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LA ADOPCIÓN DERECHO CIVIL

1. LA ADOPCIÓN

1.1 NOCIÓN GENERAL

En nuestro derecho, la adopción constituye una institución jurídica que crea una
relación de filiación entre dos personas que carecen de vínculo consanguíneos (de
progenitor e hijo). En esta clase de parentesco no existe vínculo biológico, de hecho, su
único sustento es la norma jurídica. Con la adopción se crea un parentesco civil y se imita la
filiación de sangre; de ahí que se hable de hijos y de padres adoptivos.
La adopción es una institución de derecho muy antiguo que ha experimentado con el
tiempo periodos positivos y negativos que no han desaparecido sino mas bien han ido
evolucionando.
Con el tiempo se han dado numerosas definiciones sobre la adopción, desde aquellas
que inspiraron al código francés, que veía en la misma un contrato forma y solemne; hasta
nuestros días, en que los fundamentos de la institución se han ido evolucionando
favorablemente.
Durante el siglo XIX, se iniciaron los tratadistas a considerar la adopción como un
contrato. Ello no es extraño, si se tiene en cuenta las ideas que prevalecían en lo político,
económico y social. Fue la época de la revolución francesa, del liberalismo, basado en la
fórmula: laissez faire, laissez individua, que el contrato se convirtió en ley para las partes,
limitándose en el estado a cuidar que el objeto fuera lícito. Como consecuencia de estas
concepciones, las instituciones más diversas se fundaron en el contrato como eran: la
sociedad, la ley, la familia, la adopción, etc.
También se dice que la adopción fue instituida como una forma de consuelo para las
personas que no pueden procrear hijos.
En Roma la familia desempeñaba un rol importante en el orden político, económico y
religioso, de ahí la necesidad de perpetuarla y también se constituyó en una preocupación
de los romanos, lo que era posible solo a través de los hijos varones de modos que en los
casos de esterilidad matrimonial la familia quedaba expuesta a una rápida extinción,
entonces la manera de ser resuelta mediante la adopción; en virtud de la cual el pater
familia podía adoptar a otra persona otorgándole la condición jurídica de hijo, resultando
una ficción legal por la cual el parentesco imaginario que se creaba adquiría los mismos
rasgos de natural.
Ahora bien para poder dar objetividad a nuestra investigación se hace un análisis
doctrinario sobre las diferentes opiniones acerca de la adopción.
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2. CONCEPTO DE ADOPCION
Según el artículo numero 115 del código de los niños y adolescentes “La Adopción es
una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado,
se establece de manera irrevocable la relación paternofilial entre personas que no la tienen
por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consanguíne”

Según el artículo N° 377 del código civil peruano “Por la adopción el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

EDGAR BAQUEIRO ROJAS.- “En términos generales puede plantearse la adopción como
una ficción legal cuyo propósito es suplir los vínculos biológicos de la filiación, creando un
parentesco cuya fuente es la norma jurídica.”

En esta definición la adopción se crea una relación de filiación legal entre adoptante y
adoptado, de aquí que el adoptante tenga, respecto del adoptado y este respecto de aquel,
los mismos derechos y obligaciones que existen entre padre e hijo. (Se trata de una
institución consiste en proteger a la persona y bienes del adoptado aunque este no sea
naturalmente hijo de la persona o pareja).

CARLOS E. MASAREÑA.- “Establece que junto a la afiliación legitima deriva del

matrimonio y la filiación natural existe la filiación civil creada por la adopción

GUILLERMO CARBALLENAS.- “La adopción es un acto por el cual se recibe como hijo
propio, con autoridad judicial o política, a quien no lo es por naturaleza; sin excluir el
resquicio que esto consiste para legalizar ciertas ilegitimidades”

COLIN Y CAPITANT.- define a la adopción como “un acto jurídico que crea entre dos
personas relaciones ficticias y puramente civiles de parentesco y filiación”

NICOLAS STOLFI.- Dice la adopción “es un acto jurídico que establece entre dos
personas un parentesco civil que produce relaciones análogas a aquelas que resulten de la
filiación legitima”
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Entonces consideramos que la adopción es un acto jurídico de voluntad, que establece

entre dos personas relaciones de pare4ntesco semejantes a los que existe entre el padre o
madre unidos por matrimonio y sus hijos.

La adopción es un acto de voluntad o mas específicamente un contrato que consagra

una ficción jurídica cuyo objeto es imitar a la naturaleza.
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3. CARACTERES
3.1 ES UN ACTO VOLUNTARIO

Por qué se trata de una manifestación voluntaria lícita que sanciona una
ficción consistente en reputar padre e hijo a quienes no lo son, y que produce
consecuencias jurídicas

3.2 ES BILATERAL

Por qué requiere del concurso imprescindible de voluntades. En el derecho

actual a la voluntad del adoptante, debe sumarse la de los padres, tutores o
guardadores si es menor y si es mayor, desde luego la del adoptado.

3.3 CREA UNA RELACIÓN DE PARENTESCO

El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante con todos los efectos,
adquiere el derecho de suceder al intestado y surge como consecuencia de la
adopción una obligación alimentaria recíproca (apellidos, heredero forzoso,
alimentos, etc).

3.4 ES UN ACTO JURÍDICO SOLEMNE

Esto es que exige la intervención del estado y debe ser hecha de la forma
prescrita por la ley bajo sanción de nulidad.

3.5 ES IRREVOCABLE

El adoptante no puede dejar sin efecto la adopción; sin embargo el adoptado

si puede impugnar al alcanzar la mayoría de edad, lo mismo el incapaz cuando cesa
su incapacidad.
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4. NATURALEZA JURÍDICA
En cuanto a la naturaleza jurídica no hay conformidad entre los tratadistas,
algunos sostienen que es un acto jurídico semejante a la legitimación o al
reconocimiento de un hijo ilegitimo: otros tipifican a la adopción como un contrato
de derecho familiar similar a otros contratos familiares como el matrimonio.

El problema de la naturaleza jurídica de la adopción a variado con el

transcurso del tiempo y según las distintas legislaciones. Se puede señalar cuatro
grandes concepciones a su respecto: 1. La contractual; 2. Acto condición; 3.
Institucional; 4. Relación jurídica.

4.1 TEORÍA CONTRACTUAL.

Esta teoría considera a la Adopción como un Contrato. Se deja a la voluntad de

las partes su formulación. Presenta dos formas: una amplia en la que todas las
condiciones, bajo las cuales se constituye la Adopción, quedan libradas a la voluntad de
las partes. Y otra más limitada, en la que algunas condiciones y efectos que produce el
contrato de Adopción, son señaladas en la propia ley (nótese, que no es el caso de nuestra
normativa familiar, ya que en nuestro medio la Adopción no es un Contrato).

Planiol, Ripert, Colin y Capitant, definen la Adopción, como un Contrato

solemne, aunque estos últimos agregan que es un acto jurídico. De tal forma que para
ellos, la Adopción es un Contrato concluido, entre el adoptante y el adoptado; así también
en esta misma corriente se encuentran otros que consideran que la Adopción, es un
Contrato solemne que debe ser aprobado por la justicia.

Sin embargo cabe distinguir, dentro de la teoría contractual, la que considera a

la Adopción, un acto jurídico que crea entre las partes ciertas relaciones puramente
civiles de paternidad y filiación; de tal forma que además aceptan que la Adopción, crea
ciertos lazos de parentesco semejantes a los que provienen de la filiación legítima.
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4.2 TEORÍA DEL ACTO CONDICIÓN

Algunos autores, consideran la Adopción como un Acto Jurídico especial. En tal

sentido además sostienen, que el acto de la Adopción, es un Acto Jurídico sometido a
formas particulares, por medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su
provecho la Institución de la Adopción. Es decir, es un acto de naturaleza jurídica propia.

LAFAILLE, refiriéndose a los actos jurídicos similares a los contratos, dice: “una
serie de actos jurídicos, más o menos asimilables al tipo de los contratos, han surgido en
nuestros días, y se demuestra, una vez más, que en el Derecho, como en el orden natural,
existe entre especie y especie, tipos intermedios que difícilmente entran en los
términos rígidos de una clasificación”; entre estos actos, estarían los llamados Actos
Condición, que confieren a la persona una situación jurídica especial, por el sólo hecho
de prestar su consentimiento.

De tal forma que concluye esta teoría diciendo, que la Adopción, no es

típicamente un Contrato, sino un acto jurídico bilateral complejo, que puede
comprenderse en los llamados actos condición.

4.3 TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN.

Esta teoría se subdivide en tres nociones independientes, las cuales se detallan a

continuación:

4.3.1 INSTITUCIÓN DE DERECHO PRIVADO.

Esta teoría defiende la tesis de que, La Adopción es una Institución de Derecho

Privado, fundada en un acto de voluntad del adoptante, nacida de la Sentencia del Juez
en virtud de la cual, se establece entre dos personas una relación análoga a la que surge
de la filiación matrimonial; análoga y no idéntica, porque hay algunas diferencias.
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Sostiene además esta teoría, tomando en cuenta las diferencias entre Contrato e
Institución. En la Adopción no hay especulación, ni cálculos de beneficios; adoptante y
adoptado no se encuentran en una relación de igualdad. Todo lo cual es característico de
los contratos. Por el contrario, entre ambos existe un Consortium, vale decir, que sus
intereses son coincidentes y no opuestos. Existe entre ellos una comunión, no una
concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano de igualdad, sus relaciones están
basadas en la jerarquía y la disciplina, sus derechos y obligaciones no están fijados por la
voluntad de las partes, sino que surgen de la ley.

4.3.2 INSTITUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.

El vínculo adoptivo es una “Institución” del Derecho de Familia, crea un estado de
familia y descansa en ese aspecto del Derecho público que tiene todo el Derecho de
familia. El carácter de institución proviene porque la Adopción, es un conjunto de reglas
determinadas por el legislador; así mismo afirma esta teoría, que :a) No surge una
relación igualitaria sino jerárquica, donde el adoptado tiene un deber de obediencia y de
respeto; b) No están contrapuestos los intereses de los sujetos, sino que la solicitud de
Adopción procura el beneficio de ambos; c) Surge la Adopción para durar
indefinidamente, para perpetuarse, mientras que el contrato siempre tiene un término
de vigencia.

Se señala así mismo, para rechazar la teoría contractual, que no se concibe un

contrato donde se pacte sobre el futuro y la vida de una persona y sobre la constitución
de un grupo familiar, por cuanto estas cuestiones esenciales, de interés público, están
siempre reservadas a la ley. El estado de las personas, no puede ser materia de
contratación, como tampoco los efectos legales de la Adopción, se crean por la voluntad
de las partes, sino que se producen por la Sentencia constitutiva de la relación jurídica
entre adoptante y adoptado. La Adopción, como institución del Derecho de Familia, de
orden público, si bien se origina en la voluntad individual, la gobierna un estatuto o
régimen jurídico, reglado por el Estado, de tal forma cuando las partes prestan su
conformidad en el Procedimiento, en aras de lograr la Sentencia respectiva, ya no son
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libres de actuar espontáneamente, sino que lo deben hacer en la orbita que la ley señala
y de acuerdo con las rigurosas normas que el Derecho positivo determina, vale decir,
que una vez aceptado el estatuto o régimen jurídico, se someten a sus normas y a sus
consecuencias.

4.3.3 INSTITUCIÓN DEL DERECHO DE MENORES.

La Adopción es una Institución de Derecho de Menores, como compuesto de reglas

de ese Derecho, que constituyen un todo orgánico y que comprenden una serie indefinida
de relaciones, derivadas todas de un hecho fundamental, considerado como punto de
partida y base.

Las modernas legislaciones e Instrumentos Internacionales, receptan el derecho

del niño a tener una familia, a crecer y desarrollarse en un ambiente familiar, a su
protección integral y a recalificar como tal al Instituto de la Adopción.

4.4 TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

Esta teoría está vinculada a todas las concepciones de naturaleza procesalista; la
Adopción, es una relación jurídica de la cual, por voluntad de las partes, deriva un vínculo
de familia, resultado de la combinación de dos intereses, uno prevalente o protegido y
otro subordinado.

Por lo que, prosigue afirmando esta teoría, que la Adopción engendra una
verdadera relación jurídica, provocada por la voluntad de las partes intervinientes en el
procedimiento; la acción de la Adopción, instaura la relación jurídica y la actividad de las
partes mueve a aquella, que se termina por la sentencia. Sustenta, esta teoría el
insigne procesalita Italiano Carnelutti15, quien sostenía, que la naturaleza de la
Adopción es una relación jurídica.

Es necesario hacer la observación el respecto, en cuanto a decir que en nuestra

legislación, la única teoría que tiene acogida es la institucional y en específico la que
considera a la adopción como una institución de derecho de familia.
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5. ANTECEDENTES

La adopción se conocía como ayllu precolombino; durante la colonia se dio

el caso de españoles que se desligaban de sus hijos ilegítimos y los entregaban a
familia de campesinos, para que los críen, recibiendo a cambio dinero y víveres bajo
un contrato.
Durante el virreinato mantuvieron su vigencia cierta norma del fuero real y
las leyes del Inca.
El código civil de 1852 incorporo, la adopción algo novedoso para la época,
haciendo un distingo entre la adopción plena y la menos plena, también se
determinan quienes pueden adoptar.
El código civil de 1936, igualmente distingue la adopción plena (art.332) y la
menos plena.

Con la ley N° 13968 del 1962 código de menores, se inició en la legislación

nacional la reestructuración de la adopción y sustituir su fundamento individualista
por la orientación social convertida en un medio eficaz de contribuir a la solución
del problema de los menores en situación de abandono material y moral.

Posteriormente el D.L. N° 22209 , introduce importantes modificaciones al C.

de menores, especialmente para facilitar la adopción de los menores de 14 años en
situación de abandono material o moral.
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7. REQUISITOS

Según el Artículo 378º de código civil peruano.- Para la adopción se requiere:

7.1 QUE EL ADOPTANTE GOCE DE SOLVENCIA MORAL.

Como garantía del cumplimiento de los fines sociales de la adopción y de la
formación y educación adecuadas del adoptado en el supuesto que sea menor de
edad

7.2 QUE LA EDAD DEL ADOPTANTE SEA POR LO MENOS IGUAL A LA

SUMA DE LA MAYORIDAD Y LA DEL HIJO POR ADOPTAR.

Equivale a los de 18 años sumado a la edad del hijo por adoptarse.

7.3 QUE CUANDO EL ADOPTANTE SEA CASADO CONCURRA EL

ASENTIMIENTO DE SU CÓNYUGE.
El fundamento esta en que la adopción implica la introducción en el hogar
conyugal a una persona extraña, incrementando las cargas de la sociedad y puede
afectar afectar además las expectativas hereditarias del otro cónyuge.

7.4 QUE EL ADOPTADO PRESTE SU ASENTIMIENTO SI ES MAYOR DE

DIEZ AÑOS.
Nadie más interesado en la adopción que el propio adoptado y teniendo
discernimiento suficiente, es necesario que este de su opinión o consentimiento.

7.5 QUE ASIENTAN LOS PADRES DEL ADOPTADO SI ESTUVIESE BAJO SU

PATRIA POTESTAD O BAJO SU CURATELA.

Si por la adopción el adoptado sale de la patria potestad de los padres naturales,
entonces es razonable que se requiera su consentimiento.
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7.6 QUE SE OIGA AL TUTOR O AL CURADOR DEL ADOPTADO Y AL

CONSEJO DE FAMILIA SI EL ADOPTADO ES INCAPAZ.

A diferencia del caso de padres, el autor, curador o miembros del consejo de familia,
son llamados, no para otorgar su consentimiento sino únicamente para dar su
opinión.

7.8 QUE SEA APROBADA POR EL JUEZ.

Con excepción de las leyes especiales: porque toda adopción requiere la existencia
de un proceso, que debe terminar en una sentencia consentida y ejecutoriada.

7.9 QUE SI EL ADOPTANTE ES EXTRANJERO Y EL ADOPTADO MENOR

DE EDAD, AQUÉL RATIFIQUE PERSONALMENTE ANTE EL JUEZ SU

VOLUNTAD DE ADOPTAR. SE EXCEPTUA ESTE REQUISITO, SI EL MENOR
SE ENCUENTRA EN EXTRANJERO POR MOTIVOS DE SALUD.
Esto con el objeto de evitar el tráfico internacional de menores de edad.
Además de los requisitos del Art. 378, el CC actual señala los siguientes:

1. El Art. 381° prescribe que la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna;
es decir la adopción constituye un acto jurídico puro, por lo que no admite ser
sometida a modalidad alguna, como las de condición, plazo y modo.

2. El Art. 382°, establece que nadie puede ser adoptado por mas de una persona a
no ser por los cónyuges; no existiendo por lo tanto la adopción colectiva, se
entiende simultáneamente, pero no existe inconveniente legal alguno para las
adopciones sucesivas, debido al fallecimiento del adoptante anterior.

3. El Art. 383° y 384° reiteran los requisitos orientados a cautelar los intereses
patrimoniales del adoptado, con motivo de la posibilidad de que alguien con la
adopción pretenda encubrir malos manejos o por realizarse, asi el Art. 383°
señala que el tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado
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solamente después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho

el alcance que resulta de ellos.

Establece el Art. 384° que si la persona a adoptarse tiene bienes, la adopción no

puede efectuarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados
judicialmente.

8. CLASIFICACION
La adopción se clasifica en:

a) ADOPCION PLENA. Mediante la cual el adoptado adquiere la condición de

hijo matrimonial del adoptante y lo aparte de su familia primigenia.
b) ADOPCION REMUNERATIVA. Que resulta de un acto de arrojo donde el
adoptante es salvado por el adoptado.
c) ADOPCION TESTAMENTARIA. En la que el testador permite su concreción
mediante testamento.
d) ADOPCION NACIONAL. Que hace posible el acto jurídico entre personas del
mismo país, es decir, tanto el adoptante como el adoptado son peruanos.
e) ADOPCION INTERNACIONAL. Es que es realizada por extranjeros residentes
en el exterior a favor de niños o adolescente peruanos, que es lo que más
se da en estos tiempos, y que en algunos casos dejan serias dudas.

9. ADOPCION REALIZADA POR CONCUBINOS

Las uniones de hecho como familia natural, también cumplen con todos los
requisitos para ser considerados familia propiamente dicha, reuniendo los elementos
necesarios para conformarla: padre, madre, hijos, hermanos, etc.

En tal virtud los concubinos tienen aptitud para adoptar a aquellos menores
desvalidos que se hallen en estado de abandono o también a los que adolecen de
deficiencias físicas o psíquicas.
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10. TRAMITE PARA LA ADOPCION

La adopción se tramita siguiente las reglas del Código de los Niños y Adolescentes,
aprobado por L. N° 273337; Código Procesal Civil y la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos de Ley N° 26662; es decir existen tres procedimientos para
establecer o configurarse la institución de la adopción, que detallamos:

a) La adopción según el código de los Niños y Adolescentes.

Este código aprobado por L. N° 27337 del 07 de Agosto del 2000, contiene todo lo
concerniente a la adopción de menores de edad; trata este dispositivo sobre la
Oficina de Adiciones de la Gerencia de la Promoción de la Niñez y la Adolescencia
del PRUMUDEH, el Registro Nacional del Adopciones, el Programa de Adopciones,
el Procedimiento Administrativo de Adopciones y el Proceso Judicial de los mismos;
además de las Disposiciones Especiales para Adopciones Internacionales y la etapa
Post Adoptiva estableciéndose en los Arts. 115° al 132° de este código.
b) La adopción en el Código Procesal Civil
Regula la adopción de las personas menores de edad y se tramita como un
procedimiento no contencioso (Art. 749° Inc. 3 del C.P.C.) y que en resumen es el
siguiente:
-Solicitud pidiendo la adopción.
-Admitida se otorga un plazo de cinco días al emplazado para la contradicción.
-Con la contradicción o sin ella se fija fecha para la audiencia de actuación y
declaración judicial dentro de los 15 días de admitida la solicitud.
-Se dicta resolución en la misma audiencia o dentro de los tres días de concluida.
c) La adopción en la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.
Al igual que el C.P.C la Ley N° 26662, regula la adopción de personas mayores de
edad, pero que cuenten con capacidad de goce y de ejercicio, tramite que se sigue
ante notario publico, debiendo seguir el presente tramite:
Se acompaña la solicitud que constara en una minuta presentada y firmada por el
adoptante y adoptado; ya demás se adjuntara:
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1. Copia certificado de la partida de nacimiento del adoptante y adoptado y de

matrimonio si son casados.
2. Documento que acredite que las cuentas de administración han sido aprobadas,
si el solicitante ha sido representante legal del adoptado.
3. Testimonio del inventario de los bienes que tuviera el adoptado.
Se sigue el mismo tramite establecidos en el C.P.C.

11. EFECTOS JURIDICOS

La adopción genera los siguientes efectos.
a) El adoptado adquiere la condición de hijo matrimonial del adoptante, en
consecuencia deja de pertenecer a su familia primigenia.
b) El adoptado lleva el apellido del adoptante o adoptantes.
c) El adoptante tiene la patria potestad del adoptado.
d) El menor adoptado adquiere la vocación alimenticia respecto del adoptante.
e) El adoptado tiene iguales derechos sucesorios que los demás hijos del
adoptante.