CUIDADO PERSONAL Y RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR, EFICACIA DE LOS CRITERIOS A SEGUIR POR

NUESTRA JUDICATURA EN CASOS CONCRETOS.

Dentro de los aspectos que comprende el Derecho de Familia, uno de los temas
relevantes es sin duda la delicada situación que acarrea la disolución del grupo
familiar:

La familia como grupo intermedio es ampliamente protegido por la ley, quien se ha

basado para considerarla en fuentes sociales y morales, sin embargo, la constante
evolución de las relaciones humanas, le ha hecho experimentar numerosos
cambios desde su reconocimiento como tal por el Código Civil, ello con el fin de
dar mayor cobertura al nuevo modelo de familia que nace, si bien, este marco
normativo no ha provisto una definición formal de ésta que permita decidir qué es
o no familia, las principales fuentes: el matrimonio y la filiación, nos permiten dar
luces de las ideas que tenía el legislador al momento de redactar el marco
normativo que la custodia para su reconocimiento.

Las dinámicas de las relaciones humanas, fundamentalmente las de grupos que

se sienten excluidos de esta protección legal, han forzado constantemente a que
la respuesta judicial a sus intereses familiares, sea en virtud de no privarlos de la
posibilidad de construir las relaciones afectivas y patrimoniales que faculta la
calidad de integrante de un grupo familiar, es por ello que, definir claramente un
marco regulatorio que integre las necesidades de cada colectivo que conforma la
sociedad, es fundamental para el desarrollo del individuo en el goce de cada
derecho que le concierne.

Los problemas de la sociedad en evolución con la institución familiar vienen dados

por los límites para constituirla, así como por las obligaciones que permanecen
luego de su disolución, en este aspecto se ha fundado el presente proyecto, pues
la delicada situación que acarrea la separación de los integrantes fundantes del
grupo, al decidir sobre las responsabilidades y la idoneidad para cumplirlas,
puede, muchas veces, ser condicionada por situaciones que tienden a alejarse a
lo establecido en nuestra legislación.

Código Civil Chileno: La filiación

La filiación, de cuya institución nace la descendencia, puede ser de carácter

matrimonial o no matrimonial, de ella se producen efectos civiles desde su
determinación y es retrotraible hasta el momento de la concepción del
descendiente fruto de ella.

De los efectos que produce la filiación, uno de los más importantes es la

preocupación fundamental de los padres por el interés superior del hijo, donde se
debe procurar por su mayor realización espiritual y material posible, siendo guiado
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de su naturaleza humana,
conforme a sus facultades.

¿Qué se debe entender como el real interés superior del menor?

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, VISTO DESDE EL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

A principio del siglo pasado y hasta bien entrada la década de los cincuenta los
niños eran considerados objetos dependientes de sus padres, lo que a través de
los años evoluciono en que estos sean reconocidos como sujetos portadores de
derechos, es así como en la en la aprobación de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño en 1989, cuya declaración acuño el principio
garantista que habla del Interés superior del Niño el cual es vinculante y para los
estados que ratificaron la convención(ver fecha de ratificación del convención) , en
su inciso primero del artículo 3 señala “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
(Convención sobre los derechos del niño página 3)

Entendiéndose por este toda las medidas respecto del niño deben estar basadas
en la consideración del interés superior del mismo. Corresponde al Estado
asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los padres y madres, u otras
personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo. (Convención sobre los
derechos del niño página 3.

http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/convencion.pdf)

Respecto de lo antes mencionado la convención no realizo una definición de

Interés superior del niño pero que varios juristas han realizado y la más completa
nuestro parecer es la que entrega el profesor Miguel Cillero, que vincula el
principio como obligatorio para los integrantes del estado” el que obliga a todas las
autoridades e inclusive a instituciones privadas a estimar el “interés superior del
niño” como primordial para el ejercicio de sus atribuciones en la medida los
derechos de los niños deben ser respetados, pues deben ser estos derechos y no
los de los conculquen, los que deben ser preferentes por sobre otros. En
conclusión el interés superior del niño la plena satisfacción de sus derechos. (Cfr.
CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la
convención internacional sobre los derechos del niño”, “JUSTICIA Y DERECHOS
DEL NIÑO” Número 9, Santiago, Chile, Agosto 2007, p. 125.)
Respecto de la función del interés superior del niño esta es de gran amplitud
debido a que esta no se limita a lo judicial respecto de servir como norma de
interpretación y de resolución de conflictos, esta va más allá a saber que sirve de
directrices políticas para formular políticas públicas, así como una garantía para la
que debe considerar los derechos de niño.

Siguiendo el mismo hilo conductor, la observación general realizada por el comité

de derechos del niño en su número 14 de fecha 29 de mayo de 2013, establece
que el Estado debe crear una lista de elementos no exhaustivos ni de carácter
jerárquico para una evaluación que pueda ser realizada por cualquier persona que
tenga la facultad de hacerlo, ya que los criterios del artículo 225-2 no constituye
una orientación para el juez sino que debe ser confrontado además, con
circunstancias especificas del caso concreto para así velar realmente por el
verdadero interés del menor.

(http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf)

En la sentencia de segunda instancia, según causa rol 175-2015, de la corte de

apelaciones de Punta Arenas, resolvió a favor del padre la tuición aplicando el
interés superior del niño, la que se había producido en procedimiento de
protección que en un comienzo fue concebido de manera provisoria, ya que la
madre padecía de trastornos delirantes, los que fueron tratados y paulatinamente
se le permitió una mayor vinculación con su hija en programa PAD de
rehabilitación. La madre de la menor, una vez egresada de aquel centro, demanda
al padre de la hija en común, por el cuidado personal, sin embargo, la I. Corte de
Apelaciones COMPLETAR GUILLE…..

MARCO REGULATORIO NACIONAL

Para que el juez de Familia se cree una convicción imperante respecto de cuál de
los progenitores es el más idóneo para tener el cuidado personal de un menor,
debe seguir un simple y pobre check-list encontrado en el artículo 225 – 2 del
Código Civil, el cual como mencionamos, no cumple a cabalidad con las
recomendaciones estructurales realizadas por distintos organismos
internacionales que vienen a tratar de fijar parámetros objetivos como subjetivos
para siempre resguardar a la persona de interés para nosotros, el menor.

Que dice nuestro bullado artículo?

Para establecer la aptitud para el cuidado personal del niño se ponderaran los
siguientes criterios:

- Vinculación afectiva de los padres con el menor y su círculo familiar.

- Condiciones del padre para garantizar el mejor bienestar del menor.
 - Contribución a la mantención del menor mientras convivían.
- Formas de cooperación entre los padres en la estabilidad del menor.
- La dedicación anterior a la separación que desarrollaba con su hijo.
- La opinión del menor.
- Informes periciales.
- Acuerdo entre las partes.
- Domicilio.
- Otros antecedentes relevantes para con el menor.
(https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986) art 225-2

Respecto de la ley N°19.968 que crea nuestros Tribunales de Familia,

estableciendo incluso, en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de interés
superior del niño y su derecho a ser oído al momento de la decisión del progenitor
que tendrá a su cargo el cuidado personal.

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=229557

Que rango tiene una norma de carácter internacional en nuestra legislación ¿?

Atendiendo el consenso generalizado de que en nuestra legislación los

convenciones internacionales ratificadas por nuestro país tienen un carácter supra
legal respecto de la ley, a partir de la interpretación del art.54, núm.1, inciso 5to de
la Constitución Política de la República: “Las disposiciones de un tratado sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

(https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302)

Con esto, podemos concluir que para nuestra judicatura en el área de familia le es
prácticamente imposible unificar criterios relativos a los estándares mínimos que
se deben tener para poder tomar una decisión optima al momento de velar por los
interés de un menor, no considerando siempre los elementos subjetivos a lo que el
derecho internacional público hace hincapié, inclusive siendo estas una norma
imperante incluso de mayor jerarquía que nuestro ordenamiento jurídico
tradicional, el cual si bien puede cumplir o no con ciertos estándares, no satisface
a cabalidad lo requerido y necesitado por nuestros niños.

(ampliar intro respecto a la relación directa y regular – segundo tema)

¿QUE PROBLEMAS SE NOS PRESENTAN AL MOMENTO DE PASAR POR ESTE EXAMEN DE
APTITUD LEGAL PARA VERIFICAR LA IDONEIDAD DE LOS PADRES?

1.- RESPECTO A UNA RELACION HOMOPARENTAL

Qué pasaría si el padre o madre apto legalmente y cumpliendo con todas las
formalidades mencionadas en la norma citada anteriormente, es repudiado por
una parte de la sociedad, a la cual el legislador debe proteger atendiendo una
condicionante señalada, como por ejemplo; la ambigüedad que presenta el
artículo 42 de la ley de menores en su numeral 7, es decir, causas que coloquen a
los menores en un peligro “moral o material”, que podría vincularse a la orientación
sexual de alguno de sus progenitores.

Que la sociedad nacional, considere como obligatoria la heterosexualidad para

constituir una familia, con la capacidad para poder hacerse cargo de un menor de
edad, puede ser una causal imperante al momento de dictar una sentencia por el
Juez de Familia competente, para decidir qué padre no tiene las capacidades
necesarias para la crianza de su progenitor, atendiendo siempre causales de
carácter moral religioso, en vez del interés superior del menor.

Por tanto, la interpretación judicial del Interés Superior del Niño, se empapa de un
sesgo moral que la constituye una vulneración arbitraria de los derechos del padre
homosexual y cuya divulgación sistemática se ha vuelto una promoción de esta
transgresión, ya que se ha utilizado este concepto para impugnar la idoneidad de
uno de los padres fundado en sus preferencias sexuales, aspecto no contemplado
en nuestro marco jurídico y convenciones internacionales válidamente ratificadas,
el que debe propender al fortalecimiento de igualdad y goce de los derechos que
consagra. Asi como se constató el caso de la Jueza Atala. (citar)

Incluso nuestra propia doctrina al dar una definición al concepto de cuidado

personal, nunca hace mención a una vinculación homosexual contraria a la
idoneidad al momento de analizar su aptitudes para la crianza de un menor,
definiéndola como el derecho de los padres a tener sus hijos en su compañía
proporcionándoles residencia, alimento y educación; o como el derecho paternal a
la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de
alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio o
profesión al hijo.

(FALTA EL LINK)
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/143110/Cuidado-personal-del-
ni%C3%B1o-ni%C3%B1a-y-adolescente-y-principio-de-
corresponsabilidad.pdf?sequence=1

Con esto, y con observancia al resguardo de los principios de interés superior del
niño y de la igualdad y responsabilidad parental, debe permanecer neutra frente a
la orientación sexual de alguno de los padres, lo cual no se cumple en la gran
mayoría de los casos, estableciendo un criterio no valido entre las figuras
parentales, específicamente no tomando en cuenta alguno de estos, lo cual fue
derogado con la ley N° 20.680. Sin embargo, persiste el criterio de fallar en contra
de la idoneidad de la figura paterna homosexual en algunos tribunales, como se
presenta esta vez en el tercer tribunal de familia, causa rol c-3.713-2015, en virtud
de la cual, el tribunal falla a favor del padre por incumplimiento de la madre al
régimen de visitas, siendo esto un aspecto decisivo en el bien superior del menor,
dada la colaboración que debe existir en ambos padres, otorgándole el cuidado
personal de sus hijos.

No obstante, la Corte de Apelaciones de Santiago, revoca el fallo precedente, y

resuelve que la madre es aquella persona idónea para el cuidado personal de los
menores, entendiendo que los motivos de las vulneraciones ,manifestadas en la
instancia anterior, eran producto de estado de alteración, no afectando estos las
habilidades parentales de la madre, por tanto, el tribunal señala que los menores
podrán tener una estabilidad emocional normal y se desenvolverán dentro de un
ambiente sano y no ser denostado socialmente, por ser miembro de una familia
homoparental. Siendo esto a criterio del juez, vulnerando el principio del interés
superior del niño, niña o adolescente, según causa rol 1.889-2016.

Sin embargo, la Excelentísima Corte Suprema, revoca el fallo de la Ilustrísima

Corte de Apelaciones, y falla en favor del padre, concediéndole el cuidado
personal de los menores, en razón de que el padre cuenta con mejores
habilidades parentales y características psicológicas, económicas y sociales.
Considerando la estabilidad de los menores y no estimando para este fallo la
condición sexual del padre, siendo este no un factor determinante en las habilides
parentales de este, velando asi, por el interés superior del niño, niña o
adolescente, rol 99.861-2016.
(https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1052090)

Vulnerando lo dispuesto en el artículo 222 de nuestro código civil.

1.1 respecto de informes periciales orientados a la homosexualidad de los padres.

PARTE GUILLE

Los informes distinguen que definir la paternidad desde una perspectiva

dicotómica de la cual proceden roles, como lo es padre hombre y madre mujer,
responde a un discurso que plantea la idea obligatoria heteronormativa y
disminuye cualquier posibilidad a ser prohibida y contraria a la naturaleza, pues
centra que los roles son de orden biológico causando una jerarquía de valores
sexuales.

De esta forma el derecho solo construye una idea moral fuera del laicismo, la
historia del derecho de familia, ha mostrado que esta institución está abierta a
nuevos modelos, como lo es el Acuerdo de Union Civil, (definición), no obstante
este “sucedáneo” es una forma de exclusión de la institución matrimonial y los
estatutos filiativos que atenta contra la dignidad humana y el derecho a la
igualdad, siendo que esta por la constitución no ha sido limitado a una modalidad
standart.

Así también el trasfondo de la familia respecto al niño, es entregar cuidado,

protección y afecto, a través de las figuras familiares, no distinguiendo de modelos
dicotómicos, a la luz de que los tratados sobre la falta de idoneidad de parejas del
mismo sexo no está comprobado, los argumentos que afecten la idoneidad se
deben revisar caso a caso y no someterse a una generalidad, cosa que seria
plantear una discriminación arbitraria

2.- EL DEBER DEL CUIDADOR DE GARANTIZAR LA RELACION DIRECTA Y

REGULAR CON EL PADRE NO CUIDADOR
Analizado el cuidado personal de un menor respecto de la idoneidad de los padres
para poder ejercerla, cumpliendo con todas las normas establecidas en nuestro
derecho interno como en el ámbito internacional, y tomando en cuenta a su vez los
criterios objetivos como subjetivos del caso en concreto, debemos, asi mismo,
analizar ahora, la relación directa y regular del padre no cuidador, el deber del
padre que tiene la patria potestad para con el otro y su hijo, garantizar su ejercicio
y no interrupción de esto, dando incluso herramientas necesarias para mejorar y
fortalecer las capacidades parentales entre ambos.

Pero, qué pasa cuando esto no se cumple?, nuestro aparato gubernamental da

herramientas concisas y prácticas para el progenitor no cuidador al respecto?,
nuestra jurisprudencia, da soluciones reales a esta situación o solo deben
atenerse a lo ya regulado en el caso anterior, amparándose en que ya se encontró
regulada la situación por un juez de familia, el problema radica puntualmente en la
falta de protección al padre que queda sin la custodia permanente del niño, para el
correcto ejercicio de sus responsabilidades determinadas por el tribunal, pues el
impedimento de estas obligaciones no solo afecta el plano judicial del padre o
madre, sino que también la esfera de protección del menor, delimitada como
interés superior del niño.

El caso es estereotípico y ampliamente alegado por la fundación amor de papa, en

donde algunos progenitores sin la custodia permanente alegan cumplir con todas
las obligaciones definidas en el tribunal de familia, no obstante, bajo criterios
unilaterales o poco creíbles el padre con los cuidados personales no ofrece ni
dispone los medios para el ejercicio pleno de la sentencia judicial, como lo son las
visitas o íntegramente los tiempos de permanencia, vulnerando lo determinado en
sede judicial de familia y las convenciones que velan por los derechos de los
niños, ante estas situación, no pone en marcha el aparato jurisdiccional
permitiendo de forma oportuna inhibir tales situaciones.