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A IMPORTÂNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PARA A PROTEÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS

Lucíola Maria de Aquino Cabral 1

Sumário: Introdução. 1. Política Ambiental. 2. Política Urbana e Cidades Sustentáveis. 3. As Águas na Constituição de 1988. 4. A Política Nacional de Recursos Hídricos. 5. Distinção: recurso hídrico x água. 6. Um caso concreto: a edificação de um equipamento público em área de app de um recurso hídrico. Conclusão.

RESUMO

Este artigo analisa a importância da legislação local para a proteção dos recursos hídricos. Esta análise leva em conta as normas constitucionais contidas no art. 225, da Constituição de 1988, assim como a política ambiental e, mais especificamente, a política nacional de recursos hídricos. Coloca-se como premissa o pacto urbano-ambiental contido no Estatuto da Cidade, caracterizado pelo conceito de cidades sustentáveis. Com base nesta premissa faz-se um recorte a partir de um estudo de caso, visando demonstrar, de maneira concreta, a importância da legislação municipal para a proteção dos recursos hídricos.

ABSTRACT

This article analyses the importance of local legislation to the protection of water resources. This analysis takes into account the constitutional norms contained in art. 225, of the 1988 Constitution, as well as the environmental policy and, specifically, the water resources national policy. It is set with the initial proposition of the urban-environmental pact contained in the City Regulations, characterized by the concept of sustainable cities. Based on this proposition, a subset analysis is done from a case study, aiming to show, concretely, the importance of city legislation to water resources protection.

1 Procuradora do Município de Fortaleza. Doutora em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Professora do Mestrado Profissional em Direito e Gestão de Conflitos da UNIFOR. Membro do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública IBAP. Professora associada da APRODAB

Introdução

A proteção dos recursos hídricos, pelos municípios, é um tema de

grande relevância para a manutenção da qualidade ambiental. A efetivação da norma

prevista no art. 225, da Constituição de 1988 é tarefa que se impõe também aos

governos locais.

O tema será tratado sob a perspectiva do desenvolvimento urbano,

haja vista a redação dada ao art. 182, do texto constitucional:

Art. 182 A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes.

Colocada a questão sob a perspectiva do desenvolvimento urbano, é

inevitável concluir que as políticas públicas municipais devem contemplar a matéria

ambiental, sob pena de não cumprir a norma do art. 225 e de não promover o pleno

desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem-estar de seus habitantes, na

forma prevista no art. 182, ambos da Constituição de 1988.

O disciplinamento da matéria pelo poder público municipal representa

uma garantia para o cidadão, na medida em que reforça o mandamento da Constituição

e torna o planejamento urbano mais eficiente. Constata-se, portanto, a inevitável

influência da matéria ambiental na questão do planejamento urbano, tendo em vista que

o equilíbrio ambiental constitui modernamente um dos fatores condicionantes do uso da

propriedade urbana. 2 Não há como dissociar a questão urbana da questão ambiental,

resultando daí que a implantação de uma política urbana na atualidade não pode

desconsiderar fatores ambientais, valendo lembrar que o Estatuto da Cidade introduziu o

conceito de cidades sustentáveis em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica

no art. 2º, I daquela Lei, decorrendo daí a necessidade de previsão, na legislação

municipal, de regras claras sobre a proteção dos recursos hídricos.

2 MEDAUAR, Odete. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001, Comentários. (Org.). São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p.16.

1 Política Ambiental

O Estado brasileiro é signatário de várias convenções e declarações internacionais que tratam sobre a sadia qualidade do meio ambiente e de novas bases para o desenvolvimento sustentável, destacando-se, por exemplo, a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano (1972), a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986), a Convenção sobre a Biodiversidade e a Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), além da Agenda 21 e do Programa Habitat II, os quais recomendam que seja observado o paradigma internacional relacionado ao desenvolvimento sustentável para a criação de diretrizes e a realização de políticas públicas de desenvolvimento urbano. 3 A norma constitucional contida no art.182 possui forte densidade principiológica, indicando claramente os vetores elegidos para a realização das políticas públicas municipais referenciadas ao desenvolvimento urbano: i) o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade; ii) o bem estar dos habitantes da cidade. Segundo o relatório Nosso Futuro para Todos, também conhecido como relatório Brundtland, a necessidade de uma política de desenvolvimento que respeitasse os limites ecológicos do planeta, utilizando adequadamente os recursos ambientais, deu origem a expressão desenvolvimento sustentável, cunhada em 1987, contemplando a necessidade de satisfação das necessidades da geração presente sem sacrificar as futuras gerações, deixando antever também o sentimento de solidariedade. 4 Tal a relevância do conceito de desenvolvimento sustentável que este adquiriu status de princípio do direito internacional contemporâneo, enfatizando que o meio ambiente e o desenvolvimento hão de ser considerados conjuntamente, tanto em regiões desenvolvidas como naquelas em desenvolvimento, criando obrigações para todos, ou seja, para a comunidade internacional como um todo. 5 Por outro lado, para que se possa assegurar a realização do desenvolvimento urbano e o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, se afigura indispensável compreender em toda sua extensão a expressão utilizada pelo legislador constituinte: ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.

3 DIAS, Daniela S. Desenvolvimento Urbano: Princípios Constitucionais. Curitiba: Editora Juruá, 2002, p. 47. 4 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de Direito Ambiental: Interesses Difusos, Natureza e Propriedade. Rio de Janeiro: Gazeta Júris, 2006, p. 206. 5 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio Ambiente: Paralelo dos Sistemas de Proteção Internacional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 166.

2 Política Urbana e Cidades Sustentáveis

O direito à cidades sustentáveis pode ser entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações, consoante previsão constante do art. 2º, do Estatuto da Cidade. Não há dúvida de que o direito à cidade passou a ser reconhecido pelo ordenamento jurídico (direito à cidades sustentáveis). Trata-se de direito difuso (a exemplo do direito do consumidor, do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural, da criança e do adolescente, da economia popular), devendo ser enfocado, portanto, sob o aspecto da disponibilidade e não da titularidade. Vale dizer, pode ser usufruído, porém, não é lícito renunciar a ele, assim como não é possível renunciar ao direito à água, ao ar, ao ambiente equilibrado.

O desenvolvimento das funções sociais da cidade constitui, por

conseguinte, um bem de interesse de todos os habitantes da cidade e, por essa razão,

deve ser enquadrado na categoria dos interesses difusos. Sendo a cidade um bem de interesse de todos os habitantes, é razoável concluir que tal direito não poderá ser

usufruído efetivamente se não houver, por outro lado, a proteção aos recursos naturais.

A circunstância de ser a cidade um espaço de convivência e de

relacionamentos faz com que nasça nas pessoas um sentimento de pertencimento, de identidade. Essa relação entre a cidade e o cidadão influencia e interfere no equilíbrio

urbano e na proteção ao meio ambiente. O binômio cidade-ambiente deve ser tratado de maneira conjugada, ou seja, as políticas públicas, tanto de natureza urbanística como ambiental devem guardar sintonia para assegurar o necessário equilíbrio urbano- ambiental.

Outro fator que pode contribuir de maneira decisiva para o sucesso das políticas públicas relacionadas à proteção ambiental concerne a forma de gestão da cidade. Nesse contexto, o Estatuto da Cidade instituiu em seu art. 43, a gestão democrática como uma de suas diretrizes gerais, impondo a utilização dos seguintes instrumentos: I órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II debates, audiências e consultas públicas; III conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

Vale salientar, no entanto, que outros mecanismos de participação poderão ser utilizados para assegurar a gestão democrática da cidade. Historicamente, os princípios das cidades abertas, democráticas, surgiram em Esparta, na Grécia. Desde então as cidades vêm passando por transformações a polis não designava um lugar geográfico, mas uma prática política exercida pela comunidade de seus cidadãos. Para os romanos a civitas representava a forma de participação dos cidadãos na vida pública. A instituição cidade consolida-se como construção física somente na era do renascimento, acompanhada de todos os agregados sociais, políticos, jurídicos e religiosos. A partir do século XX surge a ideia de planejamento urbano, que traduzia inicialmente a forma de o Estado manter o controle sobre a cidade. A expressão urbanismo, por sua vez, nasce em 1910, cunhada pelos franceses. Por essa época somente 10% (dez por cento) da população mundial vivia em cidades, todavia, a expansão das estradas de ferro, o aparecimento do automóvel, o desenvolvimento do transporte urbano e as novas redes de serviços urbanos impulsionaram seu crescimento. O modelo universal de cidade funcional foi proposto no IV Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, através da Carta de Atenas. Tratava-se de se definir as quatro funções básicas das cidades: habitar, trabalhar, lazer e circulação, constituindo estas, atualmente, as funções sociais da cidade a que se refere a norma constitucional. Tais funções decorrem do efetivo resultado da prestação dos serviços públicos necessários para que os cidadãos possam trabalhar, habitar, circular e desfrutar de atividades recreativas e de lazer nos espaços urbanos. 6 Na esteira desse pensamento, registra-se que o Estatuto da Cidade ao trazer para o Direito brasileiro, o conceito de “cidades sustentáveis”, estabeleceu um pacto definitivo entre o meio urbano e o meio natural. Esta diretriz fixada pelo Estatuto da Cidade impõe a observância de regras de proteção ambiental, visando manter o equilíbrio urbano e a sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações, sendo esta, inclusive, uma das diretrizes fixadas no art. 2º, inciso XII, da referida lei. 7

6 DIAS, Daniela S. Ob. cit., p. 150/151. 7 XII proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;

3 As Águas na Constituição de 1988

O pacto urbano-ambiental permite inferir que a sustentabilidade das cidades dependerá do nível de proteção assegurado aos seus recursos naturais. Analisando o conjunto de normas sobre meio ambiente, observa-se que a União detém competência privativa para legislar sobre águas (inciso IV do art. 22 da CF/1988) e que os Estados-membros detém competência suplementar, conforme previsto no § 2º do art. 24 do texto constitucional. As águas estão incluídas entre os bens da União, conforme previsão constante do art. 20, da Constituição de 1988, que dispõe o seguinte:

Art. 20. São bens da União:

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

Salienta-se, por outro lado, que o inciso XIX, do art. 21, da Carta da

República dispõe que compete à União, instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir os critérios de outorga de direitos de seu uso.

Assim é que, com base no dispositivo acima citado, a União, por meio da Lei nº 9.433, de 1997, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, na qual foi implementado o regime de outorga do direito de uso de recurso hídrico e sua respectiva cobrança. Este tema, no entanto, não será abordado neste estudo. Cumpre esclarecer, porém, que o art. 26 do texto constitucional estatui que incluem-se entre os bens do Estado as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. Assim, as águas se enquadram na categoria de bem ambiental referida no art. 225, caput da Constituição Federal de 1988. Contudo, o texto constitucional nada diz quanto a titularidade das águas por parte dos municípios. A ausência de norma expressa, porém, não impede o ente municipal de legislar para criar regras de proteção aos recursos hídricos existentes em

seu território, notadamente pelo fato de que compete aos entes federados proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, consoante preceitua o art.23, VI, da Constituição de 1988.

4 A Política Nacional de Recursos Hídricos

Em decorrência da tutela constitucional conferida ao meio ambiente, a Lei nº 9.433/97, prescreveu como sendo objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: I - assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II - a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; III - a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. Deve ser observado, por último, que, dentre as diretrizes gerais de ação para gestão dos recursos hídricos, o inciso III, do art. 3º, da Lei nº 9.433/97, prevê a integração da gestão dos recursos hídricos com a gestão ambiental. Tais objetivos estão em consonância com o que estabelece o art. 225 da Constituição Federal de 1988 e com as disposições da Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que trata da Política Nacional de Meio Ambiente. Observa-se que a referida Lei nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981, estabeleceu em seus artigos 2º e 3º, os objetivos e os princípios da política nacional de meio ambiente e os conceitos de meio ambiente e de recursos naturais, como se verifica em seguida:

Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89)

A legislação citada acima guarda perfeita sintonia com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito fundamental previsto no art. 225 da

Constituição Federal de 1988, assim considerado com esteio na cláusula de abertura prevista no art. 5º, § 2º do texto constitucional. Nesse contexto, necessário que as políticas públicas sejam convergente em todas as esferas, considerando-se que a efetiva proteção do meio ambiente será tanto mais eficaz quanto mais harmoniosa com a legislação urbanística. A comunidade é a verdadeira guardiã dos recursos naturais.

5 Distinção: recurso hídrico x água

Para facilitar a compreensão de alguns pontos considerados relevantes para este estudo, convém trazer à colação as regras estabelecidas pela Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, em especial aquelas inseridas nos artigos 1º e 2º, que tratam dos fundamentos e objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;

II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos

é o consumo humano e a dessedentação de animais;

IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso

múltiplo das águas; V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação

da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema

Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar

com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades. Art. 2º São objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

I - assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;

II - a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo

o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável;

III - a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de

origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos

naturais.

Ressalva-se que para o direito brasileiro existe uma diferença entre as expressões água e recurso hídrico, e que a Lei nº 9.433/97, amparada pelo art. 225 da Carta da República, conferiu novo tratamento a este bem ambiental.

Água é termo genérico, identificando-se como o elemento natural, descomprometido com qualquer uso ou utilização; enquanto recurso hídrico é a água considerada como bem econômico, utilitário. 8

Assim, devem ser destacadas, em primeiro, as prescrições constantes dos incisos I e II, do art. 1º da Lei nº 9.433/97: a água é um bem de domínio público e dotado de valor econômico. A água constitui um bem de uso comum do povo, na exata expressão mencionada no texto constitucional, indispensável à vida humana, animal e vegetal e, por isso mesmo, insuscetível de apropriação privada. 9 Trata-se um bem ambiental, de natureza difusa e indivisível, haja vista que o legislador determinou a indeterminação das pessoas titulares desse bem. 10 Com outras palavras, pode-se dizer que isto implica, ao mesmo tempo, “a indivisibilidade dos benefícios“ e o “princípio da não exclusão de benefícios”, considerando-se que não sendo o bem ambiental divisível entre aqueles que o utilizam, não poderá, portanto, ser apropriado por seus titulares, considerando-se, ainda, que o direito a sua fruição é assegurado a todos, inclusive às futuras gerações. 11 Não há unanimidade entre os autores quanto à assertiva de que a água é um bem de domínio público, conforme se fez constar no inciso I, do art. 1º da Lei nº

9.433/97.

Todavia, segundo o Prof. Paulo Afonso Leme Machado, o domínio público da água, afirmado na Lei 9.433/1997, não transforma o Poder Público Federal e Estadual em proprietário da água, mas o torna gestor desse bem, no interesse de todos, como se verifica em seguida:

O uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa, física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado; e a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo órgão gestor. 12

8 POMPEU, Cid Tomanik. Direito de Águas no Brasil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 71.

9 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 4ª edição, 2ª tiragem, 2003, p.120.

10

PIVA, Rui Carvalho. Bem Ambiental. São Paulo: Editora Max Limonad, 2000, p.33.

11 TESSLER, Luciane Gonçalves. Tutelas Jurisdicionais do Meio Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 60.

12 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Recursos Hídricos: Direito Brasileiro e Internacional. São Paulo:

Malheiros Editores, 2002, p. 24.

Indiscutível o esvaziamento do direito de propriedade sobre as águas operado pela Constituição Federal brasileira de 1988, embora se admitindo malferido o direito adquirido dos proprietários em decorrência da implantação de um novo regime jurídico das nascentes privadas, mediante o sistema da outorga e da cobrança pelo uso do recurso hídrico, com base na função social da propriedade. Na análise de José Ribeiro, o direito de propriedade dos particulares sobre as águas, surgido anteriormente à vigente Constituição Federal, foi totalmente retirado ora inexistindo a categoria de águas particulares. De acordo com o atual regime jurídico, aos particulares somente é permitida a outorga do direito de uso, o que não implica na alienação parcial das águas, posto que estas são inalienáveis. 13 Cotejando-se as regras da Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos com o conteúdo do art. 39 do Estatuto da Cidade, compreende-se que o legislador nada mais fez senão dotar o princípio da função social da propriedade previsto no § 2º, do art. 182, da Constituição Federal de 1988 de concreção. Em outras palavras, a função social da propriedade guarda sua matriz principiológica inabalada, contudo, por meio do Estatuto da Cidade permitiu-se sua transformação em norma jurídica ordinária, passível de concretização e imposição. 14 Ou seja, a propriedade da terra não implica a propriedade das águas, vez que estas se encontram hoje sob novo regime. O que se pretende com isto é dar efetividade ao princípio da função social da propriedade, considerando-se sua conexidade com o princípio da dignidade da pessoa humana relacionado ao direito fundamental à moradia, à saúde, ao meio ambiente e outros direitos fundamentais. Todos esses direitos estão inseridos no conceito de cidades sustentáveis constante do Estatuto da Cidade. A efetividade, segundo Barroso, é a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, representando, no mundo dos fatos, a materialização dos preceitos legais, simbolizando, ademais, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. 15 A matéria, entretanto, comporta ampla discussão quanto o direito à indenização devida ao proprietário e a exclusão da cobrança pela utilização da água. A

13 RIBEIRO, José. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. Curitiba: Juruá Editora, 2ª edição, 2005, p.40.

14 MATTOS, Liana Portilho. A Efetividade da Função Social da Propriedade Urbana à Luz do Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Temas e Ideias Editora, 2003, p. 91.

15 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001, p. 85.

valoração econômica conferida a água e o fato de que ela constitui um recurso natural limitado é que permite sua classificação como recurso hídrico, passível de outorga e de cobrança, consoante esclarece Chaubet:

Não é demais lembrar que a água, quando apropriável com finalidades econômicas, é tratada pela moderna legislação ambiental brasileira como

recurso hídrico. Este é um elemento extremamente importante e necessário para a adequada compreensão do novo tratamento dispensado às águas pelo direito brasileiro, especialmente naquilo que diz respeito à apropriação de águas públicas com a finalidade de gerar riquezas econômicas, sejam públicas

ou privadas. 16

A outorga da água constitui um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, salientando Granzieri que é também o instrumento pelo qual o poder público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico. 17 Em tal cenário, é de se ressaltar que a água é um bem de domínio do Estado, não havendo, por força da Lei Maior, as chamadas águas particulares, verbis:

A água, como visto, passou a ser um bem de domínio público e um recurso

natural limitado, dotado de valor econômico, nos termos do art. 1º, incs. I e II da Lei nº 9.433, de 08.01.1997. Isto significa que o usuário deve pagar para

utilizá-la. Atualmente o que se paga é a prestação dos serviços de captação de água e o seu tratamento. As águas superficiais pertencem à União quando os rios ou lagos banham mais de um Estado ou são internacionais. As demais são do domínio dos Estados-Membros. Isso significa que não há águas particulares e nem municipais. Cabe à União e aos Estados conceder a outorga de direitos de uso de recursos hídricos, nos termos do art. 11 e ss. Da Lei 9.433, de 08.01.1997.

A outorga não implica alienação das águas, mas sim, simples direito de seu

uso. 18

Por último, oportuno destacar que da conceituação da água como bem de uso comum do povo podem ser extraídas as seguintes conseqüências: a) o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa, física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; b) o uso da água não pode significar a poluição ou

o Meio Ambiente? Curitiba: Juruá, 2005, p.

144.

17 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de Águas: Disciplina Jurídica das Águas Doces. São Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 180.

18 FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. Curitiba: Juruá Editora, 2005, p. 21/22.

16 CAUBET, Guy Christian. A Água, A Lei, A Política

E

agressão desse bem; c) o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado; d) a

concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser

motivada ou fundamentada pelo gestor público. 19

6. Um caso concreto: a edificação de um equipamento público em

área de app de um recurso hídrico

O Município de Fortaleza pretendia, por meio de um projeto de lei,

proceder a alteração dos limites da Zona de Proteção Ambiental - ZPA-01, constante de

seu Plano Diretor, Lei Complementar nº 62, de 02 de fevereiro de 2009, visando

possibilitar a implantação de um equipamento público denominado “Cuca Sustentável”.

Não obstante se tratasse de edificação de um equipamento público em

área de preservação permanente, em princípio seria possível proceder a alteração da

legislação, não apenas para atualizá-la, como prevê o § 3º, do art. 61, da Lei

Complementar municipal nº 62, de 02/02/2009 Plano Diretor Participativo com a

redação dada pela Lei Complementar municipal nº 101, de 30/12/2011, mas

principalmente para autorizar eventual intervenção que se enquadrasse nas hipóteses

previstas pelo Novo Código Florestal, o que significaria excluir a área destinada a

implantação do referido equipamento e adequá-la a legislação.

Com efeito, é relevante reiterar, também, que o empreendimento

“Cuca Sustentável” poderia ser objeto de licenciamento ambiental por parte do órgão

municipal, haja vista caracterizar-se como obra de interesse social, nos termos do art. 3º,

IX, “c”, da Lei nº 12.651, de 25/05/2012 (Novo Código Florestal):

Art. 3 o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

IX - interesse social:

c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei;

No entanto, a legislação, sendo um conjunto sistêmico, deverá ser observada em

sua amplitude. Assim, necessário observar, ainda, a regra prevista no art. 8º, § 1º, da

referida Lei nº 12.651, de 25/05/2012 (Novo Código Florestal):

19 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Ob. cit., p. 25.

Art. 8 o A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei. § 1 o A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

Nesse contexto, não poderia o poder público se eximir de cumprir com as

exigências legais para obtenção das autorizações necessárias, sob pena de desrespeito às

normas ambientais.

Considere-se, ainda, que o art. 4º, II, “b”, do Novo Código Florestal Brasileiro

conceitua expressamente as áreas de preservação permanente:

Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de:

b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;

As Áreas de Preservação Permanente, denominadas APP'S, são espaços

territoriais especialmente protegidos (ETEP), nos termos da Constituição de 1988, tendo

recebido também tratamento especial pelo Código Florestal Brasileiro, em função de

preservar os atributos ambientais existentes (recursos hídricos, paisagem,

biodiversidade e solo, por exemplo).

A proteção legislativa oferecida a essas áreas leva em consideração a garantia de

conservação do solo, da água e do bem-estar da população. O descaso nessas áreas

resultaria em efeitos negativos ao meio ambiente, dentre eles a erosão do solo, redução

da disponibilidade de água, perda da fertilidade do solo e da biodiversidade, e outros.

Assim, em virtude da função especial destinada às APP's, sob orientação e

proteção legislativa, a intervenção humana realizada nestas áreas, qualquer que seja ela,

será autorizada apenas em caso de utilidade pública, interesse social ou de baixo

impacto. Portanto, sobre a realização de obras em áreas de preservação permanente,

repete-se, o art. 8º, do Código Florestal Brasileiro 20 somente autoriza quando se tratar de

20 Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

obras/empreendimentos de interesse social, de utilidade pública ou de baixo impacto. Acrescente-se que a legislação municipal, como se verá adiante, insere como última opção a realização de obras nessas áreas, devendo ainda inexistir alternativa técnica locacional ao empreendimento proposto. No caso em comento, verifica-se que a área em questão integra parque urbano, ou seja, está localizada em espaço territorial especialmente protegido, nos termos do art. 225, III, da Constituição de 1988 21 , destacando-se, de logo, que este conceito “espaço territorial especialmente protegido” não alcança apenas as unidades de conservação regidas pela Lei nº 9.985, de 18/07/2000 (SNUC). Em documento encaminhado pela respectiva Secretaria Municipal, é possível destacar o seguinte:

“Cabe ressaltar que a Área de Preservação (ZPA-1) adotada para a Lagoa do Opaia, especificamente no trecho solicitado para implantação do Cuca (margem direita leste) agrega tanto uma área de expansão correspondente a uma cheia centenária (cota 13) do ponto de vista hidráulico, citada no PDD/RMF (item 4.1.1.), assim como, a área do Parque do Opaia (criado na década de 80), através do Decreto de desapropriação de algumas quadras da planta de loteamento do Parque União (ver cópias anexas).”

Com efeito, o poder público municipal procedeu a desapropriação de áreas por meio dos Decretos nº 2.986, de 15 de dezembro de 1967 e 3.172, de 10 de fevereiro de 1969, para a implantação do Jardim Zoo-botânico, conforme se observou no processo administrativo.

21 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

Mais recentemente, o poder público municipal, por meio do Decreto nº 13.286,

de 14 de janeiro de 2014, criou e regulamentou os parques urbanos das lagoas de

Fortaleza, constando em seu Anexo VII, a delimitação do Parque Urbano Lagoa do

Opaia. Destaca-se que o aludido Decreto nº 13.286, de 14 de janeiro de 2014, dispõe em

seu art. 14, o seguinte:

Art. 14 A intervenção ou supressão de vegetação em APP somente poderá ser autorizada quando o requerente, entre outras exigências, comprovar:

I A inexistência de alternativa técnica e locacional às obras, planos, atividades ou projetos propostos; II Atendimento às condições e padrões aplicáveis aos corpos de água;

III A inexistência de risco de agravamento de processos

como enchentes, erosão ou movimentos acidentais de massa rochosa.

Vale registrar que no aludido processo administrativo não constavam

informações suficientes para orientar e menos ainda para autorizar a recomendação da

alteração dos limites da faixa de app inserida na ZPA-01. Entendo que não basta, para

efetivação de tal medida, a simples alteração da lei, conforme pretendido no projeto de

lei enviado para análise. A interpretação da lei deve sempre ser orientada a partir da

Constituição e no sentido de promover a compatibilização com o ordenamento infra-

constitucional. Como salienta Moraes 22 ,

A hermenêutica sugere que, dentre as interpretações

possíveis, deve ser adotada aquela que atribua à norma constitucional o sentido que lhe conceda maior utilidade, aplicabilidade e permanência, devendo os conceitos serem

interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a

fim de se colher o seu verdadeiro significado.

Dizendo de outra maneira, os parques urbanos possuem função ecológica e de

equilíbrio ambiental. No caso em questão, o Município de Fortaleza, reconhecendo seus

atributos e a importante função destes espaços para o equilíbrio urbano e ambiental,

optou por criar formalmente os parques urbanos, inserindo-lhes na categoria mais ampla

22 MORAES, A. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2000. 798 p.

de “espaços territoriais especialmente protegidos – ETEP” prevista no art. 225, III, da Constituição de 1988. Note-se que o legislador constituinte não exigiu que sua criação se desse mediante lei (formal), no entanto, foi expresso ao estabelecer que qualquer alteração ou supressão destas áreas somente poderá acontecer por meio de lei, sendo vedado, ademais, qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção 23 . Não houve, no entanto, nem esta comprovação, nem estudo técnico para justificar tal intervenção. Assim, com base no princípio da precaução, optou-se por recomendar o indeferimento do pedido.

Conclusão

Verifica-se que a legislação municipal, no caso, o Decreto nº 13.286, de 14 de janeiro de 2014, que criou e regulamentou os parques urbanos das lagoas de Fortaleza constitui importante instrumento de proteção dos recursos hídricos locais, na medida em que estabeleceu normas ainda mais restritivas para assegurar o equilíbrio ambiental. Vale dizer que para implantação de um equipamento público em área legalmente protegida exatamente por seus atributos ecológicos, a administração municipal teria de adotar algumas medidas preliminares, como, por exemplo: i) elaborar estudo técnico para comprovar que a área em questão se constitui como única alternativa locacional para a implantação do empreendimento; ii) realizar estudo ambiental para comprovar que a eventual implantação de um determinado equipamento público na área de interesse (no caso, área de proteção permanente da Lagoa do Opaia inserida em Zona de Preservação Ambiental 01, conforme art. 61, da LC 62/2009, com a redação dada pelo art. 1º, da LC nº 101/2011) é viável; iii) comprovar, por meio de estudo ambiental, que a implantação de determinado equipamento não comprometeria a integridade dos atributos ambientais da área objeto de estudo (somente depois de comprovado em estudo ambiental o não comprometimento da integridade dos atributos da área em questão, seria possível a adoção de outras providências), no caso, seria necessário primeiramente alterar por meio de lei, conforme o exige o texto constitucional, a

23 Art. 225, III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

delimitação da área do Parque Urbano Lagoa do Opaia, criado pelo Decreto nº 13.286/2014 e, por último, iv) alterar, também por meio de lei, o art. 61, da LC 62/2009 Plano Diretor Participativo de Fortaleza, com a redação dada pelo art. 1º, da LC nº

101/2011.

Ou seja, entendeu-se pela manifesta impossibilidade de alteração do art. 61, da LC 62/2009 Plano Diretor Participativo, com a redação dada pelo art. 1º, da LC nº 101/2011, em virtude da área em questão caracterizar-se como área de preservação permanente e constituindo parque urbano, criado por ato do poder público municipal, inserindo-se na categoria espaço territorial especialmente protegido (ETEP), conforme Decreto nº 13.286/2014, atraindo para si as normas protetivas do art. 225, III, do texto constitucional, significando dizer que seu regime jurídico é definido pela Constituição e não por lei infra-constitucional. Por último e não menos importante, releva destacar que o tipo de intervenção pretendido pela municipalidade não encontra amparo na legislação ambiental.