vía de publicidad proviene de las propias características de ese medio al que estimo en
gran parte aplicables, agravadamente, lo que del cine se ha llegado a decir por estudiosos como Roman Gubern: «Se ha
escrito muchas veces que...es un espejo de la sociedad que lo produce, siguiendo la vieja teoría del arte entendido como
reflejo; pero debe añadirse inmediatamente que si la pantalla... es un espejo (su tecnología fotográfica y reproductora
refleja inevitablemente lo que está ante la cámara), es en todos los casos un espejo interesado que a la vez desfigura. Y
distorsiona porque quienes están detrás de la cámara son sujetos con ideas y convicciones, como las tienen también
quienes financian las películas y ejercen a la postre su censura económica sobre ellas. Por eso, mas que espejo pasivo de
la realidad social, las películas suelen ser un espejo de la ideología de quienes las producen, de quienes toman
decisiones acerca de cómo se debe interpretar y representar el mundo que se abre ante las cámaras... Y decisiones que
han sido tomadas sabiendo, además, que el grueso del mercado cinematográfico (y me atrevería a apostillar, más aún el
televisivo E.P.) estaba formado por las clases populares...a las que había que adoctrinar y entretener, a las que había que
predicar sumisión al sistema y vender sueños gratificadores a la vez...» 832987 . El vergonzante reconocimiento de la
función ideológica del cine aparece incluso en el preámbulo del código Hays, de 1930, de autocensura para la industria.
Los medios audiovisuales se caracterizan porque en ellos se va degradando la certeza. Es más fiel lo recogido en audio
que en vídeo. La forma de tomar la imagen desvirtúa la realidad, en cuanto a la subjetividad que connota. A ello ha de
añadirse el montaje idóneo para depurar, filtrar o cambiar el significado de escenas, susceptible además de grandes
discontinuidades y de enormes elipsis (el derecho al «last cut» o montaje final por parte del productor, asegura el
control final ideológico y comercial...).

La toma de la imagen es menos fidedigna que la del sonido en cuanto permite y comporta mayor manipulación
dependiendo del operador. A nadie se le escapa la fácil instrumentalización resultante, vgr. de las diversas tomas de uno
u otro testigo, de la acusación o de la defensa, etc.. «Le cinema veritè» no es aceptable. No es un medio útil de
reproducción del proceso y tampoco vale para que recuerden lo hecho y dicho los intervinientes, ni siquiera los
magistrados 833988 .
Con la televisión, aún más que con el cine, se refuerza la propaganda en perjuicio de la publicidad, sancionándose
definitivamente el «show» judiciad como un espectáculo más, que vende en la medida en que disminuye su tecnicismo,
su juridicidad, en pro de lo anecdótico, pero en cumplimiento siempre de la conservación del establecimiento.
Con tales premisas se entenderá que no valore positivamente el principio de publicidad acotado en su extensión a la
presencia de los medios de comunicación social en las actuaciones jurisdiccionales. Precisamente ese parece ser el
criterio del TS (Sala 3ª S. 9 de julio de 1999) y del Consejo General del Poder Judicial 834989.

832
987 GUBERN, Roman, La imagen pornográfica y otras perversiones ópticas, Madrid, 1989, p,51., del mismo vid. también, Historia
del cine, Barcelona, 1989, esp.p.499 en la que alude al cine calificándolo de partícipe y agente activo.
833
988 Tengo presente que la LEC 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe en su art.147: “Documentación de las
actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido. Las actuaciones orales en vistas y
comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La grabación se
efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la
grabación se hubiere efectuado. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales”.
834
989 La sala de Gobierno del TS, en sesión de 18.7.1995, al resolver entre otros extremos sobre el acceso de los medios de
comunicación social a los edificios judiciales y, singularmente, a juicios o vistas, acordó:
SEXTA
1. Que «En el acto de apertura del año judicial, tomas de posesión y demás actos gubernativos solemnes se facilitará el acceso de los
medios de comunicación social, en general y de las televisiones públicas y privadas, en particular, que lo soliciten de la Secretaría de
Gobierno, que extenderá las pertinentes acreditaciones y tomará las disposiciones necesarias para que los expresados medios
puedan cumplir su misión informativa sin menoscabo del acto que haya de celebrarse».
2. «Fuera de los mencionados actos, el acceso de los medios de comunicación al Palacio requerirá autorización expresa de la
presidencia del TS».
3. «No se permitirá el acceso de los indicados medios con cámaras fotográficas o de televisión a juicios o vistas en ninguna de las
Salas».
Por la Comisión Permanente de la Asociación de Escritores y Periodistas Independientes se solicitó de la Sala de Gobierno del TS la
revisión y rectificación de tales acuerdos en lo concerniente «...a la presencia de fotógrafos e informadores con cámaras de
televisión en los juicios que se celebren en las Salas del TS» por entender que se dañaba el derecho a la información de los
ciudadanos y podía «...ser interpretada como un trato discriminatorio y de favor en beneficio de los miembros del Gobierno y los
dirigentes del Partido Socialista que hoy en día en su calidad de aforados, estén encausados ante ese Tribunal».
Señalar’ que si «prima facie» es discutible la lesión del derecho fundamental a la información, carece de sentido la segunda parte del
«razonamiento» pues parece que sólo interesa en determinado tipo de juicios y que únicamente respecto de los mismos se veta la
presencia de los informadores en las condiciones precitadas.
En mi opinión es más aceptable el escrito de los «periodistas que habitualmente cubrimos la información de Tribunales» al sostener
que procede la revocación inmediata de los puntos 2º y 3º al comportar una limitación injustificable al derecho a la libertad de
información; que tampoco ha de limitarse el libre acceso a las dependencias del Palacio del TS para el desempeño de la labor
informativa; que tampoco procede la exigencia de facilitar a personal ajeno a las propias Secretarías el nombre de las personas a las
que vamos a visitar por ser el secreto profesional un derecho con reconocimiento constitucional expreso; que la apelación a razones
de seguridad para imponer esas medidas coercitivas del ejercicio profesional del periodismo carecen de fundamento, máxime al
disponer ya de las correspondientes acreditaciones; que dichas medidas no tienen parangón en la práctica seguida en las Cortes
Supremas de los países de cultura occidental democrática; que su revocación es imprescindible pues las cortapisas que impone
perjudicarán notablemente el derecho de todos los ciudadanos a recibir información libre y veraz sobre asuntos especialmente
relevantes de la actualidad.
Ante las protestas formuladas, la Sala de Gobierno del TS, en 25 de septiembre, acordó, sobre el punto 1, privilegiar a los
profesionales de la información otorgándoles derecho preferente en el acceso cuando la capacidad de la Sala o local no permitiera el
de todos los que pretendieren asistir, aludiendo, además, no sólo a los actos gubernativos sino asimismo a los jurisdiccionales, y, por
otro lado, decidió: 3. «No se permitirá el acceso con cámaras fotográficas, de vídeo o televisión al Palacio del TS, salvo a los actos de
apertura del año judicial, tomas de posesión y otros gubernativos solemnes».
En 28 de septiembre la Junta Directiva de la Asociación de la Prensa de Madrid decidió por unanimidad solicitar que la Sala de
Gobierno del Tribunal Supremo reconsiderase y revocare las limitaciones establecidas al acceso de los medios de comunicación
social al Palacio de Justicia al considerar que «el principio que debe regir en las informaciones de tribunales es el de máxima libertad
y máximas facilidades a los medios, incluso gráficos y audiovisuales, sin otra excepción que las que se refieren a las exigencias de
orden público, seguridad nacional o intimidad de las personas, especialmente menores de edad».
El Tribunal Supremo español acordó mantener y confirmar la referida norma SEXTA al entender: «que no sólo no coarta el derecho a
la información y el acceso al Tribunal de quienes profesionalmente lo sirven, sino que lo potencia y favorece dispensando a éstos un
trato de privilegio; que respeta la publicidad de juicios y vistas y la presencia en ellos de los medios de información con útiles de
escritura o grabación sin mas condicionamientos que los mínimos de seguridad e identificación comunes a todo profesional o
visitante del Palacio; y que la exclusión de los medios visuales, en línea con el criterio seguido en países de nuestro entorno cultural
con la quizá única excepción de Italia, además de constituir un tema de afectación general a todas las Salas del Tribunal y no una
cuestión particular de cada una de ellas, obedece a principios de dignidad y garantía, exigentes de que juicios y vistas se celebren en
un marco de seriedad, con respeto al Tribunal y a quienes intervienen ante él, eliminando toda connotación de espectáculo y sin
tensiones o presiones que puedan alterar la serenidad y reposo convenientes de quienes declaran o informan poniendo en riesgo su
libertad de expresión o derecho de intimidad e imagen».
Resumiendo, los cuatro motivos de nulidad básicamente esgrimidos eran los siguientes:
* Desconocimiento del contenido esencial de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por vulneración de los
derechos a comunicar y recibir libremente información por cualquier medio de difusión.
* Vulneración del art.120.1 CE que consagra el carácter público de las actuaciones judiciales, con las únicas excepciones previstas en
las leyes procesales, sin que entre ellas figure ninguna de las medidas adoptadas.
* Pronunciamiento del Acuerdo por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, estando sólo legalmente
autorizados para limitar el acceso a las vistas o para declarar secretas las actuaciones los Presidentes de los Tribunales o los
Magistrados Instructores.
* Nulidad del acuerdo por falta de motivación.
El CGPJ, en 1996, acordó desestimar los recursos interpuestos en cuanto a la pretendida nulidad radical de los acuerdos
impugnados, estimándolos sin embargo parcialmente «respecto del contenido del punto 3º del apartado 6º del Acuerdo de 25 de
29.4 VÍAS DE PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS
El análisis realizado de la publicidad alcanza un pleno sentido en conexión con las distintas vías de participación de los
ciudadanos en la jurisdicción penal: a) activas: en la acusación (acusación popular o cualesquiera otra modalidad –así el
“assistente portugués”, el “Privatbeteiligte austríaco”, el “Nebenkläge alemán”, etc.–), y en el enjuiciamiento: jurado/
escabinado. b) pasiva: publicidad.
Las posibilidades citadas, desde su originaria formulación liberal burguesa en su adopción continental, tienen
denominadores comunes reducibles a las estereotipadas reflexiones siguientes:
En estrecho nexo con el primigenio concepto de ley liberal y del limitado papel inicial del juez, las intervenciones
ciudadanas, activa y pasiva, en la Justicia, en especial en la penal, velaban por una estricta aplicación procesal de la ley,
evitando cualquier desviación interpretativa que pudiere falsearla. Los sectores mas honorados, inicialmente con el

septiembre, en la medida en que tal cláusula no respeta las facultades jurisdiccionales de las Salas para autorizar en cada caso el
acceso de medios audiovisuales a las vistas, quedando vigente en el aspecto gubernativo que afecta al régimen general de acceso al
palacio sede del TS».
El CGPJ arguye previamente que los acuerdos dictados por la Sala de Gobierno del TS contienen un conjunto de prevenciones o
normas de «policía doméstica» dirigidas al servicio de seguridad del Tribunal con objeto de ordenar el acceso y canalizar la
circulación interior de cuantos acudan a las dependencias del Tribunal, garantizando el ambiente de serenidad y sosiego requerible
en todo órgano jurisdiccional. A este tenor goza de plena competencia la Sala de Gobierno.
En 9 de julio de 1999, ha recaído Sentencia de la Sala Tercera del TS por la que éste resuelve los recursos interpuestos por la
Federación de Asociaciones de Prensa española, etc., concernientes al Acuerdo del 25.9.1995 de la Sala de Gobierno del TS
modificando la Norma Sexta de las aprobadas el anterior día 12 del mismo mes y año “sobre acceso al Palacio sede del Tribunal
Supremo”, dándole la redacción definitiva transcrita más arriba. En la citada resolución el TS declara en su Fundamento de Derecho
Cuarto: “...imbricado por la jurisprudencia constitucional el derecho a la libre información con la garantía judicial de los ciudadanos
inherente a la publicidad de las actuaciones judiciales, sin embargo no cabe ignorar que siendo esta publicidad uno de los elementos
constitucionalmente previstos para que los procesos alcancen su fin de que el ciudadano obtenga un juicio justo, el logro de la
plenitud de este fin puede exigir que, en determinadas circunstancias, sea aconsejable o bien eliminar drásticamente la publicidad –
casos legalmente previstos de juicios a puerta cerrada...– o bien establecer limitaciones de acceso, que sin anular o cercenar
sustancialmente la publicidad, sin embargo vengan aconsejados por la razonable exigencia de asegurar el fin específico del proceso o
de la actuación judicial, respecto de la que no se desconoce, por supuesto, el derecho de los medios de comunicación de hacerse
presentes para obtener la información oportuna, aunque con las limitaciones concretas derivadas de aquella necesidad prevalente
de garantizar el fin constitucional de prestar una tutela judicial efectiva...”. Seguidamente, tras fijar los linderos materiales de una
eventual colisión entre el derecho a una tutela judicial efectiva y uno de sus soportes cual es el de la publicidad, con el
correspondiente efecto de preferencia de los medios de comunicación social a dicha publicidad, procede a examinar la tacha de
incompetencia del TS para decidir sobre limitaciones al derecho de información –legalmente reservada por el art.53 CE a la Ley–.
Sostiene el TS que dicha reserva de Ley no impide que constantemente los poderes públicos se vean obligados a tomar decisiones
concretas incidentalmente lesivas de derechos fundamentales que, adoptadas en el ámbito de su competencia, sólo serán nulas por
razón de incompetencia cuando no guarden relación con la competencia que ejercitan y, en todo caso, cuando restrinjan su marco
constitucional y legal. A través de tal argumentación declara el TS que al reconocerse a la prensa un acceso preferente estableciendo
además una Sala de Prensa a fin de comunicar a los medios todo lo relativo a los asuntos competencia del TS, y pareciendo que lo
que se reclama es una suerte de total libre tránsito y acceso a todas las dependencias del TS, en aras de un mejor servicio
informativo y satisfacción del derecho del art.20 CE, olvídase que esa pretensión colisiona con las razonables medidas de seguridad a
adoptar en un recinto como el del TS, con una actividad, de ordinario, no apta para ser noticia con lo que no se justifica la asistencia
de la prensa con carácter general a su desempeño. No debe pues extenderse la publicidad más allá de lo necesario para cumplir su
“doble finalidad” respecto a las partes y a la comunidad en general.
En el FJ Séptimo, el TS, mantiene la prohibición general de acceso con cámaras fotográfica