AUTO QUE DECLARA NULO LO ACTUADO Y OTORGA PLAZO PARA ADECUAR

DEMANDA
Resolución Nro. 04
Cusco, seis de julio
del dos mil quince.
VISTOS y CONSIDERANDO:
Primero.-
1.1. En el presente proceso, el actor peticionan su “Reposición” en su puesto de trabajo. La
pretensión es sustentada en el hecho que ingresó a laborar bajo el régimen de Contratos
Administrativos de Servicios, luego bajo el régimen del D. Leg. N° 276 y desde el mes de junio
del 2014 bajo contratos de trabajo modales bajo el régimen del D. leg. N° 728, los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, por lo que debe ser reincorporado en su
puesto de trabajo.
1.2. El Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia en el Expediente N° 05057-2013-
PA/TC y ha establecido como precedente vinculante las Reglas contenidas en los
numerales 18 y 20 a 23, referidas a la reposición de los trabajadores del Estado que no
hayan ingresado por concurso público a una plaza vacante y presupuestada.
Sobre esta sentencia debe considerarse lo siguiente:
1.2.1. Fue dictada en el caso de una trabajadora del Poder Judicial (Secretaria Judicial) que
peticionaba su reposición bajo el argumento de la desnaturalización de los contratos modales
celebrados; pero debe resaltarse que en la sentencia se declarada “Infundada la demanda”
porque el Tribunal considera que los contratos modales no se han desnaturalizado y que no ha
operado un despido sino el vencimiento del plazo de los contratos legalmente celebrados.
De tal forma que inclusive las reglas establecidas como precedentes vinculantes, no fueron
consideradas para resolver dicho caso.
1.2.2. De los fundamentos de la sentencia y las reglas establecidas como precedentes
vinculantes, no precisan si estas solo se aplican a los trabajadores que tienen la condición de
“empleados – entendido como aquellos que desarrollan labores administrativas” o aquellos
trabajadores de la “carrera pública”, ni excluye al personal que tiene la categoría de “obreros”;
esto se ve reflejado por ejemplo en el fundamento 4 cuando por señala “(…) en esta sentencia
no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto legislativo N° 276, de bases de la carrera
administrativa, que refleja solo una de las actuales formas de contratación del Estado (…)”,
lo que denota que no es exclusivo del personal comprendido en el D. leg. N° 276 o de la
categoría de “empleado” bajo el D. leg. N° 728 o de los trabajadores de la carrera
administrativa; la sentencia incluye en su ámbito a todo trabajador del Estado sujeto al
régimen del D. leg. N° 728.
1.2.3. Lo antes señalado, se ve de manera explícita en el fundamento 15 cuando señala lo
siguiente:
“En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer
que cuando los artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados
en el ámbito de la administración pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el
ingreso de nuevo personal o la “reincorporación” por mandato judicial, con una relación
laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza
comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga de sus
veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”.
(sombreado es mío)
Por tanto es de alcance general a todo trabajador del Estado cuyo vínculo se encuentra sujeto
al D. leg. N° 728, y el personal “obrero” del Estado se encuentra sujeto a éste régimen, tanto
mas si en el caso de los obreros de las Municipalidades, el art. 37° de la ley N° 27972 dispone
lo siguiente: “(…) Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a
dicho régimen”.
1.3. Por lo señalado, las reglas establecidas como precedente vinculante es aplicable a todo
trabajador del Estado sujeto al régimen del D. leg. N° 728 incluido al personal obrero.
1.4. Bien puede interpretarse la sentencia vinculante en el sentido que esta no alcanza al
personal “obrero” por que no se encuentran comprendidos en el régimen del D. leg. N° 276 por
tanto no forman parte de la carrera pública, y en el caso de la ley N° 30057 los excluye – lo que
es cierto -; pero la sentencia vinculante no excluye de sus alcances a alguna categoría de
trabajadores o a algún grupo ocupacional; señala de manera general la forma en la que debe
interpretarse el ingreso o “reincorporación” de un trabajador al Estado bajo el régimen del
D. leg. N° 728, y los obreros son también servidores públicos del Estado.
También puede argumentarse – al interpretar la sentencia - que en el caso del personal
“obrero” para su contratación no se convoca a concurso público de méritos por lo que no les
vincula la sentencia; sin embargo, esto también ocurre en el caso del personal que presta
servicios como empleado bajo el régimen del D. leg. N° 728, que son contratados bajo
contratos sujetos a modalidad o bajo contratos de naturaleza civil (no necesariamente ingresan
por concurso público), de tal forma que el hecho que no sea común convocar a concurso
público de méritos para la contratación de personal obrero, no es un indicativo para excluirlos
de los alcances de la sentencia vinculante, la razón de esto radica además en que el Tribunal
no solo establece la observancia del ingreso por concurso público de méritos, sino además la
existencia de una plaza vacante y presupuestada de duración indeterminada.
La sentencia vinculante, cita la ley N° 30057, pero esta es citada como parte del marco legal
para analizar el tema “la incorporación a la administración pública (…)”, en la que también se
desarrolla los alcances del “funcionario público” y “servidores públicos” y los obreros de las
Municipalidades por disposición del 2do. Párrafo del art. 37° dela ley N° 27972, son “servidores
públicos”; de tal forma que la sentencia no fue dictada únicamente sobre la base de la ley N°
30057. Lo señalado se advierte cuando se cita la ley N° 28175 (Ley marco del Empleo
Público), que no es una Ley para la categoría laboral o grupo ocupacional de “empleados”
sujetos al régimen del D. leg. N° 276, tampoco es una norma que regule un nuevo régimen
laboral distinto al D. Leg. N° 276 o 728, sino es una Ley “marco”, que establece lineamientos
generales para promover, consolidar y mantener una administración pública moderna, es
decir una norma de alcance a la actual administración pública en general, aplicable a todo
personal del Estado que mantenga vínculo de subordinación incluido los trabajadores de
regímenes especiales, solo excluye al personal de las fuerzas armadas y policiales.
Esta norma es aplicable a todo personal del Estado que incluye a los obreros, y es esta norma
la que precisa que el acceso al empleo público es por concurso público de méritos y por
grupo ocupacional. El personal obrero, son servidores públicos bajo el régimen del D. leg. N°
728 y por tanto también se encuentran dentro del ámbito de esta norma.
Segundo.- Análisis del caso.
2.1. El actor sostienen que ingresó a laborar el 01 de diciembre del 2012, que fue contratado
bajo contratos CAS, luego bajo el régimen del D. Leg. N° 276 y desde junio del 2014 bajo
contratos modales, los que se han desnaturalizado, por lo que es un trabajador indeterminado
bajo el régimen privado, fue despedido el 05 de enero del 2015, y debe ser reincorporado por
su condición de indeterminado.
La Procuradora Pública señala que el actor fue contratado bajo contratos administrativos de
servicios (CAS), el actor no es un personal “obrero” por lo que no puede ser comprendido en el
régimen del D. leg. N° 728 y no ha laborado desde el mes de enero a mayo del 2014 y luego
fue contratado mediante contratos modales que no se han desnaturalizado.
Bajo las posiciones de las partes, el único periodo que debe ser analizado es el comprendido
desde junio del 2014 en adelante, por que al no laborar los meses de enero a mayo del 2014 v
el vínculo anterior a esta fecha se ha extinguido.
2.2. En el periodo en análisis (junio 2014 en adelante), del proceso, no se ha acreditado que el
actor haya ingresado a laborar mediante concurso público de méritos y para una plaza
vacante y presupuestada indeterminada, por lo siguiente:
2.2.1. Fue contratado mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los que se hace
referencia al proyecto denominado “Mejoramiento de las capacidades de los estudiantes de
nivel secundario de las Instituciones Educativas Públicas en temas de prevención delictiva”.
Los Proyectos de inversión, ya sea para la construcción de infraestructura o para un servicio
determinado, es implementado mediante un “proyecto de inversión”, en el que se establece no
solo el presupuesto para atender los costos del proyecto, sino además incluye las
remuneraciones y beneficios sociales del personal contratado para ejecutar el proyecto.
Por tanto, pagar remuneraciones con cargo a un proyecto de inversión, es un indicativo que no
presta servicios en una plaza vacante que cuente con un presupuesto indeterminado.
2.2.2. Prestar servicios suscribiendo contratos de trabajo de plazo determinado –como es el
caso de los contratos modales – es un indicativo, en el sentido que fue contratado para prestar
servicios en un cargo “temporal” y que no cuenta con un presupuesto indeterminado.
2.2.3. Prestar servicios bajo contratos de trabajo de plazo “determinado”, acredita que no
participó de algún concurso de méritos para una plaza presupuestada en forma indeterminada.
Debe diferenciarse una “Plaza vacante presupuestada indeterminada bajo el régimen del D.
leg. N° 728”, de una “Plaza o cargo vacante presupuestado en un proyecto de inversión”, esta
última es temporal.
2.3. En la audiencia, la actora señala que ingreso por concurso público, señala que se entera
de una convocatoria por “internet” y “publicaciones”, presentó su file, pasó una entrevista y la
contrataron.
Si bien no ha aportado prueba alguna sobre lo manifestado, pero cuando se hace mención al
concurso público en la Sentencia N° 05057-2013 se destaca dos características como es la
“transparencia” y la “objetividad”, y la sola revisión de un file persona y una entrevista (en caso
sean ciertas) no es objetiva.
Por tanto, ingresara laborar bajo las circunstancia que señala la actora no es equiparable a un
concurso de méritos.
Refuerza lo señalado, el hecho que fue contratada mediante contratos modales es decir de
plazo determinado mas no de plazo indeterminado.
2.4. En la sentencia antes citada, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
“18.- Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del Derecho al
trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima
que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil
no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del
Decreto legislativo N° 728 en el ámbito de la administración pública, exige la realización de
un concurso público de méritos respecto de la plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada (…)”. (el sombreado es mío).
Bajo este razonamiento, al no acreditarse el ingreso por concurso público de méritos a una
plaza vacante y presupuestada indeterminada (me refiero a un presupuesto permanente mas
no a uno temporal), en este proceso no puede ordenarse su reposición, por que el
precedente vinculante lo prohíbe.
Tercero.-
3.1. En la sentencia vinculante antes citada, en la regla 22 (Que es una regla vinculante), el
Tribunal ha señalado lo siguiente:
“En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado
por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada (…) el
Juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria labora para que la parte demandante solicite
la indemnización que corresponda conforme a lo previsto en el art. 38° del TUO del
Decreto legislativo N° 728 (…) Una vez que el Juez laboral competente se avoque al
conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se
otorgara al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforma
las reglas previstas para la etapa postulatoria (…) ”.
(el sombreado es mío).
3.2. La Nueva Ley Procesal del trabajo, ha implementado el proceso “abreviado laboral”, que
tiene naturaleza similar al proceso de amparo, porque en éste se ventila únicamente la
pretensión de “reposición”, que por lo general es sustentada en la afectación de derechos de
orden Constitucional (derecho al trabajo, debido proceso, protección contra el despido arbitrario
y defensa); por tanto, los alcances de la sentencia antes citada son perfectamente aplicables y
vincula al proceso abreviado laboral.
La sentencia antes citada, dispone que los procesos de “amparo” sean declarados
“improcedentes” y luego sean reconducidos al proceso ordinario laboral; pero en el caso de
autos, el proceso abreviado es de conocimiento de los Juzgados de Trabajo por lo que no es
posible declarar la improcedencia y luego reconducirlo; en este caso, lo que debe hacerse es
declarar nulo todo lo actuado, y otorgar al actor el plazo de cinco días para que adecue la
demanda a la pretensión de indemnización establecida por el art. 38° del DS. N° 003-97-TR
considerado los requisitos establecidos por la Nueva Ley Procesal Trabajo; y una vez cumplida
con la “adecuación”, la demanda debe transitar por la vía del “proceso ordinario laboral”
conforme al procedimiento establecido por la ley N° 29497; de no adecuar la demanda debe
disponerse el archivo del proceso conforme a lo señalado también en la sentencia antes citada.
Por estos fundamentos; SE RESUELVE:
1.- DECLARAR Nulo todo lo actuado hasta el auto admisorio;
2.- OTORGAR a la actora, el plazo de 5 días hábiles a fin de que, ADECUE la demanda a la
pretensión de indemnización por despido arbitrario, conforme a los alcances del tercer
considerado que antecede, bajo apercibimiento de disponerse el archivo del proceso en caso
de incumplimiento.- Hágase Saber.-