La pensión fijada en porcentaje: ¿puede

reajustarse a través de un proceso

judicial? Análisis del art. 482 del Código
Civil
El autor precisa los alcances del reajuste de la pensión fijada en porcentaje que está
regulada en el artículo 482 del Código Civil.

Por
Adolfo Arturo Aguilar Vidaurre
-
junio 20, 2018
Share
Sumario: 1. Consideraciones previas, 2. Tendencia
interpretativa, 3. Primer análisis, 4. Otras razones, 5.
Referencia bibliográfica.
Palabras clave: Pensión de alimentos, reajuste de
pensión, seguridad jurídica.

1. Consideraciones previas

Tres son los presupuestos legales[1] que deben establecerse cuando se trata de otorgar una
pensión alimenticia. Estos son: “a) un presupuesto subjetivo, constituido por la existencia
del vínculo familiar, caracterizado por su carácter y vocación de permanencia, mientras los
otros dos, de carácter objetivo: b) el estado de necesidad del acreedor; y, c) la
disponibilidad económica del obligado, que pueden variar con el transcurso del tiempo”[2].

Lea también: ¿Qué se debe entender por «estudios exitosos» para que estudiante
mayor de edad conserve pensión de alimentos?

Más allá de la discusión doctrinal sobre la naturaleza de la obligación alimentaria

(patrimonial o extrapatrimonial, con las posiciones de Messineo y De Ruggiero,
respectivamente), esos presupuestos no siempre van a permanecer iguales, sino que pueden
cambiar. Basta tener en cuenta, por ejemplo, que las necesidades del alimentista van a
aumentar en la medida que este crezca, pues en su desarrollo va a necesitar realizar otras
actividades como ir a la escuela y, si adquiere alguna enfermedad, atención médica (más
aún si tenemos en cuenta que con la modificación del artículo 92 del Código de los Niños y
Adolescentes los alimentos incluyen atención psicológica[3]). En otro ejemplo, las
posibilidades del obligado aumentarán si se tiene en cuenta la evolución de la remuneración
mínima vital[4] y con ello las posibilidades de obtener un trabajo mejor remunerado.

Lea también: ¿Se debe variar la pensión alimentaria si el obligado se queda sin
trabajo?

De otro lado, como ejemplos de disminución de posibilidades del demandado, encontramos

la tasa elevada de natalidad que trae como consecuencia la evidente realidad que un padre
tenga más de dos hijos en diferentes “compromisos”, así como el desempleo.

Entonces, una pensión fijada judicialmente puede variar al concurrir posteriormente alguna
de las circunstancias antes precisadas u otras. Así, la regla general establecida en el artículo
482 del Código Civil, establece:

La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que

experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlas…
Esto posibilita solicitar el aumento o disminución de la pensión alimenticia sin tener en
cuenta si ésta ha sido fijada en suma líquida o en porcentaje, pues se debe atender al
principio que “no se puede hacer distinciones donde la ley no distingue”.

No obstante, si bien la asignación de una pensión alimenticia en porcentaje beneficia tanto

al alimentista como al obligado, evitando problemas relativos al requerimiento y
consignación de aquella, haciéndola mucho más viable, salvo casos de renuncia, despido o
incumplimiento del empleador, liquidaciones anteriores, entre otros supuestos; también trae
consigo algunos inconvenientes respecto de su variación. Así, el mencionado artículo 482,
en su segundo párrafo, dice:

Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones

del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce
automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones.

Y es que la interpretación de dicho artículo genera aún confusiones en la práctica judicial y

forense[5], pues pareciera que indicaría la imposibilidad de que los alimentistas puedan
iniciar un nuevo juicio por aumento de pensión alimenticia o del obligado a iniciar un juicio
de reducción, cuando la pensión inicial haya sido fijada en porcentaje.

La tesis negativa de la posibilidad de reajuste de la pensión alimenticia cuando ha sido

fijada en porcentaje, si bien por un lado entiende que procede demandar el aumento o
reducción de una pensión alimenticia fijada judicial o extrajudicialmente, pues “Es un
principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijación de
pensiones alimentarias […]”[6]; por otro lado, exceptúan esa regla general a la pensión
fijada en porcentaje, de tal manera que entienden que si el monto de la pensión alimenticia
ha sido fijada en porcentaje, no se podría iniciar un nuevo juicio solicitando el aumento o
reducción. Dicho argumento es utilizado por algunos jueces para declarar improcedente in
limine las demandas que contengan tal pretensión, y, por los abogados para solicitar la
improcedencia de la demanda.

Aquella realidad, ha originado la necesidad de establecer fundamentos para sustentar una

posición valedera atendiendo a principios marco que detallaremos en las siguientes líneas.

2. Tendencia interpretativa

Para resolver la cuestión planteada en el título del presente comentario, y dentro del marco
antes detallado, debemos tener en cuenta primero que si bien la tendencia interpretativa es
por una respuesta afirmativa, lo cierto es que no han tratado con claridad de establecer las
razones de aquello, sino que se han limitado a indicar aspectos genéricos, tal es así que, por
ejemplo:

1. En el primer encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito Judicial de

Junín[7], realizado en junio de 2011, incorporaron como tema 5, la siguiente
pregunta: ¿Si se ha fijado una pensión alimenticia en % se puede solicitar el
aumento de alimentos? Ante lo cual han indicado la siguiente respuesta: Hay
circunstancias en cada caso concreto, en que puede proceder el aumento del
 porcentaje asignado inicialmente, siempre teniendo en cuenta el incremento de las
necesidades de los alimentistas y la capacidad económica del demandado; además
al respecto ya existe uniforme jurisprudencia que indica que es posible el aumento
de las pensiones de alimentos aun cuando éstas se hayan fijado en porcentaje.
2. Por su parte el Tribunal Constitucional, en la sentencia del 17 de mayo de 2013, en
el Expediente N° 00500-2012-PA/TC, cuyo proceso judicial oiriginario versa
sobre una demanda de reducción de alimentos fijada en porcentaje, siendo una de
los fundamentos de la parte alimentista que no se ha aplicado el artículo 482 del
Código Civil, justamente en el extremo de la variación automática, y aún cuando la
demanda constitucional fue declarada improcedente, en el fundamento 6), expresa
en cuanto al cuestionamiento de la inaplicación del artículo 482 del Código Civil,
se aprecia que no resulta aplicable al caso de autos toda vez que lo que se ha
determinado es la disminución de las necesidades de la alimentista, situación no
prevista por dicho artículo.

3. Primer análisis

Ahora bien, interpretando el segundo párrafo del artículo 482 ya citado, tenemos que el
término “no es necesario”, no es igual al término “no se puede o no procede”. En ese
sentido, no puede ser utilizado como causal de improcedencia, pues ello no ha sido
indicado de manera taxativa, sino que deja a salvo la posibilidad y aquello opera como una
solución a que las partes tengan que iniciar un nuevo juicio para aumentar el monto líquido
que resultaba de la operación matemática de aplicación de la regla de tres simple, al
momento de la fijación de la pensión, esto es, si es que en determinado periodo de tiempo
no se condice con la percepción del total de ingresos.

Es decir, si por ejemplo en el año 2008, se fijó una pensión del 20% de la remuneración
cuando el demandado ganaba S/ 1,000.00, se entiende que el monto líquido era de S/
200.00, y si posteriormente, percibe la cantidad de S/ 1,500.00, entonces es justo que la
beneficiaria de los alimentos también experimente el incremento de su pensión, pues según
el porcentaje fijado, ya no le corresponderá S/ 200.00, sino S/ 300.00.

En igual sentido si es que se reduce la percepción de ingresos, y también respecto de los

beneficios, asignaciones, utilidades[8] y demás conceptos de libre disponibilidad del
demandado, allí pues se hace innecesario que el alimentista o el obligado tengan que iniciar
un nuevo proceso para que se establezca, según el ejemplo, que en esta época el 20% ya no
son S/ 200.00 sino S/ 300.00 o que en fiestas patrias o en navidad se solicite tal variación,
pues se entiende que ello es automático.

Y es que en realidad responde a una operación matemática, que no obstante el resultado,

puede ser cuestionada a través de las respectivas liquidaciones, pues la posibilidad se
mantiene y puede ocurrir descuentos ilegales, lo cual en la práctica judicial se determina en
el mismo proceso en que se fijó la pensión. Es decir, la innecesaridad está dada por el
reajuste de las variaciones sobre la base del mismo porcentaje, lo que nos conduce a
establecer que si la determinación y diferenciación conceptual de términos dan pautas para
establecer la procedencia de una demanda de reajuste de una pensión fijada en porcentaje, e
inclusive, como veremos más adelante, existen principios y argumentos valederos al
respecto. No existen razones para buscar otro sentido negativo a la cuestión formulada.

Pero caso distinto es cuando se pretende el aumento del porcentaje fijado en sí, petición que
considero sí puede ser tramitada en un nuevo proceso judicial, salvo que las variaciones
antes indicadas resulten suficientes y acordes. Por ejemplo, si la pensión alimenticia fue
fijada en el 30% del haber mensual del demandado y ahora se pretende que se incremente
dicho porcentaje al 40% o que se reduzca al 20%. Es que ya no se está solicitando el
reajuste de la pensión sobre el mismo porcentaje, como en el caso anterior, del que
concluimos la innecesaridad, sino que ahora debido a que el porcentaje fijado es
insuficiente o es muy elevado actualmente y tomando en cuenta que las circunstancias para
su otorgamiento han variado, es que se solicita un aumento o reducción del mismo, lo que
implica el análisis de nuevos presupuestos, tales como el aumento de las necesidades del
alimentista o el aumento de las posibilidades del demandado; o la reducción de las
necesidades del alimentista o la reducción de las posibilidades del obligado, según la
pretensión.

Aquí la ley ya no puede aplicarse ni interpretarse como impedimento para iniciar un nuevo
proceso porque, no puede condenarse a las partes a percibir u otorgar, durante el tiempo
que el derecho y la obligación subsistan, un mismo porcentaje, pues este fue asignado
atendiendo a ciertas circunstancias que a la fecha quizá ya se torna en injusta, por éstas
habrían variado.

Además, se debe tener en cuenta que “Las normas procesales no pueden ser aplicadas ni
interpretadas rígidamente porque se estaría omitiendo el Principio procesal previsto en el
artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal civil, según el cual, la finalidad
del proceso es la de resolver un conflicto intersubjetivo de intereses o la eliminación de
una incertidumbre jurídica”[9]; lo cual puede ser también aplicado al interpretar normas
sustantivas que hacen referencia a la tramitación de los procesos, como ocurre con la
segunda parte del artículo 482 del Código Civil.

4. Otras razones

Adicionalmente a lo ya expresado, existen otras razones que nos ayuda a fundamentar la

procedencia de la variación de una pensión alimenticia cuando esta ha sido fijada en
porcentaje. Estas son:

1. Negar tal derecho sería como afirmar que las necesidades o posibilidades del
alimentista y del obligado, respectivamente, no varían, lo cual no se condice con la
realidad, puesto que las variaciones automáticas que hemos precisado, no
necesariamente significan un aumento o disminución sustancial y que se condiga
con el aumento o disminución que como presupuestos para el otorgamiento de
pensión se requiere. Es necesario que a través de un nuevo proceso judicial se
verifique si ese porcentaje cumple la finalidad actual o si se puede reducir o
aumentar teniendo en cuenta el tope máximo permitido por ley del 60%. En todo
caso, le corresponde al Juez la determinación de los presupuestos de la variación,
pues puede ocurrir el caso que no se haya variado significativamente, y las
 situaciones y los requerimientos se satisfagan con la variación automática del
monto líquido, pero de una u otra forma requerirá un análisis de fondo, con la
valoración de los medios probatorios incorporados, no de manera liminar en la
calificación de la demanda.
2. Declarar la improcedencia in limine de la demanda de variación de una pensión
alimenticia fijada en porcentaje no se condice con la tutela jurisdiccional efectiva
en su ámbito de acceso a los órganos jurisdiccionales. Recordemos pues que,
conforme al artículo 2 del Código Procesal Civil: “Por el derecho de acción todo
sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma
directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano
jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses o una incertidumbre
jurídica”. Es decir, no existe motivos fuera de los de “calificación de demanda” y
de los requisitos establecidos en los artículos 424 y 426 del referido Código, para no
permitir la admisión de una pretensión, pues no se puede restringir el derecho de
acción, más aún si tenemos en cuenta que los derechos de acción y contradicción en
materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio[10]. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional, ha indicado: “El derecho de libre acceso al
órgano jurisdiccional, que garantiza la potestad de acceder a los órganos
jurisdiccionales para solicitar se resuelva un conflicto de intereses o una situación
jurídica, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva consagrados en el artículo 139
inciso 3) de la Constitución; por ello, todo mecanismo que dificulte su acceso se
convierte en un obstáculo para su plena vigencia[11]”.
3. Asimismo, negar la cuestión planteada sería como vulnerar las características de
circunstancial y variable de la pensión alimenticia que trae como consecuencia que
ningún convenio ni sentencia tenga carácter definitivo, pues todo depende de las
circunstancias. Si éstas varían también debe modificarse la obligación, aumentar,
disminuir o cesar la pensión que se mantiene inalterable sólo en caso de que
también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se la fijó, tal
como lo afirma Borda[12].
4. Inclusive, tratándose de “asuntos de familia” y conforme al criterio establecido por
el Tribunal Constitucional en reciente jurisprudencia[13], y conforme a los
lineamientos del Tercer Pleno Casatorio Civil, corresponde la adecuación y
flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de
lograr la aplicación más favorable para dar solución a la controversia reclamada, y
si por ejemplo, si se pretende el aumento de la pensión alimenticia fijada en
porcentaje, debemos tener en cuenta además, que el principio de interés superior del
niño, entendido como el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas
condiciones de vida del niño y que en casos concretos permite determinar la mejor
opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su
personalidad, de la superioridad de lo espiritual sobre lo material (una vez
asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un
mínimo de equilibrio efectivo) atendiendo en lo posible a los gustos, preferencias y
sentimientos, etc.[14]; nos sirve de referente para la interpretación de toda ley, y en
ese sentido, consideramos que por ejemplo, sería injusto privar a un menor de edad
del derecho a aumento judicial de alimentos, independientemente si este fue fijado
en suma líquida o en porcentaje.
 5. Recordemos, por último, que en todo caso al momento de interpretación y
aplicación de las leyes, si encontramos discordancia entre la justicia y el derecho,
debemos preferir la primera, según el Decálogo del Abogado, cuya autoría es del
maestro Couture. Esto que pareciera un aspecto ideal, en realidad se condice con
los fines del proceso civil, esto es, resolver un conflicto de intereses. Además, ya se
ha superado aquella frase de Montesquieu que indicaba que el juez es “boca de la
ley”, y aún cuando encuentre inconvenientes en la restricción a la interpretación
literal y la regulación penal de prevaricato, lo cierto es que existen principios y fines
procesales que nos ayudan a interpretar las leyes, valorar adecuadamente los medios
probatorios y resolver el caso en concreto.

6. Referencia bibliográfica

 Cornejo Chávez, Héctor, Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica Edición, 2004,
p. 264.
 Borda, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, 9° Edición, Perrot, Buenos
Aires, 1984
 Plácido v., Alex, “El Interés Superior del Niño en la Interpretación del Tribunal
Constitucional”, En: Cuadernos Jurisprudenciales Nº 62, Agosto, 2006, Editorial
Gaceta Jurídica.

[1] Interpretación concordada de los artículos 474 inciso 2) y 481 del Código Civil.

[2] Cornejo Chávez, Héctor, Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica Edición, 2004, p.
264.

[3] Ley N° 30292, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2014.

[4] Actualmente el mínimo vital es de S/ 930.00.

[5] Estas expresiones son utilizadas de manera cotidiana, para diferenciar la actividad
realizada en el Despacho Judicial por los jueces y personal jurisdiccional, al resolver
“casos”, y la actividad realizada por los abogados al pretender o defender a una de las
partes en los procesos judiciales.

[6] Cas. N° 725-99, Lambayeque, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 31
de Agosto de 1999, p. 3388.

[7] Disponible y listo para descargar aquí.

[8] Conforme lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 00750-2011-

PA/TC- LIMA (Caso Amanda Odar Santana).
[9] Cas. N° 454-01-Tacna, Publicado en el diario Oficial El Peruano el 05 de noviembre de
2001, p. 7846.

[10] Artículo 3 del Código Procesal Civil.

[11] STC Exp. 03843-2008-PA/TC.

[12] Borda, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, 9° Edición, Perrot, Buenos Aires,
1984, pp. 476-477.

[13] Sentencia del 30 de Abril de 2014, emitida en el Expediente N° 04058-20123-PA/TC,

Huaura- Silvia Patricia López Falcón, cuyos fundamentos 10, 11, 19 y 25 constituyen
doctrina jurisprudencial vinculante.

[14] Plácido v., Alex, “El Interés Superior del Niño en la Interpretación del Tribunal
Constitucional”, En: Cuadernos Jurisprudenciales Nº 62, Agosto, 2006, Editorial Gaceta
Jurídica, p. 52.

No es imperativo cumplir con pensión

alimentaria para otorgar régimen de
visitas [Casación 3841-2009, Lima]
Por
Pamela Diaz
-
abril 30, 2018
Share
Fundamento destacado: Décimo
Cuarto.- Que, sobre el particular, es del
caso señalar que si bien el artículo 88 del
Código del Niño y del Adolescente
establece que los padres que no ejerzan la
patria potestad tienen derecho a visitar a
sus hijos, para lo cual deberán acreditar
con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la
obligación alimentaria, también lo es que
dicho numeral no exige imperativamente,
el cumplimiento de la obligación
alimentaria, pues permite a los padres que
solicitan se les conceda régimen de visitas,
acreditar la imposibilidad de cumplir
dicha obligación; siendo además, que ante
el conflicto que se presente en relación a
este punto, corresponde al juzgador
resolver aplicando el Principio del Interés
Superior del Niño, el mismo que ha sido
observado por los jueces de mérito, a fin de
otorgar el régimen de visitas a favor del
demandante.
Lea también: Es improcedente variar régimen de visitas si perjudica vínculo paterno
filial [Casación 5008-2013, Lima]

SALA CIVIL PERMANENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN Nº 3841-2009, LIMA

Lima, veintinueve de abril de dos mil diez

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA
REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ochocientos cuarenta y uno — dos mil
nueve, en audiencia pública de la fecha, y realizada la votación correspondiente conforme a
ley; de conformidad con lo opinado por la Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente
sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación corriente de fojas novecientos diecisiete a novecientos

veinticuatro del Cuaderno Principal, interpuesto el siete de setiembre de dos mil nueve por
doña Angélica María Asencios Trinidad, contra la sentencia de vista obrante de fojas
ochocientos setenta y uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segunda Sala de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha once de agosto de dos mil nueve,
que confirma la apelada obrante de fojas setecientos dieciocho a setecientos veintisiete, que
declaró fundada la demanda, revocándola en la parte que fija el horario y la forma del
régimen de visitas.

Lea también: Lo que debes saber sobre la filiación de paternidad extramatrimonial

tras la última reforma

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE

EL RECURSO:

Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, que
corre de fojas treinta y dos a treinta y siete del Cuaderno de Casación, ha declarado
procedente el recurso de casación por la causal prevista por el artículo 386 del Código
Procesal Civil, modificado por Ley número 29364, consistente en la infracción normativa
que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada,
argumentando que: I) La Sala ha vulnerado el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, en razón que le ha concedido al demandante un régimen de visitas con
externamiento, sin que haya sido solicitado por éste al demandar; alega que si bien el actor
solicitó régimen de visitas con externamiento en su escrito de ampliación de demanda,
presentado con posterioridad a la notificación de la misma, sin embargo, dicho pedido fue
declarado improcedente por el Juzgado de Familia, por Resolución número dos, su fecha
treinta y uno de enero de dos mil siete, la misma que quedó consentida al no haber sido
apelada por el actor; arguye que el precitado artículo VII es claro al señalar que los jueces
no pueden ir mas allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes, por tanto, la Sala Superior, al otorgar el régimen de visitas con
externamiento, ha ido más allá del petitorio de la demanda; y II) La inaplicación de los
artículos 1, 14, 15 y 88 del Código de los Niños y Adolescentes; sostiene que al contestar la
demanda y apelar la sentencia, manifestó que el actor no cumplía con la obligación
alimentaria a favor de la menor, señalando el Juez en el cuarto considerando de la apelada
que era imposible determinar con exactitud si el obligado se encuentra al día o no con la
pensión de alimentos, precisando asimismo, en el sétimo considerando que el actor admite
que no se encuentra cumpliendo con sus obligaciones alimenticias, afirmando que está
probado que el actor no cumple con la obligación alimentaria a favor de la menor; agrega
que no se debe permitir ni apoyar al demandante facilitándole un régimen de visitas con
externamiento, a pesar que no cumple con dicha obligación, porque se estaría creando un
precedente no solo para el actor, sino para todos los padres que vulneran a su antojo los
derechos de los niños.

Lea también: Modifican Código Procesal Civil: Demandas de filiación de paternidad

no necesitarán firma de abogado

3. CONSIDERANDO:

Primero: Que, para los efectos de determinar si en el caso concreto, se han infringido los
numerales antes mencionados, resulta necesario realizar las siguientes precisiones.
Segundo: Que, de la lectura de la demanda obrante de fojas cuarenta y tres a cuarenta y
ocho, es de verse que don W.V.G., ocurre ante el órgano jurisdiccional, solicitando se le
conceda régimen de visitas respecto a su menor hija M.B.V.A., de un año y once meses
de edad, los días miércoles y viernes de tres de la tarde a siete y media de la noche, así
como, los sábados y domingos de nueve de la mañana a seis de la tarde, de modo
intercalado, es decir, un fin de semana el sábado y el otro fin de semana el domingo, en el
mismo horario.

Lea también: Casación 950-2016, Arequipa: Prevalece «identidad dinámica» de la

menor sobre filiación biológica

Tercero: Que, el demandante sostiene que con la demandada doña Angélica María
Asencios Trinidad convivió desde el dos mil tres hasta diciembre de dos mil cinco, fecha
en que se separaron porque la emplazada no cumplía adecuadamente con su función de
madre, pues era manipulada por sus padres; alega que luego de la separación ha cumplido
con la pensión de alimentos de la menor, entregándole dinero directamente a la
demandada y en su ausencia, a los padres de ésta; sostiene que de mutuo acuerdo, el
recurrente realizaba visitas a su menor hija los miércoles de cinco de la tarde a nueve de la
noche y los sábados de nueve de la mañana a ocho de la noche, en los días que la
emplazada trabaja y viaja a la ciudad de Ayacucho, previa coordinación con la misma;
agrega que estas visitas prolongadas a su hija se deben a que la madre de la menor trabaja
en la consultoría de Sistemas de Seguros Rímac, en el Área de Siniestros, así como, en la
Empresa Magic System, cuyo trabajo es generalmente en la ciudad de Ayacucho, por lo que
tiene que realizar viajes de más de dos o cuatro días mensualmente o en cada oportunidad
que lo requieran sus clientes; refiere que dichos viajes le han permitido tener una relación
más estrecha con la menor, pues la falta de tiempo y el exceso de trabajo no permiten a la
demandada ejercer adecuadamente su rol de madre, ni velar por el desarrollo emocional de
la menor; manifiesta que dicho régimen de visitas se frustró a raíz que la demandada
recibió una oferta para trabajar en el país de México, condicionando al actor que renuncie a
la patria potestad de su hija a favor de los
padres de la emplazada, impidiéndole de modo arbitrario que ejerza la paternidad de
su hija.

Lea también: Casación 2634-2015, Tacna: Es ineficaz el acto jurídico que afecte
ejecución de bien por deuda alimentaria

Cuarto: Que, doña A.M.A.T., mediante escrito obrante de fojas setenta y cuatro a ochenta
y uno, contesta la demanda negando y contradiciéndola en todos sus extremos; alega que el
actor no cumple con la pensión de alimentos a favor de la menor; refiere que se ha visto en
la necesidad de interponer demanda de alimentos ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de
Surco, expediente cero ochenta y uno- dos mil siete, en el que se le ha asignado
anticipadamente a la menor la suma de quinientos nuevos soles mensuales, cantidad que no
cumple con pagar; sostiene que ante la conducta violenta del demandante contra la
recurrente, se vio obligada a suspender las visitas que realizaba el actor, denunciándolo por
violencia familiar; agrega que es cierto que trabaja, pero tal circunstancia no la desacredita
como madre, por el contrario está obligada a hacerlo, pues de lo contrario no podría
solventar los gastos de alimentación, salud, educación y bienestar de la menor.
Lea también: Vídeo | ¿Qué abarca el derecho de alimentos?

Quinto: Que, el Juez expide sentencia mediante Resolución número treinta y ocho,
corriente de fojas setecientos dieciocho a setecientos veintisiete, su fecha veintiocho de
noviembre de dos mil ocho, declarando fundada en parte la demanda incoada, concediendo
régimen de visitas al demandante los días miércoles desde las cuatro de la tarde hasta las
cinco de la tarde sin externamiento y el tercer y cuarto domingo del mes y el primer y
segundo sábado del mes, en el horario de diez de la mañana a doce del mediodia, con
externamiento, debiendo el progenitor retomar a la menor al vencimiento de la hora
señalada; sustenta la decisión en los informes técnicos obrantes en autos, concretamente, en
la evaluación psicológica realizada al demandante, de la cual se aprecia que no existe
ningún impedimento para que pueda interactuar con la menor, concluyendo que en
aplicación del Interés Superior del Niño y Adolescente, previsto en el inciso 3) del artículo
9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, concordante con el artículo IX del Título
Preliminar del Código del Niño y Adolescente, deviene en amparable el régimen de visitas
a favor del padre.

Lea también: Casación 950-2016, Arequipa: Prevalece «identidad dinámica» de la

menor sobre filiación biológica

Sexto: Que, apelada dicha decisión por ambas partes, la Sala Superior, por Resolución
número ocho, obrante de fojas ochocientos setenta y uno a ochocientos setenta y seis,
confirmó la apelada en el extremo que declaró fundada en parte la demanda, la revoca
en la parte que fija el horario del régimen de visitas y, reformándola, determinó que
dicho régimen se llevará a cabo de la siguiente manera: 1) los días miércoles y
viernes, de cuatro de la tarde a siete de la noche, el padre puede recoger a la niña del
hogar materno, externarla y retornarla al hogar materno a la hora indicada; 2) el
segundo y cuarto sábado de cada mes y el primer y tercer domingo de cada mes, de
nueve de la mañana a seis de la tarde, el padre puede recoger a la menor y externarla
del hogar materno, retornándola a la hora indicada; y, 3) el día del padre y cumpleaños del
mismo, el progenitor puede «temar a la menor del hogar materno a la nueve de la mañana y
retornarla a las seis de la tarde; argumentando, en cuanto al agravio de la demandada
consistente en la infracción del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
que el mismo debe desestimarse, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 9, inciso 3°
de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues de la evaluación psicológica de la
menor, así como de las fotografías obrantes de fojas cuatrocientos ochenta y uno a
cuatrocientos noventa y de fojas ochocientos cincuentiseis a ochocientos cincuenta y siete,
se advierte que la misma se siente feliz al lado de su padre, por ende, el externamiento no
resulta perjudicial al Interés Superior del Niño, tanto más si se encuentra acreditado que la
demandada radica la mayor parte de su tiempo en la ciudad de Ayacucho, por lo que los
periodos de ausencia de la imagen materna, deben cubrirse con la imagen paterna.

Sétimo: Que, en tal sentido, corresponde a este Supremo Tribunal pronunciarse respecto al
agravio contenido en el punto I) de la presente resolución, consistente en la infracción
normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual regula el
principio de congruencia procesal, señalando que el Juez no puede ir más allá del petitorio
ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; alega
la recurrente que la impugnada ha ido más allá del petitorio, toda vez que el demandante no
solicitó en su escrito de demanda un régimen de visitas con externamiento, tanto más que
dicho pedido lo realizó después de notificarse la demanda, por lo que fue declarado
improcedente, no habiendo apelado de dicha decisión, quedando por ende consentida.

Octavo: Que, al respecto, es del caso señalar que el artículo 3, inciso 1) de la Convención
de los Derechos del Niño, Tratado Internacional aprobado por los Estados Parte que
conforman la Organización de las Naciones Unidas -ONU, consagra el Principio del Interés
Superior del Niño, señalando que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, deben tener consideración primordial al interés
superior del niño.

Noveno: Que, asimismo, nuestro ordenamiento jurídico, recoge el Principio del Interés
Superior del Niño en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del
Adolescente, precisando que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como
en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente -y el respeto a sus derechos.

Décimo: Que, en tal sentido, el precitado principio constituye una norma de carácter
internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, el cual resulta
vinculante a – todos los órganos del Estado, entre ellos, la Administración de Justicia,
otorgando a los jueces, la potestad de aplicarlo en el caso concreto de acuerdo a las
circunstancias del mismo, como pauta de decisión destinada a proteger al niño, ante
un conflicto de intereses y criterios.

Décimo Primero: Que, del análisis de la resolución recurrida, se desprende que la Sala
Superior, al otorgar a favor del demandante un – régimen de visitas con externamiento,
resolvió acorde con las circunstancias del caso concreto, aplicando lo preceptuado por el
citado principio, el mismo que de acuerdo a las normas antes señaladas, debe prevalecer
sobre cualquier otra, por tanto, si bien el artículo VII del Título Preliminar consagra el
principio de congruencia – procesal, sin embargo, la prohibición contenida en el citado
artículo no llene el carácter imperativo en procesos de esta naturaleza, toda vez -que los
jueces, a fin de procurar las medidas convenientes en favor de los intereses de los menores,
deben privilegiar el interés superior del niño.

Décimo Segundo: Que, consiguientemente, de lo antes expuesto, se colige que no existe

infracción del artículo s/n del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
consecuentemente, esta denuncia debe declararse infundada.

Décimo Tercero: Que, en cuanto al agravio descrito en el punto II) de la presente

resolución, se desprende que la recurrente alega la infracción, por inaplicación, de los
artículos 1, 14, 15 y 88 del Código del Niño y del Adolescente, referentes al derecho a la
vida, integridad, educación, cultura, deporte, -recreación, educación básica y visitas del
menor, argumentando que – el demandante no cumple con las obligaciones alimentarias de
la menor, situación incluso reconocida por el propio Juez de la causa.

Décimo Cuarto: Que, sobre el particular, es del caso señalar que si -bien el artículo 88 del
Código del Niño y del Adolescente establece que los padres que no ejerzan la patria
potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba
suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación –
alimentaria, también lo es que dicho numeral no exige imperativamente – el cumplimiento
de la obligación alimentaria, pues permite a los padres que solicitan se les conceda régimen
de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación; siendo además, que ante
el conflicto que se presente en relación a este punto, corresponde al juzgador resolver
aplicando el Principio del Interés Superior del Niño, el mismo que ha sido observado por
los jueces de mérito, a fin de otorgar el régimen de visitas a favor del demandante.

Décimo Quinto: Que, consecuentemente, esta Sala Suprema considera que no se configura
la infracción de los artículos 1, 14, 15 y 38 del Código del Niño y del Adolescente,
debiendo, por tanto, declararse también Infundado este extremo del recurso.

4. DECISIÓN:

a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación obrante de fojas novecientos -

diecisiete a novecientos veinticuatro, interpuesto por doña Angélica María Asencios
Trinidad, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista corriente de fojas
ochocientos setenta y uno a ochocientos setentiseis, expedida por la Segunda Sala de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha once de agosto de dos mil nueve.
b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos – por don W.V.G., con doña Angélica
María Asencios Trinidad, sobre régimen de visitas; interviniendo como ponente la señora
Juez Supremo Valcárcel Saldaña.

SS.
ALMENARA BRYSON
LEON RAMIREZ
VINATEA MEDINA
ALVAREZ LOPEZ
VALCARCEL SALDAÑA