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La vida jurídica requiere estabilización local y centralización de los vínculos, a fin de dar
certidumbre a los derechos destinados a tener una vida más o menos prolongada en el
tiempo y en el espacio. Ello se logra mediante el sometimiento del patrimonio jurídico de
cada persona a una ley única.
En materia de status el sistema de las leyes personales ha obtenido una victoria sobre el de
las leyes territoriales, ya que hoy ninguna legislación hace regir el estado y capacidad de las
personas por la ley territorial. El que cada persona ha obtenido la sigue a través de las
fronteras políticas. Pero eso no implica reconocer que se haya unificado el régimen
internacional, pues en la legislación contemporánea existen dos grandes sistemas: uno que
hace regir el estado y la capacidad por la ley de la nacionalidad a que pertenece la persona,
y otro que la hace regir por la ley del domicilio.
Esta bifurcación de la ley personal, ha introducido una anarquía en las soluciones que
equivale casi a la que reinaba cuando las leyes que regían el estado y capacidad de las
personas variaban al salir de las fronteras territoriales del Estado. En la actualidad no es así,
pues cuando se sale de las fronteras territoriales, teóricamente sigue rigiendo la ley
personal; pero como se disputan el predominio la ley de la nacionalidad y la ley del
domicilio, según que el país del juez siga uno u otro sistema, así será la solución que se
adopte sobre el status de la persona que es parte de la relación litigiosa. De manera que la
anarquía, la inseguridad, la inestabilidad subsisten, habiendo fracasado hasta ahora las
tentativas para llegar, ya sea a la “suplantación” de uno de los sistemas por el otro, o a una
“conciliación” que permita lograr estabilidad de criterios en que se bifurca la ley personal.
medio sobre los hábitos y el carácter, donde adquieren las calidades distintivas que las
acompañan luego en todas partes. Es el lugar que la ley constata pero no lo establece, el
domicilio es un hecho universal y necesario y su noción es igual en todas partes.
Protección al nacional
La ley nacional protege al individuo desde su nacimiento y determina cuando es hijo
legítimo, natural y le aplica todas las determinaciones que activa o pasivamente le
interesan.
Los partidarios del domicilio sostienen que las leyes protegen por igual a todos los
habitantes, determinando cuándo son personas, hijos legítimos, naturales sin distinción de
nacionalidad.
Certeza en el estado de la persona
Los partidarios del sistema de la nacionalidad sostienen que el propósito de dar certeza y
permanencia a la capacidad y estado de las personas no se logra con el sistema del
domicilio, ya que varía con el cambio de éste; pero la fuerza de este argumento es sólo
aparente, porque el cambio de domicilio es un hecho voluntario cuyas consecuencias debe
sufrir el individuo que lo opera. Nuestro Código Civil ha resuelto la cuestión en los arts. 138
y 139 disponiendo que:
Art. 2617.: Supuestos de personas incapaces: La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según
el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Claridad y objetividad
Los partidarios de la nacionalidad afirman que el domicilio no siempre se presenta con
claridad, que sus hechos constitutivos son definidos de una manera poco precisa, siendo
difícil de comprobar.
Los partidarios del domicilio afirman que el domicilio es un concepto exacto y uniforme en
todas las legislaciones. Pueden variar en detalles en la manera de adquirirlo, cambiarlo,
hacerlo cesar, pero en lo fundamental están de acuerdo. Es el factum de la residencia y el
animus de la permanencia en ella, por lo tanto hay bases objetivas y claras para su
determinación. Además, mientras el domicilio refiere la persona a un lugar determinado, la
nacionalidad la refiere a un ámbito muy grande, comprendido dentro de las fronteras
internas, en las que puede haber muchas leyes sobre estado y capacidad. Tal es caso de los
países federativos. Así por ejemplo, ¿qué significa decir ley nacional en Estados Unidos
donde hay 50 leyes que pueden regir muy diferente el estado y capacidad de las personas?
¿Cuál de esas 50 leyes elegiríamos? ¿La del Estado en el que se ha domiciliado el individuo?
Otra vez el domicilio supliría a la nacionalidad. No tiene sentido claro la ley nacional. En
cambio, si se dijera que el individuo está regido por la ley de su domicilio, no podrían
aplicarse 50 leyes diferentes, ni dos o más, porque el domicilio es un lugar y no suponemos
que en un lugar haya diversas leyes rigiendo simultáneamente las mismas categorías
jurídicas. Es más claro y objetivo aplicar la ley del domicilio.
Carácter feudal
Los partidarios de la nacionalidad sostienen que el sistema del domicilio es un sistema
feudal, dicen que la Revolución Francesa con sus grandes ideas humanitarias trajo
unificación de las leyes, fue favorable a la igualdad ante la ley, por consiguiente la aplicación
del sistema de la nacionalidad guarda una relación de causa a efecto con el sistema
humanitario y extraterritorial del derecho. En cambio el domicilio, que se refiere al
territorio de la persona, es el antiguo sistema feudal.
Pero hay que aclarar que el domicilio tutela la libertad humana. La Revolución Francesa
proclamó, al mismo tiempo que la igualdad ante la ley, el principio de la libertad, y el
domicilio depende de la libre elección del individuo. De modo que al mantener el sistema
del domicilio no lo hacemos, como los estatutarios, para referirnos a un territorio
determinado, sino para asegurar la libertad humana. En cambio el derecho a cambiar de
nacionalidad se concede en forma más complicada y excepcional.
Sistemas.
En el estado actual de la legislación comparada no podemos decir que el principio de la
nacionalidad o del domicilio tengan prevalencia el uno sobre el otro. El sistema de la
nacionalidad ha sido adoptado en las convenciones de la Haya; por el Instituto de Derecho
Internacional; por la mayoría de los países europeos; etc. Pero la influencia creciente de
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Gran Bretaña, las tendencias de los Estados Unidos, de algunos países europeos, de la
legislación de Hispano América, extienden en el mundo en gran proporción el sistema del
domicilio.
1. Sistema continental europeo: hace regir el estado y la capacidad de las personas por
la ley de su nacionalidad.
2. Sistema anglo-sajón: el derecho de Gran Bretaña y EEUU tiene su raíz en la escuela
estatutaria holandesa del siglo XVII, que establecía la territorialidad absoluta de todas las
leyes, permitiendo sólo por cortesía internacional la aplicación del derecho extranjero. Así
se establece que, cuando se trata de actos realizados por personas domiciliadas en
territorio inglés, su capacidad o incapacidad debe juzgarse por la ley del domicilio, pero no
por seguir el principio del domicilio, sino por aplicar la ley territorial que coincide con el
domicilio, pues cuando se trata de personas no domiciliadas en el Estado o de personas que
realizan actos fuera del lugar de su domicilio, se aplica la ley del lugar de la celebración del
acto. De modo que el fondo feudal del derecho anglo-americano se pone de relieve en la
aceptación que en Inglaterra y Estados Unidos ha merecido la “comitas gentium” como
fundamento de la extraterritorialidad de la ley.
3. Sistema sudamericano: La mayor parte de los países siguen el principio del
domicilio, aunque algunos países no lo establezcan de modo expreso en su legislación.
Conflictos.
1. Doble nacionalidad: muchas personas tienen doble nacionalidad: la atribuida por los
países a los cuales pertenecen sus padres o uno de ellos, y la atribuida por los países donde
han nacido, con el corolario de hallarse sometidos a una doble legislación que rija su
estado, su capacidad y sus deberes militares y cívicos.
Los sistemas intermedios se han propuesto combinar los principios del ius soli y del ius
sanguinis, pero en vez de resolver las dificultades existentes, han dado lugar a nuevos
conflictos. En este caso se encuentra nuestra ley de ciudadanía, en la cual se establece que
serán también argentinos los hijos de argentinos nacidos en el extranjero que hayan optado
por la nacionalidad de sus padres.
2. Apátridas (Heimatlos): las personas que no tienen patria porque perdieron su
vínculo de unión con el país de origen o los desposeídos de su nacionalidad, a título de
voluntad presunta o a título de pena. En el primer caso la ley de la nacionalidad presume
que el individuo ha dejado de ser nacional por haber desaparecido toda idea de regreso o
bien por residir determinado tiempo en el extranjero.
3. Ley aplicable: es un conflicto para el juez determinar la ley a aplicar en el caso de
doble nacionalidad y en el caso de un apátrida. El sistema del domicilio en el último caso
sería un recurso de primeros auxilios, mientras que el sistema de la nacionalidad no
colabora a solucionar el conflicto. En el caso de doble nacionalidad, por ejemplo de un
nativo argentino de padres italianos, la cuestión jurídica relativa al estado y capacidad de
las personas es sencilla si se plantea en Argentina o en Italia; pero no es tan sencilla cuando
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se refiere a la legislación francesa, por ejemplo: el juez francés deberá regir la capacidad de
ese sujeto por la ley argentina o por la ley italiana según se le atribuya tal o cual
nacionalidad, él tiene que declararlo capaz o incapaz de acuerdo con la nacionalidad, y ésta
está en disputada entre dos países. La doctrina le señala la aplicación de la ley cuyas
disposiciones fueran idénticas o más aproximadas a las de la ley francesa de la
nacionalidad: esta cuestión de mayor o menor proximidad deja en la penumbra la decisión
del caso, librada a la apreciación judicial. Claro que entre la ley italiana y argentina, la
primera es más aproximada a la ley francesa; pero si el conflicto se promoviera entre las
leyes española e italiana, es muy difícil determinar el grado de proximidad o de lejanía con
la ley francesa de la nacionalidad.
Consecuencias Prácticas.
El sistema de la nacionalidad contribuye a dificultar las transacciones, ya que siempre que
un nacional tenga que contratar con un extranjero domiciliado en el país deberá averiguar
previamente la capacidad de su contratante según la ley nacional, a fin de no verse
expuesto a una ulterior nulidad del acto, y las dificultades serán mayores si ambos
contratantes son extranjeros domiciliados en el lugar de celebración del contrato.
Son conocidas también las dificultades que presenta este sistema en punto a la aplicación
de las reglas de D.I.P., en que en vez de una sola solución puede dar hasta 4 soluciones y las
enormes dificultades que ofrece en punto a los criterios atributivos de nacionalidad (ius soli
y ius sanguinis).
En cambio, como en el domicilio se cumplen la mayoría de los actos de la vida jurídica, este
lugar será fácilmente conocido por los terceros, que se podrán informar sobre la capacidad
y solvencia de la persona con la cual se ponen a tratar.
Elementos Constitutivos.
Elemento objetivo: se refiere al hecho de la radicación o residencia del individuo en
un lugar determinado.
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Distinción.
Hay que hacer aquí una diferenciación entre el concepto de domicilio, residencia y
habitación:
Domicilio: el Código Civil Argentino no da un concepto genérico de domicilio, por lo que la
doctrina ha señalado los elementos constitutivos del mismo.
Salvat “es el asiento jurídico de la persona”.
Busso “es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la
producción de determinados efectos jurídicos”
El domicilio presenta como asiento jurídico de la persona los siguientes caracteres:
1. Necesidad.
2. Unidad.
3. Libre mutabilidad.
4. Tratándose del domicilio real: fijeza y voluntariedad.
Nosotros entendemos que el “Domicilio” es la idea de residencia más un elemento objetivo
que es el hecho de residir en un lugar determinado y un elemento subjetivo que es la
intención de establecerse con carácter de permanencia.
Art. 73.: Domicilio real: La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia
habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Art. 89.: El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento
principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio
del padre, en el día del nacimiento de los hijos (éste último nunca se pierde).
Art. 92.: Para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no
accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre.
Art. 94.: Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el
primero es el lugar de su domicilio.
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Art. 95.: La residencia involuntaria por destierro, prisión, etc., no altera el domicilio
anterior, si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios.
Clasificación.
Los elementos que hemos dado como integrantes de la noción de domicilio son los que
caracterizan al domicilio real.
1. Domicilio real: depende exclusivamente de la voluntad del individuo.
Art. 73.: Domicilio real: La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su
residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para
el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Art. 2615.: Domicilio de otras personas incapaces: El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
Evolución.
En nuestra disciplina el domicilio sirve de base para determinar el dominio legal a que
deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio actúa
dentro de la particular estructura de la norma indirecta, como punto de conexión utilizado
para señalar el derecho competente, que habrá de regular determinadas relaciones
jurídicas.
Por tratarse de un concepto requiere ser definido, y la definición depende de las
particulares condiciones históricas y varía de país en país; no obstante, ciertos elementos
constitutivos fundamentales han permanecido invariables y provienen del Derecho
Romano.
El origen del domicilio se remonta al tiempo en que el hombre abandona la vida nómade y
convierte la precaria tienda levantada para protegerse de la intemperie, en una casa
estable. El domicilio aparece así identificado con el hecho material de la habitación, y con la
palabra “domus” se indicaba tanto la morada donde uno habitaba como el lugar de la sede
jurídica.
En el Derecho Romano el vínculo entre el individuo y el derecho local estaba dado en
primer término por el “origo”, que suponía una relación de dependencia entre la persona y
una ciudad determinada del territorio romano; esta dependencia se traducía en la
obligación de participar de las cargas, en el goce y acatamiento del derecho particular, y en
el sometimiento a la jurisdicción de los magistrados locales. Esta triple dependencia –
tributaria, legislativa y jurisdiccional – constituían el “derecho de ciudad”, el cual se adquiría
por nacimiento, adopción, manumisión y admisión.
Otro carácter del origo era que no podía perderse por la sola voluntad individual, de
manera que el individuo continuaba sujeto a la jurisdicción de la ciudad a la que pertenecía
y a sus leyes locales, aunque de hecho la hubiere abandonado y no residiera más en ella.
Paralelamente al origo existía el “domicilium” que también consistía en un vínculo de
dependencia que ligaba a un individuo con el territorio de una ciudad.
El domicilio en el Derecho Romano está integrado por dos elementos: “facto” y “animus”. El
primer elemento es la residencia elegida libremente, y el segundo es la intención de
permanecer en dicho lugar o volver a él. El elemento psicológico se traduce en el “animus
manendi” o en el “animus revertendi”
El mero hecho de habitar en un lugar determinado, sin intención de permanecer en él,
constituía la residencia.
El domicilio, a diferencia de lo que ocurría con el derecho de ciudad, podía perderse o
cambiarse por la sola voluntad individual. Ello explica que los jurisconsultos dudaran y no
estuvieran de acuerdo en cuanto a la solución correcta que correspondía a los casos de
pluralidad de domicilios o carencia de él.
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Cada individuo sólo era ciudadano de una población y en ella tenía al mismo tiempo su
domicilio; pero existía la posibilidad de que una persona tuviera derecho de ciudad en una
población, o en varias, o no lo tuviera en ninguna, y el mismo individuo podía tener
domicilio en una ciudad, en varias, o no tener ninguno. Como por otra parte el demandante
estaba autorizado a elegir entre los distintos fueros determinados por el “origo” y por el
“domicilio”, generalmente prefería el “forum domicilii”, pues era más fácil y más cómodo
dirigirse al demandado en el lugar de su domicilio.
Así fue como el domicilio desplazó paulatinamente al origo en la determinación de la
jurisdicción. No ocurrió lo mismo con el otro aspecto: el relativo al derecho aplicable. Si
bien una persona podía estar sujeta al mismo tiempo a varias jurisdicciones, no era posible
que estuviera sometida simultáneamente a los derechos positivos pertenecientes a las
distintas ciudades con las cuales estaba vinculada, porque eso hubiera ocasionado una
contradicción. En consecuencia, ¿a qué ley quedaba sometida? Los jurisconsultos
responden que a la ley del origo, porque se consideraba que el derecho de ciudad era un
vínculo más fuerte, antiguo e importante que el derivado del domicilio, y en el supuesto de
pluralidad o carencia actual de origo se prefería el origo “nativitas”.
En síntesis: el individuo estaba sometido a la jurisdicción de su domicilio y al derecho
positivo de su ciudad de origen, y cuando no tenía derecho de ciudad en ninguna población,
el domicilio determinaba entonces también su derecho personal.
Con la invasión de los barbaros se oscureció el claro concepto que las leyes romanas habían
atribuido al domicilio y a la residencia; el elemento psicológico perdió importancia y el facto
prevaleció como elemento constitutivo fundamental del domicilio. Por otra parte, el
domicilio, confundido así con la simple residencia, casi no desempeñó ninguna función y
careció de efectos jurídicos. La personalidad de las leyes, que significa el sometimiento de
cada individuo a las costumbres del grupo étnico al cual pertenecía, privó al domicilio de su
papel y ni siquiera fue empleado para determinar la jurisdicción.
La fusión de las razas, la implementación del feudalismo y el retorno al estudio del Derecho
Romano, provocaron el surgimiento del principio del domicilio para la determinación del
derecho aplicable.
Los conflictos que se producían durante el feudalismo eran litigios de naturaleza privada
que se suscitaban entre las diferentes costumbres, y el principio regulador que los dirimía
era el del domicilio de las partes.
El concepto de “nacionalidad” no existía y los litigios intercomunales surgían entre personas
sometidas a un mismo poder político o a un mismo señor feudal. Bartolo de Sassoferrato
afirmaba que el estatuto de la ciudad se imponía al extranjero cuando éste pasaba a
domiciliarse en ella.
Según Dumoulin los bienes muebles deben ser ubicados ficticiamente en el domicilio del
propietario; el régimen matrimonial, a falta de convención expresa, se regía por la
costumbre vigente en el domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
También la sucesión mobiliaria estaba sometida a la ley del domicilio del causante.
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La sanción del Código Civil Francés de 1804 produjo la unificación legislativa en Francia;
desaparecieron las trescientas costumbres que regían en ella y el principio del domicilio fue
sustituido por el de la nacionalidad. Es cierto que el domicilio continuó utilizándose, bajo la
vigencia del nuevo Código, en las relaciones de D.I.P., tales como la ausencia, la celebración
del matrimonio, el discernimiento de la tutela, la sucesión y las obligaciones, pero para la
regulación de las relaciones jurídicas privadas internacionales el punto de conexión
“nacionalidad” reemplazó al domicilio. La influencia del Código de Napoleón se extendió a
casi todos los países de Europa continental y también a algunos estados americanos.
Solamente el sistema angloamericano permaneció fiel al principio domiciliario, y entre los
internacionalistas sólo Savigny consideró al domicilio el motivo general que determinaba la
aplicación del derecho privado. El imperio de la ley de la nacionalidad predominó hasta
fines del siglo XIX, época en la que razones de carácter demográfico, la pluralidad de
nacionalidades en el seno de la familia, y el incremento del comercio internacional,
provocaron el retorno a la ley del domicilio.
Los países latinoamericanos adhirieron al concepto estatutario del domicilio para el
régimen de los derechos personales, pues por ser países de inmigración, y por ende
receptáculos de hombres de todas las nacionalidades, importaría para ellos una verdadera
confusión y un enorme fraccionamiento jurídico aplicar la ley nacional al estado y capacidad
de las personas. El sistema del domicilio es la legítima defensa contra el sistema de la
nacionalidad establecido por el derecho europeo.
Art. 76.: Domicilio ignorado: La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar
donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.
Para Vico, la generalidad de las legislaciones no admiten que una persona pueda carecer de
domicilio. La única excepción es el Código Civil alemán que dispone:
Art. 7, párrafo 3°.: El domicilio cesará cuando se abandone la residencia con intención de
no continuarla.
Freitas ha dicho que del mismo modo como no existe adquisición pura de domicilio (a no
ser el de origen), tampoco hay abandono puro de domicilio. Cuando se adquiere un nuevo
domicilio, necesariamente se ha perdido el anterior. Lo que hay es un mero cambio de
domicilio. Y, si con el nacimiento comienza el domicilio de origen, resultan estos dos
corolarios:
Nadie existe sin domicilio.
Nadie existe con más de un domicilio.
Abandono de Domicilio.
Carecen de domicilio quienes, sin el propósito de cambiarlo, abandonan el que tenían sin
conservarlo animus revertendi (animo de retornar), para establecerse en el futuro en el
lugar que el azar les depare, como ocurre con los refugiados, emigrados, exiliados, etc. El
Código Civil contempla el supuesto y dispone:
Art. 96.: En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de
volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento.
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Art. 98.: El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es
conocido el nuevo.
Para que sea de aplicación la regla de este artículo es necesario que la persona haya
abandonado su domicilio anterior sin intención de volver a él, pues si lo conserva animus
revertendi, dicho lugar sería su domicilio, pero no ya por el principio del art. 98, sino por la
regla contenida en el art. 99:
Por otra parte para que sea de aplicación este último artículo, el último domicilio debió
encontrarse en Argentina, pues en caso de que se halle en el extranjero, la persona tendrá
el domicilio de origen.
Privación de Domicilio.
Carecen de domicilio quienes no obtienen la admisión para domiciliarse en el país donde se
encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados
personales (estado monástico) han sido privados del derecho de tener domicilio.
Art. 2615.: Domicilio de otras personas incapaces: El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
Art. 403.: En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para
discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren.
Si tienen representante legal, nunca pueden carecer de domicilio, puesto que la ley les
atribuye un domicilio legal que es el de sus representantes.
En todos los casos descriptos la residencia actúa como punto de conexión subsidiario del
domicilio.
Pluralidad de Domicilios.
En nuestro derecho está consagrado el principio de la “unidad del domicilio”. La “pluralidad
de domicilio” con carácter amplio es admitida en Alemania, Chile, Uruguay y Colombia, y
con alcance restringido a las obligaciones emergentes de un establecimiento comercial o
industrial en Suiza y España.
Las normas indirectas del D.I.P. que adoptan como punto de conexión el domicilio parten
del supuesto de que toda persona tiene un domicilio y nada más que uno.
Art. 2613.: Domicilio y residencia habitual de la persona humana: A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
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La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
Sin embargo la “concepción clásica” presenta resquicios por donde viene la pluralidad de
domicilios, los casos son los siguientes:
a) Se entiende que la persona está domiciliada en el lugar donde reside con ánimo de
permanecer, puede ocurrir que alguien resida 6 meses del año en cada lugar con igual
ánimo de permanecer en ambos lugares.
b) Si la determinación del domicilio depende del lugar del principal establecimiento,
puede ocurrir que la persona tenga en dos países establecimientos de igual importancia.
c) Si conforme a una legislación nacional prevalece en la determinación del domicilio, el
asiento de la familia, y conforme a otra legislación prevalece el asiento de los negocios,
puede ocurrir que una persona tenga su familia en un país y sus negocios en otro, y se lo
considere por lo tanto domiciliado en ambos países.
d) Si el hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y estos tienen
domicilios separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el hijo
tenga dos domicilios legales a la vez.
e) Si la mujer casada ejerce una función pública en un Estado y su marido está
domiciliado en otro, ha de ocurrir que tenga dos domicilios legales, el determinado por la
función y el conyugal.
Los conflictos descriptos en a), b) y c) se encuadran dentro del tipo legal de los artículos 93
y 94 del Código Civil:
Art. 73.: Domicilio real: La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia
habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Art. 94.: Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el
primero es el lugar de su domicilio.
determina los elementos constitutivos del domicilio; remite a esa legislación la solución de
los posibles conflictos positivos.
En cambio el Tratado de Montevideo de 1940 adopta una definición autárquica y
supranacional del domicilio.
Cambio de domicilio
Teóricamente toda persona puede cambiar de domicilio; tal facultad está incluso contenida
en la Declaración de los Derechos del Hombre:
Art. 13.: Que toda persona tiene el derecho de circular libremente y escoger su residencia
en el interior del Estado y de abandonar el suyo propio y regresar a él.
Sin embargo, las trabas impuestas por las leyes sobre inmigración limitan en la práctica la
vigencia de la declaración y la de la norma del Código Civil.
Los extranjeros, aun cuando se les permita ingresar al territorio de un Estado, no siempre
gozan del derecho de constituir domicilio. En nuestro país hay decretos y leyes que
reglamentan la admisión, el ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio de la
Republica. El organismo competente para entender en la consideración y otorgamiento del
permiso de ingreso al país, permanencia temporaria o radicación definitiva es la “Dirección
Nacional de Migraciones”. El extranjero interesado en fijar su residencia con carácter
permanente debe gestionar personalmente o por intermedio de un familiar residente en la
Argentina, ante el funcionario consular argentino o ante la Dirección Nacional de
Migraciones, un pronunciamiento favorable; éste es el “acto de admisión”.
Una vez obtenida la admisión y efectuado el ingreso por los lugares habilitados al efecto,
con la documentación pertinente, el extranjero adquiere la calidad de “residente
permanente” y no es necesario ningún otro trámite para que permanezca legal o
indefinidamente en el país; se lo considera domiciliado en la Republica. En un registro
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especial deben inscribirse de oficio a los extranjeros que ingresan en calidad de residentes
permanentes y a aquellos que obtengan su radicación definitiva.
legitimación, la adopción, etc.; b) por la acumulación de dos legislaciones que adoptan el ius
sanguinis o el ius soli como el hijo de padres de diferente nacionalidad en el caso que la
nacionalidad del hijo se determine tanto por la nacionalidad del padre como por la de la
madre. También son polipátridas todos los que se naturalizan en un Estado sin perder su
antigua nacionalidad. La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que
procura regular todas las relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ahí que se
prefiera la ley nacional del Estado en cuyo territorio está domiciliada la persona.
Readquisición de la nacionalidad: para que el interesado pueda readquirir su anterior
nacionalidad, algunas legislaciones exigen el restablecimiento en el territorio originario,
por ejemplo el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación que nos liga con Suecia y con
Noruega el cual establece: “si un ciudadano argentino, nacionalizado sueco o noruego, o un
súbdito sueco o noruego, nacionalizado ciudadano argentino, renueva su residencia en el
país de origen con la intención de establecerse en él permanentemente, será considerado
como habiendo renunciado a la naturalización adquirida en el país extranjero”.
Conflictos: en ciertos países, el rol del domicilio es todavía más considerable. En Dinamarca,
cuando el ius soli y el ius sanguinis están en conflicto, es el domicilio paternal lo que hace
inclinar la balanza hacia uno u otro lado. En Holanda, aún con relación a la nacionalidad que
resulta del hecho de la filiación, se atribuye la ciudadanía al hijo nacido en Holanda de
padres que allí estén establecidos. En Italia, para que el domicilio paternal sea atributivo de
nacionalidad para los hijos, se exige que él tenga una duración decenal.
Prueba.
La prueba del domicilio no ha merecido de la legislación y la doctrina la atención requerida,
a pesar de revestir interés indiscutible como un hecho generador de consecuencias jurídicas
muy importantes. Vico, en la conferencia de la International Law Association, propuso una
fórmula que fue aprobada en los siguientes términos: “El establecimiento del domicilio de
las personas físicas sui iuris podrá comprobarse mediante certificado de residencia de la
autoridad pública del lugar, haciendo constar la intención de hacer domicilio en dicha
residencia”…, “el certificado establecerá la fecha en que comenzó la residencia y puede ser
requerido en un plazo mínimo de 90 días, desde que se estableció”
La propuesta fue receptada por el Tratado de Montevideo de 1940: “En caso de cambio de
domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la declaración que el residente
haga ante la autoridad del lugar adonde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del
cambio”.
El cambio de domicilio de las personas físicas comprende el cambio de residencia y la
intención de permanecer en el lugar del nuevo. La residencia es un elemento objetivo, y su
comprobación presenta caracteres análogos a los de los hechos humanos en general. El
elemento subjetivo que es la intención de permanecer en el lugar, es de comprobación
difícil e incierta. Requiere de manifestaciones que permitan inducirla y, sobre todo, de una
prolongación de la residencia por un término indefinido. La situación de la persona durante
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Art. 7.: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la
República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en la República.
Art. 948.: La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de
última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las
leyes de su respectivo domicilio (artículos 6. y 7).
Esta regla fue criticada por su ambigüedad, y sobre todo por la redacción del art. 9 del
mismo tratado:
Art. 9.: Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su
residencia.
Pareciera que las dos disposiciones asignaran a la residencia los efectos jurídicos del
domicilio, si bien la primera se refiere al concepto de domicilio y la segunda a los casos en
que la mera residencia produce los efectos jurídicos del mismo respecto de las personas sin
domicilio conocido.
Art. 6.: Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.
Art. 7.: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a
curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación.
Art. 8.: El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido.
Art. 9.: La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el
domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro país,
domicilio propio.
Art. 10.: Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el
asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos
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en un Estado por una persona jurídica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en
el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí se practiquen.
Art. 11.: En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de
la declaración que el residente haga ante la autoridad local del lugar adonde llega; y, en su
defecto, de las circunstancias del cambio.
f) TENDENCIA.
Los países tradicionalmente partidarios de la ley del domicilio permanecen fieles a su
tradición; en cambio, entre los países que más entusiasmo manifestaron por la lex patriae
se advierte una reacción creciente en favor de la lex domicilii. En Francia, por ejemplo, son
numerosos los juristas que proponen abandonar el criterio de la nacionalidad y adoptar el
del domicilio (al menos para los extranjeros domiciliados en Francia), por ser más adecuado
para la condición de país de inmigración que adquirió después de las guerras. La Comisión
de Reformas al Código Civil elaboró un Proyecto en 1950, que adopta la lex domicilii o la ley
territorial para numerosas hipótesis. En Italia, no obstante tratarse de un país de
emigración, Fedozzi y Tedeschi abogan abiertamente a favor de la lex domicilii alegando el
beneficio de los emigrados.
Este movimiento de opinión también repercutió en el Instituto de Derecho Internacional
que en 1929 consideró conveniente realizar una revisión “recomendada por el tiempo” de
sus soluciones fragmentarias, encargando esta tarea a una comisión que se expidió
recomendando la ley del domicilio efectivo para regular la capacidad de los menores para
realizar actos patrimoniales entre vivos. La Haya, cuya preferencia por la lex patriae fue
manifiesta debieron atemperar esa posición en los últimos tiempos, acordándole cierto
lugar a la lex domicilii.
Sostiene con razón la Dra. Orchansky que “Si lo que se busca es someter la capacidad e
incapacidad de la persona física al ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en
cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su
asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones, la noción
de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona
con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio sí
supone esa relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado”.