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A RESPONSABILIDADE PENAL DO MÉDICO E O ESTADO DE NECESSIDADE

“ [...] O médico, pelo seu sentimento ético e pela sua consciência


profissional, deve, até certo ponto, correr o risco pessoal que certas
circunstâncias impõem, pois o fundamento de sua profissão é socorrer seus
semelhantes. ”1

A saúde foi elevada à direito fundamental pela Constituição Federal de 1988.


Direito fundamental de segunda geração, junto aos direitos à educação, ao trabalho
digno, à assistência social, os denominados direitos sociais. 2 Pois bem, não há saúde
sem o profissional médico, visto que é ele o responsável legal por desempenhar o ato
médico, por exercer a medicina. Tal responsabilidade se constitui em verdadeira missão
e dever.

A profissão médica, devido a sua relevância social, possui a interferência do


Direito Penal a depender do caso concreto em tela. Surge então, a responsabilização
penal do profissional médico. Tema amplo e com várias especificidades, não é objeto de
análise em sua completude neste trabalho, mas apenas trataremos aqui do estado de
necessidade e a responsabilidade penal do médico.

DO CRIME

Antes de tratarmos do objeto de estudo desse trabalho, mister se faz entendermos


alguns conceitos do Direito Penal. O direito penal é a ultima ratzio, na função social
pacificadora desempenhada pelo Direito. Ou seja, a norma penal só deve ser utilizada
quando não houver mais nenhuma outra maneira de trazer pacificação social, seja por
outro ramo do direito: responsabilização civil, por exemplo, seja por uma ação
paralegal, como: mediação, arbitragem ou conciliação.

O objeto central do Direito penal é infração penal que pode ser de duas espécies:
crime ou contravenção penal. Trataremos apenas do conceito de crime, pois é o que
importa para o objeto de estudo do nosso trabalho, e sua manifestação omissiva própria
e imprópria, bem como do estado de necessidade em direito penal.

1 França, Genival Veloso de. Direito médico. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense,
2014.
2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: um ateoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011
CONCEITO DE CRIME

Há diversos conceitos para definir tecnicamente o crime, adotaremos o conceito


trazido pela lição do penalista Cezar Roberto Bitencourt3, segundo o qual o crime é uma
“ação típica, antijurídica e culpável” (2010, p. 252, grifo do autor).

Ação típica, quer dizer que o ato, para se crime, deve, primeiramente, estar
tipificado em uma lei penal. O princípio da reserva legal: nullum crimen nulla poena
signe praevia lege4 mostra toda sua força nessa primeira fase de caracterização do
conceito de crime. Assim sendo, a “[...] tipicidade é a conformidade do fato praticado
pelo agente com a moldura abstrata descrita na lei penal[...]” (BITENCOURT, 2010, p.
305). Mas não basta haver a tipicidade e inexistir os outros dois elementos do conceito
de crime, a saber: a antijuridicidade e a culpabilidade.

Antijuridicidade, nomenclatura utilizada por alguns juristas5, ou um ilícito penal,


nomenclatura utilizada por outros6, é o segundo elemento caracterizador do crime e
consiste em um ato contrário ao direito, contrário a uma norma penal. Exemplo: a
norma penal proíbe cometer homicídio, mas X mata Y. X cometeu um ato ilícito ou
antijurídico, pois agiu contrário a uma norma penal. Vale ressaltar aqui algo muito
importante, há causas de excludente de ilicitude ou de antijuridicidade, donde o estado
de necessidade – tema de nosso trabalho – entra. Entretanto, assim como não basta
haver somente a tipicidade para existir crime, também não basta haver a ilicitude, sem
que haja a culpabilidade. Para existir crime, os três elementos devem estar presentes: I)
ação típica ou fato típico; II) ato ilícito ou antijurídico e III) culpabilidade.

Culpabilidade, por fim, é o último elemento constitutivo/caracterizador de um


crime. A culpabilidade refere-se à capacidade que alguém tem de não praticar um ilícito
penal. Ou seja, a pessoa pode evitar ferir norma penal (ação típica) ao não praticar um
ato contrário à mesma norma penal (ato ilícito ou antijurídico), mas DECIDE não evitar
tal ação (comissiva ou omissiva). A culpabilidade possui alguns elementos, a saber:
imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de
obediência ao direito. (BITENCOURT, 2010, p. 407)
3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. – 15. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2010
4 Não há crime, nem punição, sem lei anterior que o defina – tradução livre
5 Cezar Roberto Bitencourt, Júlio Fabbrini Mirabete e Damásio de Jesus
6 Rogério Greco, Fernando Capez, Código Penal Brasileiro
A imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável. Ou seja, não há
nenhuma causa de inimputabilidade, como por exemplo: doença mental. O imputável,
pessoa com sua saúde mental equilibrada e em condições de decidir livremente sobre
suas ações, deve responder por seus atos. (BITENCOURT, 2010, p. 407)

A possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, é outro elemento


constitutivo da culpabilidade, consiste na possibilidade de o autor conhecer ou poder
conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude.

Por fim, há a exigibilidade de obediência ao direito fechando os elementos


constitutivos da culpabilidade, que consiste em - conhecendo o que determina a norma
penal e sabedor da ilicitude do ato – decide agir conforme o Direito, evitando realizar o
ilícito, respeitando assim a norma penal. Uma observação deve ser ressaltada, porém.
Há situações em nas quais, ao imputável, não é exigido realizar uma conduta adequada
ao Direito. Nesses casos, há o que se chama de inexigibilidade de conduta diversa ou de
outra conduta, que afastará o terceiro elemento da culpabilidade, afastando-a.
(BITENCOURT, 2010, p. 407)