Derecho a la salud enfoque dogmatico

El objeto de este trabajo es el derecho a la salud entendido como un derecho

constitucional. No se analiza el derecho a la salud tal como está reconocido en la
ley o en normas reglamentarias. Tampoco es un trabajo de análisis de políticas
públicas en materia de salud. En cuanto al enfoque, este trabajo pretende realizar
un análisis conceptual de este derecho y, en este sentido, este es un trabajo
dogmático, no empírico. Tampoco se revisa en detalle la historia de la redacción del
precepto constitucional.1

En el medio nacional existe escasa literatura destinada a un análisis dogmático-

conceptual del derecho a la salud. Probablemente esa carencia se deba a cierta
concepción dominante en la doctrina nacional según la cual los derechos
económicos y sociales no son derechos exigibles al Estado sino normas
programáticas de contenido difuso que se deben implementar como políticas
públicas definidas discrecionalmente por el legislador. La perspectiva de este
trabajo se aleja de esa posición. En otra parte se ha defendido la justiciabilidad de
los derechos económicos y sociales.

ENFOQUE dogmático DE DERECHOS Y DERECHO A

LA

SALUD EN PERÚ
A estas alturas del desarrollo de la argumentación, debe quedar evidente la idea de que no es
lo mismo hablar de la realización de cada derecho en particular, que referirse al enfoque
dogmático de derechos en general. Para expresar lo mismo, en términos del tema de la salud:
no es igual el derecho a la salud que el enfoque de derechos aplicado a la salud, aunque
ambos sean los dos lados de una misma moneda. Esta distinción es crucial y su no
comprensión demuestra la supervivencia de puntos de vista parciales sobre la concepción y
sentido de los derechos humanos. La distinción señalada se basa en varios niveles de
argumentación, que podríamos resumir de la manera siguiente:

• El ejercicio o realización de un derecho en particular se mide o evalúa en términos de

resultados esperados, de acuerdo a una serie de parámetros establecidos en
concordancia con la naturaleza del derecho en cuestión. Estos, a su vez, pueden
expresarse en un conjunto de indicadores, ya sea de proceso, resultado o impacto. La
evaluación del grado de ejercicio o nivel de realización de un derecho humano es posible
de ser reducido a términos cuantitativos.
En cambio, el enfoque de derechos se refiere más bien al «cómo» se ejercita o realiza
un derecho humano particular o conjunto de derechos humanos determinado, en el
contexto inescindible de la democracia y el desarrollo. Pero también se refiere a cómo
se evalúa la realidad social, económica, política y cultural en la cual se ejercitan o
realizan los derechos humanos. No hay, pues, una mirada «neutra» de la realidad social
desde el enfoque de derechos. Tampoco, hay una política pública «neutra», tanto en su
concepción como aplicación, desde el punto de vista del enfoque de derechos.
 Aplicar el enfoque de derechos es, entonces, una «forma de ver» la realidad en la que
actuamos y una «manera de hacer» las políticas y estrategias con las que intervenimos
en la realidad para transformarla, ampliando y profundizando la democracia y
avanzando en el desarrollo humano sostenible. Si bien estos dos niveles pueden
expresarse en indicadores, se trata en lo sustancial de aspectos más que todo de
carácter cualitativo. En otras palabras, el enfoque de derechos es, a la vez, una
concepción y una praxis que debe recorrer transversalmente todas las acciones
colectivas o intervenciones sobre la realidad, en especial las de carácter público y
estatal.

• El ejercicio o realización de los derechos humanos tienden a concebirse y aplicarse de

manera particular o sectorialista, es decir, derecho por derecho o, a lo más, como
conjunto de derechos interrelacionados. La naturaleza de los instrumentos o
mecanismos para el ejercicio o realización de los derechos, incluyendo las medidas o
acciones de política pública que se utilizan se determinan en función de su eficacia y
eficiencia para lograr los mejores resultados o el mayor impacto. De esta manera, se
disocian los objetivos de los medios, predominando los criterios de inspiración
básicamente tecnocrática o, lo que es peor, de índole burocrática.
Para el enfoque de derechos, en cambio, existe de manera explícita una relación de
coherencia necesaria e indispensable entre la naturaleza de los fines y la naturaleza de
los medios. Aún más, para este enfoque es la naturaleza de los medios la que, al final de
cuentas, garantiza la naturaleza de los fines. De esta manera, se superan y rebasan los
enfoques tecnocráticos y burocráticos, al introducir valores en la determinación de los
medios a utilizarse y dejar de lado el supuesto criterio de «neutralidad» técnica, tan
caro a ciertas categorías profesionales. De esta manera, el enfoque de derechos
garantiza que los medios para la realización y ejercicio de un derecho humano sean
también, no sólo compatibles con la concepción de los derechos humanos, sino que
también, permitan la realización y ejercicio de la mayor cantidad de derechos posibles o
involucrados, sino todos los derechos de manera simultánea al contextualizarse en el
marco de la democracia y el desarrollo. Así, el enfoque de derechos supera el
sectorialismo por una concepción integral y holística que busca aplicar el principio de la
indivisibilidad de los derechos y la relación indisoluble entre derechos, democracia y
desarrollo.

• Como perspectiva operativa de los derechos humanos, el enfoque de derechos

constituye el marco ético, normativo y conceptual que debe servir como contexto, guía
para la acción y perspectiva transversal para la realización del diagnóstico o análisis de
situación de la realidad, así como la formulación, ejecución y evaluación de la naturaleza
y sentido de las políticas públicas y las intervenciones sobre la realidad del desarrollo en
general. De la misma manera, el enfoque de derechos debe servir como criterio
articulador y ordenador de las intervenciones de cualquier entidad de desarrollo respecto
de los DESC, de modo de dimensionar y priorizar más pertinentemente los problemas,
incluyendo la más adecuada definición, clasificación y cuantificación de los hechos
violatorios. Esto se aplica, por supuesto, a las políticas públicas sociales en general, y a
las políticas vinculadas al desarrollo.

LINEAMIENTOS ORIENTADORES DEL «ENFOQUE DE DERECHOS»

Concebido así, el enfoque de derechos, debe entendérselo entonces como un enfoque que
debe aplicarse de manera transversal en todo el proceso de la política pública o de cualquier
intervención sobre la realidad, incluyendo el diagnóstico o análisis de situación de la misma.
Surge una pregunta de inmediato: ¿Qué significa en concreto el enfoque de derechos desde el
punto de vista de su aplicación en el proceso de la política pública o el ciclo de programación
del desarrollo? La respuesta más avanzada hasta el momento es que para aplicar el enfoque
de derechos en cualquier intervención debe tomarse en cuenta, de manera simultánea, un
conjunto de lineamientos orientadores o claves conceptuales que lo hacen operativo.

A nuestro juicio, son al menos cinco los lineamientos orientadores que caracterizan el enfoque
de derechos y que resumen las ideas-fuerza que lo definen. Estos deben partir de dos
premisas de base que sirven como punto de partida. En primer lugar, las personas se
consideran como sujetos sociales de derechos exigibles y refrendados jurídicamente. Esto
implica que las políticas públicas no los pueden ni deben considerar como beneficiarios,
población-objetivo y menos clientes, sino como ciudadanos. En segundo lugar, la visión
integral y holística de los derechos supone que no existen ni rangos ni jerarquías entre los
mismos y que todos los derechos deben realizarse de manera simultánea en el contexto de los
procesos democráticos y del desarrollo.

Como ha sido señalado, los cinco lineamientos orientadores o claves conceptuales deben
asumirse como conjunto integral y coherente, en ningún caso cada uno por separado. Estos
son los siguientes:

Inclusión para el logro de la universalidad sin discriminación y la igualdad en la

diferencia
El logro de la universalidad plena es un objetivo irrenunciable de los derechos humanos. Sin
embargo, como se ha visto a lo largo de la argumentación precedente, la universalidad no
debe entenderse como búsqueda de homogeneidad, asimilación y desconocimiento de las
diferencias naturales –como distinguibles de las diferencias social e históricamente
construidas– existentes entre las personas. Por ello, un requisito fundamental es que estas
diferencias no se conviertan en discriminaciones sociales ni, mucho menos, sirvan de base
para crear nuevas desigualdades o consolidar las desigualdades existentes. Se trata de una
universalidad que no utiliza ni estimula ninguna forma de discriminación entre las personas y
que busca su total y plena inclusión en la comunidad política. Se trata de la búsqueda de una
universalidad que incluya a todos sin discriminaciones socialmente construidas.

Claves del «enfoque de derechos»

• Persona como sujeto social de derechos exigibles refrendados jurídicamente

• Visión integral de todos los derechos en el contexto de la democracia y eldesarrollo
• Inclusión para la universalidad (no discriminación e igualdad en la diversidad)
• Participación informada, activa y protagónica en todos los niveles decisorios
• Responsabilidad compartida de todos los actores
• Primacía de esfera pública y deliberación democrática
• Ejercicio territorial con énfasis en el espacio local

Además, nunca debe olvidarse que el sustento de la búsqueda de la universalidad es la idea de

la igualdad esencial entre las personas. Al ser éstas diferentes en capacidades, aptitudes y
valores, la aspiración de la igualdad en la diversidad no excluye la adopción de criterios de
prioridad hacia los grupos sociales más excluidos, discriminados y vulnerables en la protección
y garantía de sus derechos y necesidades básicas. Esta opción preferencial o acción afirmativa
no debe significar un alejamiento del propósito de la universalidad, sino más bien un medio de
reducción de desigualdades y para su logro más acelerado. El principio de la «igualdad en la
diferencia» se basa en el reconocimiento y respeto de la identidad y los derechos particulares
de los grupos discriminados, oprimidos, dominados y más vulnerables.

Entre las varias discriminaciones reconocibles en la sociedad actual, destacan por su magnitud
y trascendencia las que se producen contra la mujer, la niñez y los grupos étnico-culturales. En
estos casos se justifica la adopción de medidas de acción afirmativa orientadas a acelerar la
reducción de las brechas de desigualdad existente. En el caso de la niñez se aplica el criterio
de prioridad especial, del «interés superior de la niñez», por el cual tienen prioridad sobre
cualquier otro grupo, dada una situación de igualdad de circunstancias. Las políticas de
«focalización» y la orientación exclusiva hacia los pobres deben repensarse críticamente a la
luz de estas reflexiones. No deben significar de ninguna manera un abandono del propósito
fundamental de la universalidad y la igualdad que le es consustancial.

Participación activa, informada y protagónica en todos los niveles del proceso

de toma de decisiones
Si los derechos se conquistan, consolidan y amplían en el espacio de los procesos sociales y
políticos, en consonancia con la evolución de las ideas predominantes y la correlación de
fuerzas en cada momento histórico determinado, entonces la participación de las personas en
los procesos de toma de decisiones es un aspecto central e imprescindible del enfoque de
derechos. Esta participación es una calidad fundamental de la ciudadanía, sobre todo cuando
se refiere a asuntos que afectan directamente la vida de las personas. La participación
ciudadana es, por lo demás, un factor catalizador del cumplimiento de las responsabilidades
del Estado respecto de la realización de los derechos humanos, en particular de los DESC o
derechos sociales.

La participación que importa para el enfoque de derechos, es aquella que implica un acceso
efectivo a la toma de decisiones relevantes, no la participación que sólo se queda como
acompañante pasivo de la aplicación de las políticas, sea como manos de obra «barata» o
como recurso adicional no remunerado. Para que la participación sea efectiva debe, además,
ser la de una ciudadanía debidamente informada, consciente de las decisiones que toma y de
los procesos donde participa. Por eso se habla de una participación activa y protagónica, que
aumenta el poder de la ciudadanía, por lo que va mucho más allá de lo que ahora se conoce
como control social y vigilancia ciudadana.

El derecho a la participación, como derecho a reclamar otros derechos, tiene la potencialidad

de constituirse en el punto de entrada para la realización de todos los demás derechos, pero
también para la conquista de otros nuevos. La participación deja de ser un medio o
instrumento complementario para convertirse en un derecho catalizador de procesos sociales
que apoyan la realización de los otros derechos y, por lo tanto, también en una estrategia
central para la realización plena de la integralidad de los derechos humanos. Con este
enfoque, la concepción tecnocrática del desarrollo es superada por una visión política del
mismo, pues no cabe duda que reclamar y establecer derechos es un proceso eminentemente
político, de construcción de un poder ciudadano y abierto a distintas posibilidades de
evolución, en el ámbito de la deliberación democrática en la esfera pública.
Debe quedar claro que la participación no se entiende sólo como circunscrita al derecho de
participación política, sino que debe extenderse también, en la vida económica y social, con lo
cual se politizan los derechos sociales recolocando a los ciudadanos como sus activos
creadores. En esta lógica, las personas no pueden realizar su derecho a la salud –o a cualquier
otro derecho social- si es que no pueden acceder al ejercicio de su derecho democrático a la
participación en el proceso de toma de decisiones de los servicios de salud. Esto es realmente
importante y marca una diferencia decisiva.

La participación como derecho puede visualizarse como una libertad positiva que hace posible
la realización de los derechos sociales y convierte a los ciudadanos en actores conscientes de
los procesos que los afectan. El actuar como ciudadano requiere primero de un sentido de ser
actor o sujeto con autonomía, así como la creencia de que uno puede actuar y hacerlo como
ciudadano, en especial colectivamente. Esta capacidad de acción colectiva consciente y de
sentido transformador es muy importante para la propia identidad individual.

Los sistemas democráticos, en la mediada en que devienen en participativos e incluyentes

permiten que asuman sus obligaciones correspondientes tanto la ciudadanía como el Estado,
para lo cual se requieren nuevas formas de relación entre la sociedad civil y el Estado. La
gestión descentralizada es una de ellas. Los ciudadanos se sientes actores con ingerencia en
los asuntos públicos y de gobierno y no sólo beneficiarios pasivos de los servicios y de las
políticas públicas. Para el enfoque de derechos no existen usuarios, población-objetivo y
menos clientes de las políticas públicas. Existen ciudadanos que participan en las decisiones y
que, por lo tanto, deben estar debidamente informados de las opciones posibles y de las
consecuencias de sus decisiones.

Responsabilidad compartida entre «sujetos de derechos» «sujetos de deberes»,

sin menoscabo de responsabilidades y obligaciones ineludibles del Estado
Todo derecho tiene como contrapartida un conjunto de deberes y responsabilidades para con
la sociedad y los otros sujetos de derechos. El primer deber de un portador o «sujeto de
derechos» es respetar los derechos de los demás sujetos de derechos, es decir, los derechos
de ciudadanía de todas las personas que viven en sociedad, en la comunidad política de la cual
forman parte. Pensamientos como el republicanismo cívico hacen énfasis en la gran
importancia que tiene para el desarrollo de la democracia –y, en general, para los derechos
humanos– el cultivar las virtudes ciudadanas, entre las cuales se encuentra la voluntad de
participación activa en la vida política y la deliberación democrática. El ideal de la persona es
la que ejerce su ciudadanía de manera activa e integral, es decir, una ciudadanía emancipada
no una ciudadanía pasiva y asistida.Pero los deberes de ciudadanía en la observancia de los
derechos no inhiben de ninguna manera la responsabilidad y obligación ineludible del Estado
en la garantía de las libertades fundamentales, expresadas en la vigencia plena de los
derechos civiles y políticos, como en la provisión de los servicios sociales básicos que son
indispensables para la realización de los derechos sociales. Por eso se habla de una
responsabilidad compartida, donde el Estado es el portador de responsabilidades y
obligaciones ineludibles, y la ciudadanía portadora de deberes y responsabilidades