10 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
presenten- son expresiones de un estado de insatisfacción genera.eJo
en condiciones de desigualdad y de desprecio de unos pocos por la ccln-
dición humana de la mayoría, es decir, son la expresión social concreta
y patética de la palabra injusticia.
No es precisamente el objeto dei procesc acabar con tal situación; no
obstante, este puede y debe ser el medio normal y eñcaz a travÉs del cual
la sociedad -dado que en última instancia el poder de impartirjusticia ema-
na del pueblo y no del Estado- debe realizar o concretar el valor ju,sticia.
Sin embargo, si los mecanismos del servicio estatal dejusticia están
enmohecidos y por eso son morosos; si su infraestructura es miserable
y por eso no se le respetvf , finalmente, si sus ordenamientos procesales
son anacrónicos y por eso las decisiones son tardías e inconfiables, se
han dado las condiciones para que la comunidadrenuncie alaacción ciail,
acto que es equivalente a retornar al uso de la acciótt. directats.
Esta es una opinión que comparten también De l.r. Orrv.ryFcRN.,L\DEz:
"Nunca se está ccrnpletamente a salvo de nna involución, que
genere brotes, más o menos violentos, de ilícita alltotutela. Y en esos
fenómenos involucionistas también se muestra la conexión entre derecho
objetivo yjurisdicción. Las crisis de ia adrninistración de justicia aca-
rrean, no solo inseguridad jurídica de facto, sino crisis ctel derecho
objetivo mismo. Y a la inversa: las etapas de incontinencia legislativa, de
refor.nas apresuradas, de improvisaciones o parches, de leyes oscuras
o de uso alternativo, etc., acaban generando crisis de la jurisdicción
(ligereza y hasta venalidad en los veredictos, pobreza de la motivación
de estos, tremendos retrasos junto a apresuramientos inusitados, poli-
ro.
[ización)"
El Perír es una dramática demostración de lo qtre la dialécrica de
la historia nos ptrede mostrar y aun anticipar. Un servicio de justicia
anquilosado, absurdo, moroso, es clecir, antisocial, ha contribuido a
producir el caldo de cultivo en donde ha germinado -de manera dramá-
tica-: la amenaza social de la acción directa. La reforrna de nuestro ser-
vicio dejusticia es algo más que la modernización de trn servicio estatal:
es la posibilidad más viable de asegurar nuestra sobrevivencia como
sociedad políticamente organizada.
rB
"Cuanclo toclo parecía prever un rritrnfo definitivo del proceso sobre la auto-
defensa, cuando roclos eran cantos a la fórmula procesal para dirirnir los litigios, he aqtrí
que la au¿odefensa aparece en sus fornlas rnás uindentta en todos los sectora.
l-as causas de este resurgimien¡o de la autodefensa son mughas y de muy diversa
índole. Pero quizás -y sin qtrizás- ocupe un lugar preferente la desconfianzay hasta
el desprecio del ciudadano hacia la justicia que le ofrece el Estado" $xús Go¡¡zÁuz
PÉ,nEz, op. cit., pág. 21).
re
Arrlunes ne t¡ Ol¡v¡ y ANcer- FEnNÁNnrz, Lecciows dz d,trech.o procesal, t. I,
lona, 1984, pág. 18.
CarÍrulo II
HISTORIA DEL PROCESO CTWL
"El elemento histórico, adecuad,amente manejaclo, es esencial
en Ia interpretación d¿ todas las sit'uaciorus en que e[ espíriht
humano se halla interaado" (Vícron F.'rrn¡:¡v Guru.Éw, E/
juicio ordinario y los plenarios rápidos, pág. 18).
5. CoNsroERAcroNES pRELrMrN.{RES
En el capítulo anterior se ha intentado una explicación del origen
del proceso desde la perspectiva otorgada por la dialéctica de la historia,
es decir, se ha pretendido postular una teoría en torno de la manera
cómo las contradicciones sociales han dado origen alaactividadjudicial,
y asimismo, sobre el modo como esta se convirtió en trascendente en la
vida del hombre. En este capítuio, en cambio, se ensaya un enfoque
distinto: se quiere desarrollar un recuento de io más trascend.ente que
le ha ocurrido al proceso en aquellas sociedades de las que las latinoame-
ricanas, de una u otra manera, han sido y son receptoras. Se trata de
describir la institución antes que el da[o, Ia importancia social de la
norma con preferencia a la fecha de su vigencia o derogación.
Aguardamos qLre el estudio de las fuentes hisróricas del proceso no
nos condúzca a repetir una visión tradicional de la historia del derecho
-citas, autores, h-rgares de nacimiento y obras-, enfoque que por deta-
llista y mentrdo termina encubrienclo los verdaderos fenómenos sociales
o, lo que es peor, termina repitiendo el dato equivocado hasta convertirlo
en intocable, es decir, en un mito. En todo caso, los datos aquí expre-
sados son consecuencia de la necesidad de divulgar información que, a
su vez, permita descubrir el fenómeno social auténtico, una vez despojado
de su envolturajurídica o de la endeble cubierta histórica con que suele
ser rePetidamenre presentado.
Sin embargo, antes de intentar desarroliar la vida del proceso des-
de tal óptica, nos parece importante establecer algunos criterios útiles
para comprender el análisis que se pretende. En realidad, se trata de
apuntar advertencias o cuestiones preüas dirigidas a precisar lo que
quisiéramos transmitir en este capítulo.
Barce-

12 INIRODUCCIÓN AL PBOCESO CIVIL
Tales criterios son:
a) La historia de una institución, una época o una sociedad, suele
ser entendida como el registro más o menos detallado de los acont.c.-
cimientos sociales más importantes ocurridos al objeto o sujeto que es
materia delrecuento. Sin embargo, en el caso del derecho, y de manera
concreta en el caso del proceso, la investigación sobre la base de un
análisis histórico clásico puede convertirse en un esfuerzo estéril /, en
algunos casos, hasta contraproducente.
Laraz6n es la siguiente: la concepción horizontal del devenir histó-
rico no concuerclu óo.r la idea de "progreso" o evolucióf que suele
producirse err las ciencias jurídicas. Lo que queremos decir es que el
derecho con[emporáneo no es necesariamence una expresión mejorada
del derecho que tlrvimos en el siglo XIX y este tampoco lo es respecto del
que tuvo su apogeo en el siglo anterior. El derecho no está somecido a
una "ley histórica" qr'r" impone su "mejoramiento" con el transcnrso del
tiempo.
El derecho tiene ritmos propios de aprovecharniento de su pasado,
los qlle eu ningún caso se traducen en un proceso de modernización
constante. Al contrario, son muchos los casos en que un aporte nove-
doso para el clerecho clel siglo XX por ejemplo, termina siendo simple
y llanamente la reclrperación de una instittrción desarrollada por los
juristas de la Alta Edad Media.
b) Ya en el ámbito concre[o ctel proceso, suelen aparecer pugnas
entre quienes, de un lado, consideran que las grandes líneas vectoriales
del pensamiento procesal debelr mantenerse por encima de cualquier
intento iunovador l', de o[ro, las nuevas generaciones cle procesalistas
que.sr-reler-l proponer reformas trascendenles que valr más allá del sim-
ple cambio cosmético, para lo cual atacan la base de sustentaciór-r de
edificios teóricos qlre se defienden por siglos con el simple argtrmento
de declarar "irrevisables" sus bases.
Los propulsores de la tesis conservadora tienen tan arraigada-la
idea del predominio o el privilegio de algunas categorías o instituciones
de antaño, que estas adquieren -scbre la base de su difusión e indiscu-
tibilidact- la calidad de rnitos. Estas categorías o instituciones pueden
no ser correspondientes con lo que la lrueva y distinta realidad exige cle
una ltorma procesal en una sociedad v en Lln momento determinados:
sin embal-go, a veces l.r defensa cte la tr¿rdición eslamentablementc rnás
inteusa que cualquier propósito de cambio. Por ot¡'o lado, debe tanrbién
reconocerse que muchas propuestas innovadoras están más imbuidas
de entusiasmo por el cambio, que de sustenro científico.
En tal contexto, la necesidad de elegir enfrenta aljurista a una se-
vera dis¡rntiva. Cc"¡nsideramos que optará correctarnente, siempre que
HISTORIA OEL PROCESO CIVIL
13
una historia comprometida con el origen, evolución y efectos de las
instituciones procesales le pueda brindar una pauta informativa esencial.
Nos parece una disyuntiva falsa, además de maniquea, afirmar que las
instituciones procesales son buenas o malas porque son antiguas o
modernas. Las instituciones, en estricto, están desprovistas de Jpcitud.
pTra soportarjuicios de valor fiustas, injustas, etc.), sin embargo, io que
sí podemos afirmar es que las instituciones pueden o no ser socialmente
útiles. Y este sí es un tema trascendente- Contribuir a una elección
adecuada de las instituciones procesales a los intereses d.e un d.eterminado
sistemajurídico, es el propósito principal de esre capítulo.
c) Por otro lado, una historia del proceso debe brindar al operad.or
jurídico :er productor o consumidor- la oportunidad d.e cátejar el
contexto -histórico-social en el que se creó, desarrolló o se difundié una
determinada institución procesal, con aquel otro ámbito existente en el
momento actual, es decir en el que se quiere hacer efectiva dicha insti-
tución.
Dejar de tomar en cuenta cualesquiera d.e las dos realidades, deter-
minará apreciaciones incompletas cuando no desviadas de las exigencias
dejusticia de la comunidad. En este sentido, el costo de no .o.riur.or-t
un análisisjurídico del contexto histórico-social en donde se originó Ia
institución o en donde se va a aplicar esta resulta a veces dramático.
d) Finalmente, resulta de significativa importancia lograr que un
enfoque retrospecrivo sea de urilidad para Jeparar lo de lo
^ttiro hayan
histórico. Así, resulta insólito que algunas instituci,ones procesales
atravesado el tiempo y una diversidad de enclaves culturales, hasta
estacionarse en el presente, marcando las pautas de una d.eterminad.a
concepción dei proceso, sin que jamás se haya intentado
mente- un examen de su auténtica naturaleza jurídica. Estas -científica-
constnrc-
ciones sofísticas- alientan su permanencia a partir d.e su traclición y del
que suele hacerse del pensamiento de Iosjuristas o de las escuelas
J<uso>
jurídicas que la sustentaron. El magister dixit @l maesrro lo dijo) suele
resonar demasiado en los actuales estudios procesales, más ¿é lo razo-
nable.
L9 lu9 resulta sorprendente es que muchas veces ni siquiera se
tenga claridad en torno de lo que realmente significa o contiéne tal o
cual instin¡ción. Se niega obstinadamente la ne..iidud de su análisis o in-
vestigación, afirmando Que se trata de una institución d.e antigua data y
por eso sólida y contundente, inclusive se suele construi.r teórías juri
dicas Partiendo de su calidad de verdades incorruptibles, a conclicióir cle
mantenerlas intocables. Es decir, suantigüedadlas ionvierte en esenciales,
desconociendo el efecto depredador q.re suere imprimir el tiempo a las
propuestas jur'dicas que no son sensibles al cambio social. Cómo se
advierte, el sistema asegura su conservación alimentándose a sí mismo.

14 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
Un estudio histórico-dinámico de las instituciones jundicas, debe
proveer. al investigador de herramientas para desmenuzar ios mitos, ex-
traer de ellos aquello que sirva como referente histórico y separar todo lo
que son aportes adventicios, desüaciones surgidas del desconocimiento,
informaciones desdnadas a aportar temas a la "arqueolograjurídica".
Un ejemplo de estos mitos sobre los que se corrstruyen impecables
castillos conceptuales llenos de errores es el corpus jurfu. Suele hacerse
referenciaaél como un ordenamiento que expresa una unidadjurídica
e histórica. Se le considera una expresión cultural pura,la expresión del
desarrollo estelar del pensamiento jurídico romano. Sin embargo, las
innumerables contradicciones que guarda e[ corpus juris en su interior,
no son casuales, son simplemente expresión de la época. Es el derecho
romano influido por la concepción genérica, popular, colectiva de las
instiiuciones jurídicas de los cierechos germánicos.
En la persona misma deJustiniano, su principal impulsor, se ad-
vierte rura expresión de lo que es el corpus juris en su conrenido. Justi-
niano es romano. pero también bizantino; es decir, tiene una tendencia
a lo clásico, a Ia conservación de lo antiguo, pero a su vez, este senti-
miento está cobijado en lavoluntad de un innovador que subyace en él
mismo como producto de su formación, es el aliento novedoso de
alguien que cree en un derecho qlre supere Ia casuística del derecho
rcmano y engarce su evolución a partir de una tendencia generalizadora
o"
Tl,'fft;T:Jtr"T'.1n".. así a esre fenómer.,o:
"Los glosadores y esclrelas posteriores, con sentido histórico rntry
deflciente siguieron la instmcción deJustiniano, cle considerar a todos
los fragmentos (tamquam si eorum studia ex principalibus coltstitutio-
nibus profecta et a nostro divino fuerint ora profusa>; es decir, trataron
al corpusjuris como unidadjurídica e histórica, dando incremento a los
errores de partida.
"Errores y confusión, como vamos a ver; pues entre los fragmen [os,
se hallaban disposiciones inconciliables entre sí (como fruto de menta-
lidades y de épocas muy diversas); incongruentes entre sí y con la Edad
Media La turbación en el espíritu de losjuristas medioevales hubo de
ser muy grande; así nos lodice patéticamente la contradicción muy
grande en que incurrían, al tratar de ciertos temas, como el que después
centraremos. Pero, como resultado de haber estr-rdiado al Corpus sobre
un plano v no en el espacio, la idea mítica, que )'a era grande en la época
bizantina, se adueñaba de losjuristas en gran manera, apenas trasponían
por primera.vez los dinteles de una escuela de jurisprudencia"r.
': I Vícron FnlnÉ¡¡ GulurEN, "Proceso, procedimiento y mitojurídico', en: Revista de
d"nechoprocaal. (Estudios en homenaje aJames Goldschmidr), Buenos Aires, EDIARS. A.,
Editores. ls y 2c Trimestre de 1951, págs. 214 y Zl5.
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL 15
Tal vez la prueba más evidente de la validez de la advertencia
que queremos compartir se manifiesta en el ámbito del procedimiento
romano que aquí desarrollamos. La obra más importante para com-
prender los sistemas procesales romanos es "Las Institutas" de
Gayo, redactada hacia el año 150 d. C. Por otro lado, los estudios
más profundos del derecho romano se realizaron durarrie la Edad
Media (Glosadores, Postglosadores, etc.). Sin embargo, la obra de
Gayo fue recién descubierta en 1818 por el Cardenal Angelo Mai en
un manuscrito de la biblioteca del Cabildo de Verona. Además, al
cicado manuscrico le faltan hojas, o partes de estas, inclusive algunas
de las que están com-pletas son ilegibles. Por ello la obra fue inte-
grada por un descubrimiento posterior realizado por VrNcruzo
ARe¡¡cto-Rulz en la casa de un coleccionista en El Cairo y recién
publicado en 19332.
Esto significa que una considerable parte de lo que sabemos sobre
proceso romano, es decir, los estudios probablemente más enjundiosos
-los realizados durante la Edad Media- sobre el tema, tienen un base
precaria, como lo demuestran V¡rrozuo Sctalo-¡n5 y VtNceNzo Aru+xcro-
Rulza. Como se advierte, la historia del derecho se reduce, en muchos
casos, a la aventura intelectualde separar el mi,to de la realidad,.
Queremos advertir que estas notas sobre la historia del proceso no
intentan abarcar todo lo desarrollado sobre la materia. En realidad,
apenas pretenden describir aquello que nos es cercano y útil com<¡ ins-
trumento de análisis para conocer las instituciones procesales con que
contamos en Latinoamérica. En otras palabras, procuraremos analizar
las épocas e instituciones de las que nuestro derecho procesal ha sido
receptor pasivo durante más tiempo del debido.
I "El pliego, que ha encontraclo conjuntamente con otras seis páginas del Libro
se
III (interesantes sobre todo por un largoerczrsz¿s sobre la antigua comunidad familiar),
pertenece a un códice de lujo preparado verosímilmente en Alejandría, para uso de uno
de los profesores de aquella escuela de derecho, entre la segunda mitad del siglo IV y
los primeros decenios del siglo V. La fecha, precisada sobre la base de la escritura por
el insigne paleógrafo profesor Enrico Rostagno, tiene gran importancia para la cririca
de GrrYo; pues el ejemplar del que se ha encontrado una pequeña parte resulta ser miís
antiguo que el Códice de Verona, por lo que se vio más fácilmente inmtrne de las glosas
po-.stclásicas de que, en opinión de muchos e insignes colegas,estaría plagaclo el manus-
crito de la Capitular de Verona". (VtruccNzo A¡¿.rNcto-Rutz, Los nue.aos fragntentos egif cios
del Libro N de Gayo, en VITToRto Sct,rt.o.¡,r, Procedimiento cilil roTneno, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, pág. 501 ).
r Vrrronro Sclnlo¡n, ibídem.
': ,aüNceNzo An¡Ncro-Rvlz, Las,accioras en el dnecho priaad,o romano. Traducción de
Faustino Gutiérrez-Alviz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Priyado, 1945.

16 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
6. F.r. PRocEso crwt- rN Rora
Desde su formación, desarrollo y hasta su decadencia, en Roma
existieron dos grandes sistemas procesales: el ordinarío y eI extraordinario.
.L,l sistema ordinarzo lo enmarcamos históricamente desde los orí-
genes de Roma hasta el reinado de Diocleciano (siglo III d. C.). Dentro
c1e él cabe distinguir dos fases: la de las tegis actiones que estuvo vigente
hasta el siglo II a. C. y la del procedimiento formulario, que la ubicamos
entre el siglo II a. C. hasta el siglo III d. C.
En conexión con lo desarrollado en el capítulo anterior, podemos
advertir que el procedimiento romano empieza con una significativa
carga de justicia privada pura y simple, es decir, se trata de la regulación
de la acción directa. Este sistema de tutela de ios derechos subjetivos, es
ejercida por el propio titular y tiene dos aspectos. Por un lado, la uen-
ganza, priaada ),, por otro, la deftnsa ltriuada de los derechos.
El primero ya fue descrito en el capítulo anterior. Pasaremos a
describir el segundo aspecto, atendiendo además a su ligazón con el
desarrollo real del proceso romano. Su característica principal es que
constitlrye una marcha hacia lajusticia tutelada por el Estado, tendencia
que no descarta algunos rezagos dejusticia privada en su proceso cle
consoliclación. Después de todo, la ley de Talión en su expresión ro-
mana, es un avance respecto de la acción directa: es su atenuación.
Ya a fines de la República, el ejercicio de la violencia por parte del
titular del derecho se reduce casi al mínimo. LaleyJulia de Vi Pública et
Priaata, dada durante la época de Augusto, castigó al acreedor con la
pérdida de su crédito si este ejercía vi'olencia contra el ieudor para
cobrarse. Es también el caso del Decretr¿m diai Marc¿5 dado por Marco
Aurelio, el mismo que contiene los antecedentes cle la prohibición al
pacto comisorio.
Como se advierte, al lento proceso de reducción, control y eventual
desaparición de la acción directa en el derecho romano, le sucedió el
también lento pero firme proceso de reducción del ámbito de ejecución
de la tutela privada de los derechos. Bien sabemos ahora que esta es una
i "Pues está el decreto clel divino iVfarco, en estos térlninos: óptima cosa es que,
si crees rener algunas demandas, las intentes con acciones. Como r\farciano hubiese
dicho: no he hecho violencia alguna, César dijo; :crees que solo hay violencia cuancio se
hiere a un hombre?. Hay tarnbién violencia cuando alguien, si estima que se le debe algo,
lo exige sin intervención deljuez: por tanto, si se me demuescra que alguien posee o ha
recibido temerariamente cosa alguna o dinero del deudor que este le debía, pero l1o
c¡pv;:Í::::=::::: dado y sin intervención del juez, por más que ese tal diga que dene
derecho sobre la cosa, quedará privado del derecho de crédito" (Exrracro deJur-lrNo que
es comPendiado por UletnNo en L. 13, quod metu.s caus4 4, 2, en Vrrro¡tlo Scnlo.¡,1, qp.
cít., pág.78).
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL 17
evoluciór^ incompleta. La mejor prueba es que aún en la legislación con-
temporánea encontramos norrnas que regulan actos de tutela privada
de lós derechos('.
Finalmente, conviene advertir que esta tendencia a prohibir a los
ciudadanos la tutela directa de sus derechos, tiene como correlato la
progresiva decisión del Estado de arrogarse corr.carácter exclusivo laso-
iucién de conflictos, es decir, la función jurisdiccional.
7 . Et sISTEMA oRDINARIo
llamado también sistema del ordo iudiciorum priuatoturn (orde-
Es
namiento de los juicios privaclos). A continuación desarrollemos los
rasgos peculiares de cada una de sus fases.
Las legis actiones
Laslegis actiones eran procedimieutos -en númer<, de cinco7- de
solución dJconflictos para uso exclusivo de los ciudadanos romanos,
tanto cuando estos se encontraban en Roma como también dentro dei
perímetro de una milla de esta, es decir, se Presentó una forma de
.o*p.t.ncia exclusiva por razónde la persona y del territorio. Por otro
iadol adviértase que a iravés cle la legis acliones, se trató de conceder
eficacia al derechb quiritario (de quirite, ciudadano de la antiguaRoma)'
La acrividad judicial solo podía desarrollarse en deterininados
días, llamadoslzs¿oi. Su actuación estabaprohibida en aquellos dedicados
a las ceremonias sacras, Ilamados por ello días nefasfos. En esta [ase ei
procedimiento consta de dos etapas: la in i,ure y la apud iud'icem o in
iyclício. Cacla cual es dirigida por personas distintas: la prirnera por el
rv¡ el iud'ex fiuez). Sin
\rrr45rrJLr4Lr\r/ y
stratus (magistrado)
'|ILUg-LJL',IUU¿{J
mag$ la JLSqr¡u4
/ ra segunda Por embargo,
deüemos dejar ónstancia que las dos eapas citadas, y qu! a continuación
se desarrollán, se presentair también durante el procedimiento formu-
lario, en consecrr.n.iu,lo que se exprese sobre estas será aplicable también
a lo que ocurrió durante la vigencia de este. Según Dionisio de Halicarnaso
.r,u, dot etapas fueron instáuradas porScRVIO TULIos. IHeruwG, por su la-
ti Cód.igo Ciail Pmtano d.e 1984. "Art. 920.-El poseedor puede repeler la fu.erza que
se emplee .o=r,r.o él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, Pero
.r, *bo, casos debe abstenerse de las vías de hecho nojustificadas por las circr-rustancias".
t Los procedimienros cle iegis actiones fueron cinco: tres cle-clarativos 1' cJos
ejecutivos. Lts printeros buscaban cleclarar al titular de un det'eciro t', los se¡¡lrnclos,
tio.., efectivo el derecho reconocido a una de las Partes. Los declarativos eran: legrs
actíona per so.cramsntum, per iudicis postulationem y lter condictionem. Los ejecutivos eran:
hgis actiona ptr manu iniectionem y pn pignoris capionem'
sEnAntichít--ronane,'fV,25. Citado porVrrontoSct,rt.ola,op. cit., pág' 116.

18 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
do, considera. que esta bipartición del proceso tlrvo su origen en la nece-
sidad social de garantizr la libertad y la seguridad dei ciudadano.
7 .I.1. La etapa in iure
La etap a in iure estaba a cargo del magistrado y se iniciaba con un
acto pri..'ado de citación al demandado hecho por cl demandante y
llamado in it;a uocatia. Si el demandado no se presentaba, dado que la
concurrencia personal era indispensable, el magistrado investía al de-
mandante d.e la facultad de llevar por la fuerza al demandado de donde
lo encontrara. Al encontrarlo se dirigía a él en términos consagrados (in
ius te uoco 0 in ius sequere); si no obedecía, tomaba testigos y lo llevaba a
la fuerza, inclusive arrastrándolo. Esto último era el obtorto collo.
Si el demandado era anciano o enfermo, el demandante debía
proporcionarle una litera; inclusive si su si.tuación era delicada, se permi-
tía que el demandado no concurriera hasta que se encontrara en mejor
condición, para lo cual tenía que nombrar un garante llamado uindex.
La audiencia se desarrollaba ante el magistrado, y es ante él que las
partes exponían su pretensión y su defensa, en presencia de restigos. A
efec¡os de probar la realización de la audiencia ante el magistrado, las
partes llamaban a las personas presentes y las convertían en testigos,
expresando la frase testes estotes. A todo este acco de determinación cle
lo qr,re iba a constituir el conflicio a someters e aliudex -con lo que fina-
lizaba la actuación ante el magistrado-, se llamaba l,itiscontestatio. Ad-
viértase que en la legis actiones Ia litiscontestatio sen'ía tanto para clet.ermi-
nar el o los puntos con[rovertidos, como para que las partes se sometall
aljuez que acordaron elegir. Si respecto cle la elección no hubiera acuer-
do, esta quedaba a cargo del magistrado sobre la base de critcrios que
expresaban el control del poder político sobre la fir-inción judiciall).
1)"Hemos clicho que los jueces eran elegidos entre los ciudactanos p:lrticulares;
P,3ro no había absoluta libertad de elección, ni toclos los ciudadanos podían ser llamados
a cumplir las funciones del juez. En los tiempos más antiguos, parece ser que las parces
solían ponerse de acuerdo para proponer que se nombrara comojuez una deternrinacle
Persona, y en tal caso el magistrado nombraba la que.¿ozaba cle la cor-rfianza de arnbos
contendientes; si no se ponían de acuerdo, elegra é1, pero lo hacía entre los rnás
conspicuos ciudadanos, esto es, entre los pertenecientes al orden senatorial; y 3sto se
comprencle por ese monopolio del dereiho que las clases clominantes han traraclo
siempre de mantener en su poder. Como los rnagistrados debían ser parricios, así rarn-
bién, en principio, losjueces ftteron senadores; r'solq pasado algirn tiernpo se exiendieror-l
las categorías, v a los senadc¡r'es .ic equipararon, en cuanro :r la thcultar-i cie ser irombracl¡.rs
.jueces, los caballeros (eqr,rites); 1'Augr-rsto, en lA lcyJulia-jLrriicial, ordenó rirmbién cst:r
materia de ia elección de los jlreces, establecienclo cuarro clases cle ellos: a las prirnerirs
pertenecían senadores y también caballeros; a la última, los ciudadanos ducenarios (que
tenían un patrimonio de 200,000 sextercios), la alta burguesía, diríamos hoy. Como se
ve, la elección deljuez se conecta estrictamente con el ordenamiento social polírico cie
É
E
la época; son la nobleza, la cuasinobleza y los ricos quienes participan en estas funciones"
F
(Vrrroruo ScrALotA, ibídem, págs. 122 y 123). \
HISTORIA OEL PROCESO CIVIL 19
La comparecencia debía ser personal ante el magistradc_, es decir,
no cabía la r epr es ent a ci ón(N emo alieno nomine le ge agere p9 t est : N adie pue de
a,ctuar p- lE en nomlbe ajeno). Sin embargo, esta prohibición empezó
progresivamente a tener excepcionesl0. Una de ellas fue eI agere pro
poplrto,verdadera pretensión popular destinada a defender los intereses
toiectivos,los deiechos del pueblo. Este es un antecedente de lo que la
doctrina contemporánea ahora denomina patrocinio de los intueses
d,ifruos, aunque nó precisamente en referencia a los intereses de un gru-
po o sector específico como era en la tradición romana, sino a aquellos
de tituiaridady número ind,eterminado. Se trata de un instituto regulado
en el Código Procesal Civil Peruanorr.
E,n el caso de laex lege Hostilia descrita en la nota núm. 29, se debe
apreciar la semejanza de esaactio (llamada actiofurti) con lapro.curación
oficiosa, prevista también en el Código Procesal Civil Peruanor2.
r0 "También se permitía la representación en la acciónpro liberta'te, es decir, en
aqueilos casos en que un hombre libre pero que todavía recibía el tratamiento cle un
se valía de un tercero, el atlsntor in libertatetn, Para que pida su declaración de
"r.louo,
hombre 1lbre (uinclicatio in libertatem.). Está también el caso de la agere pro tutela, es decir,
cie aquellos casos en los que el turor in¡ervettía en nombre de su pupilo. Finalmente, o[ro
.r.o &a"p.ional cle la representación procesal en la legis actione;, estuvo dada por la Er
Iege Hostitia. Este permitía que una persona demandara en nombre de otra que estuviera
piirion".^ del enemigo. También se extendía el uso de esta acción a aquellos casos en
io, qu. el tutor era el ausente o prisionero, pudiéndose demandar en nombre del pupilo''
gu.Ñ Mol¡roy G.(LvEZ, La representación técnica o judicial del abogado y eI recurso de apela'
lión, rn lus et lleritcu. Revista editada por estudia¡rtes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidacl Católica del Perú, Lima, 1995, Arlo V, núm. 10, pá9. 280).
, rr"Artícu,loS2.Patrociniorleintnesesclifusos.-lnterésdifusoesaquelcuyatitularidad
corresponde aun conjunto indeterminado depersonas, respecto de bienes de inescimable
valor patrimonial, tul.s .orno la defensa clel medio ambiente, de bienes o valores cul-
tlrrales o históricos, o del consumidor.
"Pueden promover o intervenir en este proceso, el ministerio público y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio deljuez, esta
última por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello'
"En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario o6¡1¿¡l "El
peruanoo y en orro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los
plocesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulaciórr subietiva de pretensiones
en lo que sea pertinente.
"La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior.
La sentencia definiriva que declare ftrndada la demanda, será obligatoria para quienes
no liayan participaclo ciel proceso".
t2 "Artíailo 81. Procuración oJ'iciosa.-Se pr-rede comparecer en nontbre de persoua
de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes
relulslfue
rapersonaporquiense comparece se encue.rtr. i*p.didade hacerlo por
sí misma, estuviera ausente del p,aís, tenga razones de fundado temor o arnenaza, se trata
 HISTORIA DEL PROCESO CIVIL 21

laposicióndeSusclientes(lacausaeperoratio),luegoSeactuabanlos
listo par^ qtt se expidiera
medios prouutorios y todo quedaüa
INTROOUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
sentenci;.
HayunadiscusióninconclusaentornodesilascondenasexPresadas
Para concluir el tema de la representación, resulta de la mayor
importancia precisar que esta no significó en el derecho romano lo que enlassentenciassiemPredebíanSerPecuniarias.Estosedebeauna En todo
Glvo que ha sido objeto Je divérsas interpretacionesr4'
citade
entendemos por eila ahora-La diferencia sustancial reside en que en el
nos parece que la senten.iñ poai" cumplii sobre el bien litigioso'
caso,
derecho romano Ia actuación del "representante" io ligaba directamente su- entrega, no había
a los el-cctos que resultaran del proceso y el "representado" qr-iedaba sin embargo, si ei venciclo no ..r*plí^..onen una estimación monetarla' 9y
la condena se iesolvía
de obligarlo. Por ello,
totalmente ajeno a estos13. Por cierto, se trata de una situación que las
necesidacles del intercambio comercial y la multiplicidad de las relaciones 7 .1-3. Descripción d'e un proceso d'urante Ia legis actiones
sociales fueron modificando. Ya en la Edad Media, el derecho canónico TómesenotadequeelcarácterSacrodelaslegisactionesestaba
había desarrollado una regla que empezó a orientar lo que es la ten- así que las soluciones que regularmente
ligaclo a su origen primitivo, tant; con formas de acción
dencia actual (Potest quis per alittm, quodpotestfacere pnse ipsum: Cabe hace¡ se daban a los co|flicto, .rtobu.t-L,ip-utttttadas
por medio de otro Io que uno puede hacer por sí misrno). de violen.lo *uriruia por los actos formales que las
directa, es decir,
7.1.2. La etapa apud in iudicem o in iudicio partes cumPlían __ r^ t^^i. nrt4 per mants inzechonem
. Lrna demostración de ello era la legis actio
Posteriormente, ya ante el juez, se realiza la segunda etapa (apuri d?i deudór)' Como se advierte
(acción de la,.,"ñiaprehensián física
in iudicem), consistente en que este actúalos medios probatorioi; entre procedimiento por el cual el acreedor
a partir cle su iri-ur., era el
ellos, escucha la versión de i,¡s testigos sobre lo actuado ante el magis derechó de cobrarse slr crédito
solicitaba al magistrado t. .orr.|ii"'u "l
trado, y luego procede a resolver. Estejuez (iudex) podía ser unipersonal Es importante precisar q": l1ÍÍ:
r-rsando ru p.rátüil;á;iJ.u¿ot.
o colegiado. Fijada la fecha para la audiencia, si alguna de las partes nc exped'itivá c""tto más libre estttt'lera
nus iniect¿o .ru *J, á"spiuaada y
iba, se le esperaba hasta el mediodía. Pasada dicha hora, se expedía u.r*ru., ., cecir,'en á á*t iro privador:'' co.la interven-
el acreedo'^ puro
sentencia en favor del otro. Si las partes iban, cada quien sintetizaba sr: concedida Pero coll garantías para
posiciór-r (la cauae conectio),y si era necesario ios abogados podían aclarar ción del Estado, lamanus iniect;iofue
el deudorili.
cle una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análogl ,no.Entodaslasfórmulasquetienenunacondemnatioestaestáredactadacon
algún
Así, si nosotros reclamamos
,v desconociera [a existencia de representante con poder suñciente. términos q". i*;;;;;;;;r;*^".i¿;;;;";iaria.un esclavo, un vestido, el oro' [a plata' el
objeto corporal, .o*o por ejemplo
or ri-rrroo, slno
"2. Que cuando la parte contraria lo pida, el proctrrador preste garantía snficient, como se solíahacer antiguamente'
iudexno condenaal acclonado porlacosamisma
a criterio clelJuez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentlo de tos cto:
meses siguientes cle comparecer este. queestimalacosa,locondenapot"'uotorpecuniario"(Irctih'ttas'IV'48)'
¡., 3.f,,rurr¿o era lajusticia privada el único medio
de que disponía el acreedor' er:a
"Si no se produce la ratiñcación, se declara concluido el proceso y se podr-; la manus
cualquiera pata qüt fuera aplicada
suficienre la existencia de una deuda su
condenal al procurador al pago de darios y perjuicios, así como a las costas y costos
y to, pt"ur"á, qr" .r n.r..aoi pádíu'.o.r."qer at deudor antes de.ejecutar ser
siernple qlre, a cricerio del juez, la intenención oficiosa haya sido nranifiestamenl( iniecrio, que tuviera que
que Por laprobabilidad
injustificada o temeraria. venganza.,o ,u üiuUln determinados'más a. tu oPinión pública' que' de otra
pagado. s., .,o esraba suj.ru -á, Ñ- ^-t el sacrificio de
"Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procura.ción crrando ej ^..ior, -.-"-ltot
muy éxigente y.jamás haüría colérado
parce, debió cle ser a esre respecto públicamente" (VrNctNzo AIL\NC..F
interesado comparece por sí o debidamenté representado y no recfraza expresamehtr deuda no hubier";á;;"t"oáiáa
un ciudadano cuya
la acrtración del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ra¡i-
F:utz,op. cit.,pág.Z})' -¡^ r^
ficación tiene efectos retroactir.os a la fecha de comparecencia del procuraclor, sir, r{; (Cuando se encarga el Estado de la ügilancia
de la realización Por los partt-
--arizariÁ' nó
perjuicio clel derecho de terceros". pero la rodea de
derechos, sanciona tu it"iit'-'ciOñ ¿t to ntanus iniedia'
culares de sus
"' "(...) la representaciónjudicial no tenía el silnple efecto de procedirniento civi *útttP,t;;ilTr;';"
que tiene para nosotros la represenración por rnedio clel pr-ocu_rador en las litis, sino qtr corporal, anres cle
que er acreedor que ejercita la aprehensión
iba nriis lejos ;- prodrrcía cfectos de clerecho cir-il: pr-resro que la condemnatio se ¡rrocltrt:r á"St¡i111, y ptott*t1t t":-1,:]'ibunal una
conducir al deudór a sú casa f.
ff.u.
en favor o erl contra del representance, según fuera represenlante clei actor o cle ".ü*"fen conocimiánto ¿e codos eI tírulo sobre el
de poner
declaración solemne susceptible
demandado; o sea, que el representinte no sustituía al representacio en el simple cuanda de su crédiro'
ejercicio de los actosjudiciales del proceso, sino directarnente en la relaciónjurídica en que se aPoyl"' p""ntión y la
orden a las consecuencias de derecho civil del proceso mismo; laactio judicati, que era
el efp"^ i3 1.. ¡ent€ncia, debía darse, envirtud de estamánera de condenar o de absolver.
no aI representado sino al representante, contra el representante y no contra ei
representado" (Vnronro Scralo¡rt, op. cit., pág. 199).
 HISTORIA DEL PROCESO C¡VIL 23

derecho material por un error de forma (procesal) produjo descontento

INTSOOUCCIÓN AL PROCESO CIVIL y desconfianzaen los usuarios. Esta situación condrjo u la necesidad de
reducir las exigencias form¡les a fin de hacerlas menos categóricas. Este
El trámit9_g:lproceso y sobre todo los plazos estaban preüstos es el origen del procedimiento formulario.
en
la Ley de las XII Tablas, la que solo concedá la rnan.us iniectio Como el tránsito de un proceso a otro no ocurrió categóricamente,
si había
una sentencia o una confesiónjudicial en la'que se recono hubo una época en que el procedimiento de la iegu action¿s coexistió
cíaladeud"a.
Esto determinó que para obtener la orden de aprehensión con el procedimiento formulario, sin embargoi /a en esa época este se
física era
necesario tener un título especial, que la ley lo asemejaba a empezó a caracterizar por quebrar la competencia por razón de la per-
una sen tencia
(por eso se le llamab u*on',Á iniectii pro iuáicato). ur'u u., sona, establecida de manera firme por aquel como ya se expresó. En
oür."i¿, es re,
se concedía ai deudor un plazo. si, no pagaba dentro efecto, el procedimiento formulario fue utilizado por ciudadanos
del mis.mo, el
acreedor estaba autorizadoa ilevar ar deúdo"r ante el *ugrouáo romanos, pero también para conflictos entre estos y los peregrinos, e
por ka .,'
fuerza, a fin de que esre ro requie raparaque pague. si
eür.ecrito,á" .ru inclusive solo entre peregrinos.
sadsfecho,en[oncespodíasoli.itai',,"ru..gu."l-'-- Su mayor simpleza -no debe olvidarse que las legis action¿s consis-
EI deudor no pagaba, podía hacer Inrervenii a un rerceró lla-
_que tían por lo general en el cumplimiento de un coqjunto de formalidades
mado uindex, u de quJ lo clefencr;..-" ni p.i;;
desvinculado delf"p.o.eio. EI uind,ex podía, pár e¡empló, ;,*d;;i*;; rigurosas, casi rituales, regularmente orales-, a la par de la apertura de-
cuestionar el mocrática antes descrita, determinó que su uso fuera ganando adeptos
título, lo que convertía el proceso ejecltivo .., r.rrro'd".iur^riuo
a.gurrao hasta convertirse en el procedimiento más reconocido.
que la Tra,nus iniectia era injusru.. embargo,
ii? si perdí" p;;eso, el
ui'nclex era condenado a pafur el dobie de la"suma ctebida."l 7.3. Diferencias entre Ia tegis actiones y el procedimimto for únáo
Pero si el deudor nop.agaba ni nombraba un aind,ex,el
magistrad.o Una diferencia significativa entre ambas fue laformalidad como ya
pro n Ltnciaba la palabr a addi io (.te Io a tri bu,y o),en rregándolo
al a&eeclo r, se adelantó, aunque conviene desarrollarla. En el procedimiento
quien lo conducía a,su casa, y lo mant"íi* en prisión d.urante
sesenta formuiario se reemplazaron los actos solernnes -regularmente orales-
dÍu:, cargado de cadenur q,ré no clebían pesar L¿, ¿" quince libras.
el cleuclor no se alimentabá por s,, .,r"rrrá, el acreedor
si de la legis actiones por un documento escrito en el que las partes preci-
ésnba obligacio s¡ban el tema materia de controversiay designaban aljuez encargado de
a entregarle una libra de cebacla d.iaria. Transcurrido el
pluro, cl"ebía resolverlo.
llevario a tres mercados en forma consecutiva, dond.e debía
anunciar en
voz alta l¿l' suma debida, esperand.o qre alguien pague También es un tema trascendente el hecho de que el procedimiento
por er d.eudor.
si nadie pagaba, el acreedor tenía do-s opciones: lo vendía formulario, al dejar de ser quiritario, amplió su corrrpetencia y se con-
.
esclavo en el extraqjero (entendien$g.rortaliugar
como
virtió en un auténtico servicio estatal de solución de conflictos.
rodo ro qur: quede
al otro lado del ríber, d"_Ilt:le se le llimaba.rilu"o Otra diferencia, tal vez la más importante, es que en el procedimiento
transtibirim), o ro
mataba' Inclusive en las xtl Táblas se regulaba la posibilidad formulario el pretor estuvo en aptitud de adecuar al proceso un con-
de que hu-
biera varios acreed.ores. Si esros de cidíañ mata*ia."á",, flicto que no estaba previsto en el derecho civil romano -lo que hubiera
podían dividirse el cuerpo entre el número de acreeclores.
p"I.,l*pr",
sido irn-posible en las legis actiones-; para ello creó una variante de la
7.2. El procedimiento fórmula clásica. Esto equivale a salirse del sistema de derecho conocido,
formulario es como crear derecho. Por ello suele hacerse referencia ala justicia
El.implacable rigor formal cle la legis actiones d,eterminó pretoriana, paradescribir aquellas teorías que consideran que la función
que en srr
aplicación se produjéran muchas injus"ticias; de hecho, judicial es en esencia una actividad creadora de derecho. Esta es la opi-
ru peiJuaa del
nión_tarnbién de M¡xurLLA.No EnnizuruzrT.
"2] Ha fijado el plazo que clebe tr-anscun'ir
enrre el ejercicio de la aprehe*sió.
temporal y la ejecució".i. 11l'enganza, a{op.ra1do r? "1,a impornncia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades
un período de riempo suficienre para
que el deudtir puedá salir, si elloás posible,'de orales consiste en que, mediante el procedimiento formulario, fue posible proreger
la ctificJkad economica en que momenrí-
neamente podía enco¡rtrarse' o pari que sus situaciones que el pretor, enjusticia, deseaba amparar pero que no estaban protegidas
parienres y amigos se pongan en concliciorres
de pagar la deuda por é1. por el derecho civü romano, por ese derecho aplicable solo a los ciudadanos romanos.
'3) No ha concedido la manus iniectio más En efecto, traúndose de una situación a la que le era aplicable alguna de las antiguas
que cuando el crédico había sido
probado enjusticia o cuando su existencia
era evidenre o demosüada para todos.
'4) Por último, autoriza a todos los.ciudadanir
y, á; dererminaius tipot"rir, ur
propio deudor, a oPonerse a la manus iniecdo inteitada,
(ViNcervzo Annrvcro-C,u¡2., ibídem,
si no estaba justificacla,,
págs. 20 y 21).
 HISTORIA DEL PROCESO CIVIL

persona re-
ba de la pretensión del demandantq un ejemplo: si una
clama a otra el pago de una deuda, la demanáada puede.aceptar
1a
24 INTROOUCCION AL PROCESO CIVIL

ñ;;t;, tn é*Barg9, p":1" afirmar que también convinieron en

En las legis actiones lodas las "acciones" debían estar sustentadas en
el derecho quiritario o derecho civil romano, en cambio, en el proce-
dimiento formulario podía admitirse una "acción" sin antecedente
jurídico que la sustente, pero reconocida por el magistrado. Gevo preci'
saba así csta. diferencia: "(...) todos los juicios son: o de ,,legítima
derecho" (iudicia legitima) o dependientes del imperium(iudicia imperio
continentia)"tg. Esta última se sustentaba en el ius impnium del pretor,
esto es, en justicia pretoriana.
El procedimiento formulario se iniciaba con una comunicación
extrajudicial del demandante al demandado, llama da editio actionis, por
la que le hacía conocer la fórmula que iba a intentar en su contra" Des-
pués se le notificaba fornralmente a través de un acto llamado in izu
uocatio, para que se apersone. Esta notificación contenía una sanción
pecuniaria por incumplimiento llamada aademonium.
Si no se apersonaba ni nombraba a quien 1o garantice (aindex), el
clemandado (reu^s) debía pagar la multa antescitada. Además, si la deso-
bediencia se mantenía, el pretor podía dar al demandante la posesión
de los bienes del demandado, al extremo de que podía autorizar su
verrta. En este procedimiento, la fase in iure transcurre sin formalismos,
se pide lo que se desea y se espera la conducta del demandado.
La fónnula tenía, según G.rvo, partes ordinarias y extraordinariasr0.
'Las
ordinarias eran cuatro: demonstratio, intsntio, condernnatio y adjudi-
catio. Las extraordinarias eran dos: exceptio y praescriptio.
En ia demonstratio se describe o muestra lo que es el objeto del
litigio. A veces se confunde con la intentio que es Ia parte más importan-
te ,Je la fórmula porque en esta el demandante expresa su pretensión.
Lacondemnatio es la parte de la fórmula en la que el magistradr: indica
aljuez los términos en que debe absolver o condenar, dependiendo de
lo que se pruebe. Adviértase que, aun cuando el reclamo fuera por Lrna
cosa, suele afirmarse que siempre la condena era por el valor pecuniario
de esta. Por la adjudicatio, fórmula aplicable solo en los casos cle las ac-
ciones divisorias, eljuez estaba facuitado a asignar a uno de los litigantes
aquello que se disputaba con el otro.
l-a except¿o es una fórmula que restringe el poder del juez para
decidir una condena y subordina esta a una condición distinta a la prue-
legis actiones [a fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de la ley. Si se
trataba de proteger una situación nueva, se creaba una fórmula que ya no tenía su origen
éñ el derecho civil sino en el pretor. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre
las acciones civiles y las pretorianas" ([4rxlr'rrLrnNo En-RÁzuruz, Apuntes d¿ dereclw romano,
santiagn F'.ri:.,.i¿iiuríeiica de ch.le, 1993, págs. 9 y 10).
¡s Gnvo, Irutitutas, IV,13.
re
GnYo, Irctitutas, fV, 39.
alegación es acogida como exceptio'
["L "o le iüa a cobrar."Esfa última queprestó el
con lo que ya no es suficiente que el dJmdndante pruebe
áil; que'ahora reclama, sinó umbién.que la otia no acredite q": :l
non petendo)'
acreedor conui.ro qrr" .ro le iba a cobrar (exceptio pactum de
La praescriptio es un agregado a la fórmula que consiste
en una
advertencia, para
cláusula colocaáa al inicio de"eliá, la que contiene una
Esta cláusula
q,-,. .t juez la tenga en cuenta en el ¡no*".,to oPortuno'
buscaba evitar quéel efecto cancelatorio del procéso
destruyera de¡echos
ejemplo: una
mareriales que^podían ser reclamados mál adelante' lJn
cuotas mensuales yle faln pagar aún.quince
;;;"" de¡l de'p agarnodos se han devengado.. Al llenar el demandante la
rnás, las que ro¿uuá
fórmula, clebe decir que la demanda és solo por las dos cuotas'
Esta es
va a
,rn^ p*ucriptio. si no lo dice y demanda el pago de las diecisiete '
ocurrir que no solo perderá lai quince.cuotas que aún no sc-rn exigibles,
sino que las perde tá ¡toro siempie, expliquemos porqué'
La litiscontestatio, a diferencia de lo que era en la legis a'ctiones' es
ahora la ceretnonia en la que el demandinte le entrega la fórmuia
al
demanclad.o y este acepta háberla recibido y estar a derecho'
Se esrablece entre los litigant.es un convenio que
los ligará al resul-
tado del proceso. I",a litiscortestutio tiene durante el procedimiento
formulario, con mayor nitidez que d'urante la ügencia de la legis act'iones '
clos efectos. Describámoslos por separado'
Por el efecto noaatorio, al producirse est'a especi.g de contrato Pro-
(litiscontestatio),los
cesal enrre las partes para someterse a iajurisdicción
coll-
derechos materiales de ios litigantes -para decirlo en términos
o' si se
temporáneoS- Se extinguían pisando a convertirse en acciones
por
q"i.'i", en ur clerecho a-la senie'cia. Precisamente esta adquisición
dei conflicto -r¿s in iudicium deducta- deter-
ü;;" áe lu fr-rnciónjudicial este, al
minaba el otro efeáto de la 1itiscontestati.o, eL consunúiuo- Según
de que
someterse las partes a la decisión judicial, no había posibilidad
se inicie otro proceso sobre el *it*o conflicto o derecho'
Como se
advierte, .rtu*b, ante el antecedente histórico de 1o que ahora conocemos
como cosa juzgada.
Teniendo la conversión aludida a propósito del efecto novatorio
un carácter dehnitivo, si el clemandante ietáiu el proceso por una
razótl
procesai o formal, en tod.o caso ajena al derecho material que se disc.rtía.
perdía también este último de manera culminantez{',.
?{rEsinteresante destacar, finalmente, que el efecto novatorio delalitiscontatatio
los derechos' sino a las
cteterminó que los est''dios jurídicos no.rtr,ü.ten referidos a
que en la época clásica
acciones emanadas cle estos.- De hecho, no es exagerado afirmar
 HISTORIA DEL PROCESO CIVIL 27

discrecionalidad
especial agregada asuiwisdictio,laquelepermitíaejercer
de otro' Con ello le
INTROOUCCION AL PROCESO CIVIL
para ordenar el reinicio del pro."ro o él comienlo
(sobre t'odo
i.r*riu al demandado, pot.¡..pplo, el uso.de unaexceptio
si era perenrona), cuundó .o.tJid"i"ba que
tal omisión podía determinar
Si el demand.ado admite la pretensión y la sátisface (confessu,s i'n lain integru'm
íure),o la admite pero no la satisfaie, no habrá p.o."ro. Este se clará solo la dación de uná'decisión injusn. Tam'bién podía usirse
restitutio cuando el declaruáo .orrtumaz acieditaba
que había tenido
cuando el demandado discuta la pretensión en su contra y fundament'e que la sentencia
su posición. En este último caso, si tiene hechos que alegar, podrá pedir causa legítima para ausentalse. conseguía coil ello
no era exactamente
sc incorporen a la fórmula medios de defensa que perriitan sustentar fues. revácada y el proceso volviera a iniciarse, aunque
Este era
su posición. Una vez precisad.a la pretensión y la defensa, se protede a.- el que había concluido sino otro con características esPeciales'
uno de los efectos de la resti,tutio in integrum' El otro era
la restitución
designar al juez. o,4 ,
de ias cosas a su estado Primitivo'
La prueba de los hechos corresponde al demandante; cuarldq'ei int e grurn r estitutio s e conc edía
E n s ín te s is, la r es titu, ti o in int e grum o in
demandado haya alegado excepciones, las deberá probar. El juez solo que lo solicitaba, quieu
cua11d.o se habíaproducido un daáo a la persona
sentenciasi adquiere convicción, por tanto, si los medios probat<lrios no Esta poclía ser' entre
ie dan certeza, puede negarse a hacerlo. Ei fallo debe necesariamente además acreditaLa la existencia de unajusta causa'
el dolo' el
adecuarse a los términosprevistos en la fórmula, inclusive bajo la hipó- otras, la minoría de edad (inferior a 25 años) del agraviado'
(ca'rbio de
tesis de que esté equivocada. Por otro lado, la doctrina mayoritaria miedo, el error, la ausencia justificada, la capitis diminutio
esrado que procluce una aféctación a ul] tercero) y la
alienatio iudici
asegura que el fallo condenatorio deberá siempre expresarse en una condiciones ma-
suma de d,i^rero. Unavez sentenciado, eljuez cleja de tener injerencia en mutand.i carisa (enajenación hecha Parz modificar las
el1 el que
el proceso. Es lo que se liama el desusimiento clel tribunal. teriales referidas aiproceso que está por iniciarse)' Al pro-ceso
rescin'dens y la acción
se obtien elarestitui¡o ¡n integyttm se liama iud,icium
Si bien el procedimiento formulario era de instancia única, se esta es
que se puede iniciar como consecuencia cie haber obtenido
podía atacar excepcic,nalmente 1a. sentencia. Así, se podía formular una de la in
llamada actio rescissoria. Aclviértase la calidad de antececlente
oposición alaactio iudicati (ejecución de la sentencia), pero si se perdía, institucién cle la
íntegrum re.stitutio o restitutio in integru"¿ respecto de la
se le condenaba al dema'ndado al doble de io que originalmente debía
nulidact de la cosajuzgada fraucluiénta, recógida en el Código
Procesal
pagar.
Civil clel Perú22.
También era factible deducir la i'n integrum restitutio o restitzttio in
La ejecución cle la sentencia tenía algunas particuiariclades' La
integntm, basada en el imperiu,mmixtum del preror2r. Esta era una calidad llacer en
selltencia collsentid: , I pagada d.entro de treinta días, hacía
el vencedor el clerecho a iniciár una especie de Proceso
ejecutivo contra
el derecho romano fue unsisl¿rn a Las clasificaciones de las acciones en ciriles
de acciones.
y pretorianas, personaies y reales, reipersecutorias, pehales v mi\tas, populares v 22"Artíctrlo 178. Nuticlatl cle casajuzgadafraud,ulenta-- Hasta denlro de seis
lrleses
privadas, son expresiones típicas de este apogeo de la acción. Incluso este es el momento
de ejecuracta o de haber adquirido tá .iti¿aá de.cosa
juzgada
:¡ ."1
f:tttt ejecutable'
histórico en el que aparecen las "acciones" mas representativas del desarrollo del la nulidad cle una sentencia
p.r"á" clemandar-se, a üavés cie proceso cle conocimiento,
derecho romano, tales como la reivindicatoria, la publiciana, la pauliana y la de dolo, pone fin al proceso, alegando
o del acuerdo de las partes homologado por eljuez que
para cicar a las mas conocidas. fraude, colursión o afectando
que el proceso .r-, q,rá se origina tra ii¿o seguiddcon dolo,
el juez'
Lo glave es que esta sitr¡ación perfectamenre explicable en la época clásica del el derecho a un debicto proi.so, cometido Por una, o Por ambas Partes, o Por
derecho romano, se repite dos mil años después en algunas legislaciones y uabajos o por este y aquellas.
doctrinales, en donde se insiste en considerar que la acción es Lrn efecto transitivo y ,,Puede demandar- la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
diniimico de un derecho material, desconociendo su alltonomía científica. En otras a los principios
consideren d.irectatnente agraviadot pot la sentencia, de acuerdo
palabras, referirse a fines del siglo )L\ a acciones de arnparo, acciones petitorias u oras
exigidos en este título'
especies parecidas, es reiündicar un mito: el efecto novatorio de la litiscantestatio.
?r "La restitución "En esre proceso solo se pueden-conceder meciidas cautelares inscribibles'
por entero es una decisión adoptacla por el magistrado, con-
forme a los criterios determinaclos en el Edicto, después de haber tomaclo co¡rocimienrcr -. ,r-si la elecisión f¡ese anulada; se r-eporrdrán las cosas ¿rl estaclo cltte correspotrd:r'
fe y a título ol-leros(}'
de antecedentes esenciales cle cacltr cuestión, con el fln cle restablecer-la sitl¡acicin rlue
lo,s Sin ernbargo, la nrrlidacl no afectará a los terceros cle buena
exisriría si ral o cual acto contrario a la equidad no hubiera tenido lugar. Por ejenrplo. "si Ia demanda no fuera amparada, el demandante pagarií_ las costas y costos
de referencia
si un contrato era el resultado de la violencia empleada contra una de las partes doblados y una multa no menor di treinta ni mayor de cien unidades
conrayentes, el pretor se reservaba en el Edicto la facultad de considerar dicho contrato procesal".
como no concluido; an:ílogamente, si se había extinguido una deuda (como ocurría
conforme al derecho civil ) porque una de las partes había sido adoptada (más
exactamente, adrogada) porun tercero, el pretor, hacíarevivirlaobügaciónconsiderando
:::::::::..:; lo ociopcron operada" (Vrxcervzo Aru.wiro-Rutz, op. cit., pág. 107).

28 INTRODUCCION AL PROCESO CIVIL
el demandado, que recibió el nombre de actio iudicatizs. Si el deudor
aceptaba laactio, seiniciaba la ejecución, pero si ia discutía se iniciaba el
proceso. Si el demandado lo perdía, dependiendo de la naturaleza de la
defensa o de la intervención de un aindex, se podía condenar al ejecu-
tatlo al doble de lo que la primera sentencia le ordenó oagar. Si a pesar
de ello el deudor no pagaba, la ejecución podía recaer en su persona,
como en el dramático caso de la Ltgf actio per manus iniectoniem antes
descritoza, aunque en este procedimiento podíaliberarse entregando su
patrimonio para que con su venta se pague la deuda. Esto úlcirrro era la
cessio bonorum.
8. EI SISTEMA EXTRA,oRDINARIo
Llamado también procedimidnto extraordinario o cognitio extraor-
dinem, se caracteriza -por oposición al sistema antes descrito- porque
no presenta dos etapas procesales (in iure y apud in iudicem), sino solo
ttna. Por orro lado, la organización jr,rdicial se torna directamente
tribr-rtaria clel poder central, asimismo, se nonrbranjueces competelttes
que se hacen cargo directamente de la solución del conflicto que se les
encorniencla.
El juez es en este sistema un funcionario dei Estado, como en la
acLualidacl. Por otro lad.o, en las ciistintas ciud.ad.es otros funcionarios
con-Io el prefecto de policía y los gobernadores de provincia, pasaron a
conocer directamente algunos asuntos, utilizando el procedimient.o er-
traordinario. Es de advertirse que este proceclimiento mantuvo viger-rcia
!:' La a,ctio jtLtlicati en el derecho procesal privado rotrrano, tanto en sen¡iclo
malertal colno procesal, es, por cierto, una acción independiente cuyo fundarnento cle
la den:.atrcla (itulicatuwt) es, formalmente, clel toclo equiparada a cuaiquier ocro flulrdamerrro
de la,Jemancla (por ejernplo, emptio venditio). Sin embargo, no pudo haber escapacio
tamp()co a los rotnanos el punto de vista que nos parece tan evidenre en el derecho
uocierno, vale clecir que la ejecución forma solamence el punto ñnal del pleiro y qr.re si
bien e:n forma exteriormente independiente, pertenece a este último'(Luolor.n \VEs-
c,r.p., Actio iurlicati, Buenos Aires, EJ.E.A., 1954, pág. 13).
2a "El
caso de la manus iniectio, según las XII Tablas es la ejecución de [a cosa
juzgada; quien tiene trna sentencia a su fal'or, tiene con ello el rnedio a propósito para
la ejectrción sobre la persona clel deuclor, que no puede defenclerse sino medianre l:r
intel-¡encitiu cle ltna tercera persona que asLlma la responsabilidad de Ia contesracitin
sobrc ltr rlrli<lcz rle la cosajtrzsacl:t: grevc rcspol-rslrbiliclecl, ¡:ues, si el vinclicante perrlílr
la litis. era cotrdenado al duplo de Ia suma de lo jrrzgaclo" (Vrrrorl{; Sclllo¡,r, op. cit., pátg.
r49).
t Nota del Autor:}iray una sutil tliferencia entre lo expresado por Scralo.¡^ y lo antes
{
1 transcrito deApwclo-Rurz (Ver 7.1.3.). Para el primero lamanus iniectiosolo se concede
I cua¡rcto hay sentencia; en cambio, el segundo extiende la hipótesis de procedéncia a la
¡
confesión judicial.
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL 29
simultánea con el procedimiento ordinario durante el Alco Imperio,lo
que deja de ocurrir durante el siglo III cuando ei extraordinario pasa a
ser el úrnico.
Al margen de ser solo un dato curioso, en sus inicios el procedi-
miento extraordinario carecíade límites de lugary rle tiempo, por ejem-
plo, todos los días eran hábiles. Posteriormente, durante Constantino,
se prohibió la actividad judicial los domingos. Con el cristianismo el
feriado alcanzó a todas las festividades religiosas, por elio los días hábi-
les se redujeron a240.
Entre las características del procedimiento podemos anotar que no
era imprescindible la presencia del demandado sino que se podía seguir
el trámite en su rebeldÍa, si no se apersonaba dentro de cuatro meses de
notificado. Se eliminó también lain ius uocatio y se le reemplazó por el
emplazamiento regular realizado por el auxiliar correspondiente, al
acto se le denominaba dmuntiatio apud acta, libelltu conaentionis. Se ini-
cia ei apogeo de la escritura. Con este procedimiento la ejecurciónjudi-
cial se sujetaba a lo pretendido en la demanda y se descartaba la
exclusividad de ia condena pecuniaria. Tal vezlacausa de esta diferencia
tan importante de este procedimiento con ios descritos anteriormente,
se encuentre en el hecho de que en el procedimiento formulario de-
sapareció la importancia y trascendencia que tuvo la litiscontestatio en
las anteriores, lo que a su vez puede deberse a que esta dejó d.e tener los
efectos novatorio y consuntivo ya descritos.
La sentencia debía estarprolijamente fundamentaday se notificaba
leyéndola a las partes. Para su fundamentación, eljuez podía consultar
a sus adsessores, cuyos cargos yfunciones estaban detallados en el Digesto
y el Código deJustiniano. Se encuentra asimismo desarrollada buerra
parte de la materia recursiva que ahora conocemos. Había recursCIs
ordinarios como la appellatio y la consultatio, y también extraordinarios
como la supplicatio y la in integrum restitutio o restítutio in integrum.
Para concluir, interesa tener presente que el procedimiento extra-
ordinario es, de algunamanera, el procedimiento que durante la mayor
parte del siglo XXha estado vigente en los países latinoamericanos. Son
escasas las variantes que encontramos en nuestros procedimientos
tradicionales.
9. Er. ARBTTR{E EN RorrA
Además de los procedimientos oficiales antes descritos, las partes
estaban facultadas para -de común acuerdo- nombrar un árbitro que
solucione su confli:to. Este acuerdo (pactum) de someter el conflicto a
un árbitro se llamaba stipulatio o ctmprornissum, y se convertía en un
 HISTORIA OEL PROCESO CIVIL 31

30 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL Cerremos el obturador de nuestra lente para analizar únicamente
1o que ocurrió en la antigua España, por ser el antecedente directo del
receptum arbitri, cuando el árbitro aceptaba el encargo, para lo cu,;; derecho procesal que tuvimos y, por cierto, de las costumbres o prác-
regularmente exigra que las partes se comprometierar, á."ptur ia ejec"r- ticas comúnmen te generalizadas que hasta ahora afec tan nues tra actiü dad
cjón de io que resolviera el árbitro. Si no obed.ecían, el árbitro, bas;.,::- procesal.
dose en una commissa est estipulatio,le concedía al ganaclor una actio A comienzos del siglo V, España era una provincia romaria en
incerfi. donde regía el procedimiento extraordinario (extraordinaría cognitio),
El árbitro tramitaba el conflicto de acuerd.o con su criterio y con todas las características que ya fueron descritas y las variantes que
admitía como reglas de actuación solo las que las partes pudieran las costumbres y tradiciones de cada pueblo le fueron imponiendo. Es
haber en estos primeros años del siglo cuando se produce la invasión visigoda.
convenido. Si la decisión expedida por el árbitro no .ru'u.eptada
por el Esta invasión, contra lo que suele afirmarse con cierta ligereza -un mito
perdedor, el ganador tenÍa el derlcho de recurrir al procedimiento
otlcial para lograr su ejecución, al ser ritular de la stiputitio. Es en fecha más-, fue menos un acto sangriento y más un lento proceso de asimi-
pcsterior queJustiniano le dio al fallo arbirral la calidad de lación de la cultura de los pueblos invasores.
título c]e En el campo procesal se prod.uce un profundo enfrentamiento
ejecución, inclusive dispuso que el acuerdo de las parres conremplara
siempre una sanción por incumplimiento de Ia clecisión del árbitro. cultural. Al espíritu racional y abierto del derecho romano, se sobrepolte
un derecho forjado por hombres dotados de unagran espiritualidad, de
aspectos del arbiraje en Roma que permanecen inalterados
-Huy un gran sentido religioso y metafísico de la vida. Courun¡ utiliza una
en el derccho contemporáneo, tales .o*t la elección de árbitros
en escena del "Lohengrin" de lV¡.cxER para establecer la diferencia erlre
1írmelo.impar y el que la cecisión deje de rener eficacia, si se expide uno y otro derecho2l'.
fuera del plazo previsto sin que éste htibiera sido prorrogad.o.
Como se En cualquier caso, resulta definitiva la distinción entre uno y otro
advierte, Ia "actualizactón" de la función arbitral es solamente
eso, una proceso. El proceso romano, como ya fue expresado, cor-rcebía la
reclrperación de un medio cle solución de conflictos cle antigua
daia, actividad dejuzgar como una función estatal, pero reconocía el carácter
caracterizado por ser cornplementario con la fr,rnción
¡urisáiccior-ral privado de los derechos discutidos. En cambio, el germánico tnvo un
auténtica, es decir, la estatal, y finarmente dependiente cre
esta cuando perf r1básicamente comunitario: consideraba que los derechos en disputa
la decisión arbitfal definiriva no es cumplida voluntariamenre.
eran más públicos que privados, aunque la función judicial como tal
careciera de perfil estatal.
10. Er- pRocESo s,N HrspaxrA, pRovrNCrA RoMANA El proceso romano está basado en la racionalidad de los partici-
pantes; el proceso germánico se sostiene en una concepción mítica de
Descrito el proceso en Roma, nos encontramos al final con su la función judicial. La prueba en el proceso romano es útil para per-
ex- suadir intelectivamente aljuez; en el proceso germánico lo es para acre-
presión procesal más avan zada, el proceso extraordinario. proclucida
Ia dicar que la divinidad nunca se equivoca, por eso la prueba del fuego o
expansión del Imperio Romano, se difunden también sus
claves cultu- del agua hirviente eran fórmulas basadas en la infalibilidad de los dioses.
rales. Es el caso,del derecho y, para nuestro tema, es lo
que ocurrió con No se olvide que a diferencia del proceso romano que es casuista y
el proceso. No debe olvid.arse, sin embargo, que la
difusián y, en alstr¡ros práctico, el proceso germánico tiende abuscar normas trascendentales,
casos,
.la imposición del d.erecho romano se hicieron en fueSlos que
también tenían sus propios métodos de solución de conflictos con una vocación acentuadamente mística.
yt sirtemas
normativos. ?5
"El primer acto de
"Lohengrin", el poema de Wagner, es L¡n proceso germinico
Por otro lado, Para que el análisis de nuestros antecedentes ralcomo:e puede desenvolver ft esta al¡ura. Elsa es acusaela de manl' a su herlnano; el
resulte acusador la denuncia ante el Rey, y el Rev ante el pueblo pide qtre comparezca un
correcto, es necesario adve¡tir que ese clerecho romano ambier-rtado
las costr,rmbies de los puebrosi'vacric{os, sufre
por defensor, Para que luche con el acusador y el duelo decida la cuipa o inocencia.
i lEsto, en términos modernos, asimilando el proceso civil al penal, se llamaría
transformación con la invasión de los pueblos""u "".ráf f;"n,;a"
germánicár, q,rie.r", deriarida, citación y emplazamiento, nombramiento de defensor de oficio, prueba y
aPortan también su propio derecho. Esta mezcli sentehcia? (Eou,rnoo J: Cotrrunn, Estudiost d¿ dnecho procaal civi|, t. I, Buenos Aires,
maravillosa cle dos
rr:i:ntes distintas del pénsamiento jurídico produce una síntesls Ediciones Depalma, 1979, pág 294)..
particular, atendiendo además al dere.lio qr.r" los pueblo,
q.r"
sufrieron Ia afectación tenían como propit, .o*b ya se "rr.op"o,
urrorá.

32 INTROOUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
En definitiva, la diferencia más importante que podemos encontra l^
entre el derecho romano y el derecho germánico está dada por sus
procesos formativos internos. El derecho romano es construido meto-
dológicamente de lo particular a lo general: son los casos
-su descrip-
ción y comentario- los que construyen este d.erechc" En cambio, el
derecho germánico forja su crecimiento a parrir de la búsqueda de
normas genéricas de aplicación universal. En otras palabras, miéntras
aquellos inducían, estos deducían
1 1. L¿ sÍxrnsts cRE-\DoR{ DEL pRocESo RorvrANo y DEL pRocESo cnnvririco
El proceso en las regiones colonizad.as por el Imperio, que reconocía
como fuente al proceso romano con las variantes que sus costumbres
e idiosincrasia le impusieron, es nuevamente removido desde sus ci-
mientos con la aparición del proceso germánico. Como fruto de esta
nueva y lenta influencia (dura casi ,-ios siglos), que no fue sangrienta ni
negativa como algunos textos desinforman, se fue forjando en estos
pueblos -entre ellos los que después van a. formar el reino de España-
un nrrevo tipo de derecho y de proceso.
El producto de la interacción de clos culturas jurídicas, es un
derecho distinto y considerablemente superior. Es cieito rambién que
su Cesarrollo no es uniforme en los pueblos europeos, no se sigue un
misrno patrótr, el ordenamiento jurídico es distinto según el pueblo
gernránico de que se trate y el pueblo que reciba la influencia. En el caso
de Esparia, esta síntesis culturai produjo un derecho excepcional, como
lo artota CoLruRt:,;.
Probablemente el producto más importante de esta simbiosis
cultural es el FueroJuzgo o Libro de losJuecet, conocido también
-en ho-
men;rje a su origelt- con el nombre de Codex Wisigothorum, Libn'Iucti-
citLm, Codex legumo Liber gothorum2i. Su contenido és, por mucho, más
que la suma del derecho romano y del germánico; constituye la expre-
siirn cultural de la época y del pueblo que lo elaboró. su altísima con-
cepción del hombre y sus valores, lo convierte en un ciocumento de
extraordinaria riqueza espiritual. Apréciese una prescripción sobre su
concepto de la igualdad y del casrigo al que quiere obténer venraja:
!'i
'Pero en España, por virtud de una serie de características esp-eciales, que .solo
se han dado en este pueblo admirable, toma una forma completanr.rrr. p"riicular"
(Euu,rnnoJ. CoumJnr,, ibíder¡r, t. I, pág.296). -.
Su-vigencia es fijada en el 681, cuando es aprobado por el Concilio XVI de
Toledo, a fin de super?r la dualidarl legisladva q._,e .r, la pénínsula Ibérica habían
prÓducido losCódigos dc Euricoy de Ataricá.Fue p'reientado al Concilio por Flavio Egica,
usand'o para tal efecto las compilaciones de Relesvinto y Ervigio, ,.yi, visigodos.
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL 33
"Todo hombre que tiene pleito y lo da a algún hombre poderoso
para que por su ayr,rda de poderoso pueda vencer a su adversario, debe
perder la cosa y el pleito, aunque lo demande con derecho. Y eljuez, si
aquel poderoso quisiera intervenir en el pleito, puede prohibirle que lo
haga. Y si el poderoso no lo quisiere dejar ni quisiere salir del pleito, el
juezle debe exigir dos libras de oro, urla para sí y otra Para la otra Parte,
y echar al poderoso fuera del juicio por fuerza".
Pooeru se refiere de esta manera al FueroJuzgo:
"El Fuero Juzgo es un monumento imperecedero del empqje
marerial y del idealismo cristiano de aquel pueblo. Su lenguaje primitivo,
cle áspera belleza y de admirable concisión, es la antítesis de los prolijos,
interminables y casuísticos códigos de ias épocas posteriores.
"En este cuerpo legal, se fusionan por primera vez los principios
jurídicos del pueblo godo y el "jus civile" (derecho romano) que había
influido notablemente en la cultura de los nuevos conquistadores. Y,
amalgamánclolos, imponiendo su sello inconfundible, en ciertos aspectos
de la legislación y de las costumbres, aparece el derecho canónico (...)"tt.
Sin embargo, los estudios demuestran que los grandes textos de la
época-como el FueroJuzgo- tuvieron una aplicación limicada y suple-
toria en la actividadjurídica regular de ese momento histórico. Muchas
fueron las razones para que ello ocurriera, entre ellas citamos la influen-
cia del derecl'ro árabe y la necesidacl de España de llevar adeiante la
guerra de reconquista contra el invasor
En la práctica regía una suerte cle d.erecho popular tan interesante
como el que hemos descrito. Además, se trataba de derechos
,v complejo
distintos, dependiendo de la versión que de los derechos infltryentes
hubiera des arrollado cada puebl o. Por tan to, aquella concep ción unívo ca
e integral clel derecho medioeval es un mito más que debe ser destruido.
Sin embargo,lo expresado no descartalaposibilidad de encontrar
caracteres integradores o comunes en los procesos de ios distintos
pueblos que, un tiempo después, se van a unificar formando el reino
de España. En todos se exigía la publicidad de la actuación judicial,
inclusive se privilegiaba la plaza pública como iugar natural de esta
actividad (adviértase el resabio germánico de este rasgo: en el proceso
germánico la actividad judicial era realizada en asambleas populares
llamadas ding o tunginus, según su i.mportancia). Igualmente en estos
procesos -influidos una vez más por el derecho germánico, como el
caso del u'et'geId, antecedente directo de la conciliacitin- había r-rna
tendencia a buscar el arreglo entre la partes, con o sin la avuda cieljuez.
Otras características comlrnes a todos estos procesos son: su terl-
dencia a la oralidad -una vez más se trata de un rasgo de influencia
?s
Rrrurno j. Pooerrr, op. cit., pág. 36.
 HISTORIA OEL PROCESO CIVIL 35

razon, y derecho es, que la lglesia, yJuezes Ecclesiásticos, no se entre-

34 INTROOUCCIÓN AL PROCESO CIVIT
metan en perturbar la nuestrajurisdicción real"?e.
germánica-; su singular sistema probatorio que, incapaz de torna¡ Lo expresado fue el comienzo del deterioro de la importancia
social de los tribunales eclesiásticos, los que cada vez fueron reduciendo
partido por la prueba lógica ro*unu o la prueba ritual g..*urru,
optó su competencia a las ocurrencias presentadas entre los miembros de las
por incorporar a ambas y le dio usos distintos teniend.o en cuenra c o munidadesreligiosas. Sin embargo, los <iesarrollos teóricos realizados
la naturaleza del conflicto. Finalmente, son también rasgos por los Padres de la Iglesia -los documentos internos de lajurisdicción
comunes
Ce estos Procesos surgidos del d.erecho consuetudirraric: como decretales y cánones- siguieron sirviendo de base durante mucho
el p.".to-
minio de la lealtad y buena fe procesales, así como la conducta pasiva tiempo para los estudios sobre el derecho común. Es el caso de obras
del juez. como el Corpzu luris Canonici,la bula Clementina Saepe y otras, todas de
considerable importancia en la formación del derecho común.
12. El- pRocESo c.rNióvlco
13. Er- PRocEso EN EL DERECHo FoR\L
En la Primera Epístola a los corintios, san pablo requiere a los
cristia¡ros de esta manera: "áosa alguno de uosotras, teniend,o
álgo con otro
Los aportes jurídicos ya descritos deben comprenderse en el
ir aju,icio delantede los injzutos, y no áelante d,e ?os santos?,,. contexto de un conjunto de pueblos en lucha por su uniflcación y, casi
se dicá que esra
advertencia es el punto de pariida del cl.erecho canónico, simultáneamente, en lucha por su reconquista. Los aportes del derecho
gtrl-lca de San Pablo ctrestiona a la justicia común, atendienclo
o¡* la pre- romano, del derecho canónico, del derecho germánico y de Ia inflr-rencia
"n a la
imposibilidad de encontrar en ia sociéclad personas con la aptitucl del derecho árabe -el pueblo conquistador- generaron en los pueblos
moral qr-re conformaban el reino de España un derecho propio, alrtónomo.
como para serjueces.
Este derecho, Ilamado foral, se caracterizó por la rectacción de
Etr-un principio lajtrrisdicción eclesiástica
-a cargo de los obis-
pos- soio abarcaba las controversias entre ios miembros
documentos en los que se describía la actividadjurídica a partir cle los
cle las conrtrni- casos presentados y sus soluciones. Estos documentos, llamadosfueros,
da.d9s religiosas. Posteriormente el emperaclor
Constantino amplió la cartas puebtas o fazañas, tendrían en la actualidad su equivalenre en las
valiclez cle las sentencias expedidas en eite fuero,
para cuanclo las partes revistas o libros de jurisprudencia
estaban de acuerdo en acudir clonde eljuez eclesiásti.o.
t.,"go, se in- Tal vez este derecho foral no alcance la suficiencia teórica r-ri la
gresa a ul] período en el que el ámbito de aplicación sabiduría del FueroJuzgo, sin embargo, es expresiór-r real y concreia cle
del"rribr-r¡al
eclesi¿istico se vuelve a ampliar, [anto qlre en una lo qr-re el derecho signiñcó para los pueblos en Lrn momento hisrórica-
epístola clecretal cle
Inocencio III se aiirma qn", du.lo qLre tócia usurpacibn mente determinado (no nos olvidemos de que se estaba viviendo un
cle bienes es ul-l
pecado y dada la calidad religiosa clel acto, surgeel sistema feudal). Poor,rrt establece una comparación notable entre el
derecho de sor¡.erer
las cuestiones civiles, u,rrqrr. sea entre legosl a crichos Fuero Juzgo y el Fuero Viejo de C'astilla:r('.
tribunales. Es
pertinente precisal q.,e el procedimientoirsado por esta jurisdicció'
fue el extraordinario. ?e
Extraído por R rutnoJ. Poirurrt, ibídem, pág. 32, de la obra O'rdenanzas Reales de
Castilla, recapiladas y compuestas por el Doctor Aloruo D'íaz de Montaluo,D rr:'co Prinv., \.faclrict,
Iis Esparla el lugar de Europa doncle la influencia cle 1779, r. I, pág. 63.
la Iglesia es
mayor' La conversión al catolicismo del hljo de Leovigildo Futroluzgo (ley I, título I, libro XII): "(...)é que terminen todos los pleytos,asi clel
:'o
deierrni'ó
un auge de tal magnitucl que, por ejemprolros obispor"puroron rico, cuemo del pobre: que non caten a la persona de ninguno. NIás tod¿rvía esto le
a resor_
ver asuntos de negocios de gran importan ciay. adémás, nrandamos. qtle contra los omnes viles, que son pobres que atiemplen la per-ra cle las leves
a supervisar a en alguna cosa it los pobres'
los jueces
Fuero l'ie1a de Ca^stilkr (ley VIII título II, libro III): "Que si ovier algrrncl Fijr.¡tlal:rc¡
Sienclo la furrción cle solucionar conflictos Llna expresiirrr pleito con labr-ador, o con algún Fi¡'odalgo el labrador, e dier pruebas la rrna parre conrra
trascende'te de.poáer' colno va se expres<i,los rribunales la otra; puede el Fijodalgo decir contra las pruebas, que diér el labrador, que el labrador
ecleitá;;.,;;,
empezaron a eclipsar la importancia cle los tribunales que non es fijo de velado (legítimo), o que es perjuro, o que es descomulgado; probado
comLlnes, clepe.- esto pr.edelos desechar, e el labrador ninguna cosa destas non puede decir contra el
dientes del poder central. Po. razón se produjo una reaccióp de este
"ru Fljodalgo" (R-wrnoJ. PooE-rfl, ibídem, pág. aS).
último, por defen der sus competencias. Es ro exprica porqué
¡reocupado
un reyde Castillu;.Ellq",..Il,jfpyso: *porque
assi como nos queremos
guarclar su jurisdicción á Ia Iglesia, y álos'EcclesiásticosJuezes:
assaz

INIRODUCCION AL PROCESO CIVIL
Otras manifestaciones del derecho foral son las Leyes d.el r-,si:Io.
el Fuero Real y el Ordenamiento de Alcalá, esre último expedido clr-r e
rante el reinado de Alfonso XI. t.
sin embargo, no sería completa esta visión sumaria de los ord.e ).
n¡mientos .procesales, si no se hace mención cie los jririsras que lo. :I
elaboraror" y que en consecuencia, representan el antecederrta d. lo. l:
p ensador es ( MtmrER, WrN oscHErD, Wacu, Kr-uN, CnrovE¡¡oR, C eRNttrrrrr
Cnr-apr¡.xoner, etc.) que durante los siglos XIX v XX consolidarán l;
autot-lomía científica de los estudios procesales.
14. L¡. P.q.nlo¡. III
En pleno siglo XIII, al rey Alfonso el sabio le correspondió san
cionar un ordenamiento jurídico de excepcional imporiancia: La
Parxidas. Para nuestros objetivos, es trascendente la Partida III, proba
blenren¡e el documento procesal dc nrás profunda y exrendida inflLencir
sobre la actividad procesal en Latinoamérica.
El orden procesal que se desarrolla en la partida rrt yano es má
- es también la opinión de Góuez DE L{ SrnNa32.
producto de la influencia combinada del proceso romano y del germár-rico
Es, en cambio, un retorno total y definirivo a las fuentes rJmanas. D,
alguna nlanera, la Partida TII es la versión procesal clel Digesro, a la qu,
se a$regan los aportes propios de la experiencia procesal éspañola dé lr
epoca.
Nota deL Atúor: Adviértanse las ciiferencias de forma y de fondo entre uno v orr,
ot'den:uniento. La precisión o la clensidacl en el lenguaje; rambién el sentido dejul;tici
o la relación social vertical propia clel lvfeclioevo so.r áife.encias dignas de ser clesrac;lcla:
"Los primeros nombres
^ cle.*' procesalistas aparecen enclejuristas
ficar
que, con terminología moderna, cabe cal
torno a Ia obra legislativa de Aiionso X y su form¿.ciór
está basacla en la recepción del derecho común, tanto que o son italianos residen¡es er
Castilla o han escLrcliado en iralia.
Roclrigo de Palencia, muerto en 1254 y del que se conoce un Tractattu cte
fo.s
tionilst¿s.
Ugoli¡ro de Sesso, que clebió ser uno cle los primeros profesores de la Universidar
de Palencia' y alrtor cle Tracratus de appelarioná, Tractatüs de recusatione iudicur:r
Tractatr¡s de testibus
Fet'nando )f artínez Zarnora, mLlerto hacia 1276 1, autor de \Iargarira de los pler.rt
y Sulnrna Aufea de Orciine Irrdiciario.
.iacobo cle las Leyes, auror principal del¡Partkta III y rle Doctrinal, Floru de Dereti
y. Los r¿oue tienpos de los plrytos.
Infante, autor de un formulario ritulado Forma tibettand,i, acompañado de ur
tratado sobreD¿ como.se partm tos plqtos en d.iez tiempos, ya en el sigloXP'. (¡u.rN Mon¡re nt
Anoc,r Y orRos, Derechrt jurüdiccionail, Parte general, B'arcelonalJose lvla'ria Bosch Edi
tor, S. A., 1994, págs. li y lZ).
HISTORIA DEL PROCESO. CIVIL
l-l
Esta es, por cierto, laversión pacíficay genérica de lo ocurrido, sin
LI
embargo, debe advertirse que, con el acogimiento del derecho común
español, es imposible que pudiera haber existido un filtro que haya
impedido que el derecho germánico fuese también incorporado.
También es un dato importante que la Partida III haya sido un
ordenamiento promulgado porAlfcnso el Sabio para el futuro, es decir,
no para su aplicación inmediata. Para esto, sancionó otro código
procesal, el Fuero Real de España. Es este el que se aplica durante el sigio
XIIi.
Sin embargo, con el tiempo, las necesidades dejusticia del reino
intentaron ser satisfechas através de un derecho mucho más sofisticado,
teórico, académico, romano, concre[amente el cual se hallaba contenido
en la Partida III. Pero la notoriedad alcanzada por esta, no deja de ser, en
.l
nuestra opinión, un mito más. Su excelencia no puede ser técnica, por
7
ejemplo, si nos atenemos a sus 633 larguísimas normas, densas, llenas
?
de referencias casuísticas, que la convierten en una obra monlrmental,
pero no necesariamente práctica o útil.
I
Así y todo, lo dicho no desconoce su excelencia en el uso del len-
guaje de la época, lo que produjo un código que a pesar de su sentido
casuístico, f,ue capaz cle enhebrar una forma elevada de expresión. Esta
(
Bien podría ser que quienes la han hecho famosa no la hayan
investigado o, en todo caso, no hayan repiarado en las bondades de su
alternativapráctica, elFuero Real de España: simple, expeditivo, popular
y, como dice CouruRE, "(...) con soluciones concretas y adecuaclas a la
realidad":t:t.
Irio se puede desconocer la importancia de la Partida III corno
compendio del conocimiento procesal de la época, principalmente por
su extraordinaria capacidad de irradiación; sin embargo, su majestuosi-
dad debe ser apreciada solo desde la óptica de su riqueza teórica.
15. Er pRocEso EN Los oRDENAMTENTos ESpANoLEs posrERroRES
¡ l,e P¿mo.r III
.
Hay reformas procedimentales importantes en España en materia
.
procesal después de L9 Part'ida III. Lsí, anotamos la Ley de Toledo de
'r'¿ "Lr exactitud,
me.ior quizá clinartros, el rigor con que se emplean las palabras v el
cuidadoso afiín con que está manejada la sinuxis, evinn interpretaciones torcidas y dan
a las leyes una claridad que por desgta cia., carcc{n ü antnioia y pastniora a este cód,ígo
intnortal" (Puono Gó¡'rez nu t¡ Sew.,r, Prólogo a Las.Partidas, II, pág. )C(rV).
RDoJ. ao:u*., tutudios..., t.I, op. cit., pág.304.
.:"ou
 HISTORIA OEL PROCESO CIVIT 39

mientossy 36. portero de la Audiencia de Lima'

Se dice que el autor fue
Sin embargo, otros cbnsideran que era el nombre que usaba un
oidor
INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL de la Audiencia, donJuan de Sol'órzano' Para mantener el anonimato'
práctica
El otro es AroNrso o. Vtrtl\olEco, autor delalnsttucción política y
1480, que crea un Proceso civil plenario rápido, en la línea de los pr-r.r- io,nfor*, aI estilo d,e los Coyseio-s, Aud'iencias y Tribunales de la Corte y otros
cesos estatutarios italianos, es decir, los vigentes en las ciudades-est;do. oriinarios del Reyrlo, publicada en 16i7'
Para efectos d.e nuestra herencia procesal, cabe precisar que
También anoramos la Ley de Medina dei campo d.e r4g4, referida al en
1680 Carlos II promulgó para la América colonialla Recopilación
de leyes
expeditivo proceso mercantil.
d,e los reynos d,e t¡n Ind,iaí. SL Libro Quinto regulaba
todo lo concerniente
norma imp ortante pro mul gada por I os Reyes C atól i co s dcspués
I*In a
de La Partidalll son lasOrdenanzaskealis de Casütía. De la misma época a los procedimientos.
y promulgada por los mismos monarcas son las Leyes d.e Toro, norma Resulta importante citar en este recuento las Ordena,nzQs del Consu-
tad,o de Bilbaa,piomulgadas por Felipe V en 1737
.Si bien están referidas
curiosa porque no busca derogar otras leyes sino iimplemen[e aclarar
al aspecto comercial, de normas armónicas, coherentes, y sobre
í" ttuti
las dudas que provocaba la leciura de las vigentes.
todo, expeditivas en atención a la celeridad que exigen.los actos de co-
La necesidad de aclarar las normas vigentes se repitió también en
mercio. Éu.u obte.er tal ventaja, tomaron como modelo el procedimiento
el caso de las llamadas Ordenanzas Reales le Castilla, eiaboradas por el
sumario contenido en la Bula Saepe contingit en lugar deljuicio ordina-
f)octor Díaz de lvlontalvo, cuyo resultad.o había sido mediocre. Este es rio español, que tuvo como arquetipo ala Partida III. A esta época Perte-
:f g:g:" de la llamadalvu eaa Recopilación,promulgacla por Felipe II en
miem-
nece áro¡.,titta, donJuAN DE Acenó Y RICo, Conde de la Cañada,
7567. Intervinieron en su elaboración loi doctoies pédro López de bro del CLnsejo de iastilla en época de Carlos fV. Su obra se llamó
Alcócer, abogado de la Audiencia de valladolid, Escud.ero y peclro Irstituciones prácücas d,elos juicios ciailes, así ordinarios como extraordinarios,
López Arrieta, estos últimos del C,:rrsejo cle Castilla, quienes lamenta- en tod,os sw trámites, según que se empiezan, continúan y ecaban en los
blemente no pudieron ver concluida r.,lubor, empeño que fue coronaclo Tribunales Reales.
por el Licenciado Bartolomé cle Atienza, también del consejo cle La necesidad cle trniformi zarlalegislación impulsó al Rey Carlos
Ñ'
castilla. En el caso de este ord.enamiento, fue más la expectatiia y er a nombrar a donJuAN D"E r-+ REcu¿n-r V.rlonlolvfAR P?t1
que elaborara Lrn
propósito de sus autores, que el resultado obtenido. Se pietend.ió ur-la ruevo orclenamiÉnto cómpilador y ordeuador de la legislación. De allí
norma sistemática y coherente, pero el resultaclo fue un documento q,-,. .r 1805 entre en vigenc ia la Ñoaísima Recapi'Iación, cuyo Libro
XI (De
(constaba de nueve Libros, distribuidos en Títulos y Leyes) r- tLs juicios ciailes,ord,inarios y executiaos) estaba dedicado
a ios procesos
-extenso
civiles. Se tratade una obia deficiente y confusa, Por lo que recibió
lleno de confusionessa. Lo que es peor, la incertidumbre fue tal e¡l la
aquellos años, que la necesidad de uniformidad crítica unánime de los juristas de la época'
manifestación de laseguridad jurídica- d.eterminó -clespués cle todo 11na por las
que las prer.isiones Es imporranre citar también los aportes procesalgt Pfgdy_.idos
marzo
del derecho romano empezaran a prevalecer sobre la legislación patria, Cortes de Óadiz. Precisamente la Consütución forjadaallí, el 19-de
no solo en su aplicación, sino sobre todo en su estudio,"en perjuicio cle cle 1812, declaró la uniformidad procesal para todo el Reino
de España' la
la doctrina nacional. reducción de los fueros especiales y, sobie todo, la separación. de las po-
testades estatales. Sin embargo' su ápo.t" miis importante-es,
sin duda' la
Dos autores dela época, trascendentes en el d.esarrollo del derecho
procesal español fueron, de un lad.o,Juan de Hevia Bolaños, natural creación del Supremo Tribunal deJusticia, único para toda España'
de oviedo, quien escribió la cuna rnthprcaen Lima. hacia 16r5. Esta (.La la obra
obra, de gran sencillez y utilidad práctiia, ha tenido pleno reconoci-
:ri! agudeza del autor y la sistemática, relativarnente clara, hacen de
supone ulla
consultainclisfensable. Incrementada posteriormente,Por otros materiales'
clari{icación áe i¡rerés en el derecho procesal vigente; (...)" (Víc;rr¡* F'rtnÉ¡¡
Gt:¡t't'rs'
Y -LaNtteva Recopilación
no satisfizo a losjuristas; si bien su mérodo de trabajo ibídem, t. I, pá9. 37).
sale del árnbito de la crítica, y,
Por lo tanto, ésta no se forrnula sistemáticamenre, .sir-ro
más bien de modo esporádico en general, tal faka de al Derecho
sa¡isfaccióh se nora en las obra.i cle sobriedad y exactitud sobrepasó los iímites de los libros pe-rtenecientes
la. época. En los siglos X\'III y xIX se rajuzga op' cit',
con gran severidad. si .";;;;";. ;i Indiano, silndo consultada timbién prolijamente en España" (Joncu BnsrtDn¿,
tiladas y truncadas habían es¡ado las leyes en el Oidenamienro ";.
del Docror N{onralr.o, pág. 313).
mucho más lo fueron por los autores de la Nueva Recopilación,
y se conservaron en ellas
infinitas superfluas que añadían mucha mayor confusión a lajurisprudencia,.
Tal fue el
epitafio que puso a este el agudo historiador o¡enáano DonJunN Se¡nrpsng y
Gu¡ruNos" (Vicron FenÉr'¡ *.tpo
GuuÉN , Telnas d¿l ordmarniento procesal t.l,Madrid. Editorial
Tecnos, 1969, pág.83).
 41
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL

INTRODUCCION AL PROCESO CIVIL tt 16. Er- PRocESo EN EL Psnrj PREHISPÁNIco :

1i-
Otro hito importante en este recuento Enjuiciamient¡
es la Ley de Lainformaciónquesetienesobrelafpo.caPreviaalTu*11:'-"suyL1
a. tod; duda que una organización
Civil de 1855. Su mayor virtud, nos parece, es haber tendido a la urrs es precariu*,. Si'láUffi "rtaf,..tu t"t sistema de soiución
ficación de la normatividad procesal existente antes de su dación. Aur socio-economlca como ét nyttu debió contar to"
que su sistemática lamentablemente tiene también múltiples confqi deconflictosenlacualiost'""t^yapy1|ebi"11::."*plirprobablemente
C on referllciá a li cultura
Mo che
siones37. una funció n similar a lajurisdiccionll. como
El último dato relevante de esta breve historia del proceso civ,l
:{
se ha descrito l^ ril^tii"ción de un proceso judicial, tomando
español es la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, actualmente vigent,( fuentesuiconografía{o' . ,óTawantinsuyu
--:-^- no srg-
Lo exprerJAo sobre el período utt::tl:1,{
en Españayprobablemente el ordenamiento procesal de mayor influer,, que se tienen sobre la actividad
cia en los códigos sudamericanos de la primera mitad del siglo XX. S,i nifica necesariamente que los datos
j udicial en el Es taJo t.r.a d"Uutt
.onriá"táttt absolutamente confirmados'
trata de un ordenamiento casi totalmente desprovisto de los aportes d': con que ttllllp^9ie ia+irate"
Nótese q,r. ,rrrruiÁ""'" la información "
la, en aqtrel entonces, incipiente ciencia procesal. Nació atrasado par; cronistas' q"it5.T:::]:1*""'" ''
ria tiene como rt,"t"'o la obra de ios
su época y, sobre todo, revejido para el rol difusor que la historia le tení,
la ventaia de haber .r.tiro sobre hechoi qüe ocurrían ett su'
deparada. tuvieron
(
red.edor o, por iffi.i'o; d. ü;;
...i¡i¿o el dato bral retranqryliticro
sistema sustentado en funcionarios
Es muy importante precisar que casi todas las disposiciones cita por generu.lo..i rofr.. tá Uase de un
e*cl"sividad a tal fin' Sin embar-
das, que expresan la evolución del derecho procesal en España -salvr, llamados quipucama,yocs d"¿i.udotion
surglfa^de la obra de los cronistas
es
el caso de las Ordenanzas de Biibao-, están conectadas por una fuentt go, la veracidai J.táuto históriio de
común: el sometimiento a los principios doctrinales que orientan e más aparenre que reaiar. De hÁo,
ü información qué se obtiene
procedimiento ordinario, es decir, a la PartidaIII que, después de todo estas fuentes es regularmente
.o¡it^¿it[oria' además slele es tar plagada
es descendiente directa del solemnis ordo iudiciontm. Es curioso cómt de inexactitudes' .lerable
esta tendencia ha marcado la existencia de fórmulas procesales achata. Enelorigencteest'ainformacióninexacta,tieneconsl( a
das, rnorosas, sin vida. Y lo que es más, es esta precisamente la corri.entr
los cronistas a imputarles
iaÉtl.td.".;;;;l;;;t"tía de
inrporancio
los mismos defectos que se stlpo-
que hemos. recibido en Latinoamérica y, por cierto, es la que determinr los antiguos americanos exactameáte
la elaboración de procedimientos alambicados, dolorosamente exten tre teníatr los árabes, de q,-.i.,,., "^
.,o, años España reciérr se lrabía
sos e inexplicablemente persistentes hasta pasada la segunda mitad de en clera-
sResult^, pues, sino irnposible, por Io meno-s mlly.aventuraclo ocuparse
siglo XX. F.unÉN Guru-ÉN reflexiona con agudeza sobre este tema38.
:tt)

y ¿t las'de carácterjurídico' a'teriot'es

lle cle tas institució.es en gener^r, "'pJJlorr.,rt''tt
n los In.us" $once Bi\s'\D-R['' op'
cit'' pág' 73)'
las
:17 (¡Pero .t) (por orro lado, la administru.ián de justicia en la cultura Moche tiene toctas
la ley de 18ó5 clio una relativa ordenación al proceso civil; aunqut militar qrte
conducido porunajerarquíareligiosay
supusiera el fallo en el paso definitivo hacia la construcción de un proceso progresivo caracrerísri.o, a.',rffi..ro ro.*ol, adrniiía colno clivino el
cla¡ificó mucho toda una serie de oscuras situaciones que se producían. Siguiendo una: lle'aba el procedimiento en especial .o"r..'.ro, i."ttut'ne"tt " pre-
eljuzgamie.nto, de tal slrerte que las
reglas con las cuales el Foro se sentía, al parecer, identificado radicionalmente, si bier origen cle quienes gobernabar y.oná".ian y itüt1 posibiliclades de obtener
favoreció una mejora de su funcionamiento. Vis¡a la grave coyuntura política en que la irogativas para la clefensa eran
;;;; 'las p-re-hispánico" ' en"Ranistrt
benevolencia,, (J..rvrun Mrc,r¡¡o,r
e,..,o*,^;l"Jlrit:i" en el Perú
ley se elaboró y las circunstancias que concurrieron, cabría pensar en que, quizá, uni
parce de las ctrlpas que sobre los autores se cargan, se debería cargar sobre iniciativas r h¿rídica.el. puní, Año XLV, núm. 2,
i*Jtli.JJitora Normai tegatés S' A'' abril¡iu.io
desarrollos posteriores; desde 1855 a 1881, pasó mucho tiempo, y hubo muchas
',1. 1995, pág' 16)'
ar .'precisa examinar, por lo clemás, con cuidado los
,daros strmi'isrraclos por estos
.
posibilidades. También las ha habido después, y aún no se han agotado" (Vícron F,rtnÉrr
en errores diversos, pol. su desconoclt
nie.to cre
Guii-LÉ:N, Te¡nas rlel... , op. cit., t. I, pá9. 111). cronistas. Toclos ellos incúrrieron
lasociologio, ypotqt'elal c.t-::scribir h's
5q "Nuesua Ley Procesal actual (se refiere a la Ley cle Enjuiciamiento Cir.il de 1881 ciencias corno ia antroporoga, Ia.;;1"$t-), mor'ían' Pr¡r
indio!, dejaron li.r"^-."Ñ; las ideas dátro de lasqtre- sc
de los se
ha segrrido la misma orientación; grra en torno a un tipo de proceso descenrljen:. cosrumbres
m^trii.rcado y solo concibieron ia fa'rilia
pater'ral
directo del solemnis orclo iudiciarium; en tanto que ios juicios plenarios rápidos, qu. ejemplo, lgrror*or tu.*ir,"niia ¿.t del derecho romano'
y agnárica, y i"""ra, las clasific;;;;."t jurídicas emanadas
deberían de haber suministrado el caudal doctrinal a nuestra Ley, han quedado er.
Además
""
-".n"r?io"til;;;á.'ü, *e'oi valiosos, al hacer tlt"t{." ^-q:hs institu- ta
segundo término, separados y oscurecidos por el llamado de mayor cuantía (..-) iCu:iles y de sobetanos o los acontecitnimtos d¿
han sido las causas inmediatas de esta defectuosa evolución histórica?, iPor qué la ciones, prei,rieron ,elatur í^ rrro¿á"d'1,'if"^'¡^
doctrina, o bien separó, o bien prerendió asimilar forzadamente los juicios nípidos al Á"quitL"(|otcn BAsADRE, op' cit'' pág'74)'
lento?, iPor qué no ocurriójustamente lo contrano, tal como en otros países?" (Vfcron
FnlnÉN Gult-r-ÉN, fuoceso, procedimiento, op. cit., pág.219).
 CIVIL 43 I
HISTORIA DEL PROCESO

en nuest'ra opinión este existió en la

f
I

crea el derecho por necesidad,

1

INTROOUCCIÓN AL PROCESO CIVIL

resulta exPresión de Ia necesidad de
América precolo;bina, en tanto en sus
y social de un s.uPo humano
reglamen[ar la olg""iririón polírica
liberado, luego de una cruenta lucha de siglos. Es decir, utilizando ur concePto de derecho no es
mecanismo de defensa llamado desplazamiento por el psicoanálisis, tras' múltiples relacioies. Ahora bien, ,i "rt. para definir esta
exactamente ei más reconocido.orrr.*poráneamente
ladaron los defectos del enemigo que mejor conocían a aquel que, Po: es fundamentalmente una suPeres-
ambición, 1o consideraron también rivalaz. Así, se afirma -siguiendo r ciencia, qrr. .rr-r,t""'u opinión
las cronistas- que en los procesos los jueces descubrían la verdad utilj truclura'talhechonolo.,,.,tio,'u,dadoquesimplementetendráque
unlvoco'
concePto
zando ordalías ojuicios de Diosa3, afirmación absolutamente falsay soir aclmitirse que no estamos ante un
explicable en ei ánimo de imputarle al poblador andino tendencias dr Retornandoal|emainicial,losquer€conocenautenticidadala
el Estado Inca hubo
qt'e d'-trante
los pueblos germánicos, calificados como bárbaros. información de ios cronista, "¡.*u., refiere
ejemplo J.vr"ilEAN4", pese a que este
se
Con este antecedente, desarrollaremos el tema que se relacion. proceso. Es el .;p;;
u tl3'"ütia.penal' la que por lo demás está presente en
con la exist.encia del proceso en el Estado Inca, opinando prer"iament, específicam€nte
roclas las sociedades primitivas,
en su aspecto comP€nsatorio' Afirma
sobre una cuestión más genérica: iexistió el derecho pre-hispánico se encargábutt de la actividad
Como es evidente, la respuesta a la interrogante planteada pasa po ambién que los f,rniionarios imperiales Esta es la razón por
identificar el significado que se le otorga al concepro Derecho. Si, po iud.icial además áe sus propias funciones políticas'
J .. "("')juéz suPremo' teníajurisdicción
ejemplo, consideramos que este es un conjunto de normas que regular la que consldera que el Lt:1' como
ct-talquiei causa' El Consejo Reai
la conducta social de un $upo humano relativamente permanen[e, si] en rodo el imperio y podía resolvei
duda el derecho no eristió en estas tierras arrtes de la llegada de lo ejercía aurorid.ad rofi" las cuatro
regionei del imperio' El Tucuyricoc
de su mando o en otra que era
españoles. Sin embargo, si consicierarncs que el clerecho es el fenómen{ administraba justicia en la Provincia
así enlaprovinciase realizaban
social a través del cr-ral el Estado se organizay concreta Lln sistema d comisionaclo parapesquisar, o si estan'do
Nótese cómo la información es
ejercicio del poder con y en[re -"us súbd.ilos, l1o cabe duda de que antc: deliros. Así lo infoimaCIEZA DE LEÓN"a{;'
del sigio XV hubo derecho en América.
Sin dejar de reconocer qtte el tema es polémicoaa, consideramo jurídicoclelospueblosprimitivos';y'deotrolado'enestascircunstanclaseslnlr' n_o^t-e,TttltBoRs se
qlre partiendo de la v¿lidez de la tesis de IsERrxc, según la c',ral el Estad' separ-ación.rrr,.,u principrosjurídicos y morales. como P:reae
"rrir'e
refiere a un "Derecho prehispánico" ;;;
;i es nuestro derecho; Pero tamPoco puede
signihcar- cou lal palab.13, ni nos.dem::::i
d "Pero en los primeros momentos, los españoles carecían de experiencr definir claramenre ese concepro que poirend. el mismo térmr-
cuál es el elernenro común
(aparentemente univósal)que permite utiliza¡
ernogr'áfica adecuada y de criterios para obtener información y, como consecuenci. una relación social ueta-
identiñcaron a los pobladores andinos, por ejemplo, corl el único pueblo in{iel qti ,o para nombrar tanto una ielación,oliof precolombina-como
^Got*""' illay un "Derecho" ltrehispánico? LnIus
enliquecía la experiencia espanola: los moros que clonrinaron España desde siglos anrr mente occidental'r (Fr,aN,rNtro ns Tn'nzticN"" la Pontificia Uni-
y cllre, en el propio año cle la llegada de Colón a ñnérica, fr¡eron desalojados clt et usitas.Revista editacla por
estudia,,it' ¿t la Facultad de De'echo de
gobierno políiico del úrhimo reino que manctrvieron: Granada. A eso se debe que lc versidad católica del Perú, Lima, año
IIi'núm. 4, mayo rle 1992' págs' 44 y 4Ó)'
los delitos'
primeros cronist.as de las ctécadas de 1530 y 1ó40 no tuvieran ningún inconveniel-rte ei nr ,.El estado inca ejercía la acción penal, pesquisando y castigando
salvo casos que Pertenecían a 1a costumbre;
precisar que los hombres andinos adoraban a sus divinidades en mezquitas, qlre sLr acruando .., .o*t.. del interés colectivo,
agraviado ,..r,.'ti*t a ella' Para la aplicación
autoridades disponían de serrallos cuidados por eunucos o, en forma más sirnple per, lajusricia se ejercía de oficio u,r.rq,r" el la función
-v
pr".;;J t;rq"e el estado inca no solo ejerció
más directa, indicar que los habicantes de la costa norte def Perú actual hablaban corr, de la ley sus¡¿nfiva exisrió la ley
deliro, sino tambié" lu d:]Y_g:.y aplicar
las
si fueran árat¡es peninsulares" (FRlNxt.lx P¡-r.se G.,rr<c;i.r-Yr<rc:oy[x, lPor qrré los andino de persegui, o.ri".""r,r. y'áifi.* "i tuepocaincaicahubo proceso y enjuiciamien[o'
"r
penas. Es evio.r,,., f""r, que án etP.t,i
son acusados de lidgiosos?. Ponencia del autor en el Congreso de Dcrechos Culrr-rrale A.
I i,., ru audiencia se realizaban las pruebas
realizado en Lima los días 17 y 18 de julio de 199á, organizado por las Facultades c[, Esre enjuiciamienro ftte oral y p,iuil.o,
se valían de amuletos y ricos supers-
Derecho y de Letras y Ciencias Humanas de la Pontificia Universidad Católica del Perú ,
restificales otras mágicas eq que tos mágisttados
y las La
4r "En las cárceles del Cusco los jueces clescubrían también la ctrlpabilidacl Al.presunto déüncuenle se le hicía Prest^,. confesión atormentándolo'
-riciosos- al delin-
o juicio cle-dios' Pues encerraban
inocencia de los acusados sometiéndolos a verdaderos juicios de Dios; los que era prueba mágica fue una 'erdadera *á"fi" objeto de probar su
afortunaclcs en esa terrible plueba, salían de la reclusión i'al incolporar-se ;r sLl corlr cuenre en una ,atlir"Uterránea llenn
át *i'*"les dañinos ion el
cieza y Morúa" (Prncv M'rc L*rN ESTUNÓS'
nidad se Ies miraba con reipeto corrlo gcntes a qurenes r-rn estigrna clivino h'.rbia señ:rl'.rri inocencia o culpabilidad, como lo arrrmun
su inocencia" (Flonr<;(o URTE,T(;'I , La organizaciórt jutlicial en el hnlttrio de los ir¿crc. Contt "Historia del derecho procesal .il"i¡" , enRwita de Dnecho Proc¿s¿l' Buenos Aires'
"r,
hución al atud,io d¿l Derccho peruano, Lirna, Librería e Imprenca Gil, 19?8, pág, 38). EDIARS.A-Editot"',unoIfI'núm'2'2etrimestrede1945'pág'240)'
s "En consecuencia, el uso de la palabra "Derecho" paradesignar estas realidade' *¡PERcv M¿rc Lr,¡rN FsteNÓs, ibídem' pág' 241'
ajenas conlleva ciertos peligros, /a que ese "Derecho prehispánico'no opera con la.
mismas características de aquello que nosotros llamamos Derecho. Por ejemplo, l:
distinción entre Derecho Público y Derecho Privado 'está muy lejos del pensamient<
 HISTORIA DEL PROCESO CIVIL

que tenía una

INTROOUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
gran defecto en el poblador americano: descubrieron
fue 1a razóopor la
tendencia a'usar exágeradamente los 'Juicios". Esta
a limitar
expresada basiíndose en antecedentes históricos del occidente europeo q;. r. expidió un coijunto de disposiciones l,egales tendentespoblador
conocido y presente cn las coordenadas mentales del cronista, como .-rtu pr.aisposición ai conflicto. Üna vez más, se imputa-al
padeciese, sería
exclusivo punto de referencia para entender y explicar'la orgaaización andino unvicio que, aun enlahipótesis rregacade quelo
la existencia
social de los pueblos conquistados, a tal extremo que les resulta absolu- consecuencia dei invasor, pues resulta diicutible aseverar
tarnente secundario confirmar si las instituciones o actividades realmente de un sistema procesal p.é't'io a la presencia esPañola'
existieron u ocurrieron. Se trara de una descripción histórica en la que, por Lo que ocurrió en realidad fue que, siendo el proceso
un instnrmento
acto reflejo, el investigador tomó como referencia su espacio y su tiempe, estos fuero'
parael cumplimiento forzado de lós derechos materiales,
defecto científico que los sociólogos suelen denominar etnocentrismoai. también
modificados radicalmente por el invasor, quien en este asPecto
concePción
Esto signiftca-mutatis mutandi- que la descripción de los cronistaS impuso su sistemajurídico. bottto resulta evidente, una nueva
sobre la actividadjudicial en el Estado Inca sigue el modelo del derecho de las relaciones¡rirídicas materiales significó en
lapráctica una alteración
tanto los
romano. Sin embargo, la organización social incaica no tuvo un sistema de las relacionÉs sociales al interioi de la comunidad, en
judicial autónomo, sino un sistemajurídico basado en las relaciones de "nuevos derechos" se superponían a los tradicionales y los contradecían
de
parentesco, las que asentaban y le otorgaban solidez a los derechos y rejulurmenre. Cuando Ét ¿er".tto vigente en un sistema social carece
las pautas
obligaciones entre los pobladores andinos. Lo afirmad.o descarta que laZonsensualidad más elemental, es d.ecir, cuarldo es ajeno a
en lugar de
en el Tar'vantinsuyu hubiera funcionarios encargados específi camen [e sociales regularmente reconocidas en la comunidad, este,
de la solución de conflictos de intereses, es decir, jueces, por lo menos Se convierte en una
Ser el instrumento natural para laconvivenciasocial,
en el concepto que de este tenemos coiftemporáneamenteas. fuente de conflictosae.
un sisremajurídico que privilegió la regulación de las relaciones
fuera del círculdfamiliar ó ¿é p"..tit"t.o desestabilizó un sistema
de
17 . 8 t PRocFso EN -r .\ ColoNlr
regulación social endógeno y exigi: 1l p"Yador andino aprender
e
por
Corno en el caso de la información sobre el Estado Inca, los cro- incorporar un conjunto de formalidades -firma de documentos'
nistas que detalian la actividadjudicial en la Colonia "encontraron" un destinadás a "probar" aquello que antes de lainvasión se acep-
"j.-pf
táUa casi "- sin discusión; bon ello, no solo se modificaron las relaciones
entre las personas, sino también entre estas ylos bienes, a los
a7 cuales se
"De igral forma se fue escribiendo una historia clonde progresivamente se
establecie¡on categorías empleadas por la historiografía grecolatina, principalmente empezaron a superponer "derechos" que el andino
jamás conoció,
l'omana, se definió la,rrganización política incaica bajo criterios europeos con notable como el de ProPiedad, Por ejemPlo'
infltrencia de las gr-andes sociedades antiguas medirerráneas: se pensó que hubo un
monarca, cuando en realidad existía una autoridad dual, donde el Inca hanan y el Inca Finalmente, la imputación al poblador nativo de tener una tendencia
a litigar .r, .*."ro ,.rí", en la hipótesis negada de
que haya sido cierta,
urin coexistían, quizás cogobernaban, y donde todos los curacas eran iguahnente parte
de una cliarquía, (...). ab s oÍu tamente jus tificable. Las relaciones sociales
vertic al es, impues tas
"Así, los criterios historiográficos que los autores del siglo XVI aprendieron en las
páginas de Tucíclides, deJulio César y de tantos otros, ingresaron a perfilar -definir- ae *Los españoles dispusieron una serie de derechos diferenciados de los previos
una P€rsona.no se definía por
los temas y las pau:as de elaboración de una hLstoria de los Incas" (Fn wru-rN Pa..rsa G. Y., existentes en los Andes. Esiablecieron que la situac'ión de
herencia que aseguraba
op. cit., págs. 5 y 6). un ritual -de iniciación por ejemplo- sino por medio de una
entonces, no debía ser designado en
{s "La población andina no había tenido un régimen judicial previo, es
decir, no la trasmisión generacio.rot ¿.i¿"t"cho: un curaca'
medio de un ritual, ni pasar por la iniciación
*o cadena de iniciaciones- corTesPondiente'
había exis¡ido un ripo de funcionario o autoridad externo al grupo de parentesco que
resolviera los conflic¡os que surgran enrre la población. (...). sino que su situación ár"prid,,r.to delatrasmisióndelderecho
del
tldte'
tl cos,ltttiS-!
a los hombres andinos -{omo a toclos los americanos- a fabricar
aceleradarnente
"En realidad, la solución de los conflictos se encontraba dentro del propio grlrpo
que hereda-
étnico, e incluso en el espacio clel parentesco; formaba parte muy posiblemen¡e de las ger,eaogíar a todo nivel, pues el nuevo régimen establecía lo¡ {ere$91sellamar la
Debió
atribucir.rnes del curaca, aunque es más factible que hubiera un carnayuc específicamerlre ü"rr,rroioto en el caso de los incas, sino eñ el de todas las autoridades'
que llegaron inicialmente
dedicado a la resolución de casos de conflicto. A ello se debe que, a través del ciempo, atención a los españoles un hecho peculiar: la conclusién a la
;"É,6;;'d'd. .lüi ...r.a de que ei derecho 'súéesorio'
funci-on1ba.
enre hermanos,
en las comunidades andinas, que surgieron después de lás reformas administradvas del
realidad la siguiente generación);
ürrey Francisco de Toledo, exista un personaje que tiene, aún en nuestros días, la pieviamente i la uasmisión dil derecho áel hijo (en a
pág' 11)'
función estable de solucionar conflicros, al mismo tiempo que los antropólogos reco- 1...)" F*nxu¡¡ Ps.,rss G. Y., ibídem,
nocen la vigencia de un día al año que se encuentra dedicado a peleas postergadas hasta
ese momento" (FntNrLlN Psq.sc G. Y., ibídem, págs. 7 y 8).

46 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVII
a sangre y fuego por el conquistador, conclujeron al expoliado a luchar
contra el sistema de la única manera que su marginación social, política
y económica le permitió: litigando.
La organiza,ción del seruicio de jwticia en la Colonia. Para efectos
judiciaics, el territorio conquistado por España fue dividido cn dcre
distritos judiciaies, los que a sLr vez tenían como órgano nnclear a las
audiencias, las que dependían del Supremo Consejo de Indias
-con
sede en España-, y a su vez estaban divididas en gobiernos o regimienros
y alcaldías. Las audiencias, específicamente la de Lima, que era consi-
derada la más inrportante, cumplían diversas e importantes funciones,
desde asegurar los derechos de España en sus colonias hasta vigilar que
los virreygs y demás autoridades ejercieran su autoridad sin ináurrir en
abusos.
Dada la presencia de los virreyes en la conformación de los tribu-
nales, y a fin de evitar que la función ejecutiva afectara el ejercicio cte la
funciónjudicial, se establecieron reglas. Así, por ejemplo, apesar cle que
los virreYes eran los presidentes de las audiencias, su ausencia no impe-
día su funcionamiento.
Tampoco tenían voto en asuntos de justicia, aunque sí debían
_
firtlar
las sentencias. Por otro lado, si a pesar de lo regulacio los virreyes
cometían abusos, las audiencias podían requerirlos e inclusive dar
clrenta al rev.
En el caso de laAudiencia de Lima, esta se encontraba conformacla
por el r''irrey -en su calidad de gobernador, capitán general y lugarteniente
del rey- y por ocho oidores (cuatro alcald.es del crimen, dos fiscales, tin
algtracil mayor y Lln tenien[e del gran canciller). Su comperencia se
extendía clesde Paita hasta Chile. La Audiencia de Lima funcionó hasra
1821, año en el qtte se creó una Cámara de Apelaciones en Trujillo, la
que posteriormente fue trasladada a Lima, y se creó otra en el Cusco.
El servicio de justicia en la Colonia puecie ser calificaclo de instr-
ficiente y socialmente ineficaz. Así, el procedimienro iniciado ante los
intendentes y corregidores
-funcionarios judiciales y políricos, a la
vez- como instanciaprevia alas audiencias, era, además de lento, consi-
derablemente oneroso, a lo que se agregaba el hecho de que el expe-
diente que conienía el proceso ciebía ser enviado a la sede de la
audiencia,-no solo una vez conclúida la primera instancia si se producía
apelación, sin<l tantas veces como incidentes se produjerán en sg
trámite. Es de imaginarse, por e.jemplo, el tiempo y coito q,-,é d.b. haber
tenido enviar un expediente del cusco a Limá, por lo *irros hasta el 3
de mayo de 1?8?, fecha en que por Real Cédula se creó la audiencia del
Cusco.
HISTORIA OEL PROCESO CIVIL 47
Por otro lado, había casos en los que la decisiónjudicial expedida
por la audiencia era recurrida y los autos debían enviarse a España Para
ser resueltos por el Supremo Consejo de Indias50. Con lo descrito se
puede advertir el lamentable ingreso que tuvo la actividadjudicial a la
escena histórica de esta parte de América. Otra conclusión que se
desprende de lo relatado es que la actividad juclicial en la Colonia fue
elitista, en tanto su duración y costo solo podía ser soportado Por
litigantes solventes
18. El- pRocESo crul- EN EL P¡,nú Y EN LATINoAMÉ,RIcA
El horizonte teórico contenido en la Partida III irradió su influencia
durante todos los siglos que duró el dominio español en las tierras
conquistadas y luego colonizadas por España. Sea en su texto original
o después en SuS sucesivas reformas legislativas, tales como la
Recopilación,las Leyes de Indias o posteriormente las Reales Cédulas,
expedidas estas últimas para ser leyes en las colonias, se advierte que la
Partida III constituye el documento procesal más influyente en estas
rierras hasta fines del siglo XJX, y en algunos casos de forma indirecta
mediante las Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1881
-presuntamente modernas-, hasta el mismo siglo XX.
Solo años después de concluidos los movimientos independentistas,
se iniciaronlos intentos codificadores propios délas repúblicas nacientes.
Esto significa que en casi todas las naciones sudamericanas el
-como
Perúi'r- continuaron rigiendo los ordenamientos españoles después de
declarada la independencia.
En lo que respecta al proceso civil, el primer logro en el Perú debe
adjudicarse al general Andrés de Santa Cruz. El Congreso C onstitucio nal
50 "Los curacas deJauja alcanzaron a enviar uno cle ellos a España para proseguir
sus pleitos, costumbre que fue seguida después por muchos curacas litigantes que, ante
la tentirud y otras dificultades derivadas del universojudicial local, o ante la imposibilidad
de controlar las apelaciones a tan larga distancia de la metrópoli, optaban por viajar a
la península ibérica. Curaca hubo que alcanzó a residir en Sevilla siete años en busca de la
nuevajusticia" (FnrNrLtN Pr-r.ss G. Y., ibídem, pág. 13).
r'r "Además de las Ordenanzas de Bilbao rigieron en América las Ordenarlzas
Militares, las generales de la armada, la Ordenanza Naval y las Ordenanzas de Matrícula
de lVlar.
"L¡s Ordenanzas N{ilitares, cuya fecha es 1728, fueron-modificadas en 1788 y así
rigieron con aheraciones de detalle hasta 1899. I as Ordenanzas generales de la Armada
dadas por Carlos fV en 1793 fueron derogadas por la Ordenanza Naval en 1802 que
rigieron con derogaciones parciales hasta principios del siglo actual. Las Ordenanzas de
matrículas (referentes al arreglo y disciptina de los matriculados de qrarina, milicias
naráis y dem:ís individuos dl ese gr.*io¡ son también de 1802 y sú- dnr"ch t:
análoga" (once B*.s,toRE, op. cit., pág. 266).

48 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIL
de Bolivia sancionó en 1833 -22 años antes de la primera Ley de Enjui-
ciamienro Civil de España-un ordenamiento procesal de 1534 artículos.
Co¡ la vigencia de ia Confederación Perú-Boliviana, este código a1í
como .,trJ de procedimientos en sede penai Pasaron a regir en el Perú,
por decretos de 28 de octubr c y 1 de noviembre cie 1836, respectivamente.
bo.o riempo d.espués, en 1838, estos códigos fueron declarados insub-
sistentes lsic¡ por el General Orbegoso, decisión que la extendió al
Reglamento Orgánico deJuzgados yTribunales del 10 de diciembre de
1856, por decreio del31 clejulio de 1838, en el que también ordenó que
se aplicara la legislación española vigente antes de 1836, hasta que el
Congreso promulgara las leyes respectivas.
Se trata cle un ordenamiento de excelente factura para la época- E,s
un ejemplo, por otro lado, de cómo algunos hitos históricos se repiten
u,l,r én a*Uliot geográficos distintos. En la estrlrctura y contenjdo cte
este cócligo se ad.vierte la influencia cle tres fuentes distintas. Por un
lado, la ra-cionalictad de algunas instituciones d.e[proceso romano, como
la lógica en el ofrecimiento, actuación y valoración de las pruebas, la
urrtoiidud de la cosajuzgada, entre otras. Por otro, la influencia del pro-
ceso germánico expresad.a en la exigencia de una audiencia de conciliación
preria al inicio del proceso, Para citar un ejemplo. Y, finalmente' como
nopoclía ser d e orra manera, el Código recibió la influencia de la práctica
procesal colonial, por lo que, por ejemplo, empezó a ser estricta v peno-
samente escrito, más allá de sus antecedentes.
Por cierro. la derogación de los orclenamientos cruceños d.eterminó
qr-re el retorno a las leyes españolas significara un caos erl su aplicación.
Lamentablemente, el Perú de aquellos años era también un país con-
vulsionad.o, por lo que la regularización del sistema jurídico tomó más
tiempo del debido. Así, solo por ley de 9 de octubre de 1845 se nombró
una Comisión codificadora, la que cumPlió con su misión. Otra vez una
serie de desencuentros postergaron la dación tanto del ordenamiento
cir.il como clel procesal civil. Finalmente, por ley del 5 dejunio de 1851
se nombró una comisión especial compuesta por dos senadores y cinco
dipurados para que examinen, reformulen y corrijan los proyecCos de
loi códigoJcir.il y de procedimientos. Concluida esta revisión, se expidió
la lev reJpectiva,v entró en vigencia el28 dejulio de 1852, tanto el Código
Civil como el de enjuiciamiento en materia civil.
Al margen de su frondosidad y excesivo detalle (formalidad abuu-
dante, plazos prolongados y trámites innecesarios), la Ley de Enjuicia-
mienroen Maieria Civil constituyó un hito en la institucionalización del
país, en tanto no solo acabó con el uso en terri-orio perr¡ano de la legis-
lación procesal española, sino también porque puso fin al caos existente
en la materia.
HISTORIA DEL PHOCESO CIVIL 49
Sin embargo, a comienzos del siglo XX era imprescindible una
reforma en el piocedimiento civil. Estifue la raz6n porla q''e q 15 de
abril de 1904 ,. .*p.ró a reunir -Por autoconvocatoria- un Comité
de Reforma Procesalsz.
En 1908 el Comité concluyó sus funciones y Puso a disposición del
congreso los proyecros de código 1: -lnjur.cilmiento civil, de Ley
Orgínica del PodeiS,ral.iA y de Léy del Notariado. Por ley del 15 de di-
ciembre de 1911, sá aprobiron los Proyectos y se precisó la fecha de
inicio de su vigencia pir" el 28 dejuiio de 1912. El proyect'o referido a
nuestro tema pasó u t.. el Código de Procedimientos Civiles'
Lapoderosainfluencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España
de 1881 determinó que el código de Procedimientos civiles, como le
ocurrió a su modelo, no trajera ñi.tgt nu innovación, aPesar de qtte los
aporres de la ciencia pro..tul ya estában en posibilidad de ser aprehen-
didor. Resulta patétilo indicar que en la Memoria por la apertura del
año judicial d.e ig+Z -treinta anos después 9" :" entrada en vigencia-'
el Presidente d.e la Corte Suprema, doctor Carlos ZavalaLoayza, decía
del Código que: "(...) no ha cónseguido desterrar los males y corruptelas
que hace"n interminables sus procLsos, no siendo extraño ver en trá:r'rite
olgutrot de rnayor antigüedad que el Código mismo"'
A pesar de la urgencia social de una reforma integral clel proceso
civil peiuano, transcúrrieron muchos años sin que nada trasceudente
o..rrii.ru, a tal extremo que el Código de 1912, a Pesar de haber nacido
envejecido, se mantuvo vigente durante 81 años. Si bien en dicho
transcurso puede ser posiblé anotar la existencia de muchas comisiones
revisoras o ieformadóras y otras tantas modificaciones al Código -más
cosméticas que útiles-, describirlas sería en realidad hacer referencia
a experien.iut frustrad.as o encubridoras del cambio sustancial que
realmente se requería. Lo cierto es que el Código de-1912 fue recién
derogado por el-decreto legislativo núm. 768, habiendo entrado en vi-
g.r,.Iu el actual Código Prócesal Civit el 28 de julio 1993.
19. A MANERA DE coNcLUSIÓN
La historia del proceso es un fresco de la historia de la humanidad-
Ninguna sociedad puede separar su desarrollo cultural de la actividad
p.oJesul. Sea que lai sociectaáes'hayan Propuesto, enriqueci-{o o 4;umido
olgrrnu institución procesal, el análisis de este suceso constituye sLr
52
Este Comité estuvo formado por los siguientes doctores: Anselmo Barreto, Luis
Villarán, pedro Carlos Olaechea,Joré Madar Manzanilla, ManuelVicenteVillarán, Víc-
toi Maúrtua y PlácicioJiménez. Pósteriorrnente se incorporaron los. doctores Francisco
Eguiguren y Alfredo Solf Y Muro.
 50 INTRODUCCIÓN AL PROCESO CIVIT

reflejo. su importancia es de tal magnitud, que hoy

podemos decir qi.re
la forma como solvente una sociedid. su servicio
dejusticia es ei signo
más evidente de su progreso o de su d.estrucción.
Duranre las primeras décadas de su vida republicana, Cnriruro III
la cultura
procesal de esta parre dei mundg,..-ol excepción
de Brasil'cuyo desa_
rrollo histórico es distinto53, recibió ra influe.rcia de tA TEORÍE OEL PROCESO Y LOS SISTEMAS PROCESALES
Ias ao, t"y"'s proce_
sales españolas -leyes de enjuiciamiento civil
de rgbS y de 1g81, espe_
cialmente de esta última-, y á. s,rs raÍces, con intensidades La teoría la parte rnás importantc dmtro dc la. dogrruitica jurídica,
variadas, por " es
lo menos hasta.la segunda mitad de este siglo. Lo camo el arquitecto es el hombre mtis impwiante mtre los qu.e tornan parle
expresaclo sig'ifica,
en consecuetlcia,_ que la codificación latinoamerican m la, cow tntcción dc un e dif cio (... ). " ( O t-tven lVeN o et. Ho ew-s, Tñ¿
a ha reciticlo lu path of The Lau. l0 Han"ard Law Review 45 1897).
influencia de la ideologra liberal y la exacerbación
clel individ.ualismo,
emanadas ambas de Ia Revolucién Francesa.
En el caso concreto del
Perú, esta influencia mantuvo su vigencia hastajurio 20. LA rt,ople DEL PRocESo
de 1gg3.
Resulta inciudable advertir, por lo demás, que
en esre crisol de
inflr-rencias, es myy:ompiicado ,.poru. el aporte A comienzos d.el presentc siglo e inclusive avanzado este, las facul-
politiuo de ra clisrorsión,
es clecir, larealidad detmito. El aprovecha¡nienri tades de derecho de las universidades latinoamericanas formaban
.i" lo, estud.ios proce- especialistas en las distintas áreas que conforman las ciencias jurídicas.
sales no puede reposar únicamenr: .l la
conquisra y en la apropiación,
más o menos inmediata, cle una institución Así, había civilistas, comercialistas, etc., sin embargo, lo que no se for-
excelencias reóricT. E, importante variar el-enfoqu" !.oc"ral .rou.doiu y co' maba era especialistas en proceso, es d.ecir,procesalistas. Lo que ocurría
irru"rtiguclor, v
dirigirlo a ruras casi inexploiadas a la fecha. Nos referimos, es que se enseñaba derecho civil, derecho comercial, derecho penal y
a los.estudio.s jurisprudinciales o al uso de por ejemplo, pracedimientos. Este último no alcanzaba la calidad "suficiente" como
técnicas cle invesíigació'
social, a fin de co:o.c5r qué está significancio
.l;.;;;r;;;'i^";;*,¿ua. para ser denominado derecho y se suponía que su contenido curricular
En definitiva, y refiriénclóno. en concreto solo consistía en el aprendizaje del comportamiento que debía tenerse
al confeniclo d.e este capítulo,
resul ta urgellte apreciar con una nueva perspectir,a
nuestros antececlentes ante los tribunales durante el ejercicio profesional. Así lo refiere S.r.x-
históricos' Paralos latinoamericanos-saber realmente TrAco Sr¡¡rÍs NlnlrNoor.
quiénes hernos
sido, es trascend.enf.e para saber qué somos Larazón de cal marginación no fue casuai,lo que ocurrió es que se
y, sobrq todo, qué podernos
ser. consideraba que el proceso no era una ciencia autónoma, sino -co-mo
se expresó anteriormente- que su con tenido únicamente estaba referido
al conocimiento de las normas de conducta que se deben tener presentes
para actuar delante de losjueces. Es decir, el proceso no contenía otra
cosa que no fueran reglas específicas de comportamiento ante los
órganos jurisdiccionales.
Por cierto, atrás de esta consideración minusválida del proceso
:'3
había un fundamento científico. Su afirmación se sustentaba en la vi-
Por ob'ias razones históricas, Brasil recibió
la infllrencia de portugal, e' clo.cle
disri:ltas ordenanz;s--conformaclasporcompilaciones
cle los clerechosrornano, genn:i,ico I "sabiclo
1'cartóniccl- iegularon aspectos-referirtoi al clerecho cir.il, penal r, es que el cterecho procesal, corno vercladera disciplina científica. es una
ordenanzas pr-ocesal. .\sí, ll¡
Alfonsinas, pülYrgadas por don Alfonso v, rama de creación moderrra. Quienes seguíamos los cursos universitarios, en España o en
esruvieron vigenres clescle
1446 hasta l5?1. Desd" étr" úrriiro América, hasta la tercera década de este siglo, no estudiamos Derecho Procesal sino
.rg.ro,, üs orcleranzas üIanuerin;u,
promulgadas Por don Manuel I, hasta"ng^qrqzrl,
1603, las qu."r".uro.i.¡roron por su objeri'o Procedimientos' {Eounnoo J. Cotm;nE, Fnndammtos d¿I dcrecho procaal cÍuil, Buenos
pretender romper con el derecho romano. cle Aires; Ediciones Depalrna, 1985, página XV del Prólogo escrito por Santiago Senris
en toog fueron publicadas las Filipinas,
promulgadas por Fer]ee
il,sur* que manruvieron ," uj"rrii" en porrugar hasta rg6g,
Melendo).
aunque en el caso de Brasil apiicación se prorrogó hisra el 3l de ciiciembre
dado que para lgl7 ya conraro.r.or, de 19i6,
su própio Cdaigo Ci.ril.