igualdad,

autonomía personal
y derechos sociales
ISSN 2545-8388
Nº 7

Mayo de 2018
 igualdad,
autonomía personal
y derechos sociales
Mayo de 2018
Número 7

Dirección Diseño editorial

Damián Azrak Lisandro Aldegani
Ernesto Blanck
Fotografías
Equipo editorial Lucía Gaido
Romina Faerman
Mariano Valentini
Victoria Ricciardi
Antonella Vallejos
Luciana Bercovich
Foto de tapa: Lucía Gaido

Igualdad, autonomía personal y derechos sociales es una

publicación de la Asociación de Derecho Administrativo de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Paraná 583, piso 1,
C1017AAK, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.
Tel/fax: : 4372-2731. E-mail: info@adaciudad.org.ar. Página
web: www.adaciudad.org.ar.

Versión para imprimir:

www.adaciudad.org.ar
 ÍNDICE

Editorial

II

Dossier: salud mental

a. “En La Ciudad, La Salud Mental Es Autónoma (Reflexiones A La

Luz De Las Posibles Reformas Al Decreto Reglamentario De La Ley
Nacional De Salud Mental)” por Alejandra Petrella

b. “El Uso De Medidas Restrictivas En La Atención De Salud Mental

De Niñas, Niños Y Adolescentes: Implicancias Desde La Perspectiva De
Derechos Y Sanitaria” por Leandro Luciani Conde, Alejandra Barcala

c. “Discriminación y Salud Mental: De Vidas Arrasadas a vidas

vivibles…” por Roxana Amendolaro

d. “Derecho De Defensa De Niñas, Niños Y Adolescentes Internados

Por Salud Mental Y Adicciones” por Juan Pablo Olmo

e. “El Rol Del Órgano De Revisión De Salud Mental En La Prevención

Y Protección De Derechos Humanos De Las Personas Usuarias De
Servicios De Salud Mental” por Gabriela Spinelli

f. “Derechos Humanos De Las Personas Con Discapacidad Psicosocial.

Nuevos Estándares Para La Defensa Pública En Salud Mental”
 g. Nicolás Diana “La Salud Mental En La Ciudad Autónoma De Buenos
Aires Frente A La Ley 26.657 Y El Código Civil Y Comercial De La Nación”
por Mariano Laufer Cabrera

h. “¿Qué Hacer Cuando Parece No Haber Mucho Por Hacer? El

Derecho A Una Vivienda Adecuada De Las Personas Afectadas En Su
Salud Mental Y La Falta De Políticas Públicas Acordes A Su Situación.”
por Cecilia Dieuzeide

i. Todo lo que usted siempre quiso saber sobre salud mental,

pero no se atrevió a preguntar por Alfredo Kraut

III

Opinión

Feminismo Deconstructivo y Economía del Cuidado:

¿Igualdad o “In-diferencia” de Género? Por Nadia Solange Aguayo
 Foto: Lucía Gaido

IV

Documentos de incidencia en la discusión parlamentaria sobre

Interrupción voluntaria del embarazo

a. La legalización del aborto por personas pertenecientes

a la comunidad académica jurídica.

b. Monitoreo del debate sobre legalización del aborto en Argentina

Realizado por REDAAS, ELA y CEDES

c. Desgrabación completa y textual de la exposición de la escritora Claudia

Piñeiro en el plenario de comisiones del Congreso nacional en el debate del
proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo
I

Editorial

Con la incorporación de Ernesto Blanck a la dirección de la

Revista, el 2018 nos encuentra, nuevamente, proyectando es-
pacios de reflexión colectiva.

En este primer número del año decidimos enfocarnos, princi-

palmente, en un grupo de personas que no sólo encuentra vul-
nerados su derechos de manera cotidiana sino que a su vez es
usualmente olvidado por la comunidad jurídica y por la socie-
dad toda: las personas afectadas en su salud mental.

Esta propuesta, como las anteriores, renueva su compromiso

por proponer formas de comprender, interpretar y ejecutar los
derechos a nivel local y nacional. Por ello, dentro de estas pá-

8
ginas se encontrarán con tres secciones: un dossier sobre los
derechos de las personas afectadas en su salud mental; un artí-
culo de opinión sobre feminismo y economía del cuidado y por
último, un documento de incidencia en el cual quienes lo sus-
criben, pertenecientes a la comunidad académica jurídica, de-
jan en claro que la legalización del aborto se encuentra dentro
de las posibilidades legales que brinda el bloque constitucional
federal vigente en Argentina.

Como siempre, esperamos que disfruten este número. Nos

quedamos con la esperanza que al terminar su lectura no sigan
pensando lo mismo que al momento de abrir esta edición.

Equipo editorial.

9
II
Dossier:
salud mental

10
11
En la Ciudad,
la Salud Mental
es autónoma
Reflexiones a la luz de las posibles reformas al
Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Salud Mental

Alejandra Petrella1

1  Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A., titular del Juz-
gado N° 12; - Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, y Posgraduada en Derecho Administrativo y especialis-
ta en Determinantes Sociales de la Salud Mental (UBA, Ciencias Sociales). Profesora de grado y posgrado en
diversas Universidades; - Autora de numerosas publicaciones relacionadas a su especialidad, entre ellas, del
libro “Salud Mental y Salud Pública: un abordaje desde el Derecho Administrativo Constitucionalizado”, - Ex
Vicepresidenta, Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en representación del es-
tamento judicial (conf. Res. J.E. N°7/12).

13
Foto: Lucía Gaido

14
 I.

Introduccion
al tema

Si bien el derecho a la salud ha crecido de manera exponencial,

-particularmente en razón del reconocimiento que realizan los
fallos judiciales- la cuestión vinculada a la salud mental deviene
aun una asignatura pendiente. La permanente fusión entre ele-
mentos jurídicos, filosóficos y morales, así como las diversas co-
rrientes psiquiátricas, que en el lenguaje común y haciendo una
simplificación dividen a las vertientes en manicomialización/
antimanicomialización se convierten en escollos a la hora del
reconocimiento del derecho humano y la tan pendiente concre-
tización de los derechos de la persona con padecimientos men-
tales (en adelante PPM) y su reconocimiento como un sujeto
de derecho en situación de extrema vulnerabilidad. Si bien tal
reconocimiento emerge de los Tratados Internacionales consti-
tucionalizados por la Argentina, y se plasma claramente en las
leyes de salud mental y en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, las prácticas no han realizado las adecuaciones
necesarias, y el esquema capacidad/discapacidad sigue siendo
el binomio en el que formulan su anclaje tanto operadores mé-
dicos cuanto judiciales. Se sigue ubicando a las personas con

15
sufrimiento mental dentro del último grupo porque el cam-
bio normativo no se ha visto dimensionado en la realidad. Las
PPM son consideradas incapaces por sus propias familias, por
los operadores de la salud y por la sociedad toda que no puede
salir del esquema binario instalado durante décadas. Este um-
bral de designación del “loco” como “demente/ incapaz” sigue
teniendo como contra cara la exclusión y hace que las nuevas
herramientas que proponen los instrumentos legales vigen-
tes (capacidades graduales, sistemas de apoyo, sentencias en
lenguaje claro, entre otros), no se erijan aun en elementos que
permitan mejorar la calidad de vida de estos seres sufrientes.
Mientras se siga pensando en las personas con padecimientos
mentales como seres que no pueden tomar decisiones por sí, y
sustituyendo su voluntad mediante tutores, curadores, médi-
cos o familiares y en tanto los jueces sigan avalando este es-
quema, no será posible concretar los cambios necesarios. Y sin
ellos, tampoco puede empezar a pensarse en nuevas pautas de
convivencia social.

La nueva relación entre estado y PPM debe superar una

historia de más de 200 años de dominación, de criterios abusi-
vos basados en la hegemonía médica que generaban discrimi-
nación jurídica ya que se “congelaba” a una persona en un diag-
nóstico de “enfermo mental” a partir del cual –bajo el estigma1
de peligrosidad- se disponían medidas de control que implica-
ban desde la privación de la libertad y los bienes, hasta las fa-
cultades de tomar algún tipo de decisión. Todavía impera entre

1  Estigma: atributo profundamente desacreditador (confr. Erving Goffman en Estigma, cit.

en bibliogr.).

16
los operadores del derecho el término “incapaz” y resulta difícil
erradicarlo, pese a las nuevas normas. La acepción “capacida-
des graduales” dista aun de haber sido incluida en el lenguaje
cotidiano y menos aun naturalizada, por lo que sostengo que
debe ser construida día a día mediante la práctica cotidiana de
cada uno de los saberes -atravesados por la interdisciplina2- y
de los propios usuarios. Asimismo, el compromiso asumido por
el estado tampoco se ve planteado en el cumplimiento de las
leyes vigentes, resultando el derecho a la salud mental una gran
deuda interna argentina.

2  LEY DE SALUD MENTAL. ARTICULO 8° — Debe promoverse que la atención en sa-

lud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y
otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se in-
cluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y
otras disciplinas o campos pertinentes.
ARTICULO 13. — Los profesionales con título de grado están en igualdad de condiciones para
ocupar los cargos de conducción y gestión de los servicios y las instituciones, debiendo valorar-
se su idoneidad para el cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan
el campo de la salud mental. Todos los trabajadores integrantes de los equipos asistenciales tie-
nen derecho a la capacitación permanente y a la protección de su salud integral, para lo cual se
deben desarrollar políticas específicas.

17
 II.

Lineamientos generales

Es justamente a partir del abordaje interdisciplinario –y como

consecuencia de la conceptualización que en torno de la salud
mental aporta el art. 3 de la Ley Nacional de Salud Mental Nro.
26657 (en adelante LSM) que establece: “En el marco de la
presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso de-
terminado por componentes históricos, socio-económicos, cul-
turales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejora-
miento implica una dinámica de construcción social vinculada
a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda per-
sona”- que debe afianzarse el cambio de paradigma que propo-
nen la LSM y la Convención de los derechos de las personas con
discapacidad (en adelante CDPD). El carácter interdisciplinario
implica, entre otras cuestiones, que la existencia de un historial
de tratamiento psiquiátrico no basta, por sí solo, para justificar
la determinación de una enfermedad mental. La CDPD asume
el modelo social de discapacidad, que entiende que la disca-
pacidad es el resultado de la interacción entre la persona y su
entorno, encontrando en muchas ocasiones diversas barreras
(arquitectónicas, sociales, actitudinales y/o comunicacionales),
que la discapacitan y le impiden tener una vida plena en socie-
dad. Por caso, para expedirse previo a la determinación de una

18
restricción de capacidad3, resulta imprescindible para el Juez,
contar con el dictamen de un equipo interdisciplinario.

Toda vez que el ámbito de análisis territorial al que aquí se

hará referencia se acota a la Ciudad de Buenos Aires, es dable
reseñar que - a criterio de la suscripta- la Ley Nacional de Sa-
lud Mental Nº 26.657 resulta de presupuestos mínimos; aún
cuando Buenos Aires no hubiera adherido. Ello implica que sus
prescripciones actúan igual a modo de piso por debajo del cual
el Estado local no podría regular ni limitar derechos. En con-
secuencia, ambas normativas deben ser interpretadas armóni-
camente y de manera integrada. No habré de expedirme aquí
en punto al proyecto de decreto reglamentario que pretende
modificar el N°603/13, toda vez que -si bien adelanto opinión
en cuanto a que su texto deviene ilegítimo porque modifica la
ley- no resulta de aplicación en la órbita local ya que la Ciudad
tiene su propia normativa. Tengo para mí que –aun suponiendo
que la mentada reforma se produzca- ella no podría cercenar
derechos en la órbita local por cuanto las prescripciones consti-
tucionales y legales son de rango normativo superior. En efecto,
a la luz de su propia Constitución y de la Ley 448 dictada en
consecuencia, se puede afirmar que en la CABA el derecho a
la salud mental tiene autonomía propia; razón por la cual, las
eventuales reformas que pueda sufrir el decreto que reglamen-

3  Art. 37 de la Ley de Salud Mental establece:  Sentencia. La sentencia se debe pronunciar

sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a)
diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, fa-
miliares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la ma-
yor autonomía posible.

19
ta la LSM nacional no pueden menguar los derechos ya recono-
cidos en la órbita local.

Los principios4 que rigen el derecho a la salud mental y que

metodológicamente hemos de clasificar a continuación, surgen
claramente de la interpretación armónica de la Constitución de
la Ciudad, la Ley local de salud mental y su reglamentación, la
Ley Nacional de Salud Mental y los Tratados de derechos hu-
manos incorporados por conducto del art. 75 inc 22) de la CN.
Asimismo, a modo de pautas orientadoras, también componen
la hermenéutica los principios que la propia Ley de Salud Men-
tal incorpora en su articulado tales como las Declaraciones de
Luxor, Viena y Caracas5. Así propongo clasificar el derecho a
la salud mental desde cuatro dimensiones que caracterizan la
temática:

1.- Desestigmatización. Este concepto alude a que las normas

proponen a todos los operadores -tanto judiciales cuanto médi-
cos, y ello debería involucrar a usuarios y colectivo social- mo-
dificar la mirada que existe con respecto a las PPM. Se trata de
superar el concepto de estigma que pesa sobre las PPM, que los
naturaliza como incapaces, y los priva de sus derechos.

4  La salud mental en cuatro dimensiones (o 4D) como suelo decirle a mis alumnos.
5  V. Plexo normativo de la salud en general y la salud mental en particular en Petrella Ale-
jandra (2015), Salud mental y Salud Pública en la CABA: un nuevo abordaje desde el derecho
administrativo constitucional, Ed RAP. Asimismo, el art. 2 de la LSM establece que los instru-
mentos internacionales son pautas orientadoras para la planificación de políticas públicas de
salud mental.

20
Desde antaño las personas con sufrimiento mental constituye-
ron el colectivo más vulnerable de la sociedad: discriminados,
apartados, temidos, rechazados.

Es Foucault quien advierte en la historia de la sinrazón que

la locura era percibida en el horizonte social de la pobreza, la
incapacidad de trabajar, de integrarse a grupos sociales. Desde
entonces -modelo que todavía existe- se vislumbra a la locu-
ra como un problema social propio de las ciudades que gene-
ra -como reacción institucional propia del SXVII- en el confi-
namiento de las PPM. Es con el avenimiento de la Revolución
Francesa que nace la psiquiatría como especialidad médica y
se codifica a la locura como enfermedad dando comienzo a su
relacionamiento con la salud pública. El dictado de los códigos
con sesgo liberal concluye en el esquema de la locura como
discapacitante en relación al ejercicio de derechos, de los que se
los priva (básicamente en relación al patrimonio y la libertad).

El cambio de paradigma que proponen las leyes vigentes, pro-

pone modificar sustancialmente el concepto estigmatizante
de la locura, para considerar a las personas con padecimien-
tos psíquicos como sujetos derechos en situación de extrema
vulnerabilidad, y la salud mental como un proceso psicobio-
social de etiología multifactorial. Así, el modelo social de dis-
capacidad toma en cuenta, a la hora de valorar a la persona,
sus circunstancias particulares y características desde diversas
perspectivas. Las capacidades distintas son una diferencia que
es consecuencia de la relación entre el mundo circundante y la
persona que -ya sea por una lesión, una enfermedad u otras

21
causas- tropieza con una dificultad mayor a la considerada
“normal” para desarrollarse en la vida. En virtud de ello re-
quiere apoyos especiales y/o ajustes razonables: este es el nuevo
enfoque de derechos pretendido.

En este sentido la ley 448, vigente en la Ciudad establece que:

“[Derechos]. Son derechos de todas las personas en su relación
con el Sistema de Salud Mental: Los establecidos por la Consti-
tución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y de-
más tratados internacionales, la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires, y la Ley Nº 153 en su artículo 4º; A la identidad,
a la pertenencia, a su genealogía y a su historia; El respeto a la
dignidad, singularidad, autonomía y consideración de los vín-
culos familiares y sociales de las personas en proceso de aten-
ción; A no ser identificado ni discriminado por padecer o haber
padecido un malestar psíquico; A la información adecuada y
comprensible, inherente a su salud y al tratamiento, incluyendo
las alternativas para su atención; A la toma de decisiones rela-
cionadas con su atención y su tratamiento; La atención basada
en fundamentos científicos ajustados a principios éticos y so-
ciales; El tratamiento personalizado y la atención integral en
ambiente apto con resguardo de su intimidad; La aplicación de
la alternativa terapéutica más conveniente y que menos limite
su libertad; La rehabilitación y la reinserción familiar, laboral
y comunitaria; A la accesibilidad de familiares u otros, en el
acompañamiento de los niños, niñas y adolescentes interna-
dos, salvo que mediare contraindicación profesional.” 6

6  Ley de Salud Mental Nro. 448, art. 3. Adviértase que su promulgación data del 27/07/00
y su reglamentación mediante DECRETO N° 635/004 (BOCBA Nº 1927) del 26/04/2004.

22
Por otra parte, las personas con discapacidad psicosocial que
pasaron largos años internadas cargan con ese estigma de por
vida, ello conlleva un deterioro en su calidad de vida que cul-
mina, en general, en trayectorias de violencia, precariedades y
expulsiones del sistema. El estigma es una construcción social
vinculada en gran medida al aislamiento en el que viven estos
seres, al prejuicio, y al imaginario que relaciona locura con vio-
lencia. Este derrotero culmina en la violación sistemática de
sus derechos y es el estado quien -a través de sus operadores-
puede y debe revertir esta situación.

En este entendimiento también debe modificarse la designa-

ción de las personas con padecimientos mentales porque el
umbral de designación tiene como contra cara la exclusión.
Por eso, de “demente”, “impedido” o “loco” debe nombrarse a
quienes tienen trastornos mentales como “personas”, eventual
y transitoriamente vulnerables.

La desestigmatización hace a la dignidad de las personas, y ello

implica que un diagnóstico no las defina; lo que me lleva al si-
guiente factor determinante.

2.- Desmedicalización. En tanto se entiende a la salud mental

como producto de un proceso psicobiosocial, es dable quitar el
“rótulo” de “enfermo” a quien tiene padecimientos mentales. En
tal sentido, la condición por la que atraviesa la persona con un
padecimiento mental no puede convertirse en un estado per-
manente que - a partir de un diagnóstico médico- modifique a
alguien de por vida. A partir de esta idea, la ley entiende que un

23
diagnóstico es revisable periódicamente, y que su tratamiento
no debe ser abordado solamente por la psiquiatría. De allí lo
del equipo interdisciplinario al que ut supra se hizo referencia.

La PPM tiene el derecho a que un diagnóstico no sea inmodi-

ficable, lo que encuentra fundamento en el concepto de pautas
dinámicas que se basan en la superación del concepto de la lo-
cura como proceso crónico que acompañaba a una persona a lo
largo de toda su vida.

Así, el art. 3 de la LSM propone superar el modelo médico que

se limita a un mero criterio psiquiátrico para justificar el des-
pliegue de mecanismos jurídicos a favor de las personas con
discapacidad. Se completa con el art.12 en tanto establece que
“La prescripción de medicación sólo debe responder a las nece-
sidades fundamentales de la persona con padecimiento men-
tal y se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y
nunca como castigo, por conveniencia de terceros, o para su-
plir la necesidad de acompañamiento terapéutico o cuidados
especiales. La indicación y renovación de prescripción de me-
dicamentos sólo puede realizarse a partir de las evaluaciones
profesionales pertinentes y nunca de forma automática. Debe
promoverse que los tratamientos psicofarmacológicos se reali-
cen en el marco de abordajes interdisciplinarios”. En igual sen-
tido, destaco los arts.15 en cuanto a que la internación se debe
basar en criterios terapéuticos interdisciplinarios, ser lo más
breve posible y nunca para resolver problemáticas sociales o de
vivienda y art.18 en tanto si ello ocurriera prevé que si la pro-
longación de la internación fuese por problemáticas de orden

24
social el juez ordene al órgano administrativo correspondien-
te la inclusión en programas sociales y dispositivos específicos
y la externación a la mayor brevedad posible. Completa esta
mirada el art. 19, inc. b) de la CDPD: “(…) Las personas con
discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asis-
tencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la
comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria
para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y
para evitar su aislamiento o separación de ésta.”

Incluso cuando el art.9° refiere a que el proceso de atención se

realice preferentemente fuera del ámbito de internación hos-
pitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e in-
tersectorial, basado en los principios de la atención primaria
de la salud; se alude a la desmedicalización excesiva, orientada
al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.
En consonancia el Art. 19, inc. b. de la CDPD dice que: “(…)
Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad
de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servi-
cios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal
que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la
comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta.”

3.- Desjudicialización. El derecho civil clásico - de sesgo libe-

ral- preveía en Código de Vélez que la persona demente era in-
capaz si así había sido declarada en juicio. Por ende, era privada
de sus derechos civiles e incluso de su libertad.

25
 Sin embargo, con la reforma del Código Civil y Comercial se
introduce una nueva visión de la capacidad. En efecto, dentro
de los nuevos conceptos superadores del binomio capacidad/
discapacidad, se incorpora el de capacidades graduales, el que
alude a preservar el aspecto sano, o en términos jurídicos el de
preservación de capacidad de la persona. Ello refiere a que con
el nuevo Código el principio general es el de capacidad, con ex-
cepciones y para determinados actos en punto a su ejercicio. En
alusión a las PPM, la sentencia de un juez -basada en la opinión
de un equipo- y como ultima ratio, hará referencia a qué actos
no puede ejercer por sí la PPM, y por cuánto tiempo; conteste
ello con que tanto las sentencias cuanto las internaciones son
revisables periódicamente.

Lo cierto es que si se considera que la PPM es un sujeto de

derecho en situación de extrema vulnerabilidad, la judicializa-
ción de su problemática no coadyuva a la preservación de su
capacidad, al fomento de su autonomía de la voluntad ni su
inclusión social, ni resulta conteste con los factores determi-
nantes ut supra mencionados como la desestigmatización y la
desmedicalización.

Resultando la internación la última ratio y la incapacidad de

ejercicio de derechos una circunstancia excepcional, la inter-
vención judicial debe limitarse a los casos de internación invo-
luntaria y/o de privación de derechos cuando no existieren otras
alternativas viables. Y en aquellos casos en los que se solicite la
intervención de un magistrado -máxime considerando que el
proceso de restricción de capacidad de una persona no tiene

26
contraparte, lo que implica que no hay igualdad de las partes
que el juez deba atender- puede y debe resultar de proximidad.
Por ende, los típicos juicios de insania en los que se declaraba
demente a una persona y se archivaban los expedientes durante
años (a veces mientras los seres humanos que esos expedientes
representaban se encontraban confinados en neuropsiquiátri-
cos) deben mutar a un nuevo proceso en el que se trabaje con
herramientas distintas a las tradicionales: una justicia inter-
disciplinaria, de proximidad, activa, integral (en tanto debe
mirar no solo la problemática judicial si no el contexto social
en el que la persona se desarrolla a fin de contar con elementos
suficientes para detallar en la sentencia cómo serán las restric-
ciones que tendrá en el futuro, en quiénes se podrá apoyar y
de qué manera el sistema médico y estatal coadyuvarán para
intentar que la PPM supere su situación de vulnerabilidad), y
sobre todo, presente. La ley estipula la revisión periódica de los
procesos de insania a fin de evitar cronificaciones innecesarias
e internaciones de largo plazo. En tal sentido, la LSM propone
cambios en la tramitación de las insanias, con una participa-
ción más activa de los magistrados, sin embargo del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación aun no se ha modifica-
do en consecuencia.

Así, y a diferencia de otras épocas, actualmente el art. 19 de

la LSM prevé que: “La internación es una instancia del trata-
miento que evalúa y decide el equipo interdisciplinario cuando
no sean posibles los abordajes ambulatorios. Cuando esta deba
llevarse a cabo es prioritaria la pronta recuperación y resocia-
lización de la persona. Se procura la creación y funcionamien-

27
to de dispositivos para el tratamiento anterior y posterior a la
internación que favorezcan el mantenimiento de los vínculos,
contactos y comunicación de la persona internada, con sus fa-
miliares y allegados, con el entorno laboral y social, garanti-
zando su atención integral.” Y el Art. 24: “Las internaciones de
personas con padecimiento mental podrán ser mantenidas por
períodos máximos renovables de un (1) mes.”

Ello significa que ya no es el Magistrado -previa opinión de

un médico forense- quien dispone privar a una persona de sus
derechos (incluso de su libertad), sino un equipo interdiscipli-
nario, y el pronunciamiento judicial no tiene carácter de per-
manente.

La Ley 26657, prevé el derecho de la persona con padecimiento

mental a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternati-
va terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus dere-
chos y libertades, promoviendo la integración laboral, familiar
y comunitaria, que el proceso de atención sea preferentemente
fuera del ámbito de internación hospitalario, con abordaje in-
terdisciplinario e intersectorial con acciones de inclusión social
laboral y de atención en salud mental comunitaria y promueva
el desarrollo de dispositivos tales como consultas ambulatorias,
servicios de inclusión social y laboral, casa de convivencia, hos-
pitales de día, hogares y familias sustitutas, entre otros (confr.
arts. 7, inc.d), 9 y 11).

4.- Desinstitucionalización (o “desmanicomilailzación”)7

7  Prefiero no utilizar la palabra desmanicomialización por cuanto posee una fuerte carga
emotiva y se encuentra sobre ideologizada. El concepto de desistitucionalización entiendo que

28
Al hablar de externación -proceso de restitución de derechos,
desinstitucionalizador, que revierte los daños generados por la
reclusión excesiva y en el que la vuelta a la comunidad implica
una reincorporación a una vida libre, digna y en comunidad-
se pretende romper con el neuropsiquiátrico como centro de
vida de las PPM. Es por ello que he enumerado este en último
término. La centralidad del hospital perpetúa la dependencia
de las personas hacia un determinado sistema de vida que im-
pide la realización de los otros factores: erradicar el estigma, la
interdicción civil y el acceso a otros efectores de salud (poliva-
lentes). Pero para ello el estado debe cumplir con su obligación
de proveer activamente el acceso pleno y en igualdad de condi-
ciones a todos los derechos y, fundamentalmente crear dispo-
sitivos suficientes centrados en la comunidad que atiendan a la
salud mental de manera integral8.

Tanto la LSM cuanto la ley 448 prevén la internación de una

persona como situación excepcional. Es conteste en ello en CCC
al establecer los requisitos de internación involuntaria (se deja
de lado el criterio abstracto de “peligrosidad” y se establece que
será viable cuando la persona pueda ser susceptible de causar-
se un daño a sí misma o a un tercero). Pese a la claridad de la
normativa, la práctica continúa entendiendo que la internación
y asilamiento siguen siendo las formas de tratamiento usuales.
Esto es: lo que debería ser excepcional, se torna habitual.

es el más acorde a los procesos graduales por los que debe atravesar una persona en el camino
de su externación y posterior inclusión social.
8  V. “Cruzar el muro: desafíos y propuestas para la externación del manicomio”, (2015), 1°ed.
Bs.As., CELS.

29
El citado código establece en su art. 41 que la internación invo-
luntaria de una persona debe estar fundada en una evaluación
de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausen-
cia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad y
el art. 15 de la LSM que la internación debe ser lo más breve
posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios.
Tanto la evolución del paciente como cada una de las interven-
ciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario
en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser
indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o
de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos
adecuados a través de los organismos públicos competentes.

Aun con su amplia carga emotiva, el principio de desmanico-

mialización está previsto en el art. 27: “Queda prohibida por la
presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiá-
tricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o
privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los
objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva
por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución
en ningún caso puede significar reducción de personal ni mer-
ma en los derechos adquiridos de los mismos.”

Como principios se establece el carácter excepcional y restricti-

vo de las internaciones en instituciones psiquiátricas, reserva-
da a aquellos casos en los que no resulten posibles los abordajes
ambulatorios y mediare situación de riesgo cierto e inminente.
En efecto, el art. 20 dispone: La internación involuntaria es un

30
recurso terapéutico excepcional y sólo podrá realizarse cuando
a criterio del equipo médico mediare situación de riesgo cierto
para sí o para terceros.

Es conteste con ello en CCC en tanto prevé que la internación

involuntaria sólo procede si se cumplen con los recaudos pre-
vistos en la legislación especial y las reglas generales de esta
sección. En particular: a) fundada en una evaluación de equipo
interdisciplinario que señale los motivos que la justifican y la
ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su liber-
tad, b) sólo ante la existencia de riesgo cierto e inminente para
la persona o para terceros, c) recurso terapéutico de carácter
restrictivo, d) debe garantizarse el debido proceso, el control
judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia
jurídica (art. 41 y 42).

En definitiva, resalta de los cuatro factores una frase que los

abarca y creo que representa el cambio de paradigma propues-
to: enfermedad no es identidad.

Fechos estos lineamientos generales, habré de circunscribir el

análisis al ámbito local ya que -tal como refiriera ut supra y
a modo de hipótesis argumental del presente trabajo- resulta
insustancial -reitero- que se modifique la reglamentación de
la Ley nacional de salud mental, ya que la normativa de la Ciu-
dad, sumada a las normas internacionales (art. 10 CCABA) y
a la LSM como ley de presupuestos mínimos, resultan herra-
mientas suficientes.

31
 III.

La Salud Mental
en la CABA

La Constitución de la Ciudad establece en su Artículo 21 que

“La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, con-
forme a los siguientes lineamientos:……Las políticas de salud
mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su ma-
lestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garanti-
zando su atención en los establecimientos estatales. No tienen
como fin el control social y erradican el castigo; propenden a la
desinstitucionalización progresiva, creando una red de servi-
cios y de protección social.

1.- Inclusión del concepto de salud mental.

El concepto de salud abarca el de salud mental y es integral, en

cuanto hace al completo bienestar del ser humano. Se puede
establecer que una persona está “sana” cuando tiene equilibrio
psicofísico. La salud mental comprende un estado de armonía
entre las facultades y funciones del ser humano. Según la Or-
ganización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), dentro del
concepto de salud en general se incluye el de salud mental, más
allá de las particularidades que reviste el tema.

32
Resulta interesante destacar que el criterio de “locura” como
proceso histórico sociológico adquiere esta concepción -o sea,
la del loco como ser humano merecedor de un tratamiento mé-
dico- a partir de los conceptos de Foucault9.

Por lo hasta aquí expuesto, el concepto de salud es una cate-

goría que incluye a la enfermedad mental y que impone un
análisis sistémico que contenga elementos médicos, jurídicos,
históricos y sociológicos, ya que tal construcción –variable se-
gún las condiciones vigentes en cada época– condicionará el
tratamiento de la institución desde la perspectiva estatal. Ello,
por cuanto el concepto que adopte cada Estado en punto a la
salud mental determinará el tipo de protección que otorgará al
enfermo, partiendo de la base de que tal garantía es operativa
a la luz de los textos constitucionales que incluyen los tratados
internacionales como derecho interno.

Así, la demencia es un conjunto de signos y síntomas caracte-

rizados por un deterioro global de las funciones intelectuales,
para algunos autores de origen orgánico, que ocasiona una de-
sadaptación social y un sufrimiento espiritual.

No es una enfermedad en sí, sino que es un trastorno con dife-

rentes expresiones clínicas, dependiendo del periodo evolutivo
en el que se encuentre y de las causas que lo originaron. Al ha-
blar de deterioro, se hace referencia a que se presenta en una
persona que previamente se encontraba normal.

9  Foucault Michel, Historia de la locura en la época clásica, 2006, T. I, 6ª reimpresión, Mé-

xico, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, p. 198.

33
En este punto se entiende como mejor denominación a otor-
gar al sujeto sufriente de patologías denominadas psiquiátri-
cas para los científicos, pero cuyas consecuencias producen un
deterioro vital, la de personas con padecimientos mentales, en
tanto son aquellas que poseen una alteración o vulneración en
su salud mental. Resta así definir qué se entiende por salud
mental.

Las precisiones de la OMS establecen que no existe una defini-

ción oficial sobre lo que es salud mental ya que cualquier defi-
nición al respecto estará influenciada por diferencias cultura-
les, asunciones subjetivas, disputas entre teorías profesionales y
demás. Sin embargo, la caracterización más aproximada sería:
[“La salud mental ha sido definida de múltiples formas por es-
tudiosos de diferentes culturas. Los conceptos de salud mental
incluyen el bienestar subjetivo, la autosuficiencia perseguida,
la autonomía, la competitividad, la dependencia intergenera-
cional y la autoactualización del propio intelecto y potencial
emocional, entre otros. Desde una perspectiva cultural, es casi
imposible definir la salud mental de manera comprensible.
Sin embargo, algunas veces se utiliza una definición amplia
y los profesionales generalmente están de acuerdo en decir que
la salud mental es un concepto más complejo que decir simple-
mente que se trata de la carencia de un desorden mental”]10 .

10  Ídem OMS: “Salud mental: una nueva comprensión, una nueva espe-
ranza”, en “Introducción”. Del “informe mundial de la salud”, 2001: “Salud
mental: una nueva comprensión, una nueva esperanza”, OMS, 2001; el
artículo no está disponible en castellano.

34
El concepto de salud mental es, entonces, una construcción so-
cial y cultural, aunque pueden definirse o determinarse algu-
nos elementos comunes. Por esta razón, diferentes profesiones,
comunidades, sociedades y culturas tienen modos diferentes de
conceptualizar su naturaleza y sus causas, determinando qué
es salud mental y decidiendo cuáles son las intervenciones que
consideran apropiadas11.

Por eso, entiendo que adoptar una posición respecto a la incor-

poración del derecho a la salud mental como inserto en el plexo
de los derechos sociales, así como entender su vinculación con
el principio de dignidad humana resulta imprescindible por
cuanto implica sostener la decisión política de cada estado de
intervenir activa y sustantivamente para asegurar a toda la po-
blación no sólo la promoción y protección de la salud, sino tam-
bién el derecho a la atención de la enfermedad, en forma igua-
litaria en cantidad y calidad. Este es el enfoque de derechos que
otorga al tema la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires1
al enunciar como principio que la salud es una inversión social
prioritaria, y hacerlo dentro del capítulo denominado “Políticas
Especiales” en el que se enuncian los derechos fundamentales
que la Constitución consagra y que el estado debe garantizar,
resultando éstos claramente operativos en tanto no puede in-
vocarse la falta de reglamentación para no efectivizarlos.

Tal como surge de los instrumentos internacionales, es necesa-

rio establecer redes de servicios comunitarios que reemplacen
progresivamente los manicomios y aseguren la atención inte-

11  Kraut Alfredo Jorge, 2006, Salud mental, Santa Fe, RubinzalCulzoni, p. 152.

35
gral y multidisciplinaria de las personas con padecimientos
mentales. Deviene así fundamental el rol del estado en el cum-
plimiento de las acciones pendientes, derivadas por caso, de la
Declaración de Caracas. Los servicios públicos de salud mental
deben afrontar nuevos desafíos jurídicos, técnicos y culturales,
para ello debe incluirse a esta problemática en la agenda de los
gobiernos.

En orden a lo hasta acá expuesto, la Constitución protege, pro-

mueve, y garantiza el derecho a la salud en todos sus órdenes; y
el estado local es quien debe vela por dicho cumplimiento. Tal
garantía, será directa o subsidiaria según corresponda.

En tal sentido, se ha expedido la jurisprudencia local en base

a la doctrina señera sentada por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en precedentes como Romero12, Orlando13,
Sánchez14 ,Segarra15; entre muchos otros.

Cabe aclarar que si bien la ciudad previene las dependencias y el

alcoholismo según surge del artículo en análisis, la prevención
y tratamiento de las adicciones se consideran un padecimiento
mental y así lo entienden los Principios Generales que surgen
de los instrumentos internacionales de derechos humanos en
materia de salud mental y la Ley Nacional de Salud Mental16 lo
establece específicamente así en su art.4º.

12  Fallos 328:3133.

13  Fallos: 328:1708
14  Fallos: 328:4640
15  Fallos: 331:1449
16  Ley 26.657.

36
2.- Política Pública de Salud Mental

A partir de esta interrelación normativa, la hipótesis que se

pretende articular es que las normas locales propician clara-
mente la desinstitucionalización progresiva, que ésta sólo pue-
de instrumentarse desde la salud pública y que el Estado local
no tiene una política de gobierno tendiente a cumplir con di-
cha manda. Antes bien, el aumento presupuestario imputable
a los hospitales monovalentes así como la derivación de gastos
al sector privado refuerzan la hipótesis vinculada a que no exis-
te voluntad política de llevar a cabo las reformas necesarias al
sistema de salud mental vigente. En efecto, tanto el Artículo 21
de la CCABA, cuanto las Leyes Nros. 153 Básica de Salud y 448
de Salud Mental reconocen la condición de sujetos de derecho
de los usuarios, garantizan la atención en una red de servicios
y propenden a la desinstitucionalización progresiva, resultando
la internación un recurso de última instancia en el marco de
un sistema de fortalecimiento a la reinserción social a través de
dispositivos alternativos. La citada LSM prohíbe la creación de
nuevos manicomios y estableció que los existentes deben adap-
tarse a los objetivos de la ley hasta su sustitución definitiva por
dispositivos alternativos17. Pese a ello, la asistencia sanitaria
mental en la Ciudad continúa basándose en el modelo manico-
mial en abierta contradicción con la normativa vigente.

Para corroborarla –y toda vez que entiendo que el único modo

de efectivizar el mandato legal es mediante una clara estrategia
sanitarista–, debe abordarse la salud mental desde la perspec-

17  Artículo 27 de la Ley de Salud Mental Nacional Nº 26.657.

37
tiva de la salud pública porque ello hace un concepto de la lo-
cura como una construcción histórica sociocultural18. El rol del
Estado en el mejoramiento y la preservación de la salud mental
de los individuos es el de garante19 principal o subsidiario –se-
gún el caso– y se encuentra intrínsecamente relacionado con
las políticas públicas que se formulen sobre el particular, así
como con las cuestiones presupuestarias de cada Estado.

Entender y delimitar qué tratamiento se le da a la salud pública

en un momento histórico determinado coadyuvará a una me-
jor comprensión del porqué no se avanza en punto a la modifi-
cación de la hegemonía manicomial existente. El principal ar-
gumento deviene la falta de decisión política ya que tal cambio
importa modificar pautas sociales y culturales instaladas, así
como quebrar fuertes intereses económicos instaurados tales
como los vinculados a la mercantilización de la medicina, el
giro comercial de los laboratorios, el flujo de ingresos de las
obras sociales y empresas de medicina prepaga y hasta ciertas
prácticas habituales que se dan en el marco de la salud pública.

Ahora bien, en tanto el objetivo no es hacer una denuncia de

las citadas prácticas –a criterio de la suscripta, ilegales, por
cuanto chocan contra la normativa vigente20–, debe formular-
se una conceptualización temática y su parangón con la reali-

18  Así es entendida por la Ley Nº 448 en el Artículo 2º, inc. b).
19  Con fundamento en los Artículos 1º y 2º de la Ley Nº 448.
20  Al respecto no solo violan las normas vinculadas a la salud mental en particular, sino
también las leyes de los “Derechos de los Pacientes en su Relación con los Profesionales e Ins-
tituciones de laSalud” (Ley Nº 26.529, BO 20-11-2009) y el “Marcoregulatorio de lamedicina
prepaga” (Ley Nº 26.682, BO 17-5-2011), que también impactan en cuestiones vinculadas a la
salud pública pero cuyo análisis excedería el marco propuesto por esta tesista.

38
dad actual, propiciando los cambios que se entienden deberían
operar en el sistema para otorgar viabilidad a las herramientas
legales ya existentes. Para ello, resulta importante realizar un
abordaje vinculado al costo que la salud mental implica para el
Estado. En este análisis se debe evaluar el presupuesto local en
materia de salud en general, su imputación a la salud mental,
si resulta atinada la invocación de restricciones en la materia
como justificación del incumplimiento por parte del Estado y/o
si el problema radica en una mala distribución de los recursos
existentes.

Máxime, a la luz de lo establecido por la LSM en cuanto a que

las partidas enviadas por el Ejecutivo al Congreso deben incre-
mentarse en forma progresiva y en un plazo no mayor a tres
años desde la sanción de la ley hasta que la salud mental cons-
tituya el 10 % del presupuesto total en salud21.

“Necesitamos invertir sustancialmente más en salud mental, y

debemos hacerlo ahora”, ha sostenido la OMS en el año 2004.
El organismo propone que “se asigne una mayor proporción de
los presupuestos nacionales para desarrollar una adecuada in-
fraestructura y servicios, lo que importa inversión financiera y
en recursos humanos”22.

Si bien es cierto que el cambio de paradigma normativo resulta

sustancial, no lo es menos que deviene insuficiente y por ende,
se considera necesaria una profunda reforma del sistema de

21  Artículo 32 LSM.

22  Cfr. OMS, de la introducción de Invertir en salud mental, 2004, Ginebra, traducción del
Dr. ItzhakLevav, http://www.who.int/mental.health, p. 3.

39
salud mental, ya que solo de ese modo podrán hacerse plena-
mente operativos los cambios propuestos por la normativa vi-
gente. Esta mutación excede lo meramente técnico (por caso,
no se debe limitar a la modernización de prácticas terapéuticas
sino que implica constituir un proceso de reorganización de los
servicios de salud mental). Ello importa un proceso social com-
plejo, en tanto son necesarios cambios en varias dimensiones
(epistemológicas, técnico asistenciales, jurídico políticas y so-
cioculturales).

La ley es una de las herramientas del cambio necesario en

materia de salud mental. Sin embargo, dada la lectura comple-
ja que implica el proceso de la enfermedad mental, su ligazón
con los derechos humanos de los enfermos, particularmente los
internados en los hospitales públicos monovalentes de la ciu-
dad, resulta necesario complementarla con las políticas públi-
cas necesarias para llevar adelante las reformas al sistema que
impliquen el cambio de paradigma propuesto por los acuerdos
internacionales receptados por las leyes.

En coincidencia con lo que sostiene el Prof. Ferrajioli, el

problema actual no está dado por la declaración de los derechos
sociales, si no por su efectividad, y quizás –tal como argumenta
el citado jurista- deberían dictarse normas de aplicación, toda
vez que –por caso en la Ciudad de Buenos Aires- aun existiendo
una cláusula cerrojo (art. 10 de la CCABA), una ley básica de
Salud (Nro. 153) y una ley de Salud Mental (Nro.448), el dere-
cho a la salud mental dista de ser operativo.

40
“La institucionalización a gran escala y los abusos que la acom-
pañan se deben, en gran medida, a décadas de una política que
invierte en grandes instituciones que segregan a las personas,
en lugar de elaborar políticas y destinar los recursos necesarios
para el desarrollo de servicios adecuados de atención en salud
mental y apoyo en las comunidades.”23

Debe partirse de una premisa básica: la salud mental no inte-

gró la agenda pública del gobierno nacional ni del local durante
los últimos 20 años. Sin embargo, cabe aclarar que a partir del
año 2010 –en el que se sancionó la ley 26.657- comenzó a insta-
larse el tema a nivel federal. En la ciudad, en cambio, pese a la
existencia de una ley de salud mental desde hace años, el tema
resulta aún una deuda pendiente.

Hablar de la salud mental desde la salud pública, importa to-

mar como instrumentos señeros, la “Declaración de Caracas”24
mediante la que a partir del año 1990 -y con el lema “sí a la
inclusión, no a la reclusión”-, la OPS comienza a promocionar
una reestructuración de la atención psiquiátrica basada en una
relación estrecha entre derechos humanos y salud mental y
la Ley de Salud Mental ya citada (incluidos los instrumentos
internacionales que la norma incorpora como propios). Entre
los lineamientos que sientan para modificar el paradigma ma-
nicomial, se propone revisar críticamente el rol hegemónico y
centralizador del hospital psiquiátrico y capacitar los recursos

23  Confr. CELS y MDRI, Vidas arrasadas: la segregación de las personas en asilos psiquiá-
tricos argentinos, 2008, Bs.As., Siglo XXI ed., pág. 11.
24  “Conferencia Regional para la reestructuración de la atención psiquiátrica dentro de los
sistemas locales de salud”, v. en el Cap. II la referencia.

41
humanos necesarios con un modelo que tenga como eje la aten-
ción primaria y su formación en servicios de salud mental co-
munitaria.

En el análisis que aquí se formula, la autonomía de la

ciudad de Buenos Aires, así como sus particularidades socio
económicas la convierten en un ámbito en el que las prácticas
antimanicomiales pueden ser llevadas a cabo ya que no sólo
existe en andamiaje normativo que así lo prevé, sino que ade-
más, están dadas las condiciones políticas y presupuestarias
que permitirían lograr tal fin.

Por caso, no está de más señalar que frente a la crisis que

atraviesa el sector de la salud25, si los costos resultan insufi-
cientes para cubrir prestaciones en general, huelga decir que
la salud mental ni se incluye como tema de análisis. Por ende,
el profundo y necesario cambio debe partir del estado, dan-
do cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos
mediante la constitucionalización de los Tratados Internacio-
nales, y poniendo en acción la normativa vigente.

25  V. “La salud y sus costos” publicado en el Diario La Nación del 4/02/18, www.comuni-
daddenegocios.com.ar

42
 IV.

Algunos fallos interesantes

Sin perjuicio de que la materia de análisis del presente

texto resulta ajena al derecho judicial, en tanto la jurispruden-
cia en materia de salud mental es tan disímil que ameritaría
una evaluación exhaustiva que excedería el marco de lo aquí
propuesto, resulta relevante citar ciertos fallos que forjaron ca-
mino en cuanto a que dieron origen a cambios significativos
-incluso en nuestro país al dictado de la LSM- y han modifi-
cado la mirada que los operadores judiciales inveteradamente
han tenido del tema.

i. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El fallo que merece destacarse por su trascendencia, por hacer

eje en la dignidad humana y porque determina la responsabi-
lidad internacional de un estado por la omisión en la atención
al derecho a la salud mental de una persona es “XIMENES LO-
PES C/ BRASIL”, en alguno de sus párrafos sostiene:

“Toda persona que se encuentre en un situación de vulnera-

bilidad, es titular de una protección especial en razón de los
deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es
necesario para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía

43
de los derechos humanos.” Y… “Las personas con discapacidad
a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición,
por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter
legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole,
necesarias para que toda discriminación asociada con las dis-
capacidades mentales sea eliminada y para propiciar la plena
integración de esas personas en la sociedad”.26

ii.- Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Previo al dictado de la LSM los fallos Rodio y Tufano otorga-

ron otra impronta a los procesos de insania que históricamente
habían sido banalizados en la justicia, en expedientes que se ar-
chivaban y olvidaban una vez que la persona había sido decla-
rada incapaz, lo que implicaba muchas veces su permanencia
por años en neuropsiquiátricos en total estado de abandono.
La corte advierte respecto a la condición de vulnerabilidad de
las personas que sufren trastornos mentales, y la internación
como privación ilegítima de la libertad, abriendo así un nuevo
camino. En el citado fallo Tufano establece “que en nuestro sis-
tema constitucional resulta inconcebible que una persona sea
restringida en su libertad sino en virtud de resolución adopta-
da por los jueces designados por la ley” 27

26  Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia
de 4 de Julio de 2006
27  Fallos: 139:154.

44
 Conclusiones

Tengo para mí, que tanto la Constitución de la Ciudad

de Buenos Aires, cuanto la Ley de Salud Mental Nº 448 sien-
tan lineamientos para modificar el paradigma manicomial. Es
mi propuesta se revise críticamente el rol hegemónico y cen-
tralizador del hospital psiquiátrico y se capacite a los recur-
sos humanos necesarios con un modelo que tenga como eje la
atención primaria y su formación en servicios de salud mental
comunitaria. El estado local no ha avanzado en este objetivo,
y ello importaría un incumplimiento de los deberes que le son
propios. Los documentos internacionales ponen énfasis en la
importancia de los sistemas locales de salud establecidos por
los países de la región para facilitar las metas propuestas, en
tanto ofrecen mejores condiciones para desarrollar programas
basados en necesidades de la población de características des-
centralizadas, participativas y preventivas.28 En el análisis que
aquí se formula, la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, así
como sus particularidades socio económicas la convierten en
un ámbito en el que las prácticas antimanicomiales pueden ser

28  Confr. considerando 2. de la Declaración de Caracas.

45
llevadas a cabo ya que no sólo existe en andamiaje normativo
que así lo prevé, sino que además, están dadas las condicio-
nes políticas y presupuestarias que permitirían lograr tal fin.
A ello debe sumársele la promulgación y reglamentación de la
LSM y el CCC.

La hipótesis en comento y que se pretende articular es que las

normas locales propician claramente la desinstitucionalización
progresiva, que ésta sólo puede instrumentarse desde la salud
pública y que el estado local no tiene una política de gobier-
no tendiente a cumplir con dicha manda. Antes bien, el au-
mento presupuestario imputable a los hospitales monovalentes
así como la derivación de gastos al sector privado, refuerzan la
hipótesis vinculada a que no existe voluntad política de llevar
a cabo las reformas necesarias al sistema de salud mental vi-
gente. En efecto, tanto el art. 21 de la CCABA, cuanto las leyes
Nro. 153 Básica de Salud y Nro.448 de Salud Mental reconocen
la condición de sujetos de derecho de los usuarios, garantizan la
atención en una red de servicios y propender a la desinstitucio-
nalización progresiva, resultando la internación un recurso de
última instancia en el marco de un sistema de fortalecimiento
a la reinserción social a través de dispositivos alternativos. La
citada LSM prohíbe la creación de nuevos manicomios y esta-
bleció que los existentes deben adaptarse a los objetivos de la ley
hasta su sustitución definitiva por dispositivos alternativos29.
Pese a ello, la asistencia sanitaria mental en la ciudad continúa

29  Art. 27 de la Ley de Salud Mental Nacional Nro. 26657.

46
basándose en el modelo manicomial en abierta contradicción
con la normativa vigente.

Entender y delimitar qué tratamiento se le da a la salud pú-

blica en un momento histórico determinado, coadyuvará a una
mejor comprensión del por qué no se avanza en punto a la mo-
dificación de la hegemonía manicomial existente. El principal
argumento deviene la falta de decisión política ya que tal cam-
bio importa modificar pautas sociales y culturales ya instala-
das, así como quebrar fuertes intereses económicos instaurados
tales como los vinculados a la mercantilización de la medicina,
el giro comercial de los laboratorios, el flujo de ingresos de las
obras sociales y empresas de medicina prepaga y hasta ciertas
prácticas habituales que se dan en el marco de la salud pública.

Máxime, a la luz de lo establecido por la LSM en cuanto a que

las partidas enviadas por el Poder Ejecutivo al Congreso deben
incrementarse en forma progresiva y en un plazo no mayor a
tres años desde la sanción de la ley hasta que la salud mental
constituya el 10% del presupuesto total en salud30.

Si los cuatro factores nombrados al inicio de este artículo co-

menzaran -cuanto menos gradualmente- a cumplirse por par-
te de todos los operadores del sistema, creo que el cambio se-
ría posible. En definitiva, y por lo hasta aquí expuesto, en la
Ciudad el derecho a la salud mental es autónomo, y por ende,
estoy convencida que cambiar la vida de miles de personas que
sufren es posible.

30  Art. 32 LSM.

47
 Bibliografía

Fuentes Documentales

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la Convención Constituyente, Ed. Abeledo Perrot).
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ta Rica 22/XI/1969) ley 23.054 sancionada 1/III/1984; promulgada 19/
III/1984).
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ley 23.313
(sancionada 17/IV/1986; promulgada 6/V/1986; B.O. 13/V/1986).-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo ley
23.313 (sancionada 17/IV/1986; promulgada 6/V/1986; B.O. 13/V/1986).-
Convención sobre los Derechos del Niño ley 23.849 (sancionada 27/IX/1990,
promulgada 16/X/1990; B.O. 0.22/X/1990).
Ley de Salud Mental de la CABA Nº 448.
Ley Nacional de Salud Mental N° 25.657 (y Dec. Regl. N°636).
Ley de los Derechos del Pacientes en su relación con las instituciones y los pro-
fesionales de la Salud N° 26.529 (modif. Por la Ley N°26.742).

48
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ley 27.044).

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“La dignidad humana y los padecimientos mentales: una relación en construc-
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Vilarnovo. Publicado por la Revista Salud Mental y Comunidad dirigida
por Emiliano Galende. ISSN: 2250:5768 (www.unla.edu.ar)de la Univer-
sidad de Lanús
“Articulación Multidisciplinaria como modo de abordaje de la relación entre
Derecho y Salud: Una construcción desde la perspectiva de los Derechos
Fundamentales”, presentado en “Premio Integración en Derecho y Salud
2014”, organizado por el Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires. Mención especial.
“La Salud Mental enfocada desde la perspectiva de la salud pública”, 2014, Re-
vista Argentina Brasileña de Derecho Público, en ed., ponencia correspon-
diente a las segundas Jornadas Argentino Brasileras de Derecho Público
realizadas el 29 y 30 de agosto en la Ciudad de Villa La Angostura, Neu-
quén.
“Los Locos de Buenos Aires”, publicado por el libro “15 años del Centro de For-
mación Judicial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires,
Abril de 2015

50
Foto: Lucía Gaido
El uso de medidas
restrictivas en la atención
de salud mental de niñas,
niños y adolescentes:
implicancias desde la
perspectiva de derechos
y sanitaria1

Leandro Luciani Conde, Alejandra Barcala

Junto con: Alejandro Wilner y Carlos Tisera

1  Este trabajo forma parte de los resultados obtenidos en el proyecto “”, financiado por la Universidad Na-
cional de Lanús, cuya directora es la Dra. Alejandra Barcala y el co-director, el Mgter. Leandro Luciani Conde.

53
 Introducción

La atención de niñas, niños y adolescentes (en adelante, NNyA)

por problemáticas relacionadas con salud mental se encuentra
en la actualidad en una encrucijada entre un marco norma-
tivo garantista y una modalidad de abordaje de los servicios
sanitarios que reproducen aún muchas de las características de
modelos tradicionales de corte asilar, propias de principios de
siglo XX.

De un lado están las leyes nacionales de Protección Integral de

los Derechos delas Niñas, Niños y Adolescentes (26.061/2005)
y de Derecho a la Protección de la Salud Mental (26.657/2010),
que sentaron las bases en el país para la regulación de los abor-
dajes relacionados a la niñez de acuerdo a los más altos están-
dares internacionales de derechos humanos. Tanto la doctrina
internacional de derechos humanos para la niñez que recoge
la ley 26.061 para la configuración de un Sistema de Protec-
ción Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en
adelante SPIDNNyA), como las declaraciones y principios que
toma la ley 26.657 para marcar los lineamientos a seguir en

Foto: Lucía Gaido

55
la sustitución del actual sistema manicomial por otro acorde
al modelo socio comunitario, configuran un marco regulato-
rio tendiente a que el Estado garantice de manera positiva el
derecho humano a la atención de salud mental para todos los
NNyA.

Del otro, existen formas institucionales que continúan repro-

duciendo aspectos propios de la lógica tutelar en el caso de los
dispositivos del SPIDNNyA, y de la lógica asilar manicomial en
el caso de los servicios de salud mental.

Además, se dan en un escenario marcado por pujas corporati-

vas que profundizan fracturas institucionales preexistentes re-
lacionadas a la acumulación de recursos de poder, entre las que
destacan las tensiones profesionales-disciplinarias (el modelo
médico hegemónico y su capacidad para continuar con la regu-
lación del sector) y las disputas por el mantenimiento y manejo
de dispositivos específicos (la continuidad de monovalentes en
detrimento del art.27 de la ley 26.657, que prohíbe la creación
de nuevos manicomios y plantea su sustitución definitiva por
dispositivos alternativos). En esta situación, las prácticas ac-
tuales del sistema de atención a NNYA constituyen formas hí-
bridas que condensan las diferentes contradicciones señaladas.

Mención aparte merece la barrera formativa de las profesiones

del campo, que tanto en la etapa de grado como en los progra-
mas de capacitación en servicio (residencias y concurrencias),
continúan reproduciendo una formación disciplinar, indivi-
dualista, esencialmente curativa, centrada en la enfermedad,

56
medicalizante, mercantil, pragmática, disociada de la perspec-
tiva intercultural, de género y de derechos humanos, aunque se
haya producido la inclusión de contenidos curriculares propios
del enfoque de derecho a la salud.

En este contexto, el presente artículo centra su interés en la

atención de salud mental de NNyA y en determinar en qué me-
dida se llevan a cabo intervenciones que son vulneradoras de
derechos. Para esto, se analizará la presencia y modalidad de
implementación de prácticas coercitivas en instituciones públi-
cas y privadas de salud mental de la Ciudad de Buenos Aires
(CABA), tanto en efectores monovalentes como generales.

57
 El uso de medidas
restrictivas como prácticas
de salud mental

Las prácticas coercitivas en la atención a las personas con su-

frimiento mental son objeto de debate y su empleo es contro-
versial. Torres1 define como coerción a cualquier medida lícita
o ilícita que se adopte contra la libertad de una persona y me-
diante la cual se la obliga a hacer, o dejar de hacer, algo contra-
rio a su voluntad. Enmarcadas en las prácticas del campo de
la salud mental, entiende las medidas de coerción como pro-
cedimientos de restricción de la libertad y/o autonomía de la
persona con sufrimiento mental, que deben ser dirigidas por
un exclusivo criterio clínico a beneficio de la persona, para ase-
gurar su adecuado cuidado, garantizar su seguridad y la de los
que la rodean y atienden. Reconoce cinco medidas de coerción
como las más extendidas y las que más pueden tensionar el
marco normativo respeto a los derechos humanos. Estas son:
internación hospitalaria no consentida o compulsiva, sujeción
física o mecánica, tratamiento farmacológico forzoso por fal-
ta de consentimiento, contención química aislamiento en una
pieza o espacio similar para separarlo del entorno.

1  Torres, (2015). Prácticas Coercitivas en la atención a personas con padecimientos o dis-

capacidad mental. Revista del Ministerio Público de la Defensa. pp.163/174. Disponible en
http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/Revista%20MPD%202016.pdf

58
Al definir a las medidas restrictivas como una serie de pro-
cedimientos terapéuticos que de manera temporal limitan la
autonomía y el derecho a la libertad2 se establecen una serie de
criterios para su indicación e implementación, la que debe ser
clínica, individualizada y limitada en el tiempo, con carácter
de excepcionalidad, con efectividad razonable y aportando más
beneficios que riesgos. En ningún caso puede utilizarse como
castigo o forma de control ni responder a motivaciones extra
clínicas, como la falta de personal. Los trabajadores deben te-
ner conocimiento y formación específicos para implementarlas
y deben realizarse en el máximo respeto por la dignidad y los
derechos del paciente.

La utilización de estas medidas en los tratamientos de per-

sonas adultas con padecimiento mental comenzó a estudiar-
se sistemáticamente a partir del año 2000. Enseguida creció
el interés por el tema y con la firma de la Constitución de la
Unión Europea,en 2004, se planteó la exigencia de definir un
conjunto de normas jurídicas que armonizaran la legislación
sobre salud mental entre los países miembros. En este contexto
se inscribió el European Evaluation of Coercion in Psychiatry
and Harmonisation of Best Clinical Practise (mejor conocido
como Proyecto Eunomia), un estudio multicéntrico realizado
en 12 países. Su objetivo fue evaluar la práctica clínica respecto
a los parámetros coercitivos, analizar los factores que influían
en su aplicación, establecer pautas que regularan su empleo

2  Comité de Bioética de Cataluña (2002). El ingreso no voluntario y las prácticas terapéu-

ticas de medidas restrictivas en pacientes psiquiátricos y las personas demenciadas. Barce-
lona: Comité de Bioética de Cataluña.

59
y proporcionar recomendaciones para la armonización de la
práctica en Europa.

Este estudio demostró que tanto el aislamiento como la con-

tención física y mecánica eran procedimientos extendidos para
el tratamiento de la agitación, y estaban fuertemente asociadas
a las características de los centros donde se realizaban3.

Se entiende por reclusión o aislamiento al confinamiento de

una persona, en cualquier momento del día o de la noche, en
una habitación o área desde la cual se evita la salida libre4Y se
define a la sujeción como aquel procedimiento físico y/o me-
cánico que limita parte o todo el cuerpo del paciente con la
finalidad de evitar daños para sí o para terceros, y controlar
su actividad física. Sólo está indicada en los casos de estado
de agitación psicomotriz, conductas de alto riesgo de auto o
heteroagresión y desorganización conductual en estados con-
fusionales5.

El EUNOMIA también visibilizó la ausencia de estudios empí-

ricos sistematizados que evaluaran la utilización de tales medi-
das y la gran ambigüedad del marco regulador desde el punto
de vista jurídico, además de la inexistencia de estudios acerca
de la dimensión subjetiva de estos tratamientos6.

3  4 Kallert, T.; Glokener, M.;Onchev, G.; Raboch, J.; Karastergiou, A.; Solomon, Z.; Ma-
gliano, L.; Dembinskas, A.; Kiejna, A.; Nawka, P.; Torres Gonzalez, F.; Priebe, S.; Kjellin,
L. (2005). “The EUNOMIA project on coercion in psychiatry: study design and preliminary
data”, World Psychiatry, oct., 4(3): 168-172.
4  Mental Health Act 1983. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1983/20/contents
5  Comité de Bioética de Cataluña (2002). Ídem.
6  Mayoral, F.; Torres, F.; Grupo EUNOMIA (2005). “La utilización de las medidas coerci-
tivas en psiquiatría”, en Actas Españolas de Psiquiatría, 33 (5): 331-338.

60
Cada una de las medidas coercitivas mencionadas requiere de
un análisis específico. Actualmente se están llevando a cabo
varias investigaciones sobre la tendencia a la utilización de es-
tas medidas en distintas instituciones psiquiátricas de Europa
y Estados Unidos 78.
En relación a las internaciones involuntarias, hay consenso respecto a su
necesidad en determinados casos, aunque resulta esencial que su realización
sea en estricto cumplimiento de los derechos humanos de la personas.

Con respecto a las contenciones o sujeciones, las posiciones son más contro-
versiales. Algunos autores, con perspectivas respetuosas de los marcos nor-
mativos, consideran que deben utilizarse sólo en casos excepcionales9. Otros
comparten la defensa de prácticas sin contención alguna, y consideran que
hasta que se alcance ese objetivo estas se deben dotar de criterios clínicos y ju-
rídicos accesibles para que los derechos humanos prevalezcan sobre otros cri-
terios en la prestación de cuidados a las personas con sufrimiento mental10.Y
definen como imprescindible la existencia de protocolos escritos específicos
que regulen los modos en que se implementan las medidas restrictivas, ya que
estas pueden violentar los derechos y la dignidad de las personas.

En este sentido, la OMS (2006)11 es enfática en que las medidas

restrictivas deben ser el último recurso, en que un período de
aislamiento y restricción física no puede ser seguido inmedia-

7  Steinert, T.; Lepping, P.; Bernhardsgrutter, R.; Conca, A.; Hatling, T.; Jans-
sen, W.; Keski-Walkama, K.; Mayoral, F.; Whittington, R. (2010).“Incidence of seclu-
sion and restraint in psychiatric hospitals.A literature review and survey of international
trends”,SocPsychiatEpidemiol, 45:889-897.
8  Sacks, M.H.; Walton, M.F. (2014).“Seclusion and restraint as measures of the quality of
hospital care: any exceptions?”, Psychiatric Services, nov., 1, 65(11):1373-5.
9  Steiner, ídem.
10  Torres, ídem.
11  OMS. (2006). Manual de recursos de la OMS sobre Salud Mental, Derechos Humanos y
Legislación. Ginebra: OMS.

61
tamente de otro y que nunca puede ser utilizado como castigo,
tanto es así que define que esto debe ser explicitado en las le-
gislaciones que regulan los abordajes en salud mental.

Otras posiciones, vinculadas a actores del campo de la salud

mental que participan de la reforma italiana12 plantean que la
contención física representa una práctica antiética, anti tera-
péutica e ilícita, lesiva de la dignidad y de los derechos funda-
mentales. Entienden que es una poderosa línea divisoria que
separa la práctica médica de la violación de los derechos hu-
manos, un instrumento de cura, por un lado, y por otro, un
instrumento inhumano y degradante, asimilable a la tortura.

Presentan evidencias de la existencia actual de servicios de sa-

lud mental cuyo modelo cultural y organizativo ha nacido en el
marco de la desinstitucionalización, que nunca han recurrido
a la contención física y que no incurren en prácticas lesivas de
la libertad personal. En diciembre de 2015 un grupo de asocia-
ciones13, demostrando que se pueden y se deben realizar prác-
ticas de salud mental sin acudir al uso de contenciones, lanzó
la campaña “E tu slegalo súbito” (Y tú, desátalo de inmediato)
para la abolición de la contención física en los servicios de psi-
quiatría.

12  Del Giudicce,G. (2017. )La contención mecánica: ¿tratamiento sanitario o violación de
derechos humanos? En Derechos de las personas con Discapacidad. Ministerio Público de la
Defensa. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblioteca/Libro%20
discapacidad%20con%20ISBN.pdf
13  Entre las primeras asociaciones signatarias figuran:Forum Salute Mentale, Conferen-
zaBasaglia, UnioneNazionaleAssociazioniFamiliari Salute Mentale, ConfederazioneGenera-
le Italiana del Lavoro, Fondazione Franca e Franco Basaglia yAssociazioneDiritti del Malato.

62
En la Argentina, la Dirección Nacional de Salud Mental y Adic-
ciones (2013)14 estableció lineamientos específicos en los casos
de implementación de medidas restrictivas en situaciones de
excitación psicomotriz, alteraciones de la conciencia, crisis de
ansiedad y angustia, estados delirantes y alucinaciones. Estos
lineamientos establecen que la persona con restricción mecá-
nica no puede estar nunca sola y que es necesario implemen-
tar una serie de medidas terapéuticas inmediatas: intervención
farmacológica concomitante, acompañamiento de abordajes
integrales y limitar la implementación a las medidas menos
restrictivas posibles. Asume también a la sujeción mecánica
como una última ratio en caso que la crisis no pueda resolverse
con abordajes verbales y psicofarmacológicos, y explicita que
esta no es una medida terapéutica cuando se utiliza en forma
aislada de un abordaje integral.

Yendo al contexto local que aborda esta presentación, la Ciu-

dad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) cuenta
con un protocolo de contención física o mecánica realizado por
la Dirección General de Salud Mental (2014)15, donde se define
a estas medidas como un acto sanitario con indicaciones, con-
traindicaciones y procedimientos específicos para episodios de
agitación y/o violencia protagonizados por pacientes tanto con
patología orgánica como psíquica. El documento considera a
la contención física como una medida terapéutica excepcional

14  Dirección de Salud Mental y Adicciones (2013). Lineamientos para la atención de la ur-
gencia en salud mental. Ministerio de Salud de la Nación.

15  Dirección General de Salud Mental (2014). Protocolo de contención física o mecánica.
Ministerio de Salud, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

63
dirigida a la inmovilización parcial o generalizada de la mayor
parte del cuerpo en un paciente que lo precise, para tratar de
garantizar la seguridad de él mismo o de los demás. Se afir-
ma que debe utilizarse en situaciones extremas, y su indicación
sólo está justificada ante el fracaso de las otras alternativas.

En lo que se refiere a NNyA, la implementación de medidas

coercitivas es aún más polémica. Los estudios empíricos sis-
tematizados que las evalúan son escasos y se centran princi-
palmente en la utilización de aislamientos y restricciones. Al-
gunas investigaciones han demostrado que existen altas tasas
de utilización de medidas coercitivas, que son fundamentadas
por quienes las llevan adelante en la necesidad de manejar la
agresión y en la falta de cumplimiento del tratamiento; sin em-
bargo, aquellas medidas no pueden considerarse terapéuticas
ya que generan patrones de comportamiento que se caracteri-
zan por un ciclo de agresión-coerción, en el que los pacientes y
el personal se tornan cada vez más agresivos16. Otros hallazgos
evidenciaron, en adolescentes internados en unidades psiquiá-
tricas, una asociación entre el uso de técnicas de restricción y la
condición de inmigrante,el vivir en instituciones de acogimien-
to o el estar vinculados con servicios de protección del niño.
Asimismo, que las múltiples admisiones y las estancias más
largas constituían factores facilitadores para el uso de medidas
coercitivas17. También, publicaciones dieron cuenta de los esca-

16  Goren, S.; Singh,N.N; Best, A.M. (1993).“The aggression-coercion cycle: Use of seclu-
sion and restraint in a child psychiatric hospital”, Journal of Child and Family Studies, 1(2),
61-73.
17  Furre, A.; Sandvik, L.; Heyerdahl, S.; Friis, S.; Knutzen, M.; Hanssen-Bauer, K.
(2014).“Characteristics of adolescents subjected to restraint in acute psychiatric units in

64
sos conocimientos acerca de las experiencias y las percepciones
subjetivas de los NNyA que reciben servicios de hospitalización
psiquiátrica 18.

En concordancia con la falencia de trabajos y estudios que pro-

fundicen en esta temática a nivel mundial, en Latinoamérica y
particularmente en la Argentina no se han hallado revisiones
exhaustivas en la literatura ni investigaciones al respecto. Re-
cientemente un estudio

Norway: a case-control study”,Psychiatr Serv.,nov., 65 (11):1367.

18  Moses, T. (2011).“Adolescents’ Perspectives About Brief Psychiatric Hospitalization:
What is Helpful and What is Not?”,PsychiatricQuarterly, June, 2 (82), 121-137.

65
 Medidas restrictivas en
instituciones que abordan
problemas de salud mental
en la niñez y adolescencia en
la Ciudad de Buenos Aires

Lo que sigue son resultados obtenidos en la investigación “Uti-

lización de medidas restrictivas en el tratamiento institucional
de niñas, niños y adolescentes con padecimiento psicosocial:
un estudio desde la perspectiva de derechos humanos”, cuya
metodología se basó en la toma de entrevistas individuales y
grupos focales a profesionales de efectores públicos y privados
de salud mental de la CABA, en servicios de guardia, interna-
ción y ambulatorio, y de organismos de protección de derechos,
así como de observaciones participantes.

Cabe señalar que para las consideraciones sobre los resultados

obtenidos se tomó como línea de base la normativa vigente; es
decir, el carácter adecuado o inadecuado en el análisis de las
prácticas se desprende directamente del estándar. Así, básica-
mente se analiza de manera diferenciada el uso de prácticas o
medidas cuyo uso está previsto en la normativa de acuerdo a
ciertos procedimientos, para plantear la discusión en torno de

66
su modalidad de implementación, de aquellas otras que están
expresamente prohibidas pero que en la realidad se siguen uti-
lizando.

Internación: alcance del problema

La internación constituye una medida restrictiva de amplio uso

en situaciones de padecimientos severos y, aunque de manera
incorrecta, también es utilizada en situaciones de vulnerabili-
dad social.

Al respecto, un reciente estudio19 ha descripto y analizado el

incremento de la institucionalización psiquiátrica en NNyA en
situación de vulnerabilidad social entre los años 2011 y 2015
en la CABA, así como la naturalización de las violencias en
dichas instituciones. El mismo muestra cómo a partir del año
2010, organismos de protección de derechos instalaron en la
agenda del Estado la problemática de las internaciones por ra-
zones de salud mental de NNyA con alta médica y visibilizaron

19  Barcala, A (en prensa). Niñez e Institucionalización psiquiátrica: violencias en contex-

tos de encierro. Salud Mental, políticas públicas y derechos humanos En Infancias y juven-
tudes: diversidades, prácticas y perspectivas en derechos y políticas. Lucia Rangel y Pablo
Vommaro (editores). Editoriales: CONDE-Manizales, COLEF y CLACSO.

67
el incremento de las mismas,20 21 22 así como las situaciones de
vulnerabilidad de los mismos23.

La internación es una medida de restricción de la libertad am-

bulatoria de NNyA que en muchas oportunidades no es visua-
lizada por parte de los profesionales como una práctica restric-
tiva en sí misma.

La normativa vigente prevé y regula su uso en NNyA en el art.

26, que dice:

En caso de internación de personas menores de edad o decla-

radas incapaces, se debe proceder de acuerdo a lo establecido
por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En
el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de
acuerdo a la normativa nacional e internacional de protec-
ción integral de derechos (Ley 26.657, art. 26).

Es decir, la adecuada indicación y los procedimientos a seguir

en los casos en que el equipo de salud evalúe la necesidad de
utilizar este recurso deben ajustarse a lo establecido para las

20  AGT (2013a). Niñez, adolescencia y Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires. Informe
final de gestión del Ministerio Público Tutelar 2007-2013. Buenos Aires: Eudeba- Ministerio
Público Tutelar, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
21  MPD (2015). “Acceso a la Justicia de Niños, Niñas y Adolescentes internados por Salud
Mental o Adicciones. Testimonio 2012-2014”. Coord.: Pablo Olmo. Ministerio Público de la
Defensa, Defensoría General de la Nación. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publi-
caciones/biblioteca/Libro%20Salud%20Mental%20web.pdf.
22  MPD (2016). “Informe Anual 2015”, Cap. XV. Unidad de Letrados Art. 22 Ley 26.657
(Personas Menores de Edad) Ministerio Público de la Defensa, Defensoría General de la Na-
ción. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/ Informe%20Anual%202015.pdf.
23  Folgar, L (2016) Consumo problemático de sustancias psicoactivas de NNyA en situa-
ción de calle.Vulnerabilidad extrema: tensión entre el discurso jurídico y la realidad. Minis-
terio Público de la Defensa. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/
Revista%20MPD%202016.pdf

68
internaciones involuntarias (Ley 26.657, arts. 20 a 25). Cabe
agregar que según este instrumento legal las internaciones de-
ben realizarse en hospitales generales.

De la excepción a la regla: el uso de la internación como

recurso hegemónico frente a la ausencia de provisión de
servicios ambulatorios territorializados.

El uso de este recurso restrictivo de manera excepcional, cuan-

do no sean posibles los abordajes ambulatorios (art. 20), es uno
de los aspectos que se presentan como problemáticos. Se ha
constatado que un alto porcentaje de los NNyA internados en
los efectores provienen derivados de localidades extraterrito-
riales a su contexto comunitario. En el momento de la consul-
ta, el porcentaje de NNyA derivados de otras jurisdicciones
alcanzaba en los efectores públicos de la ciudad el 90% de las
internaciones en un establecimiento monovalente y el 100% en
el servicio de internación de salud mental en un efector general
pediátrico.

Este dato, además de entrar en conflicto con lo previsto en el

art. 30 de la ley 26.657, presenta otras implicancias en relación
con el punto al que se refiere este análisis.

Según los entrevistados, no era posible determinar que se hu-

bieran implementado y agotado los abordajes ambulatorios ne-
cesarios previos, y en muchas oportunidades pudo constatarse
la existencia de abordajes fragmentados, inconstantes, de baja
frecuencia y calidad en las localidades de procedencia. En mu-

69
chas ocasiones las familias recurren a los efectores de la CABA
luego de un proceso de atención deficitario y presentando una
situación de cri sis, de desgaste, agravada por la mala atención
en su territorio; y en otras ocasiones llegan sin atención previa,
ya sea por falta de oferta en las localidades de procedencia o
bien porque las familias prefieren directamente acudir a servi-
cios de la CABA a sabiendas de la baja calidad prestacional en
sus territorios.

Esta situación no es sólo atribuible a familiares y usuarios, ya

que se pudo constatar que en muchas oportunidades los mis-
mos profesionales de centros de primer nivel de atención, de
hospitales, y sobre todo de servicios locales del SPIDNNyA,
comparten este criterio (más o menos fundado en información
válida) al que se suma una representación compartida según
la cual en el efector monovalente de la CABA contarían con
recursos profesionales y materiales de una calidad que no exis-
tiría en el propio territorio.

Varios profesionales de servicios de salud y del SPDNNyA ma-

nifestaron desconocer la existencia de diversas vulneraciones
de derechos efectuadas en los efectores de la CABA, o contaban
con información parcial e incorrecta respecto a las prácticas
allí realizadas.

Mención aparte requiere el tema de la provisión de medicación,

el cual, efectivamente, es un tema crítico dada la falta de este
insumo en el primer nivel de atención, tanto en provincia de
Buenos Aires como en la CABA, con lo cual se condiciona a

70
familiares, usuarios y profesionales a depender de un efector
monovalente para lograr el acceso gratuito a este recurso.

En este marco de situación, en el curso de la investigación se

observó que la indicación de internación en los efectores de la
CABA (más allá de una correcta evaluación del riesgo cierto e
inminente que justifique la necesidad de este recurso) se insta-
la en numerosas situaciones como una intervención en el pro-
ceso de salud- enfermedad-atención que saltea, por las razones
mencionadas, la provisión de los servicios ambulatorios opor-
tunos y de calidad necesarios a realizar previamente.

Cabe aquí afirmar que un recurso excepcional cuyo buen uso

está previsto para ciertas ocasiones, termina perdiendo ese ca-
rácter para constituirse en una regla.

Esta excepcionalidad constituye una de las regularidades más

frecuentes de un sistema de salud mental cuya modalidad de
abordaje se ha ido cristalizando y girando en torno del recur-
so de la internación. Es así como, por este y otros motivos que
hacen a la configuración histórica corporativa del campo, la
internación sigue siendo el eje centralizador de las respuestas
sanitarias; esto explica la concentración de la medicación espe-
cífica y de los profesionales en formación (residencias, concu-
rrencias, pasantías de pre grado, rotaciones, etc.). Proceso que
se intensifica en las instituciones monovalentes.

Hay que considerar que el análisis del tema no puede reducirse

a las decisiones individuales de los profesionales o funcionarios
de los efectores, sino que es necesaria una mirada integral que

71
reconozca las determinaciones de conjunto que operan en el
campo bajo estudio.

No obstante, el hecho de que se internan muchas más situa-

ciones de las que se internarían si existiera un sistema de sa-
lud mental basado en criterios territoriales y de atención socio
comunitaria adecuada, si bien no es exclusivamente responsa-
bilidad de los profesionales que intervienen en las situaciones
particulares, genera una serie de consecuencias tanto para las
vidas de los NNyA y sus familias como para los servicios, que
merecen destacarse.

La primera, y de carácter más dramático, consiste en que no

se tiene en cuenta el impacto negativo, traumático, que la in-
ternación en un monovalente tiene en la subjetividad de un
niño. Existen evidencias teóricas en la bibliografía que abonan
el supuesto de la violentación que supone para el psiquismo en
construcción de un NNyA el hecho de ser internado en un lo-
quero o psiquiátrico (el endulzamiento discursivo que implica
afirmar que se realiza una internación en institución de salud
mental encubre que hay un antes y un después de una interna-
ción en un manicomio en la vida de cualquier persona debido al
peso que el estigma social deposita en dicha institución).

No existe intervención supletoria que detenga el proceso de es-

tigmatización proactiva (concepto de Erving Goffman)24 una
vez que se ha decidido una internación en una institución mo-
novalente. Dejar la casa, dejar el barrio, dejar la escuela, dejar

24  Goffman, E (1972) Internados: ensayos sobre la situación social de los enfermos menta-
les, Buenos Aires, Amorrortu Editores.

72
el club, dejar de escribir y recibir mensajes por celular, desco-
nectarse de las redes sociales, ¿imaginamos que efectos trae
esto en un psiquismo en desarrollo? Los permisos de salida, las
llamadas por teléfono de línea en horarios de la administra-
ción pública, las escuelas o maestras/os dentro de la institución
o los centros educativos cercanos al hospital son medidas que
no permiten continuar con una vida cotidiana que se ha visto
interrumpida por el padecimiento mental, y exacerban el su-
frimiento psíquico y el desarrollo de procesos identificatorios
ligados a estereotipos estigmatizados y a pautas culturales pro-
pias del encierro institucional.

La prolongación de las internaciones y las re-internacio-

nes como indicadores de las fallas del sistema actual

Si bien toda internación, por definición, debiera ser una medi-

da excepcional de breve duración y realizarse en hospitales ge-
nerales, la realidad es que en gran medida se producen en mo-
novalentes, y que una vez lograda la compensación sintomática
y la estabilidad del cuadro, que se sintetizan en la noción de
alta clínica, esta se prolonga por razones muchas veces ajena al
padecimiento mental del NNyA.

Una de las razones más frecuente por las cuales muchos NNyA
continúan internados pese a estar en condiciones de alta, es la
falta de dispositivos adecuados en su contexto socio comunita-
rio; resulta alarmante la ausencia de estructuras intermedias
con distintos grados de apoyo, que aunque deberían existir no

73
existen y que generan un “embudo” (tal la denominación de los
profesionales) que se convierte en el principal obstáculo de la
continuidad de cuidados en el marco de las necesarias externa-
ciones sustentables. La falta de políticas tendientes a generar y
financiar los dispositivos adecuados previstos por la normativa
resulta clave en la producción de esta situación.

Es así que se internan más NNyA de los que debieran inter-

narse, por la falta de una adecuada atención integral previa
ambulatoria en su territorio, y de ellos gran parte no pueden
ser externados, pese estar en condiciones de alta, por la falta
de dispositivos de externación adecuados. Nos referimos aquí
a hospitales generales y centros de salud de primer nivel de
atención que puedan responsabilizarse de la continuidad de la
atención (incluyendo, por supuesto, el plan farmacológico in-
dicado que resultó efectivo), a dispositivos intermedios, como
casas convivenciales con diferentes grados de apoyo, a equipos
móviles de salud mental que puedan realizar atención domici-
liaria, al recurso de acompañamiento terapéutico como parte
de una estrategia integrada de atención destinada a efectivizar
la reinserción comunitaria.

Una de las situaciones que, según los entrevistados, se dan fre-

cuentemente luego de concretada la internación, es que las ins-
tituciones que participaron activamente de la derivación hacia
la misma se alejan, se des-responsabilizan de los casos. Es así
que las escuelas, los servicios locales o defensorías de derechos
–según sean de la provincia de Buenos Aires o de la CABA–,
los centros de salud, hospitales u hogares destinados a NNyA

74
cesan de intervenir una vez lograda la derivación a un hospital.
Es claro que este proceso de depositación de la situación pro-
blema en el recurso de internación, lejos de resolverlo, promue-
ve otros.

Empieza así un largo derrotero que implica recursos institu-

cionales de distintos tipos para que los profesionales de servi-
cio y de las instancias de defensa intervinientes logren realizar
el arduo trabajo de remoción de obstáculos que impiden la re
inserción socio comunitaria de los NNyA, situación que no se
profundiza dado que se aparta del eje de la presentación.

Lo cierto es que, muchas veces con las mejores intenciones,

se inicia con la internación una secuencia que tiende a la des-
insersión social y familiar, a la institucionalización y transins-
titucionalización (deriva de una institución de encierro a otra),
a la medicalización de la vida y a la cronificación del malestar
del niño.

Se ha observado una tendencia tanto en efectores monovalen-

tes como generales al acortamiento del tiempo de internación,
pero las condiciones antes mencionadas generan paralelamente
un aumento de las re-internaciones, o, en palabras de varios
entrevistados, el efecto de puerta giratoria.

Opera un efecto de tapar el cielo con las manos cuando muchos

equipos profesionales se ven obligados con cierta frecuencia a
apelar al recurso de la internación y, en la necesidad de cumplir
los criterios vigentes, fuerzan externaciones sin la elaboración
de estrategias sustentables que requieren de articulación in-

75
terjurisdiccional e interinsitucional como requisito ineludible
para evitar el fracaso.

La violencia de la internación

Hasta aquí se analizaron algunas de las condiciones actuales

de implementación relevadas en torno del recurso de la inter-
nación en NNyA que, cabe repetirlo, es válido e imprescindible
para la atención de salud mental si se aplica en las condicio-
nes y tiempos adecuados, en el seno de un proceso continuo de
atención.

No obstante, cabe señalar que incluso el buen uso de la inter-

nación entraña una violentación de la subjetividad, y más en la
niñez. Cuando un equipo interdisciplinario decide tomar esta
medida es porque el sufrimiento psíquico del niño en el con-
texto relacional en el que vive resulta insostenible, y requiere,
en función de la presentación de lo que la ley denomina “riesgo
cierto o inminente para sí o para terceros”, un cambio de escena
abrupto en pos de intensificar la posibilidad de atención. Bá-
sicamente aporta un contexto de observación permanente con
asistencia de guardia (generalmente de psiquiatría) y enferme-
ría las 24 horas, abordaje psiquiátrico, psicológico, de trabajo
social, musicoterapia y terapia ocupacional con frecuencias va-
riables por las mañanas; y una tendencia creciente a incorporar
la figura de acompañantes terapéuticos dentro de la misma in-
ternación. Los relatos de los entrevistados confirman esta or-
ganización general, tanto en efectores públicos como privados;

76
y, a su vez, la dinámica organizacional es la misma en efectores
monovalentes y generales.

No es posible profundizar aquí en las razones que han llevado

a generar la idea de que el encierro y la vigilancia permanente
de un sufriente mental podrían ayudarlo a mitigar su padecer,
determinantes socio históricos tales como la necesidad de con-
trol del desviado por su presunta peligrosidad, conjuntamente
con teorías sanitarias que importaban para el tratamiento de
los problemas mentales el paradigma de las enfermedades in-
fecto contagiosas, han forjado la matriz explicativa del modelo
de abordaje asilar manicomial, cuya principal característica es
el encierro y el afán por disminuir la sintomatología. Por las ra-
zones que fueran, llegamos al siglo XXI con el mismo modelo
de abordaje de las problemáticas severas.

Hoy se sabe, y la teoría psicoanalítica ha aportado suficiente

evidencia teórica y empírica al respecto, que las características
de una internación no pueden, aunque esté correctamente in-
dicada y se lleve a cabo en las condiciones adecuadas, sino im-
ponerse como una intervención desde lo real de características
potencialmente traumáticas para el psiquismo de un NNyA.
Es decir, al minuto uno de la internación empieza a correr un
tiempo lógico que lleva al máximo la tensión entre los esfuerzos
de los equipos de salud mental por aliviar la situación de sufri-
miento en la que llega el NNyA y la violencia traumática de una
intervención que lo lleva a otro espacio físico, a otro contexto
cultural y social, que lo expone a intervenciones que por más
que sean necesarias son invasivas, tales como inyecciones in-

77
tramusculares, medicación (que produce efecto y cambios en la
forma en que se experiencia la corporalidad, los sentimientos
y pensamientos), y que le impone un corte con diversas facetas
esenciales de su vida tales como la familia, escuela y las activi-
dades cotidianas.

La implementación de una medida restrictiva como es una in-

ternación, en sentido estricto, siempre supone un aspecto de
violentación subjetiva que requiere una cuidadosa evaluación
en pos de dimensionar los beneficios y riesgos de su inicio o
prolongación.

Violencias institucionales

En lo que sigue, se hará referencia a algunas formas de violen-

cia institucional que no forman parte del carácter propio de la
internación de por sí, sino que hacen a la modalidad con la cual
se implementa, en el marco de una cultura institucional propia
del encierro, que expone a NNyA a una serie de violencias que
conforman la regla en gran parte de los servicios de internación
monovalentes que han sido relevados en esta investigación, las
cuales merecen ser destacadas.

Una de las formas de violencia que asume mayor gravedad se

refiere a las situaciones de agresión física que tienen lugar en
las instituciones monovalentes. Se ha mencionado la existencia
de abusos sexuales entre NNyA internados, golpes perpetrados
por personal de enfermería, y peleas y golpes entre NNyA de un
mismo servicio. A esto se suman, con reiterada frecuencia, las

78
referencias a violencias verbales y psicológicas tanto por parte
de los profesionales como de los NNyA internados.

El paisaje institucional que se desprende de los relatos, que se

encuentra latente en todos los monovalentes relevados, es el de
mañanas con cierta apariencia apacible de cuidados profesio-
nales, y tardes-noches con una clara situación de desamparo,
en las cuales rigen los códigos típicos de las instituciones de
encierro (la cultura de la violencia institucional se encarna en
los NNyA que la actúan reproduciendo las que han sufrido en
su ámbito familiar y social).

La obligatoriedad de que todos los NNyA se encuentren acom-

pañados permanentemente por un familiar se cumple, según
lo observado en la investigación, completamente en hospitales
generales, en gran medida en monovalentes privados de salud
mental, y de forma deficiente en monovalentes públicos y co-
munidades terapéuticas privadas. El acompañamiento fami-
liar resulta esencial, dado que para un NNyA en situación de
crisis la soledad relacional resulta sumamente dolorosa.

Otro aspecto que se ha relevado en las entrevistas es, salvo es-

casas excepciones, la falta de espacios diferenciados para NN-
yAy adultos tanto en clínicas privadas como comunidades tera-
péuticas. En general, o bien directamente los NNyA comparten
las actividades grupales y los talleres con los adultos, o bien se
realizan intentos fallidos de mantener separados a NNyA de los
adultos diferenciando lugares que en la práctica se encuentran
indiferenciados. Por supuesto, el hecho de compartir comedo-

79
res, baños y actividades terapéuticas o recreativas expone a
NNyA a situaciones cuanto menos desagradables, cuando no
violentas. Cabe señalar que se encuentra expresamente contra-
indicado que los NNyA compartan espacios con adultos.

Otro aspecto relacionado al espacio físico, tanto en efectores

públicos generales y monovalentes como privados, es la au-
sencia de espacios propios. Lo usual es que la habitación sea
compartida por dos o tres NNyA (y sus acompañantes en caso
de tenerlos); en el caso de los monovalentes públicos a esto se
suma que los baños también son compartidos. Es decir, la in-
ternación supone para un NNyA una pérdida de privacidad en
el marco de una cotidianeidad acotada a espacios compartidos
permanentemente con otros.

Un aspecto generalmente invisibilizado es el que atañe al enfo-

que de género. Todos los efectores poseen la tradicional división
según sexo biológico, con sectores para varones y para mujeres.
Las situaciones relatadas respecto de NNyA que manifesta-
ban identificarse con sexualidades gays, lesbianas o travestis
indican que representan un problema para los servicios. No se
registraron en la investigación instituciones con habitaciones
para NNyA que no respondieran a la presentación dicotómica
varón-mujer, con lo cual este déficit del modelo de atención in-
crementa una serie de violencias institucionales, entre las que
se destaca en primer término la falta de reconocimiento de las
decisiones personales sobre la propia sexualidad.

80
A esta falta de reconocimiento de la identidad sexual auto per-
cibida, se agregan otros desconocimientos que se han releva-
do, entre los que se destaca la falta de abordajes que incluyan
la diversidad cultural y religiosa. Teniendo en cuenta que mu-
chos de los NNyA internados en efectores públicos provienen
de contextos socio culturales heterogéneos, se ha identificado
en los relatos de los entrevistados la ausencia de prácticas de
atención inclusivas de esta interculturalidad. Cabe recordar el
filme Gerónima dirigida por Raúl Tosso (1986) para señalar la
violentación que implica la negación de la identidad cultural y
los efectos de la misma en la subjetividad de una persona.

Sujeción física

Como se adelantó en el segundo apartado, existen múltiples

enfoques relativos a la práctica de la sujeción física; algunos
profesionales aceptan su utilización y la consideran un medio
para alcanzar un fin terapéutico, sin que la práctica misma lo
constituya, otros la entienden como un fin terapéutico en sí
mismo, y otros la desaconsejan categóricamente.

Lo cierto es que en nuestro país no es una práctica prohibi-

da, que existen numerosas recomendaciones acerca de su uso
adecuado, y de las precauciones extras a tomar en caso de ser
utilizadas en NNyA.

En los relatos analizados se pudo identificar una importante

ausencia de disponibilidad de protocolos de esta práctica en los
servicios, y un alto desconocimiento de la existencia del proto-

81
colo generado por Dirección de Salud Mental y Adicciones de la
CABA25. Es decir, los profesionales no cuentan con documen-
tos explicativos escritos y accesibles en caso de necesitar reali-
zar una contención física y, si bien generalmente plantean estar
al tanto de la existencia de ellos, no pueden referirse a alguno
con exactitud.

Se han identificado diversos vacíos de conocimiento en los pro-

fesionales entrevistados entorno a las recomendaciones gene-
rales a seguir para el uso adecuado de esta práctica, entre los
que sobresalen cuántas personas tendrían que realizarla, los
pasos a seguir respecto de la secuencia de movimientos en fun-
ción de los distintos miembros a sujetar, y el desconocimiento
de la necesidad de acompañamiento permanente durante todo
el tiempo que dure la sujeción.

En lo concreto, casi todos los profesionales han manifestado

haber intervenido en este tipo de prácticas alguna vez, aunque
en su mayoría han planteado que no se trata de una práctica
frecuente en NNyA. Según sus dichos, en las oportunidades en
que han tenido que llevarlas a cabo no siguieron un protocolo
específico y en todos los casos fue en el marco de una crisis en
la que, según su criterio, estaba en riesgo la integridad física y
mental del NNyA o de un tercero, y no ha sido por tiempos muy
prolongados.

Se observan en los entrevistados posiciones que tienden a evi-

tar su uso y a indicarlo como último recurso; pese a esto, en el

25  Dirección General de Salud Mental (2014).Idem

82
curso de la investigación se refirieron situaciones de sujeción
por tiempo prolongado en efectores monovalentes, sin ningún
tipo de acompañamiento.

Aislamiento

En la literatura relevada también que existen diversas recomen-

daciones sobre la práctica del aislamiento, pero, a diferencia de
la sujeción física, se trata de una intervención expresamente
prohibida en nuestro marco normativo, el Decreto Reglamen-
tario 603 de 2013 de la Ley 26.657 explicita que: No será admi-
tida la utilización de salas de aislamiento (DR 603/13, art 14) .

No se ha registrado según los dichos de los participantes la

existencia de salas de aislamiento en los efectores analizados.
Pese a esto, existen modalidades informales de aislamiento que
han sido relatadas, tales como el traslado de NNyA a sectores
desocupados del efector donde quedaban en condiciones de po-
tencial aislamiento, o bien prácticas de separación del grupo de
pares como forma de sanción frente a conductas disruptivas.

Otra de las prácticas habituales que también han sido men-

cionadas consiste en la disposición de una sala de observación,
generalmente contigua a la oficina de enfermería, en donde al-
gunos NNyA son ubicados para un mayor control y cuidado,
modalidad que ha sido registrada en efectores públicos y pri-
vados y que en muchas oportunidades constituye una práctica
encubierta de aislamiento.

83
 Conclusiones

Diversos organismos del campo de la protección de los dere-

chos a la salud mental en la Argentina han descriptos procesos
de vulneración y violaciones a los derechos humanos. Muchas
de estas vulneraciones se encuentran asociadas a la utilización
de medidas restrictivas en los abordajes institucionales, en es-
pecial en NNyA internados en instituciones monovalentes con
alta médica que no son externados por motivos sociales2627 o
falta de dispositivos adecuados.

En línea con dichos documentos, el presente estudio ha eviden-

ciado que en la Ciudad de Buenos Aires existe una importante
brecha entre los estándares de atención en salud mental y la
utilización de medidas restrictivas en NNyA.

Contrariamente al marco normativo vigente, en los últimos

años se ha incrementado el número de internaciones en NNyA
por razones de salud mental, sobre todo en instituciones mono-
valentes, a la vez que las mismas quedan invisibilizadas como
medidas coercitivas en sí mismas.

El incremento y la naturalización de las internaciones como

respuesta preponderante privilegiada frente al sufrimiento psí-

26  AGT / Asesoría General Tutelar (2010). Situación de la salud mental de la niñez y ado-
lescencia. Informe 2009. Ministerio Público Tutelar Poder Judicial de la Nación. Ciudad de
Buenos Aires
27  MDRI/CELS (2007).Vidas arrasadas: La segregación de las personas en los asilos psi-
quiátricos argentinos. Washington: Mental Disability Rights International.

84
quico y la vulnerabilidad social, se debe en gran parte al déficit
de cuidados integrales oportunos y de calidad en el territorio
en que viven los NNyA. La falta de aplicación de las políticas de
salud mental para la niñez, y de implementación de un modelo
de salud mental comunitaria favorece la prolongación de las
internaciones por carencia de dispositivos adecuados para la
externación y una adecuada integración comunitaria, en espe-
cial de aquellos NNyA de mayor vulnerabilidad social.

De esta manera la tasa de uso de esta intervención es muy alta

y no se acota solo a situaciones excepcionales o de último recur-
so. En este sentido, se lesiona el cumplimiento de los Principios
para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención de la salud mental28, en este caso del derecho de
todo usuario a recibir el tratamiento menos restrictivo y alte-
rador posible que corresponda a sus necesidades de salud y a la
necesidad de proteger la seguridad física de terceros.

Entre los aspectos más significativos que se han relevado se des-

taca que la internación de NNyA en efectores monovalentes fun-
ciona con frecuencia como una puerta de entrada a un circuito de
institucionalización, trans-institucionalización, medicalización
y cronificación del sufrimiento psíquico. A su vez, se detectó que
los servicios de internación estudiados no están preparados para
abordar la diversidad de género, cultural y religiosa.

28  ONU (1991). Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención en salud mental. A.G. res. 46/119, 46 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 189,

85
Discriminación
y Salud Mental:
De Vidas Arrasadas
a vidas vivibles…

Roxana Amendolaro1

1  Psicóloga. Especializada en Discriminación. Legislación, Promoción de Derechos y Políticas Antidiscrimi-

natorias. Ex Coordinadora del Equipo de Salud Mental del CELS y Ex Coordinadora del Área de Salud de IN-
ADI. Investigadora y Docente Universitaria de Grado y de Posgrado.

87
 Foto: Lucía Gaido

“(…) nosotros hacemos las leyes, lo sabemos,

y somos pues responsables de nuestras leyes,
de modo que debemos preguntarnos cada vez:
por qué esta ley y no otra?

Castoriadis, 1981

88
 Introducción

La propuesta de este artículo es poder dialogar sobre discri-

minación en el campo de la salud mental. Para ello, en primer
término, se precisarán algunas definiciones, entre ellas la de
diferencia y la de desigualdad. Ya que se propone que son és-
tas las que nos aportarán el marco epistemológico e ideológi-
co para enmarcar las prácticas sociales discriminatorias que
históricamente han tenido lugar hacia el colectivo de personas
con discapacidad psicosocial1. Seguidamente se procurará fun-
damentar el planteo a partir de los aportes realizados por el
Informe CELS-MDRI: Vidas Arrasadas: la segregación de las
personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un Informe so-
bre Derechos Humanos y Salud Mental, presentado en el año
2008. Luego, se subrayarán los aspectos de la Ley Nacional de
Salud Mental N° 26.657, la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y el nuevo Código Civil y Comer-

1  A los efectos de este texto, se utilizan indistintamente los términos “personas usuarias de los servi-
cios de salud mental”, “personas con discapacidad mental” o “personas con discapacidad psicosocial”.
En tal sentido, se han contemplado los estándares internacionales en materia de derechos humanos de
las personas con discapacidad. Estos términos también incluyen a personas que puedan estar sujetas a
discriminación, basándose en la percepción de que tienen una enfermedad o un historial previo de dis-
capacidad mental.

89
cial, que nos permiten continuar construyendo herramientas
para la construcción de igualdad. Finalmente se brindará un
breve análisis de la situación actual y para cerrar se hará una
propuesta sobre posibles nuevas alianzas para profundizar el
recorrido ya realizado, ya que continuamos estando en camino.

90
 La diferencia

A lo largo de las diferentes épocas, los grupos humanos han

inventado diversos sistemas de significación del mundo. Estos
sistemas fueron construidos en contextos sociales e históricos
determinados. Los acuerdos y desacuerdos resultantes sonpar-
te integrante de un conjunto de significaciones imaginarias
sociales (Castoriadis, 1981) -construidos colectivamente- que
nominan, organizan e interpretan, de un modo particular y si-
tuado, la realidad, inventando un mundo. En función de ello,
una proposición básica a tener en cuenta es que: toda regla ne-
cesariamente es una invención colectiva; que las reglas están
determinadas social e históricamente; y que, por lo tanto, pue-
den ser modificadas. Sin embargo estas mismas reglas, en par-
ticular en la cultura Occidental, fueron objeto de un proceso de
naturalización y universalización, que las hizo cobrar una exis-
tencia trascendente, asumiendo el carácter de “La Ley”, válida
aquí y en todas partes, hoy y en todos los tiempos.

La cultura occidental, ubicándonos más precisamente en lo

que se dio en llamar conciencia moderna, imaginó sus ins-
tituciones a la manera de totalizaciones instaladas como for-
mas absolutas, permanentes y autosuficientes; negando de este
modo su carácter contingente e histórico, tal como el de toda
construcción humana y afirmando de esta manera la reduc-
tibilidad en última instancia de lo real al concepto (Alberti,
Méndez, 1993).

91
Consecuentemente con lo planteado, nuestra subjetividad, esa
manera de ver, sentir y pensar que nos caracteriza singular-
mente no puede ser pensada como una esencia que nos defina
de una vez y para siempre, sino como el resultado de un proceso
en el que se articulan componentes sociales, históricos, políti-
cos, económicos, culturales, deseantes.

Así, la sola idea de una subjetividad esencial, tanto epistemo-

lógica como ideológicamente, estaría presuponiendo la exis-
tencia de copias más o menos logradas. Y entonces, quienes se
acerquen más a dicha esencia, quienes encarnen más a la letra
dicha ficción culturalmente impuesta, devendrán portadores
de la razón y la verdad. Ellos (en género masculino) son quienes
saben, quienes tienen, a quienes les corresponde. Al resto de las
copias, las que quedemos más lejos, nos llegará el resto, lo que
quede, o no nos llegará nada.

Es esta modalidad de valoración, en la que las diferencias son

percibidas como deficitarias respecto de un modelo ideal, la
que genera las condiciones de posibilidad para la desigualdad.

92
 La desigualdad

Las prácticas sociales discriminatorias son el resultado de la

implementación de un modelo que, en su esencia, es mayori-
tariamente ciego al género, patriarcal e indiferente a los dere-
chos humanos, incluidos los derechos de las mujeres (Scampi-
ni, 2012). Un modelo que se ha ocupado de proponer al varón,
blanco, heterosexual, sin discapacidad, con determinado nivel
educativo, con determinados recursos económicos, pertene-
ciente a la religión dominante, como ideal social y modelo rela-
cional, desigualando las diferencias.

Dichas prácticas discriminatorias están atravesadas en su ma-

triz de producción por el racismo, la pobreza y la exclusión so-
cial, y la relación entre el Estado y la sociedad. El resultado es
un proceso de normalización identitaria por medio de opera-
ciones de naturalización y exclusión binaria (lo que soy vs. lo
que no soy, lo normal vs. lo patológico, la razón vs. la locura, lo
nacional vs. lo extranjero)(INADI, 2005).

Las prácticas sociales discriminatorias nunca se explican por

ninguna característica que posea la persona discriminada, sino
por las características del grupo social, sociedad o Estado que
lleve adelante el proceso discriminatorio.

Este tipo de prácticas comprende: la creación y/o difusión de

estereotipos el hostigamiento, maltrato, agresión, segregación
y/o marginación sobre la base de dichos estereotipos y las dis-

93
tinciones respecto del acceso y goce a derechos y libertades
fundamentales.

Asimismo, los estereotipos suelen estar asociados con: a) una

visión prejuiciosa de la realidad; b) una motivación defensiva;
c) una sobregeneralización de aspectos parciales y singulares a
todo un grupo y d) una valoración rígida o están vinculados al
etnocentrismo (sobrevaloración del propio grupo y rechazo u
hostilidad hacia exogrupos).

94
 Discriminación
en Salud Mental

El aporte de “Vidas Arrasadas…”

“Vidas arrasadas: La segregación de las personas en los

asilos psiquiátricos argentinos”, (CELS, MDRI, 2008) se
trató de un informe que documentó violaciones a los derechos
humanos contra las aproximadamente 25.000 personas que se
encontraban, en 2007, alojadas en centros de internación de
salud mental en Argentina.  

La publicación presentó los resultados de un estudio realizado

por el CELS2 y MDRI3 entre junio de 2004 y julio de 2007. Los
equipos de trabajo visitaron numerosas instituciones para per-
sonas con discapacidades psicosociales e intelectuales en la ciu-
dad de Buenos Aires y las provincias de Buenos Aires, Santiago
del Estero, Río Negro y San Luis y realizaron entrevistas con
funcionarias/os, profesionales, personas institucionalizadas y
organizaciones no gubernamentales.

La investigación registró graves hechos de abuso y negligencia

en centros de internación de salud mental públicos y documen-
tó, inclusive, casos de personas que murieron incineradas es-

2  Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). https://www.cels.org.ar

3  Mental Disability Rights International (MDRI). www.mdri.org

95
tando internadas, detención en celdas de aislamiento durante
largos periodos y actos de violencia física y sexual. La publi-
cación también detalló situaciones insalubres como la falta de
agua en los baños, ausencia de cloacas, amenazas a la seguri-
dad y riesgos de incendio en las instituciones. El informe con-
cluyó que la institucionalización a gran escala y los abusos que
la acompañan se deben, en gran medida, a décadas de invertir
en grandes instituciones que segregan a las personas, en lugar
de elaborar políticas y destinar los recursos necesarios para el
desarrollo de servicios de atención en salud mental y apoyo en
las comunidades. 

El informe también reconoció que Argentina es un país en el

que hay condiciones para llevar a cabo una reforma en salud
mental que sea respetuosa de los derechos humanos en tanto
existen leyes nacionales y provinciales, políticas y programas
de atención profundamente innovadores que pueden funcionar
como un ejemplo para las políticas públicas de otras zonas del
país, como las experiencias de reforma implementadas en las
provincias de Buenos Aires, Río Negro y San Luis que se anali-
zaron también en esta publicación.

Así, debe subrayarse que las personas usuarias de servicios de

salud mental, como grupo social vulnerado, ha sido histórica-
mente invisibilizado y marginado del ejercicio de sus derechos
fundamentales. El modelo de atención en salud mental que de-
nuncia el Informe, llevó a que un gran porcentaje de estas per-
sonas fueran:

96
• Obligadas a someterse a procesos de internación sin tomar
en cuenta su voluntad;

• Concebidas como objetos de tutela y protección negando su ca-

pacidad para tomar decisiones e insertarse en la comunidad;

• Hospitalizadas durante largos períodos en grandes centros

de internación donde sufrían la ruptura de sus lazos sociales;

• Medicadas innecesariamente o en forma excesiva;

• Socialmente estigmatizadas y por esto restringidas en sus

derechos fundamentales como por ejemplo trabajar, estu-
diar, casarse, votar, tener hijos.

La lógica del modelo que, por otra parte también afecta a fa-
miliares y agentes de salud condujo a destinar gran parte de
los recursos en salud mental a una hospitalización que excluyó
a las personas de su entorno y, favoreció, paradójicamente, la
cronicidad, el deterioro, la discapacidad y la segregación social
(Amendolaro, 2013).

Cabe subrayar que, desde hace varios años en Argentina se vie-

ne impulsando desde el Estado y distintas organizaciones de la
sociedad civil un proceso de reforma del sistema de salud men-
tal. Se han dado pasos muy importantes pero la implementa-
ción de cambios es paulatina, requiere tiempo y esfuerzo ya que
se debe modificar un escenario por demás complejo.

En septiembre de 2007 se estimaba que en nuestro país aún

existían alrededor de 25.000 personas en centros de interna-

97
ción de salud mental (66 % en el sistema público y 33 % en
el privado). En promedio, más de un 80 % de estas personas
permanecía internada durante más de un año y otras lo habían
estado de por vida4.

Aproximadamente el 70% de estas personas continuaba aloja-

da en centros de internación de salud mental por haber perdido
sus lazos sociales, encontrarse en situación de pobreza, desam-
paro social y familiar, y por la aún insuficiente existencia de
dispositivos comunitarios que garantizará su atención integral.

Se ha hecho evidente, además, una importante falta de recur-

sos, elmal estado de las instituciones y la insuficiencia de me-
canismos de supervisión pública.

Durante la investigación, se pudo constatar que la situación de

las personas internadas obedecía más a la ausencia de trata-
miento y abandono institucional y social que al diagnóstico en
salud mental que había motivado la internación. En muchos
casos, este hecho se remontaba a muchos años atrás en la vida
de esas personas (CELS, MDRI, 2008).

Las personas institucionalizadas no reciben ni la asistencia ni

la atención que precisan para poder desarrollar las habilidades
personales necesarias que les permitan volverse independien-
tes y regresar a la comunidad. Al carecer de tal apoyo, las per-

4  Fuentes: Yago Di Nella y Cols: Algunos aportes de la epidemiologia de la salud mental con
enfoque de derechos. Hacia la construcción de un nuevo paradigma en salud mental, 2011 y
MDRI y el CELS, Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos
argentinos. Un informe sobre derechos humanos y salud mental, Buenos Aires, Siglo XXI,
2008, disponible en: <http://www.cels.org.ar>.

98
sonas pierden los lazos con sus comunidades y, con el tiempo,
se vuelven más dependientes de las instituciones. Como resul-
tado, la institucionalización custodial disminuye la autonomía
personal, contribuye a la cronificación de las enfermedades e
incrementa las discapacidades, haciendo más difícil que estos
individuos se puedan reintegrar a la comunidad (CELS, MDRI,
2008)

El marco generado por la Ley Nacional de Salud Mental

y la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad

La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 en 2010

marcó un hito en el camino de desandar el paradigma, aún hoy
presente en Argentina, que se basa en la concepción de que las
personas usuarias de los servicios de salud mental son objetos
de tutela y protección y, que deben ser sustituidas en la toma
de decisiones. Asimismo, esta ley reconoce el derecho de todas
las personas a acceder a la atención integral en salud mental
de acuerdo a sus necesidades, en un marco de igualdad y no
discriminación.

También debe subrayarse el avance que involucró la aprobación

en 2008 de la Ley Nacional 26.378, que incorpora la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al
derecho argentino. Que ha sido uno de los más importantes
en lo que hace a la ampliación de derechos para las personas
con discapacidad. La ratificación de este tratado constituyó un

99
paso adelante para promover, proteger y asegurar el goce pleno
y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales a todas las personas con discapa-
cidad. Esta norma, que ya tenía rango superior a las leyes por
tratarse de un tratado de derechos humanos, a partir del año
2014 pasó a integrar la Constitución Nacional, en el marco de
su artículo 75 inc. 22.5

La Convención se funda en el “modelo social” de la discapa-

cidad y en la lucha de las propias personas con discapacidad
para autoafirmarse como ciudadanos con igual dignidad y va-
lor que los demás (Quinn, Degener, 2002). El modelo social
subraya que lo concebido como discapacidad obedece a causas
preponderantemente sociales. Asimismo, señala que las disca-
pacidades son producto del encuentro entre personas que ex-
perimentan un determinado impedimento, y barreras socia-
les que limitan su capacidad para participar en condiciones de
igualdad en la sociedad. En consecuencia, la Convención deter-
mina que los Estados deben adoptar todas las medidas nece-
sarias para garantizar la participación efectiva de las personas
con discapacidad en cada una de las actividades de la vida en
comunidad.

El nuevo Código Civil

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelan-

te, CCyC o CC) logró promover un nuevo escenario. En gran

5  Ley 27.044 (B.O. 22/12/2014).

100
medida, generó condiciones de posibilidad para importantes
transformaciones institucionales. Sin embargo, debe subrayar-
se, persisten brechas que aún lo separan del modelo de capaci-
dad asumido por la Convención Internacional sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD).

En 2014 -pasados casi 150 años de la sanción del Código Civil

de Vélez Sarsfield- se aprobó el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación6 que, entre otros aspectos valorativos, asume en su
exposición de motivos la identidad cultural latinoamericana; la
constitucionalización del derecho privado para darle coheren-
cia con el sistema derechos humanos; la igualdad real en vez de
la igualdad abstracta; el paradigma de la no discriminación,
el respeto por una sociedad multicultural, y la relevancia de
los derechos colectivos (Amendolaro, Laufer Cabrera, Spinelli,
2015).

La reforma del Código Civil se enmarca en un proceso de pau-

latina ampliación de derechos y de una creciente consideración
de las diversidades sociales existentes, que se produjo en los
últimos años en nuestro país, y entre cuyos hitos podemos des-
tacar, la sanción de leyes como la de matrimonio igualitario, la
de identidad de género, la ratificación de la CDPD y su proto-
colo facultativo, la ley nacional de salud mental y más reciente-
mente, la que otorga jerarquía constitucional a la CDPD, entre
muchas otras.

6  Aprobado por Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), vigente desde el 1 de Agosto de 2015, cf. tex-
to art. 7º modif. por Ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

101
El nuevo Código Civil y Comercial se propuso ─según la expo-
sición de motivos─ adecuar el derecho positivo a la CDPD, y re-
ceptar el nuevo paradigma en materia de personas con discapa-
cidad psicosocial, de conformidad con la Ley Nacional de Salud
Mental 26.657. Ambas normas ya reconocían el derecho a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a la dig-
nidad y a la autonomía, a la libertad, a la integridad personal,
a la igualdad y no discriminación, al acceso a la información, a
la intimidad, a la identidad, a la integración comunitaria.

Así, a pesar de la brecha que aún separa el modelo de capacidad

asumido por el nuevo Código Civil respecto de la CDPD, su
aprobación constituyó un indudable avance en relación con el
modelo vigente. Ello, en tanto incorpora, entre otros derechos,
el sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica
en los casos de capacidad restringida para determinados ac-
tos, y consolida los avances introducidos por la Ley Nacional
de Salud Mental, al fortalecer la promoción del mayor grado
de autonomía posible, así como la determinación concreta de
los actos jurídicos para los cuales se limita la capacidad. Sería
esperable que la jerarquía constitucional de la CDPD brinde el
marco necesario para que la interpretación y efectiva aplica-
ción de la nueva normativa del CC no se aparte del mandato
impuesto por el referido tratado.

Por su parte, también en consonancia con la CDPD, el nuevo

CC introduce una serie de principios generales donde establece
la presunción de capacidad de toda persona, aun cuando se en-
cuentra internada; incorpora el requisito de interdisciplinarie-

102
dad para el tratamiento y para el proceso judicial de restricción
a la capacidad jurídica; asegura el derecho de acceso a la infor-
mación adecuada para su comprensión; establece el derecho a
participar en el proceso judicial con asistencia letrada, y garan-
tiza la inmediatez entre el juez y la persona interesada; estipula
el derecho a que se prioricen las alternativas terapéuticas me-
nos restrictivas; y determina que las limitaciones a la capaci-
dad deben ser de carácter excepcional “siempre en beneficio de
la persona” (Amendolaro, Laufer Cabrera, Spinelli, 2015).

Prácticas sociales discriminatorias

en el campo de la salud mental

Ahora bien, en el campo específico que nos incumbe, es nece-

sario destacar que uno de los pilares de las visiones sociales que
deben modificarse: los prejuicios y estereotipos sobre peligrosi-
dad y déficit en salud mental, que se suelen aplicar de manera
sobregeneralizada a las personas que tuvieron o tienen algún
diagnóstico en salud mental, coinciden en la mayor parte de
los casos con situaciones de personas a las que nos se les reco-
nocieron sus derechos ni recibieron la asistencia necesaria. La
evidencia ha mostrado que (CELS – MDRI, 2008) cuando a las
personas se les reconocen sus derechos y dignidad inherente y
se les brinda la asistencia y los apoyos necesarios, no suelen res-
ponder a la foto del/la “loco/a peligroso/a” y sin capacidad para
tomar sus propias decisiones.

103
La generalización de definiciones como la mencionada son las
que han contribuido a estigmatizar a las personas con pade-
cimiento mental como peligrosas o incapaces. Y asimismo, a
colaborar con la consolidación de una visión social que generó
que este grupo de personas haya sido invisibilizada y margina-
da de la garantía de ejercicio de sus derechos fundamentales en
muchas sociedades. La diferencia que supone la discapacidad
mental fue percibida como motivo de segregación y naturaliza-
ción de la exclusión concomitante. Tal como el Informe “Vidas
Arrasadas…” se ocupó de documentar.

Por ello, sigue siendo fundamental hacer visible que la men-

cionada “foto” del loco o la loca peligroso/a es un recorte, re-
sultado de un proceso de desafiliación social-institucional, que
nos brinda mucha más información sobre la sociedad de la que
formamos parte y el tratamiento que brinda a “las y los dife-
rentes”, que sobre cada persona en particular.

Dicha desafiliación social-institucional es el resultado de un

borramiento que, tal como ya se mencionó, jerarquiza deter-
minado ideal y deja de lado que lo propio de los colectivos hu-
manos es la invención y que la invención involucra la diferencia,
pero no necesariamente la desigualdad. Ya que se trata de una
diferencia sin jerarquías, sin puntos de referencia preestable-
cidos desde algún centro (de poder inventado históricamente),
una diferencia del devenir, azarosa, contingente, histórica.

Si nos referimos ahora al estigma social, es importante señalar

que aquello que comúnmente llamamos “locura” surge de una

104
construcción social. No se trata de ningún hecho dado ni me-
nos aún objetivable. A lo largo de la historia cada sociedad fue
definiendo qué era lo normal y lo patológico, qué era la salud y
la enfermedad. Eso que nuestra sociedad nomina como “locu-
ra” de ninguna manera define de una vez y para siempre lo que
una persona es, en todo caso nos habla de un acontecimien-
to transitorio que afecta parcialmente su vida. Pero, al mismo
tiempo, y con los apoyos necesarios, esa misma persona podrá
seguir adelante con su vida, podrá casarse, tener hijos, traba-
jar o hacer todo aquello que ella decida que es lo mejor para sí
misma.

En este marco, la asistencia integral en salud mental, que por

supuesto siempre será necesaria, de ninguna manera involucra
de negar el padecimiento subjetivo o la necesidad de los apo-
yos profesionales. Pero recordando cada vez que el derecho a
la salud, y a la salud mental, es uno de los derechos humanos
fundamentales de todas las personas y por lo tanto indivisible
del ejercicio de otros derechos, como el derecho a la identidad,
a condiciones de vida dignas, al trabajo, a la vivienda, a la edu-
cación, a tomar nuestras propias decisiones, entre otros.

Asimismo, entendemos que la salud o la enfermedad no son

situaciones estáticas o inmodificables, ni han sido planteadas
siempre de la misma manera, así como las situaciones de discri-
minación también han ido adoptando diversos rostros y formas
de presentación, a lo largo de la historia o en diferentes culturas.

105
Por ello se propone que los procesos salud-enfermedad-aten-
ción son la resultante de múltiples determinaciones biológicas,
psicológicas y sociales que nos atraviesan como integrantes de
una comunidad, un grupo y en nuestra situación singular (IN-
ADI, 2012).

Foto: Lucía Gaido

106
 La situación hoy

15 años ya pasaron desde que comenzamos con la investigación

que culminó con el Informe “Vidas Arrasadas…”.

Nos sentimos parte integrante el Movimiento de Salud Mental

Comunitaria, que tiene como antecedentes en nuestro país una
extensa y prolífica historia de producciones teóricas, acciones
en políticas públicas, prácticas con base comunitaria y legisla-
ciones que se fundamentaron en el pleno reconocimiento de las
personas usuarias de los servicios de salud mental como sujetos
de derecho, es decir, en igualdad de condiciones con el conjunto
de la ciudadanía.

Las organizaciones de personas con discapacidad psicosocial

como actores de pleno derecho en la discusión sobre las políti-
cas públicas resultaron fortalecidas. La aprobación en 2008 de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad y 2010 de la Ley Nacional de Salud Mental consolidó la
inclusión de la perspectiva de Derechos en el campo de la Salud
Mental. El nuevo Código Civil y Comercial, aprobado en 2014,
vino a fortalecer aún más cada uno de los avances logrados en
los últimos años.

Sin embargo, la matriz social discriminatoria que nos lleva a

continuar reproduciendo el intento de diferenciarnos como
ellos vs. nosotros continúa plenamente vigente. Recordemos el
reciente intento de modificar por decreto la reglamentación de

107
la Ley de Salud Mental, que limitaba sustantivamente la pers-
pectiva de Derechos Humanos, reinstalaba una visión de la sa-
lud mental reducida a sus aspectos biológicos y el manicomio,
entre otros graves retrocesos.7 Así el trabajo en la construcción
de igualdades y marcos que permitan que nuestras vidas sean
vivibles, las de todas las personas, continúa siendo un imperativo.

7  Para ampliar la información ver:

https://www.cels.org.ar/web/2017/11/ley-de-salud-mental-un-cambio-por-decreto-de-su-
reglamentacion-elimina-la-perspectiva-de-derechos-humanos/

108
 Para continuar con la
construcción colectiva…

Finalmente, si bien este aspecto no fue abordado en el desa-

rrollo, quiero dejarlo introducido como punto para la reflexión
futura: es necesaria una alianza entre el movimiento de muje-
res y los derechos humanos, en general, y de las personas con
discapacidad, en particular.

En la actualidad, este vínculo no es lo suficientemente sólido

para permitir no solo potenciar los reclamos propios y colecti-
vos sino también, aprender de las experiencias recorridas.

Solo a modo de reflexión y ejemplo, considero que parte de este

aporte puede verse plasmado en la modalidad que han asumido
los dispositivos que brindan asistencia a las mujeres en situación
de violencia de género. Esta modalidad consta hoy de una red8
que incluye, entre otras: a) Líneas de atención telefónica que
brinda información, orientación, asesoramiento y contención
telefónica para las personas en situación de violencia las 24
hs. los 365 días del año; b) Casas Refugio de permanencia vo-
luntaria, que brindan resguardo temporal a mujeres, solas o
acompañadas de sus hijas/os, que se encuentran atravesando
situaciones de violencia de género; c) Dispositivos de Guardia

8  Para la enunciación de los dispositivos mencionados se tomó como referencia el trabajo

que realizan la Línea 144, la Línea 137 y el Depto. de Violencia de Género del Municipio de
S.C. de Bariloche, Pcia. de Río Negro.

109
de 1ras. Horas que acompañan a las personas víctimas de vio-
lencia de género durante la realización de las denuncias en las
Comisarías o acompañando a las Guardias de los Hospitales
Generales para garantizar la asistencia primaria y el vínculo
con las/os profesionales o el ingreso a las Casas Refugio; d)
Subsidios de ayuda a mujeres víctimas de violencia de género
para el pago el de alquileres, pasajes, alimentos, mejoramientos
de viviendas, entre otros e) apoyos económicos en los procesos
de inclusión laboral.

Así, podemos afirmar, que el Movimiento de Mujeres ha logra-

do instalar en la agenda pública de los gobiernos la necesidad
garantizar la asistencia y el acompañamiento integral sin ne-
cesidad de la institucionalización y la segregación y respetando
en todo momento la voluntad de la persona. Huellas que pode-
mos seguir, desde el movimiento de derechos humanos de las
personas con discapacidad.

110
 Bibliografía
Alberti, B.; Méndez, M. (1993) “ La familia en la crisis de la modernidad”. Edi-
ciones Libros de la Cuadriga. Buenos Aires.
Amendolaro, R. Laufer Cabrera, M. Spinelli, G.: “Salud mental y Código Civil
argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad ju-
rídica, internación. De cómo las prácticas modifican las visiones y las vi-
siones las prácticas” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot. N° 69.
http://justiciadiscapacidad.blogspot.com.ar/p/publicaciones.html
http://www.infojusnoticias.gov.ar/opinion/como-aborda-el-nuevo-codigo-la-
problematica-de-salud-mental-181.html
Amendolaro, R.: “Entre el diagnóstico de cronicidad y el fenómeno de la dis-
capacidad desde una perspectiva de Derechos Humanos” en Revista Salud
Mental y Comunidad, Universidad Nacional de Lanús, Año 3, Número 3,
Buenos Aires, 2013.
http://www.unla.edu.ar/saludmentalcomunidad/Revista-Salud-Mental-y-
Comunidad-3.pdf
http://www.unrn.edu.ar/publicaciones/index.php/component/bookli-
brary/53/view/59/Congresos%20y%20Jornadas/19/de-la-agencia-so-
cial-a-la-salud-colectiva
Castoriadis, C. (1998): “Los dominios del hombre. Las encrucijadas del labe-
rinto”. Editorial Gedisa, España.
CELS-MDRI (2008):“Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los
asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre derechos humanos y sa-
lud mental”. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Mental Disabi-
lity Rights Internacional (MDRI), Editorial Paidós, Argentina.

111
INADI (2005): Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación. La discrimi-
nación en Argentina. Diagnóstico y Propuestas.
INADI (2012): Derecho a la Salud sin Discriminación. Documentos Temáti-
cos, Buenos Aires.
Quinn, Gerard, y Degener, Theresia, Uso actual y posibilidades futuras de los
instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto
de la discapacidad, ONU, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 18, en www2.oh-
chr.org/english/issues/disability/docs/Studydisability_sp.doc

112
Foto: Lucía Gaido

113
Derecho de defensa
de niñas, niños y
adolescentes internados
por salud mental y
adicciones1

Juan Pablo Olmo2

1  Este trabajo es una versión actualizada y revisada del que fuera publicado originariamente bajo el título “Interna-
ciones por salud mental y adicciones: el rol de la unidad de letrados de personas menores de edad (art. 22, ley 26.657)”,
en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, p. 203.
2  Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Defensor Público Tutor, titular de la Defensoría Pú-
blica Tutoría N° 1 de la Capital Federal. Docente universitario de grado y posgrado en el área de Derechos de familia,
salud mental y discapacidad.

115
 Foto: Lucía Gaido

116
 I.

Introducción

El artículo 22 de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 pone

en cabeza del Estado el deber de proporcionarle un defensor a
toda persona que haya sido internada por salud mental o adic-
ciones en forma involuntaria, siempre y cuando no haya optado
por designar un abogado en forma particular. A su vez, en el
régimen de la ley 26.657 las internaciones de niñas, niños y
adolescentes son consideradas siempre involuntarias (art. 26).

Ahora bien, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la com-

petencia en asuntos de familia corresponde en forma exclusiva
y excluyente a la Justicia Nacional en lo Civil1, ante la cual tra-
mitan los controles de internación. De ello se desprende que la
defensa pública oficial se encuentra en cabeza del Ministerio

1  En la justicia nacional existen ciento diez juzgados de primera instancia en lo civil, de los cuales
veinticuatro tienen competencia exclusiva y excluyente en asuntos de familia, estado civil y capaci-
dad de las personas.

117
Público de la Defensa2 y se garantiza a través de la actuación de
funcionarios de la Defensoría General de la Nación que se des-
empeñan ante dicho fuero. En orden a ello se ha creado en ese
ámbito la “Unidad de Letrados de Personas Menores de Edad
art. 22 ley 26.657”3, dependencia a través de la cual se ejerce
la defensa pública oficial prevista en el artículo 22 ley 26.657,
respecto de niñas, niños y adolescentes internados el ámbito de
la ciudad de Buenos Aires. La Unidad de Letrados fue creada
mediante res. DGN 1451/2011 (14/11/2011) y puesta en funcio-
namiento mediante res. DGN 516/2012 (21/5/2012).

A lo largo de este trabajo nos proponemos analizar los distintos

aspectos sobre los que se proyecta la participación de niñas,
niños y adolescentes en el marco de las internaciones por salud
mental y adicciones, a través de los criterios de actuación del
abogado defensor.

2  Dentro de la segunda parte (“Autoridades de la Nación”) de la Constitución Nacional, en el título

primero (“Gobierno federal”), sección cuarta (“Del Ministerio Público”), el art. 120 establece que “el
Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que
tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses ge-
nerales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por
un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la
ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.
Todo lo referido al Ministerio Público de la Defensa está regulado en la Ley Orgánica del Ministerio
Público de la Defensa n° 27.149.
3  En adelante, Unidad de Letrados o Defensa Pública, indistintamente.

118
 II.

Régimen jurídico
de las internaciones

La ley 26.657 trata específicamente lo referido a las interna-

ciones en sus arts. 14 a 29 (capítulo VII: “Internaciones”), 30
(capítulo VIII: “Derivaciones”) y demás concordantes, entre
ellos: 3, 5, 7, 10 y 40. Asimismo, el art. 2 (capítulo I: “Dere-
chos y garantías”) introduce como parte integrante de la ley
los Principios de Naciones Unidas para la protección de los en-
fermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la
salud mental4. A ello debe sumársele lo que ha sido materia de
reglamentación de la ley 26.657, a saber: arts. 14, 15, 16, 17, 18,
20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 y 30.5

La ley 26.657 prevé un régimen de internaciones por salud

mental y adicciones dirigido a toda persona, sea que haya al-
canzado la mayoría de edad o tenga menos de 18 años, y sea
que se le haya restringido su capacidad jurídica o no. Se distin-
guen dos tipos de internaciones: voluntarias e involuntarias.

4  En adelante, Principios de la ONU. Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 46/119 del 17/12/1991.
5  Decreto reglamentario 603/2013 del 28/5/2013, publicado en el BO el 29/5/2013.

119
Las internaciones son voluntarias cuando el consentimiento li-
bre e informado es expresado en forma positiva y por escrito,
por el propio paciente –el consentimiento deberá ser indefec-
tiblemente personal (art. 16 inc. c de la reglamentación)–, en
tanto sea mayor de edad y con capacidad jurídica a tal fin, y
deberá mantenerse durante todo el tiempo que dure la interna-
ción (si el consentimiento informado ha sido brindado utilizan-
do medios y tecnologías especiales, deberá dejarse constancia
fehaciente de ello en la historia clínica del paciente, aclarando
cuáles han sido los utilizados para darse a entender [art. 10 de
la reglamentación]). En estos casos, la persona podrá en cual-
quier momento decidir por sí misma el abandono de la inter-
nación. Si bien, en principio, no son controladas judicialmen-
te, si se prolongan por más de sesenta días corridos el equipo
de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión6 y al
juez, quien deberá evaluar si la internación continúa teniendo
carácter de voluntaria o si ésta debe pasar a considerarse in-
voluntaria y darle ese trámite (art. 18 ley 26.657). Si se resuel-
ve mantener el carácter de voluntaria deberá reiterarse la co-
municación al cabo de los ciento veinte días como máximo –a
contar desde el momento de la internación– y deberá contener
los recaudos establecidos en el artículo 16 ley 26.657. En este
caso, a los efectos de evaluar si la internación continúa siendo
voluntaria, el juez solicitará una evaluación de la persona in-
ternada al equipo interdisciplinario dependiente del OR (art.
18 párr. 2° reglamentación). A pesar de que la persona, por su
propia voluntad, podrá abandonar la internación en cualquier

6  En adelante, OR.

120
momento (art. 18 ley 26.657), cuando existiese una situación
de riesgo cierto e inminente podrá limitarse el egreso, en cuyo
caso deberá procederse de conformidad con el artículo 20 ley
26.657 y subsiguientes (internaciones involuntarias, conforme
art. 18 párr. 1° reglamentación).

Por el contrario, en caso de que la persona se oponga a la inter-

nación, que no preste el consentimiento por no poder hacerlo,
al menos en forma libre e informada, o bien que éste sea otor-
gado por una persona de menos de dieciocho años o declarada
incapaz, o por su representante legal, en cualquier caso la in-
ternación se reputará involuntaria. La internación involuntaria
es considerada un recurso terapéutico de carácter excepcional,
que sólo puede ser dispuesta cuando existe “riesgo cierto e in-
minente” de daño para la persona o para terceros –aquella con-
tingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como
verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio
a la vida o integridad física de la persona o de terceros, no in-
cluyéndose los riesgos derivados de actitudes o conductas que
no estén condicionadas por un padecimiento mental (art. 20
párr. 1° y 3° de la reglamentación)–, que debe estar determina-
do por un equipo interdisciplinario conformado al menos por
dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los cuales ne-
cesariamente debe ser psicólogo o médico psiquiatra (art. 20
ley 26.657), y siempre que no exista otra alternativa eficaz para
su tratamiento y menos restrictiva de su libertad (arts. 7 inc. d
y 20 inc. b ley 26.657). Aun en estos casos, el juez deberá ga-
rantizar el derecho de la persona internada, en la medida que
sea posible, a ser oída en relación con la internación dispuesta

121
(art. 21 párr. 3° de la reglamentación). A los fines del control de
legalidad, ésta deberá ser comunicada en el plazo de diez horas
corridas al OR y al juez, quien podrá autorizarla o denegar-
la y asegurar la externación de forma inmediata (art. 21 incs.
a y c ley 26.657), o bien, previo a resolver, requerir informes
ampliatorios (art. 21 inc. b ley 26.657). La opción de requerir
un informe ampliatorio sólo procede si, a criterio del juez, el
informe original es insuficiente. En caso de solicitar éste o pe-
ritajes externos, el plazo máximo para autorizar o denegar la
internación no podrá superar los siete días fijados en el art. 25
ley 26.657 (art. 21 inc. b reglamentación). Una vez convalidada
judicialmente la internación, se realizarán controles judiciales
periódicos a través del envío de informes cada treinta días (art.
24 párr. 1° ley 26.657) que deberán ser interdisciplinarios e in-
cluir información acerca de la estrategia de atención, las dis-
tintas medidas implementadas por el equipo y las respuestas
obtenidas, fundamentando adecuadamente la necesidad del
mantenimiento de la medida de internación (art. 24 párr. 1°
reglamentación). Transcurridos noventa días y luego del ter-
cer informe, el juez requerirá al OR que designe un equipo in-
terdisciplinario a fin de obtener una nueva evaluación (art. 24
párr. 2° ley 26.657). En caso de que existan razones para la
continuidad de la internación involuntaria, se entenderá que la
intervención del OR procede a intervalos de noventa días (art.
24 párr. 2° de la reglamentación). Hasta tanto se creen los OR
en cada una de las jurisdicciones, el juez podrá requerir a un
equipo interdisciplinario de un organismo independiente del
servicio asistencial interviniente que efectúe la referida evalua-

122
ción (art. 24 párr. 3° de la reglamentación). El alta, la externa-
ción o los permisos de salida son facultad del equipo de salud
–compuesto de manera interdisciplinaria y bajo el criterio es-
tablecido en el artículo 16 ley 26.657 y concs. (art. 23 párr. 1°
reglamentación)– que no requiere autorización del juez (art. 23
ley 26.657). Finalmente, cuando una internación involuntaria
se transforma en voluntaria, se le comunicará al juez esta no-
vedad remitiéndole un informe con copia del consentimiento
debidamente firmado. En este caso, se procederá de conformi-
dad con lo establecido en el artículo 18 ley 26.657, debiéndose
realizar la comunicación allí prevista si transcurriesen sesenta
días a partir de la firma del consentimiento (art. 23 párr. 2° de
la reglamentación).

123
 III.

Definición de internación y
otras modalidades
de alojamiento institucional

A diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la derogada

ley 22.914, que refería a la internación de personas “en estable-
cimientos públicos o privados de salud mental o de tratamiento
para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos
o toxicómanos”; actualmente, además de los casos en que se ha
verificado que el establecimiento “tenga como función prima-
ria la atención de la salud mental” es necesario discernir en los
demás casos dudosos si aquéllos reúnen o no las característi-
cas de una internación por salud mental en el marco de la ley
26.657 –la cual, incluso, ya no podrá ser calificada como “in-
ternación psiquiátrica”–, entendida como un “recurso terapéu-
tico de carácter restrictivo”, que “debe ser lo más breve posible”
(arts. 14 y 15 ley 26.657, respectivamente) y para “la atención de
la salud mental” (Principios de la ONU, definiciones), lo cual
incluye a las “adicciones” (art. 4 ley 26.657), por lo que en nin-
gún caso puede ser indicada o prolongada para resolver proble-
máticas sociales o de vivienda (art. 15 ley 26.657). A tal fin, se

124
deberá tener en cuenta que no todo alojamiento de una persona
con una discapacidad o padecimiento mental en una institu-
ción puede ser considerado una “internación”. Pero, a su vez, se
deberá prestar especial atención ya no solamente al nombre de
la modalidad del servicio sino también a las condiciones en que
efectivamente se verifica el alojamiento de la persona en un de-
terminado establecimiento que, en principio, pudiera desde lo
formal no estar destinado a que en él se lleven a cabo interna-
ciones en los términos mencionados anteriormente. Máxime, si
se tiene en cuenta el deber de los servicios y efectores de salud
públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que ten-
gan, de adecuarse a los principios establecidos en la ley 26.657
(cfr. art. 6). Y mucha más atención aún se deberá prestar cuan-
do de internaciones de niñas, niños y adolescentes se trata, ya
que, al menos en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, proli-
feran –aunque ello no siempre se condice con la disponibilidad
de vacantes– las instituciones con modalidades de atención de
lo más diversas; la situación se complejiza todavía más cuando
se pretende hacer una clasificación según cuál sea el organismo
dentro de la órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
con el cual la institución esté “conveniada”.

Es decir, hay establecimientos donde se llevan a cabo interna-

ciones por salud mental, las que, en caso de involucrar a per-
sonas menores de edad, deberán ser siempre controladas judi-
cialmente y con la necesaria actuación de un defensor (cfr. arts.
20, 22 y 26 ley 26.657) y, asimismo, existen otros tipos de ins-
tituciones en las cuales, si bien en principio allí no receptarían
internaciones en los términos de la ley 26.657, eventualmente

125
el alojamiento de alguna persona podría ser asimilable a una
“internación”. Es decir, en este último caso no alcanza con ana-
lizar únicamente el tipo de establecimiento sino que además
hace falta reparar en las condiciones en las que se desarrolla
de manera efectiva la permanencia de la persona alojada y su
abordaje terapéutico, para determinar si en ese caso el control
jurisdiccional al menos cabe por la vía de excepción.

Ello no obsta, claro está, que cuando niños, niñas y adolescen-

tes se encuentren alojados bajo otras modalidades, que no sean
“internaciones” en el sentido estricto del término, se puedan lle-
var a cabo los correspondientes controles judiciales pero desde
otro encuadre: ya sea en los términos de un “control de legali-
dad” de la medida excepcional adoptada en sede administrati-
va por la autoridad local de aplicación (arts. 39 y ss. ley 26.061)7
o, bien, tal como se advierte en la práctica, de una “protección
especial”, puesto que en cualquier caso la persona se encuentra
privada de su medio familiar (art. 20.1, Convención sobre los
Derechos del Niño [CDN])8, “medidas precautorias”, etc.

7  “Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estu-
vieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que
no permanezcan en ese medio…” (art. 39), “…será la autoridad local de aplicación quien decida y es-
tablezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar
fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro horas, la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de familia en cada jurisdicción…” (art. 40).
8  Artículo 20 CDN: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asis-
tencia especiales del Estado”.

126
 IV.

Distintos aspectos de la
participación de niñas,
niños y adolescentes
internados por salud mental
y adicciones

1. Admisibilidad de inteårnaciones forzosas (art. 20 ley

26.657): test de constitucionalidad a la luz de la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Con relación a la posibilidad de llevar a cabo en forma compul-

siva la internación aun sin contar con el consentimiento de la
persona interesada, debemos decir que el artículo 14 de la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(CDPD)9, no prohíbe las internaciones forzosas de personas con

9  Artículo 14 CDPD: “Libertad y seguridad de la persona. 1. Los Estados Partes asegurarán que las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a) disfruten del derecho a la li-
bertad y seguridad de la persona; b) no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que
cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad

127
discapacidad en general, ni de las personas menores de edad
en particular. En cambio, sí advertimos un límite establecido
en dicha normativa: los motivos que habilitan una internación
forzosa deben ser de aplicación igualitaria a toda persona, de
modo que no sea la existencia de una discapacidad la que legi-
time la internación, sea en forma directa (la sola discapacidad
en sí misma) o indirecta (la discapacidad más otro requisito)
sino algún parámetro objetivamente considerado, aplicable a
cualquier persona sin distinción10, como ser v.gr., la verificación
de “riesgo cierto e inminente para sí o para terceros” tal como
lo prescribe la ley 26.657 en su artículo 20.

2. Carácter involuntario de las internaciones (art. 26 ley

26.657): test de constitucionalidad a la luz de la CDN

Uno de los principales desafíos de la CDN ha sido la necesidad

de equilibrar el derecho del niño a recibir protección adecuada y
apropiada, por una parte, y su derecho a participar y asumir las
responsabilidades que derivan de las decisiones y acciones que
ya tienen la competencia de afrontar por sí mismos, por la otra.

no justifique en ningún caso una privación de la libertad. 2. Los Estados Partes asegurarán que las per-
sonas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igual-
dad de condiciones con las demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional
de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente
Convención, incluida la realización de ajustes razonables”.
10  En igual sentido ver también: VILLAVERDE, María Silvia, su comentario al art. 14, CDPD,
en Rosales, Pablo O. (comp.), Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley
26.378). Comentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, y MINKOWITZ, Tina, “No discrimina-
ción, capacidad jurídica y derecho a no ser sometido a tratamiento médico obligatorio”, en Agustina
Palacios y Francisco Bariffi (coord.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revi-
sión sobre la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediar, Bue-
nos Aires, 2012, p. 545.

128
Así, cabe distinguir entre los derechos participativos o eman-
cipadores, que se van transfiriendo al niño gradualmente, y los
derechos protectores de la infancia de carácter universal, que
se aplican independientemente de las facultades individuales
del niño. Este último catálogo de derechos está estrechamen-
te relacionado con las protecciones contra la explotación y los
abusos. En efecto, existen situaciones en las cuales tiene vigen-
cia el derecho absoluto a la protección y al respeto de la integri-
dad física –que la CDN exige independientemente de la edad
del niño– y en las que la competencia del niño no incide de nin-
guna manera. Es decir, los niños, por competentes que sean,
no pueden elegir renunciar a sus propios derechos, puesto que
éstos son –o deberían ser– protecciones universales que cubren
a todos los niños (ejemplo: protección contra los abusos y malos
tratos, establecimiento de una edad mínima para participar en
conflictos armados, para consentir relaciones sexuales y para
contraer matrimonio, etc.).11

Así las cosas, reconocido el delicado límite entre el derecho del

niño a otorgar el consentimiento informado en lo referido al
cuidado de su salud mental y el deber de protección impuesto
al Estado a fin de evitar abusos cuando la modalidad de tra-
tamiento es bajo el régimen de internación, la ley 26.657 se ha
inclinado por propiciar esta última solución a los fines del con-
trol de la internación, atribuyéndole entonces el carácter de in-
voluntaria.

11  LANSDOWN, Gerison, La evolución de las facultades del niño, Save the Children - Unicef, 2005.

129
 3. Importancia del consentimiento informado de niñas,
niños y adolescentes

Al reputar como involuntarias las internaciones de niñas, niños

y adolescentes, esto en ocasiones generó la creencia de que este
grupo de personas no podía consentir sus propias internacio-
nes y, lo que es peor, que su opinión tampoco tenía relevancia
alguna, por lo que muchas veces ésta no era siquiera recabada.
Sin embargo, ello obedece a una interpretación errónea de la
norma, ya que la ley 26.657 no le quita importancia a ese con-
sentimiento informado, sino que las consecuencias jurídicas de
su otorgamiento serán distintas al comparar el caso con el de
las personas adultas plenamente capaces. Lo que ha buscado la
norma es que las internaciones de niñas, niños y adolescentes
–dado su mayor grado de vulnerabilidad al que se encuentran
expuestos– se vean rodeadas de todas las garantías: control ju-
dicial inmediato y acceso a un defensor, revisiones periódicas,
etcétera.

Es decir, lo expuesto en el punto anterior con relación al carácter

involuntario de la internación no obsta a que la persona menor
de edad que tenga suficiente competencia pueda consentir por
sí misma su propia internación y, en ese caso, que dicho con-
sentimiento deba ser recabado por parte del equipo de salud.
Reiteramos que la ley 26.657 no solo no le resta importancia al
consentimiento informado de niñas, niños y adolescentes sino
que tampoco puede inferirse de la detenida lectura de su artí-
culo 26 que dicho consentimiento sea irrelevante y, por ende,

130
que no importa lo que opine la persona con relación a su inter-
nación. Simplemente ocurre que este consentimiento otorgado
no tiene la suficiente proyección para considerar voluntaria la
internación y darle dicho trámite, tal como sí ocurre en el caso
de los adultos. Tanto es así, que este consentimiento deberá ser
otorgado por la niña, niño o adolescente de conformidad con
los lineamientos de la ley 26.061, tal como lo prescribe el pro-
pio artículo 26 ley 26.657; pero de todas formas la internación
igualmente se reputará involuntaria a los fines de rodearla de
todas las garantías que el caso amerita.

A partir de la reglamentación de la ley 26.657 se ha disipado

toda duda al respecto, puesto que su artículo 26 prescribe que
en las internaciones de niñas, niños y adolescentes se deberán:
a) ofrecer alternativas terapéuticas de manera comprensible; b)
recabar su opinión; c) dejar constancia de ello en la historia clí-
nica; d) poner a su disposición la suscripción del consentimien-
to informado. Asimismo, en caso de existir impedimentos para
el cumplimiento de estos requisitos deberá dejarse constancia
de ello con informe fundado. Además, deberá dejarse constan-
cia de la opinión de los padres o representantes legales según
el caso.

4. Elección del defensor (art. 22 ley 26.657)

El artículo 22 ley 26.657 establece expresamente que la persona

internada involuntariamente –categoría que se aplica siempre
al caso de internaciones de niñas, niños y adolescentes (art. 26

131
ley 26.657)– o su representante legal tiene derecho a designar
un abogado. Por lo tanto, la actuación de la defensa pública es
subsidiaria, puesto que en primer término la ley da la posibili-
dad de designar un abogado particular.

Asimismo, la posibilidad de que sea el representante legal quien

designe un abogado tiene lugar cuando el niño, niña o adoles-
cente esté imposibilitado de designar un abogado, o bien no
hace uso de tal derecho; mas no así cuando opta por formular
una designación, la cual prevalecerá. Es decir, la opción corres-
ponde, en primer término, a la propia persona internada.

Finalmente, para el caso en que el abogado sea designado por

el representante legal –supuesto que podría extenderse a la de-
signación formulada por el propio niño o adolescente–, dicha
opción podrá ser desechada luego por el juez interviniente si
advierte que el accionar del abogado evidencia intereses con-
trapuestos con la persona internada, dándole intervención a la
defensa pública para el supuesto de que no se designe otro en
forma particular.

Con relación a la defensa pública, la reglamentación del artí-

culo 22 ley 26.657 establece que a fin de garantizar el derecho
de defensa desde que se hace efectiva la internación, el servicio
asistencial deberá informar al usuario que tiene derecho a de-
signar un abogado. Si en ese momento no se puede comprender
su voluntad, la persona no designa un letrado privado o solicita
un defensor público se dará intervención a la institución que
presta dicho servicio. Es decir, está prevista la comunicación

132
directa del establecimiento de internación a la defensa pública
para que esta última asuma la función. La actuación del defen-
sor público será gratuita.

5. Naturaleza jurídica del defensor público

En cuanto a su naturaleza, la doctrina ya se había planteado

si el abogado defensor requiere de la firma de su asistido para
todas las presentaciones judiciales, tal como ocurre en cual-
quier otro proceso civil, salvo que se presente con poder sufi-
ciente; o si, por el contrario y de acuerdo a la figura del antiguo
“defensor especial”12 y la del actual defensor penal, actúa a su
sola firma13. Al respecto, ya hay quienes señalaron que se trata
de una defensa técnica que tiene una naturaleza parecida a la
defensa oficial penal, en tanto tiene justamente su basamento
en la privación de la libertad que recae sobre la persona que
es internada de manera involuntaria debido a su padecimien-
to mental14. Ahora bien, la función del defensor proporcionado
por el Estado no puede asimilarse a la de un abogado patro-
cinante, toda vez que su actuación estará regida por los pará-

12  En la redacción anterior a la ley 26.657, el artículo 482 CC preveía en su tercer párrafo la desig-
nación de un defensor especial a la persona internada, para procurar que la internación no se prolon-
gara más de lo indispensable. Dicha figura fue derogada por la ley 26.657 y en su reemplazo estableció
la función del abogado defensor previsto en el artículo 22.
13  MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., “El defensor del usuario del servicio de salud mental”, Cuader-
no Jurídico de Familia, nro. 14, El Derecho, Buenos Aires, febrero 2011, p. 4.
14  ANTÓN, Ricardo E., MORENO, Gustavo D., “Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Ni-
ños y Adolescentes en las vías recursivas. Análisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción”, en Acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes. Estrategias y buenas prácticas de la defensa
pública, Ministerio Público de la Defensa - Unicef, Buenos Aires, 2011, p. 45 (disponible también en
www.mpd.gov.ar [21/6/2013]).

133
metros de la defensa pública15. En efecto, su naturaleza tiene
rasgos distintivos, dada la especificidad de la normativa que
le resulta aplicable –especialmente en internaciones de niñas,
niños y adolescentes– y el particular marco de actuación para
el cual ha sido pensado. De modo que en el ejercicio de la de-
fensa técnica no requiere que su defendido firme los escritos, a
la vez que su designación para intervenir en casos concretos no
es –en principio– un resorte judicial sino que ahora el sistema
está planteado para que sea el propio Ministerio Público de la
Defensa quien se encargue de asignar un letrado que ejerza la
función desde el mismo momento de la internación y sin dila-
ciones innecesarias16. Ello así, sin perjuicio del deber del juez
de dar intervención a la defensa pública cuando advierta la au-
sencia de defensor en algún caso concreto, en virtud de la falta
de comunicación por parte del establecimiento de internación,
o bien ante el desplazamiento judicial del abogado designado
por la propia persona internada o sus representantes legales, en
supuestos de conflictos de intereses.

Tal tesitura es la que rige actualmente, ya que de la res. DGN

516/2012 (21/5/2012), que pone en funcionamiento la “Unidad
de Letrados de Personas Menores de Edad art. 22, ley 26.657”
y regula su actividad, se desprende que “...dadas las particula-
res características que denota el ejercicio de la defensa pública
a favor de este grupo en especial situación de vulnerabilidad,

15  OLMO, Juan Pablo, PINTO KRAMER, Pilar M., “Comentario a la Ley Nacional de Salud Mental
26.657”, Anales de Legislación Argentina, año LXXI, nro. 11, del 2/5/2011, La Ley, Buenos Aires, p. 1.
16  OLMO, Juan Pablo, “Comentario a la reglamentación de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657
(decr. 603/13)”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, nro. 7, La Ley, Buenos Aires,
agosto 2013.

134
corresponde fijar estándares mínimos de intervención y actua-
ción, sin perjuicio de los que se puedan establecer desde la Coor-
dinación de la Unidad de Letrados. En efecto, una vez recibida
la comunicación de la internación por parte del establecimien-
to donde se lleva a cabo o habiendo tomado conocimiento por
otro medio, la Unidad de Letrados deberá tomar contacto con
la situación y asumir la defensa cuando en ese momento no
surja de modo fehaciente, según la información suministrada,
que la persona menor de edad o su representante legal hayan
designado un abogado en forma particular. Ello así, sin per-
juicio de hacer saber dicha circunstancia al Juzgado Nacional
en lo Civil que intervenga en el control de la internación. Para
cumplir acabadamente con el ejercicio de la defensa técnica, la
Unidad estará integrada por los Letrados seleccionados a tal
efecto, quienes estarán habilitados para llevar a cabo las ta-
reas propias del ejercicio de la función, como ser la de realizar
visitas a los lugares de internación; entrevistar a las personas
defendidas, labrar actas dejando constancia de su voluntad y
preferencias, como así también de otras personas intervinien-
tes en el caso; tomar conocimiento de las historias clínicas de
los asistidos; realizar a su sola firma presentaciones judiciales,
administrativas y de otra índole; entre otras”.

Dispone la reglamentación de la ley 26.657 que, en el ejercicio

de la asistencia técnica, el abogado defensor –público o privado–
debe respetar la voluntad y las preferencias de la persona inter-
nada, en lo relativo a su atención y tratamiento (art. 22 párr. 2°
de la reglamentación). En orden a ello, el juez debe garantizar
que no existan conflictos de intereses entre la persona internada

135
y su abogado, y requerir la designación de un nuevo defensor si
fuese necesario (art. 22 párr. 6° de la reglamentación).

Finalmente, tal tesitura ha sido ratificada en el artículo 47 de

la ley 27.149, según el cual: “Personas internadas en forma in-
voluntaria por motivos de salud mental. Los integrantes del
Ministerio Público de la Defensa que determine el Defensor
General de la Nación deben ejercer la asistencia técnica de las
personas involuntariamente internadas por motivos de salud
mental, de acuerdo a la normativa específica y la que surge de
la naturaleza de la función. Tienen los siguientes deberes y atri-
buciones: a) Actuar conforme a las garantías de procedimiento
y a los estándares de derechos humanos relativos a las perso-
nas internadas involuntariamente por motivos de salud men-
tal. b) Ejercer la función conforme a las garantías de procedi-
miento y a los estándares de derechos humanos relativos a los
niños, niñas y adolescentes, o las personas con discapacidad,
si así correspondiere. c) Respetar, en el ejercicio de la defensa,
la autonomía personal, la voluntad, los deseos y preferencias
de la persona internada en forma involuntaria por motivos de
salud mental y realizar presentaciones judiciales o extrajudi-
ciales, pudiendo, entre otras tareas, oponerse a la internación,
solicitar la externación, requerir mejoras en las condiciones de
internación y tratamiento y acceder a las actuaciones judiciales
en todo momento. d) En aquellas situaciones en que no pue-
da comprenderse la voluntad de la persona internada, se debe
procurar que las condiciones generales de la internación res-
peten las garantías mínimas exigidas por la legislación espe-
cífica de salud mental, así como las directivas anticipadas que

136
pudieran existir. e) Mantener contacto con la persona asistida
en cualquier momento, en los establecimientos públicos y pri-
vados donde se desarrolla su internación, por sí o a través de
integrantes del Ministerio Público de la Defensa, mantenien-
do entrevistas en ámbitos de confidencialidad y privacidad. f)
Ingresar a los establecimientos públicos y privados donde se
desarrollen las internaciones, sin necesidad de autorización
previa por parte de los efectores de salud ni de ninguna otra
autoridad, incluido el acceso a toda documentación relativa a
la persona defendida que obre en poder de las instituciones.
g) Brindar información a sus asistidos respecto de su función,
datos personales y el estado del proceso. h) Contar con el apo-
yo del equipo interdisciplinario necesario para brindar defensa
técnica especializada; i) Realizar los informes de gestión que
les sean requeridos por la Defensoría General de la Nación”.

6. Defensa de niños y niñas de corta edad

Dentro de la reglamentación del artículo 22 ley 26.657, tam-

bién se ha estipulado que en aquellos estados en los que no pue-
da comprenderse la voluntad de la persona internada, el defen-
sor deberá igualmente procurar que las condiciones generales
de internación respeten las garantías mínimas exigidas por la
ley y las directivas anticipadas que pudiera haber manifesta-
do expresamente (art. 22 párr. 5° de la reglamentación). En la
práctica, dicho precepto sirve también como pauta de orienta-
ción para la actuación de la defensa en casos de niños y niñas
de corta edad.

137
La significativa cantidad de casos de internaciones de niños y
niñas de corta edad nos lleva, en primer lugar, a desechar toda
posibilidad –tal como ya lo adelantáramos– de que la naturale-
za jurídica del defensor sea la de un “abogado patrocinante”, a
la vez que obliga a replantear el perfil de actuación en el marco
del ejercicio de la defensa prevista en el artículo 22 ley 26.657,
en casos de niños de corta edad, ya que, de suyo, deberá enca-
rarse con sumo cuidado y prudencia.

Foto: Lucía Gaido

138
 V.

Su regulación en el Código
Civil y Comercial
de la Nación

El nuevo Código no avanza con demasiado detalle en la regu-

lación de las internaciones por salud mental y adicciones, sino
que más bien se remite a la legislación especial. A este tema
están dedicados los artículos 41 y 42 CCyCN. En el primero
de ellos se prevén recaudos mínimos para la procedencia de las
internaciones no consentidas por las personas –entre ellos, el
control judicial inmediato y el acceso a un abogado defensor–17,
en tanto que en el segundo se regula lo referido al traslado de
una persona a un centro de salud para ser evaluada en miras a

17  Artículo 41 CCyCN: “Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no
restringida su capacidad, procede solo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y
las reglas generales de esta Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equi-
po interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y
la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad, b) solo procede ante la existen-
cia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es
considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser
supervisada periódicamente, d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el
derecho de defensa mediante asistencia jurídica, e) la sentencia que aprueba la internación debe espe-
cificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales,
se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones”.

139
una eventual internación18. A ello se le suma, como novedad en
la materia que nos ocupa, que los adolescentes de entre 16 y 18
años de edad son considerados como adultos para las decisio-
nes sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCyCN).

A partir del panorama desarrollado anteriormente, se despren-

de a simple vista una primera dificultad, y es que la clasificación
de las internaciones responde a dos variables parecidas pero
diferentes: mientras el Código refiere a internaciones consen-
tidas o no consentidas, la ley especial –a la cual remite– refie-
re a las internaciones voluntarias o involuntarias. En rigor de
verdad, no es lo mismo una internación “involuntaria” (según
la 26.657) que una internación “no consentida” por la propia
persona (según el Código), ya que puede haber internaciones
consentidas pero que son involuntarias, como ser las interna-
ciones de personas menores de edad a pesar de contar con el
consentimiento del propio interesado (art. 26 ley 26.657).

En segundo lugar, el artículo 26 de la ley 26.657 habla de per-

sonas menores de edad sin hacer distinciones entre franjas eta-
rias, contrariamente a lo que ocurre con el artículo 26 CCyCN
según el cual, en lo que aquí interesa, el adolescente que se en-
cuentra en la franja entre los 16 y los 18 años es “considerado
como un adulto” para los actos referidos al cuidado del propio
cuerpo. Por lo tanto, la duda que se plantea es si un adolescente

18  Artículo 42 CCyCN: “Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La
autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se
encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su
evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalida-
des establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud de-
ben prestar auxilio inmediato”.

140
de 16 o 17 años puede consentir su propia internación y, en caso
de que lo haga, si la misma debe ser igualmente reputada como
“involuntaria” a los fines de la comunicación al juez para su con-
trol, o bien se la considera “voluntaria” por asimilar su situación
a la de una persona mayor de edad que presta el consentimiento.

Así planteadas las cosas, la distinción genera no solo una mera

disquisición del orden teórico o terminológico, sino que impli-
ca una sustancial diferencia. Básicamente, la diferencia entre
comunicarla o no al juez en forma inmediata para su control
judicial con todas las demás garantías que las internaciones in-
voluntarias implican: actuación de un abogado defensor desde
el inicio, obligatoriedad de controles periódicos, etc., según lo
normado en los artículos 20 y siguientes de la ley 26.657.

A nuestro entender podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Mientras que el Código clasifica a las internaciones en “con-

sentidas” y “no consentidas”, la ley 26.657 las clasifica en “vo-
luntarias” e “involuntarias”.

2. En la ley 26.657 la edad del sujeto interesado es un dato a

tener en cuenta en orden a clasificar a las internaciones: las
internaciones de personas menores de edad son siempre repu-
tadas “involuntarias”.

3. Dentro de la categoría de personas menores de edad la ley

26.657 no hace distinciones según la franja etaria en la que se
encuentre la persona.

141
4. En cambio, en el Código sí hay distinciones según la franja
etaria en la que se encuentre el adolescente (13 a 18 años): si
tiene entre 16 y 18 años es considerado como un adulto para la
toma de decisiones vinculadas al cuidado del propio cuerpo.

5. Sin embargo, en el Código la edad de la persona no es un

dato a tener en cuenta al momento de clasificar a las interna-
ciones en consentidas o no consentidas.

6. El Código clasifica según grupos etarios: a) persona menor

de edad (hasta 16 años); b) persona menor de edad considerada
como un adulto para las decisiones sobre el propio cuerpo (de
16 a 18); c) persona mayor de edad (desde los 18 años).

7. En cuanto al impacto o la proyección que puede tener esta

disquisición sobre las clasificaciones de las internaciones según
la ley 26.657, no es lo mismo decir “adolescente considerado
como un adulto” que decir “persona mayor de edad”. El prime-
ro de los dos supuestos no tiene ninguna proyección sobre la ley
26.657, desde que el hecho de ser considerado como un adulto
no lo hace dejar de ser una persona menor de edad. Ergo, la
persona menor de edad, aun la que se encuentra entre los 16
y los 18 años, encuadra en el artículo 26 de la ley 26.657 y su
internación será siempre reputada “involuntaria” por más que
haya sido consentida. Por ende, se le deberá asegurar el acceso
a un defensor público en forma gratuita y desde el inicio de la
internación, a menos que haya optado por uno particular19.

19  OLMO, Juan Pablo, Salud mental y discapacidad. Análisis del Código Civil y Comercial de la
Nación, 2° edición ampliada, Dunken, Buenos Aires, 2017, p. 82.

142
 VI.

Palabras de cierre

Entendido el acceso a la justicia en un sentido amplio del término, la

actuación del defensor previsto en el artículo 22 ley 26.657 no debe
limitarse únicamente a la formulación de peticiones en el marco del
expediente judicial. Por el contrario, deberá llevar a cabo una signi-
ficativa actuación extrajudicial a fin de remover las barreras que le
impiden a sus defendidos el pleno goce de sus derechos fundamen-
tales, tanto en lo que refiere al mejoramiento de las condiciones de
internación, así como también en el objetivo de lograr una pronta ex-
ternación y que pueda ser sostenida en el tiempo, de modo que el niño,
niña o adolescente realice en todo caso su tratamiento de salud en for-
ma ambulatoria dentro de su ámbito comunitario. Ello implica que el
abogado defensor deba instar la actuación de los diversos organismos
y personas obligadas respecto de sus defendidos, como ser represen-
tantes legales y demás referentes familiares, obras sociales y prepagas,
organismos de promoción y protección de derechos de niñas, niños y
adolescentes, servicios de salud, instituciones educativas, etcétera.

La actividad defensista debe ser respetuosa de la voluntad y las pre-

ferencias de la persona internada. De este modo se garantizará una
efectiva participación de los niños, niñas y adolescentes durante este
tipo de procesos y un verdadero acceso a la justicia.

143
El rol del Órgano de
Revisión de Salud
Mental en la prevención
y protección de derechos
humanos de las personas
usuarias de servicios
de salud mental1

Gabriela Spinelli (*)

1  (*) Abogada (UBA). Maestranda en Diseño de Políticas y Programas Sociales (FLACSO). Posgraduada en
Determinantes Sociales de la Salud Mental (FSCOC. UBA). Funcionaria de la DGN, Integrante de la Secreta-
ria Ejecutiva Organo de Revision de Salud Mental
Una versión abreviada de este artículo fue publicada en el Número 11 de la Revista del Ministerio Público de
la Defensa de la Nación “Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad Psicsocial”.

145
 Foto: Lucía Gaido

146
La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental (Nº 26.657
LNSM)1 marcó un hito en el camino de desandar el paradig-
ma, aún hoy fuertemente instalado en Argentina, basado en el
encierro y la segregación de las personas usuarias de los servi-
cios de salud mental, y en la sustitución de su voluntad bajo una
pretendida finalidad de protección.

La LNSM recepta los estándares internacionales y, en ese sen-

tido, avanza hacia el reconocimiento de esas personas como su-
jetos de derechos y hacia el respeto de su voluntad al tiempo
que reconoce el derecho a la protección de la salud mental des-
de un enfoque de derechos humanos.

El encierro como modelo sistemático en grandes manicomios,

basado en la noción del “loco peligroso”, fue superado -al me-
nos normativamente- con el modelo social propuesto por la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad,

1  BORA Nº 32041. Sancionada: Noviembre 25 de 2010 Promulgada: Diciembre 2 de 2010.

147
la LNSM y el recientemente sancionado Código Civil y Comer-
cial de la Nación (CCCN).

Entre los mecanismos que la ley previó para garantizar la efec-

tiva protección de los derechos de las personas usuarias de los
servicios de salud mental, en particular de aquellas privadas de
libertad en instituciones psiquiátricas, así como para prevenir
y erradicar las violaciones de derechos humanos a las que este
grupo ha estado históricamente sometido, se creó, entre otros
mecanismos, el Órgano de Revisión (ORN) con amplias facul-
tades en materia de supervisión y control de los tratamientos
en salud mental.

Nos proponemos en este trabajo analizar brevemente el rol del

Órgano de Revisión de Salud Mental en la prevención y protec-
ción de derechos humanos de las personas usuarias de servicios
de salud mental, en particular, en la prevención del maltrato en
instituciones monovalentes de salud mental y las principales
acciones llevadas a cabo en ese sentido.

148
 Antecedentes de la creación
del Órgano de Revisión
de Salud Mental

Sabemos que, como bien señaló la Corte Interamericana de

Derechos Humanos,
(…) las personas con discapacidad que viven o son
sometidas a tratamientos en instituciones psiquiátricas,
son particularmente vulnerables a la tortura u
otras formas de trato cruel, inhumano o degradante.
La vulnerabilidad intrínseca de las personas con
discapacidades mentales es agravada por el alto grado
de intimidad que caracteriza los tratamientos de las
enfermedades psiquiátricas, que torna a esas personas
más susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a
internación2 .

En esa línea, ya en la Declaración de Caracas, adoptada por

la Conferencia Reestructuración De la Atención Psiquiátrica
en América Latina en 1990, los ministros y ministras de salud
de los países de la Región habían reconocido que el hospital
psiquiátrico crea condiciones desfavorables que ponen en pe-
ligro los derechos humanos y civiles de las personas usuarias
de los servicios de salud mental y, en consecuencia, recomen-
daron una reestructuración de la atención psiquiátrica ligada a

2  Corte Interamericana Derechos Humanos. Ximenes Lopes c/ Brasil, sentencia del

4/7/2006(infra párr.129).

149
la atención primaria de la salud, donde los recursos, cuidados
y tratamiento provistos deben, entre otras cuestiones, salva-
guardar, invariablemente, la dignidad personal y los derechos
humanos y civiles 3.

Desde esa perspectiva, la supervisión y el monitoreo son cla-

ve para asegurar la protección de los derechos humanos de las
personas internadas en las instituciones. Así, numerosos ins-
trumentos internacionales recomiendan la necesidad de contar
con organismos independientes que revisen los criterios y las
condiciones de las internaciones por salud mental.

Entre ellos, la Convención sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad requiere que los Estados parte prevengan to-
das las formas de “explotación, violencia y abuso” asegurando
el monitoreo efectivo de todos las instituciones y programas
que provean servicios a las personas con discapacidades, me-
diante autoridades independientes4.

De igual manera, los Principios de Salud Mental determinan

que deberá establecerse, de acuerdo con la ley nacional, un ór-
gano de revisión imparcial e independiente para examinar las
internaciones y que este órgano debería ser asesorado por profe-
sionales de la salud mental independientes. Además, estipulan
la necesidad de establecer mecanismos para inspeccionar las
instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver

3  OMS. DECLARACION DE CARACAS Caracas, Venezuela 14 de noviembre de 1990

Adoptada por aclamación por la Conferencia Reestructuración De la Atención Psiquiátrica en
América Latina Caracas, Venezuela 11-14 de noviembre de 1990
4  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 16, inciso 3º.

150
quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales
apropiados para casos de conducta profesional indebida o de
violación de los derechos de los pacientes”5.

También, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

le recomendó a los Estados que apoyen la creación de organis-
mos que supervisen el cumplimiento con las normas de dere-
chos humanos en todas las instituciones y servicios de atención
psiquiátrica en cuya conformación deben incluirse a los usua-
rios, sus familiares, los representantes de los usuarios y los tra-
bajadores de la salud mental6.

De acuerdo con el Relator Especial sobre el Derecho a la Sa-

lud, las personas con discapacidad psicosocial deben contar
con mecanismos de vigilancia y rendición de cuentas que sean
eficaces, transparentes y accesibles. El incremento del monito-
reo, sostiene el relator, es una de las medidas más urgentes que
deberán adoptar muchos Estados para facilitar la realización
efectiva del derecho a la salud de las personas con discapacidad
mental”7.

En el informe VIDAS ARRASADAS (CELS, 2008), que do-

cumentó violaciones a los derechos perpetrados contra las

5  Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejora-

miento de la Salud Mental, A.G. Res. 119, U.N. GAOR, 46ª Ses., No. 49, Anexo, págs. 188-92,
ONU Doc. A/46/49 (1991) ppios. 17 y 22.
6  CIDH, Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Sobre la
Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, 111ª Ses.,
del 4 de abril de 2001.
7  ONU Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt, Comisión de Derechos Humanos, 61º pe-
ríodo de sesiones, Tema 10, Doc. E/ CN.4/2005/51 (2005).

151
aproximadamente 25.000 personas que −al momento de su
realización−, estaban detenidas8 en las instituciones psiquiá-
tricas argentinas, se formularon diversas recomendaciones
tendientes a evitar esas graves violaciones de derechos huma-
nos. Entre ellas, se incluyó la de sancionar una ley nacional de
salud mental que, entre otras garantías, asegure el derecho a
la revisión periódica por un órgano de revisión independiente
e imparcial de las internaciones involuntarias.

La importancia de un organismo de vigilancia independiente,

también fue señalada por la OMS (2006)9 quien destaca que
la legislación de salud mental más moderna contiene garantías
legales que establecen la creación de órganos de revisión para
proteger los derechos humanos de las personas con usuarias de
los servicios de salud mental. Destaca además, que las visitas
a las instituciones de salud mental para supervisar la imple-
mentación de la ley constituyen un valioso recurso contra las
detenciones involuntarias injustificadas y la limitación de los
derechos de las personas y agrega, que los órganos facultados a
realizar tales visitas pueden monitorear las condiciones de las
instituciones de salud mental, asegurarse de que las prácticas
de tratamiento y de atención no violen los derechos de esas per-
sonas, y de que las garantías establecidas por la legislación sean
implementadas en las instituciones de salud mental.

8  Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, queda claro que la internación
involuntaria es una restricción de la libertad ambulatoria y diversos instrumentos jurídicos re-
conocen esta clasificación. En el mismo sentido está reconocida por la LNSM y por el Código
Civil y Comercial de la Nación.
9  OMS (Organización Mundial de la Salud); Manual de Recursos sobre Salud Mental, De-
rechos Humanos y Legislación, Ginebra, 2006.

152
Otro organismo que mostró preocupación por la puesta en
funcionamiento del ORN fue el Sub Comité de Prevención de
la Tortura (SPT) quien, como resultado de la visita que reali-
zaron a nuestro país en el marco del Protocolo Facultativo de
la Convención contra la Tortura (OPCAT) −que fue ratificado
por Argentina en 2004− recomendó celeridad en la conforma-
ción del el “órgano de revisión” competente para monitorear el
estatuto de las internaciones en centros monovalentes10.

En cumplimiento de los compromisos internacionales asumi-

dos y siguiendo las recomendaciones de los diversos organis-
mos precedentemente referidos, la Argentina sanciona la Ley
Nacional de Salud Mental que crea el Órgano de Revisión de
Salud Mental y reconoce por un lado, el derecho de las per-
sonas usuarias de servicios de salud mental a la supervisión
periódica de las internaciones y le atribuye a ese organismo la
función de supervisar las condiciones en las que se desarrollan
esas internaciones.

10  ONU Subcomité de Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes Informe de visita a la Argentina, publicado en http://www.apt.ch/es/news_on_
prevention/spt-publica-informe-de-su-primera-visita-a-argentina/#.V3Kq2_ krLcd

153
 Conformación, funciones
y competencia

La Ley Nacional de Salud Mental creó el Órgano de Revisión

de Salud Mental11 como organismo de protección de derechos
humanos, supervisión y monitoreo de las internaciones por ra-
zones de salud mental.

A fin de garantizar su independencia, la ley escogió como ám-

bito de funcionamiento el Ministerio Público de la Defensa
–quien ejerce la presidencia, representación legal y coordina-
ción, a través de una Secretaria Ejecutiva− y estableció una
composición intersectorial y equitativa entre organismos es-
tatales y no estatales, integrada por el Ministerio de Salud de
la Nación, la Subsecretaria de Derechos Humanos del Minis-
terio de Justicia de la Nación, el Ministerio Público de la De-
fensa y tres organizaciones de la sociedad civil, entre las que

11  ARTICULO 38. Créase en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa el Órgano de
Revisión con el objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de sa-
lud mental.

154
se incluye organizaciones de personas usuarias de servicios de
salud mental12.

Apenas reglamentada la LNSM, la Defensora General de la

Nación, nombró a sus representantes ante el ORN13, designó
a la Secretaria Ejecutiva14 y dotó a esa dependencia de los re-
cursos físicos y humanos para la puesta en funcionamiento. El
Órgano de Revisión de Salud Mental, entró formalmente en
funciones luego de que todos los organismos estatales desig-
naran sus representantes y, por decisión fundada, selecciona-
ran a las organizaciones no gubernamentales que lo integra-
rían.15

Las funciones del Órgano de Revisión Nacional están previs-

tas básicamente en el art. 40 de la LNSM y complementadas
por otros artículos vinculados con los derechos de las personas
usuarias de los servicios de salud mental16 y con el régimen de
internaciones17, así como con algunas previsiones que, al res-
pecto, establece el decreto reglamentario Nº 603/1318. Sin em-
bargo, el referido artículo 40 de la LNSM establece que el Ór-
gano de Revisión Nacional desarrollará no solo las funciones

12  Ley 26.657 y Decreto Reglamentario 603/2013, arts. 38 y 39.

13  Los representantes titular y suplente del MPD ante el ORN fueron designados por Reso-
lución DGN Nº 1372/13
14  Resolución DGN Nº 797/13
15  La conformación del primer periodo de funcionamiento del ORN fue aprobada por Re-
solución SE Nº 1/13 publicada en el BORA el 21/11/2013 y por Resolución Nº 18/15 se aprobó
la segunda integración que fue publicada en el BORA Nº 33.263.La tercera fue aprobada por
Resolución Nº 1/18 publicada en el BORA Nº 33.811 del 14/02/2018
16  Art. 7 inc. j)
17  Art. 17, 21, 24, 25, 29, 30.
18  Artículos 7 incisos j y m; articulo 31 y 39

155
enunciadas en ese artículo sino todas aquellas que sean com-
plementarias a efectos de proteger los derechos humanos de las
personas usuarias de los servicios de salud mental, de lo que se
deduce que la enumeración de funciones previstas en el art. 40
de la LNSM no es taxativa.

El derecho a la revisión periódica de las internaciones ha sido

también previsto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción que, como ya habíamos señalado en otro trabajo (Amen-
dolaro, 2015), receptó -en materia de internaciones involunta-
rias- todos los parámetros de la Ley Nacional de Salud Mental.
Así, el art. 41 in fine indica la internación “debe ser supervisada
periódicamente” y de ello se deduce, además de una obligación
para el juez de la causa, la compatibilidad con algunas de las
funciones del Órgano de Revisión de Salud Mental previstas
en la LNSM. En efecto, se respeta así el “derecho a que en el
caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las
condiciones de la misma sea supervisadas periódicamente por
el Órgano de Revisión” (art. 7,inciso h, Ley 26.657); y la atri-
bución del Órgano de Revisión de “supervisar de oficio o por
denuncia de particulares las condiciones de internación”, y de
“evaluar que las internaciones involuntarias se encuentren de-
bidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mí-
nimo necesario” (artículo 40, incisos b y c, Ley 26.657).

Esas funciones −atribuidas por la ley al Órgano de Revisión

Nacional− podrían dividirse en tres grupos:

156
a) funciones operativas que prevén la intervención en casos
concretos, entre las cuales se destaca la revisión de las interna-
ciones involuntarias19 y las voluntarias prolongadas20; el control
de que las derivaciones fuera del ámbito comunitario cumplan
las previsiones del art. 3021 y el cuidado por el cumplimiento
de los derechos de las personas en procesos de declaración de
inhabilidad22;

b) funciones de supervisión y monitoreo de las condicio-

nes de alojamiento23 y

c) funciones político institucionales, tales como realizar re-

comendaciones a la autoridad de aplicación24 , realizar propues-
tas de modificación a la legislación en salud mental tendientes
a garantizar los derechos humanos25, controlar el cumplimento
de la ley de salud mental en particular en lo atinente al res-
guardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de
salud mental26; requerir la intervención judicial ante situacio-
nes irregulares27 y hacer presentaciones ante el Consejo de la
Magistratura o el organismo que en cada jurisdicción evalúe
y sancione la conducta de los jueces en las situaciones en que
hubiere irregularidades28.

19  Art. 7 inc. h); Art. 40 inc. c); Art. 21; Art. 24, Art. 25, Art. 26; Art. 40 inc. l)
20  Art.7 inc. h); Art. 18.
21  Art. 40 inc d), art. 30
22  Art. 40 inc. l)
23  Art. 40 inc a), b)
24  Art. 40 inc. h
25  Art. 40 inc. i)
26  Art. 40 inc. k)
27  Art. 40 inc f )
28  Art. 40 inc. g)

157
En relación con la competencia del Órgano de Revisión Na-
cional, la norma en cuestión es respetuosa de las competencias
provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en esa
inteligencia, el Decreto N° 603/13 precisa −en su artículo 40−
que el ORN podrá ejercer sus funciones de modo facultativo en
todo el Territorio Nacional, en articulación con el Órgano de
Revisión local, cuando considere la existencia de situaciones de
urgencia y gravedad institucional. Y, en los casos particulares
que estén bajo proceso judicial con competencia de la justicia
federal, provincial o de la CABA, deberá intervenir el Órgano
de Revisión Local (ORL) aun cuando –como en el caso de la
CABA− la justicia interviniente fuese nacional29. Sin perjuicio
de ello, en este último supuesto, el ORN podrá ejercer subsidia-
riamente dichas funciones.

De ese modo, las funciones que la ley nacional le otorga al ORN

en materia de casos concretos (funciones operativas) deben en-
tenderse como facultades supletorias o complementarias de los
Órganos de Revision Locales. Es decir, el ORN podrá ejercer-
las cuando los ORL soliciten colaboración y, en el caso de la
CABA, podrá realizarlas supletoriamente mientras no se cree
el ORL de esa jurisdicción y siempre que el fuero civil ordinario
se mantenga en la órbita del Poder Judicial de la Nación.

Sobre las funciones de supervisión y monitoreo de las condi-

ciones internación, la norma es clara al definir la competen-
cia del ORN en todo el territorio nacional cuando considere la
existencia de situaciones de urgencia y gravedad institucional,

29  Decreto N° 603/13 cláusula transitoria in fine.

158
aunque -en resguardo de las competencias locales- la LNSM
prevé que habrá de articularse la intervención del ORN con los
órganos de revisión locales. Ahora, mientras estos organismos
no se creen, no existe impedimento legal a fin de que el ORN
intervenga en aquellas situaciones que se califiquen como de
gravedad. En el mismo sentido, aun cuando se creen los orga-
nismos locales, la negativa de éstos a facilitar la labor del ORN
nunca podría traducirse en la perpetuación de violaciones de
derechos humanos.

En cuanto a las funciones político institucionales, son las fun-

ciones de regulación de la efectiva implementación de la ley, en
virtud de que del resultado de tales funciones podrían derivar-
se propuestas de modificación que se traduzcan en normativas
y prácticas vigentes en todo el territorio nacional. Al respecto,
el decreto reglamentario establece que, las recomendaciones
del ORN −que deben efectuarse a través de informes anuales−
deben dar cuenta del estado de aplicación de la ley en todo el
país. De modo concordante, el decreto también establece que el
ORN tendrá que evaluar el grado de implementación del Plan
Nacional de Salud Mental.30

30  Decreto 603/13 Art. 31

159
 La supervisión y monitoreo
de las condiciones de
internación y la prevención
del maltrato

Las funciones de supervisión y monitoreo resultan medulares

para el funcionamiento del ORNSM en tanto permiten identi-
ficar problemáticas estructurales, realizar diagnósticos y ela-
borar informes o propuestas a fin de promover prácticas acor-
des a los estándares nacionales e internacionales y erradicar, en
todo el país, aquellas que se aparten de ese piso mínimo.

Estas funciones se llevan a cabo a través de visitas a institu-

ciones, tanto para la intervención en casos individuales, como
para monitoreos integrales de distintos establecimientos. Para
los monitoreos, el OR aplica un instrumento31 que cuenta con
cinco instancias de relevamiento de información, las cuales es-
tán organizadas en cuatro dimensiones: documentación, ob-
servación, entrevistas y situación jurídica. Además, incluye un

31  El Instrumento de Monitoreo fue aprobado por Resolución Nº 14/15 y puede verse en
www.mpd.gov.ar/pdf/Resol%20SE%2014%2015%20Aprobaci%C3%B3n%20del%20Ins-
trumento%20de%20Monitoreo.pd

160
apartado que busca recabar información sobre cuestiones vin-
culadas a identidad de género32

En 2014 se realizaron doscientas visitas institucionales, como

resultado de denuncias y de intervenciones en casos individua-
les. Además, en ese año se llevaron a cabo cinco monitoreos
integrales a instituciones monovalentes. En 2015, se realizaron
238 visitas a instituciones de salud mental, en 45 instituciones
distintas, incluidos programas que funcionan en el ámbito del
Servicio Penitenciario Federal. De esas visitas, 26 inspecciones
fueron monitoreos integrales a siete instituciones.33

Producto de esos monitoreos, se constató la existencia de salas

de aislamiento y prácticas injustificadas de contención, el uso
de terapia electroconvulsiva (electroshock), la internación y la
medicalización como base prioritaria del abordaje terapéuti-
co, internaciones prolongadas por razones sociales, así como
irregularidades vinculadas con las historias clínicas y con la
ausencia del consentimiento informado en internaciones cali-
ficadas como voluntarias.

Con respecto a niñas y niños, se constató que las respuestas

priorizan: el alojamiento en hospitales monovalentes, en mu-
chos casos junto con personas adultas; el uso frecuente de
prácticas de sujeción mecánica y de medicalización; y la ab-

32  Este apartado fue elaborado con el asesoramiento de la Comisión de Género de la DGN.
33  Al respecto, ver informe de gestión 2014 del Órgano de Revisión en www.mpd.gov.ar/pdf/
Resolucion%20SE%2005%202015.pdf ) e Informe Anual 2015 del Ministerio Público de la
Defensa (p. 269-279), en www.mpd.gov.ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf.

161
soluta insuficiencia de políticas específicas que garanticen la
continuidad de sus cuidados por fuera del ámbito hospitalario.

Se verificó, además, la insuficiencia de dispositivos de salud

mental de base comunitaria que permitan hacer efectivo del
derecho a la inclusión comunitaria de las personas con discapa-
cidad psicosocial y la sustitución de los hospitales monovalen-
tes. La creación de dispositivos tales como centros de atención
primaria de la salud, servicios de salud mental en el hospital
general con internación, sistemas de atención de la urgencia,
centros de rehabilitación psicosocial diurno y nocturno, dispo-
sitivos habitacionales y laborales está prevista en el artículo 11
de la LNSM y su promoción -según el art. 11 del Decreto Nº
603/13- está en cabeza de la autoridad de aplicación en articu-
lación con las áreas correspondientes. Esa deficiencia motivó
una continuidad de la lógica monovalente: en efecto, en el año
2014, se constató que el 88% de las internaciones comunicadas
al ORN, se trataba de internaciones acaecidas en hospitales
monovalentes, y no en hospitales generales como establece la
LNSM.34

Las irregularidades verificadas dieron lugar al dictado de dis-

tintas resoluciones por parte de la Secretaría Ejecutiva del
ORN, para requerirle a las instituciones que se adecuaran a los
estándares vigentes en materia de salud mental y derechos hu-
manos, la puesta en conocimiento de los incumplimientos a las

34  Al respecto, ver el Informe de gestión 2014 del Órgano de Revisión en www.mpd.gov.ar/
pdf/Resolucion%20SE%2005%202015.pdf ) y el Informe Anual 2015 del Ministerio Público
de la Defensa (p 269 - 279), en www.mpd.gov.ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf

162
autoridades responsables y también la formulación de algunas
denuncias penales.

Como consecuencia del funcionamiento del ORN lograron ce-

rrarse las celdas y salas de aislamiento de tres clínicas privadas
de la provincia de Buenos Aires y de un hospital monovalen-
te de esa misma jurisdicción donde había sido constatada su
existencia35. Además se logró la suspensión de dos obras en las
provincias de Córdoba y San Juan que, bajo el pretexto de una
refuncionalización, pretendían fortalecer los hospitales psi-
quiátricos en franca contravención a las previsiones del art. 28
de la LNSM que prohíbe la creación de nuevos manicomios y
promueve la adecuación de los existentes hasta su sustitución
definitiva.

Por otra parte, y con la finalidad de propender a la erradicación

de algunos de los patrones estructurales que fueron identifica-
dos dentro de las prácticas manicomiales, se elaboró una re-
comendación tendiente a que se investiguen la totalidad de las
muertes ocurridas en contextos de encierro por salud mental36
y de otra que promueve la prohibición de la aplicación del mé-
todo electroconvulsivo.37

35  La “salas de aislamiento” están prohibidas en la legislación argentina (art. 14 del Decre-
to 603/2013). Para más información, ver Informe Anual 2015 del Ministerio Publico de la De-
fensa (p. 272) en www.mpd.gov.ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf
36  Ver el “Documento sobre Muertes en Instituciones Monovalentes de Salud Mental” en
www.mpd.gov.ar/pdf/RE%20SE%20N%C2%BA%2015-2014.pdf
37  Ver el “Dictamen sobre el uso de Electroshock” en www.mpd.gov.ar/pdf/RE%20SE%20
N%C2%B0%2017_14.pdf.

163
Las muertes en contextos de encierro por salud mental rara-
mente son investigadas. Así también lo afirmaba el informe
VIDAS ARRASADAS elaborado por el CELS, que ya citá-
ramos. En ese contexto el ORN estableció que toda muerte
producida en contexto de encierro, en instituciones públicas y
privadas de salud mental debe ser investigada −aún aquellas
comúnmente denominadas “muertes naturales”− y se requirió
a dichas instituciones que en todo fallecimiento se disponga,
como primera medida la inmediata intervención de la justicia
penal. Similares resoluciones fueron dictadas por el Órgano
de Revisión de la provincia de Buenos Aires (PBA) y por el
Ministerio de Salud de la provincia de Salta38. A su vez, como
consecuencia de la resolución dictada por el ORN la Suprema
Corte de la PBA dispuso la creación de un “Registro único de
personas fallecidas en condiciones de encierro”.

Por su parte, el uso del electroshock contrapone abiertamente

a la normativa internacional que protege a los derechos de las
personas con discapacidad psicosocial, principalmente, la Con-
vención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y los instrumentos
de prevención contra la tortura y los malos tratos39. En 2013
el Relator Especial de Naciones Unidas contra la Tortura, en

38  Resolución Nº 379D/15 del día 28-05-2015 Boletín Oficial de Salta Nº 19553 Publicado
el día Jueves 04 de Junio de 2015 MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA
39  Entre los instrumentos normativos de cuya interpretación se nutre la resolución, cabe
destacar: a saber: la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo, la Ley Nacional de Salud Mental; Principios de la ONU, la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y su Protocolo Fa-
cultativo y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

164
su informe a la Asamblea General40, consideró a la utilización
forzosa o no consentida del electroshock “como una práctica
contraria a la prohibición absoluta de la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos y degradantes” y exhortó a los Esta-
dos miembros a imponer su “prohibición absoluta”; el método
también había sido cuestionado por su antecesor en 200841.

En ese marco y basado en una interpretación armónica del

marco de protección de derechos humanos, el ORN recomen-
dó erradicar su uso. En la resolución, se tuvo en consideración
las importantes controversias que existen en el ámbito sanita-
rio y se destacó, además, la inexistencia de evidencia científi-
ca de que los cuadros para los que suele indicarse no puedan
ser abordados con otras estrategias terapéuticas. El Órgano de
Revisión de PBA adhirió –a través del dictado de resolución− a
la recomendación dictada por el ORN en todo en territorio de
la provincia de Buenos Aires y solo tres jurisdicciones del país
han manifestado el sostenimiento de ese método en institucio-
nes del ámbito público.

Con el propósito de que cada jurisdicción del país cuente con

un mecanismo de control externo a los servicios de salud men-
tal que permita prevenir malos tratos y coadyuvar a la inte-
gridad psicofísica de las personas internadas, el ORN ha pro-
movido también la creación de órganos de revisión locales en
cada jurisdicción. Hasta la fecha se han creado cuatro órganos

40  ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o pe-
nas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez A/HRC/22/53
41  ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o pe-
nas crueles, inhumanos o degradantes, Mandred Nowak A/63/175

165
de revisión de los cuales tres están en pleno funcionamiento y,
en al menos, seis provincias se han presentado proyectos de ley
para su creación.42

Foto: Lucía Gaido

42  Ver Apartado sobre ORL en Informe de Gestión 2015 (pág. 269, http://www.mpd.gov.
ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf ) y en el Informe de Gestión 2014 (pág. 13 www.mpd.
gov.ar/pdf/Resolucion%20SE%2005%202015.pdf ).

166
 Las observaciones del
Comité de Derechos Humanos
al Estado Argentino sobre
el maltrato en instituciones
monovalentes
de salud mental.

En ocasión de la evaluación de Argentina en su cumplimien-

to del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Comité de Derechos Humanos −en sus observaciones finales
al cuarto informe periódico43− le recomendó al Estado que de-
bía tomar medidas con miras a proteger los derechos de las
personas con padecimientos en su salud mental, de conformi-
dad con el referido Pacto y adecuar la legislación y práctica a
los estándares internacionales relativos a los derechos de estas
personas.

Ahora, en el marco de la quinta revisión periódica sobre Ar-

gentina, el referido Comité insistió en su preocupación sobre
las medidas para prevenir y sancionar el maltrato en centros

43  ONU. Comité Derechos Humanos. Observaciones finales, Argentina. CCPR/C/ARG/

CO/4. Par. 24

167
psiquiátricos en este país y le requirió al Estado Argentino que
informe sobre la adopción de tales medidas.44

La respuesta brindada por el Estado argentino al punto 14 de la

Lista de Cuestiones fue exigua e insuficiente. En efecto, se limi-
tó a responder que el Decreto Reglamentario 603/13 implicó
la protección de los derechos de las personas con padecimiento
mental y, si bien es cierto que dicho decreto fue un claro avance
normativo, que debe ser fortalecido y preservado en su vigencia
jurídica, lo cierto es que no se brindaron datos concretos de la
problemática señalada por el Comité, ni se mencionaron cuáles
pudieron haber sido las medidas adoptadas para intentar re-
solver la cuestión.

Ese déficit fue señalado en el informe alternativo presentado

por el Ministerio Público de la Defensa45 donde se le sugirió al
Comité que -en la temática- le recomiende al Estado argentino
que: adopte medidas tendientes a prevenir posibles actos de
malos tratos en establecimientos de salud mental, en particular
mediante: i) el fortalecimiento de la vigencia, aplicación, e im-
plementación efectiva de la Ley 26.657 y su Decreto Reglamen-
tario 603/2013, en todo el territorio nacional, impulsando ac-
ciones que instauren un modelo de salud mental comunitario,
que propenda a la sustitución progresiva de las instituciones
de internación monovalentes -públicas y privadas- en miras al

44  ONU. Comité de Derechos Humanos. Lista de cuestiones previa a la presentación del
quinto informe periódico de la Argentina CCPR/C/ARG/QPR/5. 28 de Abril de 2014, pg 4.
45  INFORME ALTERNATIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA EXAMEN DEL ESTADO ARGENTINO ANTE EL COMITÉ
DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (5to Ciclo) Buenos Aires, Argentina,
27 de mayo de 2016. Pg. 42/43

168
plazo del año 2020;46 ii) el fortalecimiento de la labor, y la obli-
gatoriedad del cumplimiento de los dictámenes, del Órgano de
Revisión de Salud Mental, contribuyendo además a la creación
de órganos de revisión en cada provincia, como mecanismos
destinados a garantizar la protección de los derechos humanos
de las personas internadas en servicios de salud mental; y iii)
el apoyo a la consolidación e implementación efectiva de la de-
fensa pública especializada en salud mental para personas in-
ternadas involuntariamente (cf. art. 22 Ley 26.657, y tal como
la Unidad de Letrados de Salud Mental de la DGN).

46  De conformidad con las previsiones del art. 27 de la Ley 26.657 y del Decreto 603/2013.

169
 Algunas palabras finales

A partir del desarrollo de las funciones del ORN y de las ac-

ciones implementadas, nos propusimos analizar de qué modo
la creación de uno de los mecanismos previstos por la LNSM
para la protección de los derechos humanos de las personas con
padecimientos en su salud mental, había incidido en la preven-
ción del maltrato en los centros de salud mental.

Consideramos que la puesta en funcionamiento del ORN ha

sido sin duda un avance en ese sentido. El cierre de las salas
aislamiento, la suspensión de obras que fortalecían los mani-
comios, el dictado de recomendaciones generales vinculadas
con la investigación de las muertes ocurridas en contextos de
encierro por salud mental y con la abolición del electroshock,
así como la intervención en casos individuales que, no sin difi-
cultades, han ofrecido alternativas concretas que deslegitiman
la internación psiquiátrica forzada como único recurso posible
frente al padecimiento psíquico, dan cuenta de algunos inci-
pientes pero importantes logros en la protección de los dere-
chos humanos de las personas con padecimiento en su salud
mental, en particular de aquellas internadas.

A su vez, la presencia de los organismos de control genera un

movimiento que sacude el status quo de las instituciones asi-
lares y motorizan transformaciones que van incidiendo en los

170
procesos de adecuación institucional a los estándares de dere-
chos humanos.

En ese sentido, la progresiva transformación de las políticas

públicas en salud mental, centradas en la segregación en ins-
tituciones manicomiales como principal respuesta, en parte
depende de la intervención del ORN así como de otros orga-
nismos, tales como la Unidad de Letrados (Art. 22 Ley 26.657)
contemplados en la LNSM.

Entendemos que la intervención del ORN contribuye por un

lado a modificar patrones estructurales de violaciones de de-
rechos humanos en el ámbito de los servicios de salud mental,
pero al mismo tiempo propende a uniformar el control y propi-
ciar que las jurisdicciones monitoreen en sus ámbitos de com-
petencia la plena efectividad de la LNSM que configura uno de
los pilares del sistema de protección de derechos humanos.

Sin embargo, la complejidad del proceso de cambio propuesto

por la LNSM y por el Sistema de Derecho Internacional de De-
rechos Humanos demanda una férrea decisión política de trans-
formación del sistema de salud mental y el compromiso de todos
los operadores y operadores involucrados en la temática.

171
 Fuentes
Amendolaro, Roxana 2015 “Salud Mental y Código Civil Argentino en el Siglo
XXI: Cambio Cultural, Interdisciplina, Capacidad Jurídica, Internación.
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispruden-
cia (69): 44-66
Kraut, Alfredo Jorge Kraut. 2015. Comentario a los arts. 31 a 50 en Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado. Lorenzetti, Ricardo Director.
2015, 125:278. Buenos Aires. Rubinzal – Culzoni.
Laufer Cabrera, Mariano 2011. “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud
Mental Nº 26657: su impacto sobre la administración de justicia, la Defen-
sa Pública, y el ámbito de la infancia” en Acceso a la Justicia de Niñas, Ni-
ños y Adolescentes Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública.
2011, 191:211. Buenos Aires. Unicef.
CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) y MDRI (Mental Disability
Rights International); Vidas arrasadas: la segregación de las personas en
los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre Derechos Humanos y
Salud Mental, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2008
CIDH, Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad Mental, 111ª Ses., del 4 de abril de 2001.
MPD. Informe de Gestión Anual 2014 y 2015
ORN. Informe de Gestión Anual 2014 y 2014
OMS (Organización Mundial de la Salud); Manual de Recursos sobre Salud
Mental, Derechos Humanos y Legislación, Ginebra, 2006.OMS. DECLARA-
CION DE CARACAS Caracas, Venezuela 14 de noviembre de 1990 Adoptada
por aclamación por la Conferencia Reestructuración De la Atención Psiquiá-
trica en América Latina Caracas, Venezuela 11-14 de noviembre de 1990.

172
ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Mandred Nowak
A/63/175
ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez A/
HRC/22/53
ONU Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al dis-
frute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt, Co-
misión de Derechos Humanos, 61º período de sesiones, Tema 10, Doc. E/
CN.4/2005/51 (2005).
ONU Subcomité de Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes Informe de visita a la Argentina.
ONU. Comité Derechos Humanos. Observaciones finales, Argentina. CCPR/C/
ARG/CO/4 31 de marzo de 2010.
ONU. Comité de Derechos Humanos. Lista de cuestiones previa a la presenta-
ción del quinto informe periódico de la Argentina CCPR/C/ARG/QPR/5.
28 de Abril de 2014.
Informe Alternativo del MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA de la
REPÚBLICA ARGENTINA. Examen del Estado argentino ante el CO-
MITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (5to Ci-
clo) Buenos Aires, Argentina, 27 de mayo de 2016

173
Derechos Humanos de las Personas
con Discapacidad Psicosocial.

Nuevos Estándares
para la Defensa
Pública en Salud
Mental 1

Mariano Laufer Cabrera2

1  El presente artículo es una reedición, actualizada al año 2018, del trabajo originalmente publicado en ps.
11-22, en la Revista del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, Nº 11, Diciembre 2016, disponible en
www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/Revista%20MPD%202016.pdf
2  Abogado (UBA). Maestrando en Derecho Civil Constitucionalizado en la Universidad de Palermo. Defen-
sor Público Coadyuvante, Coordinador de la Unidad de Letrados de Salud Mental de la Defensoría General de
la Nación, y representante suplente del Ministerio Público de la Defensa de la Nación ante el Órgano Nacio-
nal de Revisión de Salud Mental.

175
 Foto: Lucía Gaido

176
 Presentación

En este artículo es mi intención repasar algunas de las

novedades aportadas por la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (CDPD), la Ley Nacional de Sa-
lud Mental (LNSM), y el Código Civil y Comercial de la Nación
(CCCN), en relación con los derechos humanos de las personas
con discapacidad psicosocial -en especial aquellas personas in-
ternadas por motivos de salud mental-; así como las transfor-
maciones de enfoques que este nuevo paradigma normativo,
social, y cultural, debiera generar en el rol desarrollado en estos
casos por el poder judicial y la defensa pública.

Específicamente, reseñaré algunas de las experiencias

implementadas en este sentido por el Ministerio Público de la
Defensa de la Nación (MPDN), teniendo como eje de análisis,
principalmente, las situaciones acaecidas durante las interna-
ciones coactivas en efectores de salud mental.

Finalmente, después de comentar las regulaciones incor-

poradas en la temática por el reciente Código Civil y Comercial
de la Nación (CCCN), concluiré con algunas reflexiones como
nuevos puntos de partida.
177
El nuevo paradigma asentado
en los Derechos Humanos

2.1) Derechos y Garantías en la LNSM

Con el voto unánime de la Cámara de Senadores, el 25 de no-

viembre de 2010 fue sancionada la Ley Nacional de Salud Men-
tal Nº 26.657 (LNSM)1. Participaron del debate referentes del
campo de la salud mental y de los derechos humanos, asocia-
ciones de familiares y de usuarios, autoridades gubernamen-
tales; legisladores y jueces; instituciones de salud; referentes
internacionales, e investigadores y docentes de universidades
públicas2.

La movilización social que se generó alrededor de esta ley

se explica porque la normativa aprobada significa una trans-
formación del paradigma, al poner el foco principal en el sujeto
y sus derechos.3 A partir de la nueva ley, se define la salud men-
1  La Ley 26.657 fue promulgada el 2 de diciembre de 2010 y reglamentada por Decreto
603/13, el 28 de mayo de 2013.
2  Participaron, entre otros, la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones del Ministe-
rio de Salud de la Nación, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, el INADI, la Orga-
nización Panamericana de la Salud (OPS), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la
Red de Familiares, Usuarios, Voluntarios, Estudiantes y Profesionales (Red FUV), la Red por
los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI), la Asamblea Permanente de Usuarios
de los Servicios de Salud Mental (APUSSAM), la Asociación por los Derechos en Salud Men-
tal (ADESAM), etc.
3  Para contraponer lo que instaura el nuevo modelo, con relación al vigente hasta la sanción
de la LNSM, puede consultarse el informe “Vidas Arrasadas - La segregación de las personas

178
tal bajo el prisma de los derechos humanos, como “un proceso
determinado por componentes históricos, socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejo-
ramiento implica una dinámica de construcción social vincu-
lada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda
persona” (art. 3 LNSM).

Es así que la LNSM codifica derechos humanos de las personas

con padecimientos mentales:

• Reafirma la condición de sujeto de derechos de las personas

con padecimientos mentales, su autonomía, y su capacidad
para tomar decisiones respecto de lo que les sucede.

• Reconoce el derecho a recibir atención integral de la salud

mental, mediante abordajes respetuosos del derecho a la in-
tegración en la comunidad, que tiendan a mantener los la-
zos sociales, familiares y laborales.

• Aclara el derecho a que los tratamientos en salud mental

sean guiados por el derecho a la rehabilitación de la persona,
y en el marco de abordajes interdisciplinarios.

• Establece el derecho de las personas con padecimientos

mentales a vivir en su comunidad, lo que significa la desins-
titucionalización de la salud mental mediante la prohibición
de la creación de nuevos manicomios, la adaptación de los

en los asilos psiquiátricos Argentinos - Un informe sobre Derechos Humanos y Salud Mental
en Argentina” elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Mental Disabi-
lity Rights International (MDRI) en el año 2007, en el cual se documentan las violaciones a los
derechos humanos de las que son objeto las personas alojadas en las instituciones psiquiátricas
en la Argentina. Disponible en www.cels.org.ar/common/documentos/mdri_cels.pdf

179
 efectores existentes, la promoción de la atención primaria de
la salud y la atención en dispositivos comunitarios, incluyen-
do los hospitales generales.

• Preserva el derecho a que toda prestación sea provista luego

de que la persona otorgue su consentimiento libre e infor-
mado, con respeto de la voluntad y personalidad jurídica de
la persona usuaria.

• Implica el derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas

ni de tratamientos experimentales sin consentimiento feha-
ciente.

• Establece que la internación debe ser considerada como un

recurso terapéutico excepcional, y por el menor tiempo po-
sible; y restringe las internaciones coactivas a supuestos ex-
cepcionales en que se verifique una situación de “riesgo cier-
to e inminente” debidamente constatado y acreditado por
un equipo interdisciplinario de salud.

• Reserva para la justicia el rol de contralor y garante de los

derechos de las personas con padecimientos mentales, de
manera activa, periódica, y desde el comienzo de la interna-
ción.

• Garantiza el debido proceso, incluyendo especialmente el

derecho a contar con asistencia legal gratuita desde el ini-
cio del procedimiento de internación involuntaria, lo que
incumbe de forma directa a los servicios de defensa pública
en todo el país.

180
 2.2) Estándares Internacionales
y antecedentes jurisprudenciales

La LNSM incorpora innovaciones técnicas que la enmar-

can en los estándares internacionales de salud mental y de de-
rechos humanos, que el Estado argentino está obligado a cum-
plir, debido a los compromisos asumidos al suscribir tratados y
otros instrumentos de derecho internacional.

Así, la ley se basa en los “Principios de Salud Mental de

la ONU”4, que forman parte de la nueva normativa. La “Decla-
ración de Caracas”5 y los “Principios de Brasilia rectores para
el desarrollo de la atención en Salud Mental en las Américas”6
se mencionan como orientadores de políticas públicas (art. 2
LNSM).

Además, el abordaje comunitario de la salud mental que

plantea la LNSM, se enmarca en el modelo social de la discapa-
cidad adoptado en 2006 por la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (CDPD), ratificada en Ar-
gentina en el año 2008 por medio de la Ley 26.378, y elevada
al rango de instrumento con jerarquía constitucional en el año
2014, por medio de la ley 27.044.

4  Los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la

Atención de la Salud Mental fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU median-
te Resolución 46/119, en 1991.
5  Adoptada en la Conferencia: Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en Améri-
ca Latina, convocada por Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la Organización
Mundial de la Salud (OMS), en Caracas, 1990.
6  Adoptados en la Conferencia Regional para la Reforma de los Servicios de Salud Mental:
15 años después de Caracas, 2005, convocada por Organización Panamericana de la Salud
(OPS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS).

181
 Por su parte, la doctrina sentada por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Ximenes
Lopes c. Brasil”7, y por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (CSJN), en materia de salud mental y adicciones, a través
de los fallos “Tufano”8, “R.M.J.”9 y “Arriola”10, orientó también
el contenido de la LNSM. La CSJN ya había interpelado a tra-
vés de estos fallos, a los poderes legislativo y ejecutivo, para que
se avance en el rediseño de normas y políticas públicas de salud
mental, de acuerdo a los estándares internacionales de dere-
chos humanos.

En efecto, en estos precedentes judiciales se introducen

cuatro conceptos clave, que han sido reconocidos luego por la
LNSM:

• Colectivo con debilidad jurídica estructural. Las per-

sonas con padecimiento mental conforman un colectivo so-
cial en particular situación de “vulnerabilidad, fragilidad,
impotencia y abandono”, lo que crea verdaderos “grupos de
riesgo” en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fun-
damentales, debido a la “debilidad jurídica estructural que
sufren”.

• Sujetos de derechos. Las personas institucionalizadas por

razones de salud mental resultan “sujetos titulares de dere-
chos fundamentales”, respecto de los cuales “la regla debe

7  Corte IDH, “Ximenes Lopes vs. Brasil”, sentencia del 4/7/2006.

8  CSJN, “Tufano, R.A. s/ internación”, sentencia del 27/12/05, Fallos 328:4832
9  CSJN, “R., M. J. s/ insania”, sentencia del 19/02/08, Fallos: 331:211.
10  CSJN, “Arriola, S. y otros s/ causa nº 9080”, sentencia del 25/08/2009.

182
 ser el reconocimiento, ejercicio y salvaguardia especial de
esos derechos”, destacando “la necesidad de establecer una
protección normativa eficaz”.

• La internación como factor de riesgo y vulnerabilidad. Las

personas con discapacidad que viven o son sometidas a tra-
tamientos en instituciones psiquiátricas “son particular-
mente vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel,
inhumano o degradante”. La vulnerabilidad intrínseca de
las personas con discapacidades mentales “es agravada por
el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos
de las enfermedades psiquiátricas que torna a esas personas
más susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a
internación”.

• Protección especial y estricta vigilancia. La situación

de vulnerabilidad que se reconoce a las personas internadas
determina que el Estado deba garantizar, a través de todos
los agentes involucrados, una protección especial y una es-
tricta vigilancia, con la obligación de asegurar que en toda
institución pública o privada se preserve el derecho de las
personas internadas a recibir un tratamiento digno, huma-
no y profesional.

Con posterioridad, el nuevo Código Civil y Comercial de

la Nación ratificó y profundizó los postulados de la LNSM en
cuanto al tratamiento jurídico de las situaciones que involu-
cren a personas con padecimientos mentales, en especial las
internaciones y las restricciones a la capacidad jurídica.

183
 El cambio de rol asignado
al Poder Judicial
por la CDPD y la LNSM

Desde la vigencia de la CDPD y del modelo social de la

discapacidad, no resulta legítima la privación de libertad de
una persona por la “mera existencia de una discapacidad”.11

Desde el Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos, no queda ninguna duda de que una internación involun-
taria, coactiva o forzosa, aún por razones de preservación de la
salud mental, es en efecto una restricción de la libertad.12

11  CDPD, Art. 14, “Libertad y seguridad de la persona. 1. Los

Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad,
en pie de igualdad con los demás: b) No se vean privadas de su
libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de
la libertad sea de conformidad con la ley, y que en ningún caso
el hecho de que haya una discapacidad justifique una privación
de la libertad”.
12  La equiparación se realiza en un sentido pro homine a los efectos de maximizar la pro-
tección de los derechos fundamentales de las personas internadas. Por lo demás, diversos ins-
trumentos jurídicos reconocen esta clasificación. Por ejemplo, la Resolución 1/08, “Principios
y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas” de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Similar criterio se desprende del art. 4 del
Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, de je-
rarquía constitucional. Además, la CSJN lo tiene dicho desde 1923, en el caso “Duba de Mora-
cich, Recurso de Habeas Corpus”, donde equiparó la internación forzosa con una detención.

184
 En el mismo sentido, la LNSM encuadra la internación
involuntaria como una privación de libertad, que será legíti-
ma en tanto esté justificada, colocando al poder judicial en rol
de garante último de esa situación, y asignándole el deber de
controlar para evitar detenciones arbitrarias. Se le impone así
al juez el deber de examinar que dichas medidas respeten los
recaudos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad exi-
gidos para toda restricción de un derecho humano.

Con la sanción de la LNSM, se establece como único jus-

tificativo para una internación coactiva, la existencia -com-
probada y fundada por un equipo interdisciplinario de salud-
de una “situación de riesgo cierto e inminente para sí o para
terceros”, y que la internación involuntaria se trate del último
recurso terapéutico disponible, aplicado en forma restrictiva y
excepcional, por el tiempo más breve posible, para impedir el
daño.13

En este sentido, la ley clasifica la internación involuntaria

como una medida restrictiva, debiendo el juez controlar pun-
tualmente que:

1. se trate siempre de un acto terapéutico debidamente justifi-

cado;

2. se aplique como un último recurso, con carácter excepcional,

sólo si no son posibles los abordajes sanitarios ambulatorios;

13  Ver arts. 14, 15, 20 y 21 de la LNSM. En el mismo sentido, ver ppios. 11.11, 16.1.a, y 17.3 de
los “Principios de Salud Mental ONU”.

185
3. se indique como la alternativa terapéutica más conveniente,
y menos restrictiva posible;

4. se prescriba con la posibilidad de mantener la comunicación

con el exterior, los vínculos afectivos, y los lazos sociales;

5. sea producto de la decisión de un equipo interdisciplinario;

6. no se utilice como respuesta a problemas habitacionales o

como modo de “cronificación”;

7. fundamentalmente, se aplique si y sólo si se está en presen-

cia de una situación de riesgo cierto e inminente para sí o
para terceros.14

Es así que puede definirse el rol del juez en estos casos,

como garante del contralor legal inmediato de la internación,
medida que constituye un acto sanitario.

Ello así por cuanto la nueva ley define –como ya se dijo-

que toda internación involuntaria siempre es excepcional y
debe adoptarse sólo en una situación de emergencia, lo que au-
toriza a proceder rápidamente por parte del personal sanita-
rio (sin requerir orden judicial), para no generar omisiones que
perjudiquen la salud del afectado. En esos casos, se impone la
obligación al efector sanitario de dar inmediato aviso al juez (y

14  El criterio de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, como única causal válida
para proceder a una internación coactiva, fue especificado en el art. 20 del Decreto 603/13, re-
glamentario de la LNSM, al establecer: “entiéndese por riesgo cierto e inminente a aquella con-
tingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable
que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o terceros.”

186
a la defensa pública y al Órgano de Revisión), que controlará la
procedencia de la medida.

En consecuencia, queda claro que la LNSM reformula el

rol clásico del poder judicial en esta temática, aplicando para
ello la doctrina sentada por la CSJN (“Tufano” y “R., M.J.”), y
delineando el perfil requerido de juez como agente garante del
control externo, activo y periódico de la internación, ejercido
con inmediatez y en el marco del plazo razonable.15

15  Para profundizar en este tópico, ver Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley
Nacional de Salud Mental N° 26.657: su impacto sobre la administración de justicia, la defen-
sa pública, y el ámbito de la infancia”, Ministerio Público de la Defensa y UNICEF Argentina,
Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la De-
fensa Pública, Buenos Aires, 2011, pp. 189-202.

187
 El cambio de rol asignado a
la Defensa Pública
por la CDPD y la LNSM

La CDPD exige el deber de garantizar a todas las per-

sonas con discapacidad igual protección legal, por lo que las
exigencias del debido proceso y el derecho de defensa en juicio,
válidos para todos los demás procesos administrativos o judi-
ciales, deben aplicarse también en el control judicial de una in-
ternación.

Para delinear adecuadamente el rol de la defensa en es-

tos ámbitos, se deberán tener en cuenta instrumentos inter-
nacionales que contienen indicaciones al respecto, como la
propia CDPD,16 la Convención Americana sobre Derechos
Humanos,17 los “Principios de Salud Mental de la ONU”18, y
las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas
en condición de vulnerabilidad.19

16  Ver en especial arts. 2, 3, 4, 5, 12, 13 y 14.

17  Ver en especial arts. 8 y 25.
18  Ver en especial principios 1, 18 y 19.
19  Ver en especial reglas 8, 29, 30, 31, 33, 38, 40, 41, 51, 53, 54, 58, 59, 63 y 64. Las Reglas de
Brasilia fueron adoptadas en 2008 en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana. La CSJN, a tra-
vés de la Acordada Nº 5/2009, resolvió “adherir a las Reglas de Brasilia”, estableciendo que “de-
berán ser seguidas –en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren”.

188
 La LNSM también produce innovaciones en la interven-
ción que corresponde a la defensa pública. En este sentido, el
art. 3 de la LNSM aclara que “se debe partir de la presunción
de capacidad de todas las personas”, en línea con el art. 12 de la
CDPD, en cuanto al trato de la persona con discapacidad como
sujeto pleno de derecho, con capacidad jurídica, y por ende con
la posibilidad de tomar decisiones autónomas, y así manifes-
tar voluntad, deseos, preferencias, y mandatos al defensor que
deba asistirlo jurídicamente.

Otro artículo de la LNSM a tener en cuenta para com-

pletar el perfil de defensa requerido es el art. 7, que establece
un catálogo de derechos mínimos, entre los que se cuenta el
derecho de la persona a ser informado de manera adecuada y
comprensible de los derechos que le asisten (inc. j), el derecho
a poder tomar decisiones (inc. k), y el derecho a ser reconocido
como un sujeto de derecho (inc. l).

Es así que la LNSM, como derivación razonada del dere-

cho internacional de los derechos humanos, y del modelo social
de la discapacidad, obliga a la defensa pública a abandonar el
paradigma tutelar de protección con el que nació el hoy dero-
gado Código Civil hace más de 150 años.20

Debe así repensarse y cuestionarse la actuación enmarca-

da en figuras como la del “buen padre de familia” que viene del
derecho romano, o inspirada en los “intereses generales de la
sociedad”, tendientes a proteger a la persona con discapacidad

20  El Código Civil Argentino, hoy derogado, se sancionó mediante la Ley Nº 340, en el año
1869.

189
“contra sí misma” y evitarle los “males” que pudiese provocarle
la relación con el mundo exterior.

El derecho internacional nos obliga a abandonar el mo-

delo de sustitución de la voluntad de la persona asistida, y de
representación en todas sus decisiones. El nuevo paradigma
obliga a perfilar y basar la actuación de la defensa pública en el
respeto de:

1. la persona con discapacidad como sujeto pleno de derecho;

2. el ejercicio de la capacidad jurídica en todos los casos;

3. el sistema de la toma de decisiones propias, con apoyos en

casos de requerirlo voluntariamente;

4. el principio de la dignidad del riesgo y el derecho a equivo-

carse;

5. la autonomía personal;

6. la voz, la voluntad, las preferencias y los deseos de la persona.

En definitiva, la defensa pública debe asegurar el derecho de la perso-

na a ser oída, garantía básica inherente al debido proceso. Pero, ¿cuál sería
la forma de asegurar la prestación de este tipo de defensa pública? Pues bien,
brindando el servicio a través de una defensa técnica de la persona en su cali-
dad de sujeto de derecho, de forma gratuita, y por personal idóneo y especia-
lizado, con la formación y capacitación necesarias para la tarea.

Para lograr dicho cometido, en muchos de estos casos será

necesario contar con el apoyo de equipos interdisciplinarios,
conformados por psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales,

190
intérpretes, u otras disciplinas, que colaboren con la tarea del
defensor, y ayuden a comprender más fielmente la voluntad de
la persona asistida jurídicamente.

Como hemos dicho en otro trabajo, dada la complejidad

que suponen los problemas de padecimiento subjetivo, estos re-
quieren un abordaje interdisciplinario. Por ello, la constitución
del equipo interdisciplinario como apoyo a la defensa permite
comprender mejor la complejidad de cada una de las situacio-
nes, a partir de la articulación de distintos saberes y prácticas.21

Queda claro que la defensa debería asumirse y ejercerse

siguiendo la voluntad de la persona asistida jurídicamente, sin
conflicto de intereses, sin injerencia indebida, y sin responder
a intereses contrapuestos o genéricos que aparten la defensa de
los intereses individuales del sujeto.

Otro recaudo a satisfacer por el defensor es el de informar

debidamente a la persona sobre las características del proceso
que está atravesando, y los derechos de que dispone.

El defensor deberá además facilitar a la persona el goce

del derecho al recurso judicial -a través del patrocinio jurídico
pertinente-, contra decisiones que no comparta, vinculadas al
tratamiento o la internación. Ello, más allá de las opiniones

21  Para profundizar en el tópico del rol de la interdisciplina en la actuación de la defensa

pública, ver BARCALA, Alejandra y LAUFER CABRERA, Mariano; “La Ley Nacional de Sa-
lud Mental y su enfoque de derechos humanos: la interdisciplina y el nuevo rol de la defensa
pública”; en Determinantes de la Salud Mental en Ciencias Sociales. Actores, conceptualiza-
ciones, políticas y prácticas en el marco de la Ley 26.657 (Compiladoras: Silvia Faraone, Eu-
genia Bianchi, Soraya Giraldez), Ed. Facultad de Ciencias Sociales UBA, Buenos Aires, 2015,
ps. 79-87.

191
que el defensor pueda tener respecto de la conveniencia de esa
decisión sobre la salud de la persona, teniendo en cuenta que
quién asume el papel de decisor final es el juez, y que el princi-
pal derecho tutelado por la defensa en estos casos, es, precisa-
mente, el derecho a ser oído, a la defensa en juicio, y el acceso a
la justicia.22

22  Para ver en detalle lo concerniente a las nuevas obligaciones de la defensa pública en la
materia, ver CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), “El derecho de defensa y el acceso
a la justicia de las personas usuarias de los servicios de salud mental”, en Derechos Humanos
en Argentina: Informe 2009, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009, p.359-394. También
ver Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657:
su impacto sobre la administración de justicia, la defensa pública, y el ámbito de la infancia”,
Ministerio Público de la Defensa y UNICEF Argentina, Acceso a la Justicia de Niñas, Niños
y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Buenos Aires, 2011, pp.
189-202.

192
 El rol asumido por el
Ministerio Público
de la Defensa de la Nación
(MPDN) en el cambio de
paradigma en salud mental

Algunos años antes de la sanción de la LNSM, ya el MPDN

había comenzado a desarrollar acciones específicas para la de-
fensa de los derechos humanos en los establecimientos de in-
ternación psiquiátrica.

Es así que en el año 2007 se creó en el ámbito de la Defen-

soría General de la Nación (DGN) la “Comisión de seguimiento
del tratamiento institucional neuropsiquiátrico” (Res. DGN
Nº 421/07), con el objetivo de “coordinar las tareas tendentes a
verificar las condiciones generales de internación de pacientes
psiquiátricos”.

A partir de la sanción de la LNSM, a fines del año 2010,

la DGN desplegó una serie de acciones diversas para promover
la implementación de la ley.

Por un lado, y dado que la LNSM derogó en forma expre-

sa la antigua Ley 22.914 e introdujo modificaciones al Código

193
Civil, se generaron guías para la mejor actuación de los Defen-
sores de Menores e Incapaces en los procesos que afectan a per-
sonas con padecimiento mental, que se plasmaron en la “Guía
de Buenas Prácticas en la Implementación de la Ley Nacional
de Salud Mental Nº 26.657”23.

Por otro lado, con el objetivo de resguardar los derechos de

este colectivo en especial situación de vulnerabilidad, la LNSM
dispuso la creación de un Órgano Nacional de Revisión “con el
objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los
servicios de salud mental” (cf. art. 38 Ley 26.657), que posee
amplias facultades en materia de supervisión y control de los
tratamientos en salud mental. El Órgano Nacional funciona en
el ámbito del MPD desde octubre de 2013 y está integrado por
instituciones públicas, agrupaciones de usuarios y familiares, y
organismos de derechos humanos.24

Finalmente, una de las innovaciones más originales de la

LNSM es el rol que se asigna a la Defensa Pública como actor
de contralor de las internaciones, de acuerdo al nuevo paradig-
ma explicitado en el acápite anterior.

Es así que a partir de la LNSM, toda persona internada

sin su consentimiento por razones de salud mental, tiene dere-

23  Aprobada por Res. DGN Nº 422/11, del 15 de abril de 2011.

24  Este organismo se puso en funcionamiento luego del Decreto Reglamentario 603/13 de
la LNSM. La conformación actual (al año 2018) del Órgano de Revisión de Salud Mental es:
Defensoría General de la Nación, Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, Ministerio
de Salud de la Nación, ACIJ (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia), Asamblea de Usua-
rios/as de Salud Mental por sus Derechos de la Provincia de Santa Fe, y AGIHM (Asociación
Gremial Interdisciplinaria Hospital Moyano).

194
cho a contar con un abogado que procure hacer efectivos sus
requerimientos y voluntad.

La LNSM establece en su artículo 22: “La persona inter-

nada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho
a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe propor-
cionarle uno desde el momento de la internación. El defensor
podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en
cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el
control de las actuaciones en todo momento”.

Son funciones de la defensa: velar por el respeto de los

derechos de las personas internadas; ejercer el contralor de la
legalidad de su internación y patrocinar sus intereses en estos
procesos, siempre en base a la voluntad expresada por quien
está en situación de internación involuntaria25.

En pos de avanzar concretamente en la igualación de de-

rechos para aquellas personas en especial situación de vulnera-
bilidad, la DGN creó la Unidad de Letrados de Salud Mental
(art. 22 Ley 26.657), que comenzó a funcionar en agosto de
2011, hace casi 7 años, y a través de la cual ya se defendió a casi
16.500 personas, habiendo coadyuvado para que la gran mayo-
ría de ellas sean externadas, o derivadas con su consentimiento
a ámbitos de tratamiento menos restrictivos.26

25  Las competencias de la defensa técnica quedaron especificadas en un primer momento

por el Decreto PEN 603/2013, reglamentario de la Ley 26.657. Posteriormente, la Ley Orgá-
nica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación (27.149), en su artículo 47, precisó las
facultades de los integrantes del Ministerio Público que ejerzan la defensa prevista en el art.
22 de la Ley 26.657.
26  Datos a la fecha de actualización de esta reedición, en marzo de 2018. Para más infor-

195
Innovaciones en salud mental
desde el nuevo Código Civil27

En 2014 -pasados casi 150 años de la sanción del Códi-

go Civil de Vélez Sarsfield- se aprobó el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (CCCN)28 que, entre otros aspectos va-
lorativos, asume en su exposición de motivos la identidad cul-
tural latinoamericana; la constitucionalización del derecho pri-
vado para darle coherencia con el sistema derechos humanos;
la igualdad real en vez de la igualdad abstracta; el paradigma
de la no discriminación, el respeto por una sociedad multicul-
tural, y la relevancia de los derechos colectivos.

El CCCN deberá interpretarse teniendo a la vista la LNSM

y la CDPD, para lograr una aplicación adecuada y armonizada

mación sobre el trabajo desarrollado desde el año 2011 por éste área, ver “La experiencia de la
Unidad de Letrados de Salud Mental: 5 años, 12 mil defensas, y la amplificación del derecho
a ser oído en las internaciones forzosas”; CAPURRO ROBLES, Facundo y LAUFER CABRE-
RA, Mariano; en Revista del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, Nº 11, Diciem-
bre 2016, ps. 53-69, disponible en www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/Revista%20
MPD%202016.pdf
27  Este acápite se basa en lo expresado en un trabajo previo, ver “Salud Mental y Código Ci-
vil Argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, internación.
De cómo las prácticas modifican las visiones y las visiones las prácticas”; AMENDOLARO,
Roxana, LAUFER CABRERA, Mariano, y SPINELLI, Gabriela; en Revista Interdisciplinario
de Doctrina y Jurisprudencia DERECHO DE FAMILIA Nº 69, (Directoras: Cecilia Grosman,
Nora Lloveras, Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera), Ed. AbeledoPerrot, Buenos Ai-
res, Mayo 2015.
28  Aprobado por Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), vigente desde el 1 de Agosto de 2015, cf. tex-
to art. 7º modif. por Ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

196
con lo que exige el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, en materia de salud mental y discapacidad.

El CCCN detalla el instituto de la internación involun-

taria en el art. 41, e implica un claro avance respecto de la vieja
regulación. La redacción original de la norma posibilitaba ca-
sos de internaciones arbitrarias, dado que incluía causales para
la internación excesivamente generales, ambiguas, y estigma-
tizantes (por ejemplo, se habilitaba el alojamiento forzoso del
“demente” que afectase “la tranquilidad pública”), e insuficien-
tes garantías de debido proceso y derecho de defensa (no se ga-
rantizaba adecuadamente el derecho a una audiencia judicial
en un plazo razonable, ni el derecho a ser representado por un
defensor que respete fielmente su voluntad, ni el derecho a la
revisión periódica de las decisiones acerca de su internación).29

Varias de estas cuestiones se superaron normativamente

cuando entró en vigor la LNSM, que –como se explicara pre-
viamente- encuadró la internación forzosa como una medida
para resguardar el derecho a la salud, pero al mismo tiempo
como una restricción de la libertad ambulatoria. Con esta ley
se ubica al juez en el rol de garante de esa situación, debiendo

29  Para ver en detalle una crítica razonada y con enfoque de derechos humanos al antiguo
texto del art. 482 del Código Civil, ver CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) y MDRI
(Mental Disability Rights International), Vidas arrasadas: la segregación de las personas en
los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre Derechos Humanos y Salud Mental, Si-
glo XXI Editores, Buenos Aires, 2008, p. 95-107; en similar sentido, para un análisis con eje
en el modelo social de la discapacidad, ver REDI (Red por los Derechos de las Personas con
Discapacidad) y RI (Rehabilitación Internacional), “Capacidad jurídica y acceso a la justicia:
una propuesta de reforma legal desde las organizaciones de las personas con discapacidad”,
p. 22, 33, y 35, en http://www.redi.org.ar/index.php?seccion=publicaciones&d=&subsec=16

197
examinar que las internaciones involuntarias respeten los re-
caudos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El nuevo CCCN recepta estos parámetros. En primer lu-

gar, por cuanto refiere que la internación sin consentimiento
de una persona “procede sólo si se cumplen los recaudos previs-
tos en la legislación especial”, haciendo referencia a la LNSM.

En segundo lugar, porque el nuevo CCCN exige que la

internación coactiva debe estar fundada en una “evaluación de
un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la jus-
tifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restricti-
va de su libertad”, y que “es considerada un recurso terapéutico
de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible”, al
igual que lo requería la LNSM (arts. 7 inc. d, 14, 15, 16 y 20).

En tercer lugar, porque incluso el nuevo CCCN indica que

la internación “debe ser supervisada periódicamente”, lo que
no sólo implica una obligación para el juez de la causa, sino que
resulta compatible con las funciones del Órgano de Revisión
de Salud Mental, creado por la LSNM. En efecto, se respeta
así el “derecho a que en el caso de internación involuntaria o
voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sea su-
pervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión” (art. 7,
inciso h, LNSM); y la atribución del Órgano de Revisión de
“supervisar de oficio o por denuncia de particulares las con-
diciones de internación”, y de “evaluar que las internaciones
involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se

198
prolonguen más del tiempo mínimo necesario” (art. 40, incisos
b y c, LNSM).

En cuarto lugar, porque el CCCN reafirma que la inter-

nación forzosa “sólo procede ante la existencia de riesgo cierto
e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o
para terceros”, consolidando jurídicamente esta causal como la
única válida en el derecho argentino para internar a una per-
sona sin su consentimiento, de conformidad con lo previsto de
manera similar por el art. 20 LNSM.30

En quinto lugar, por cuanto el CCCN exige que durante el

procedimiento de internación involuntaria “debe garantizar-
se el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho
de defensa mediante asistencia jurídica”, lo que se ajusta a la
LNSM, con relación al rol activo y expedito que se espera del
Poder Judicial (arts. 21 y 24 LNSM), y asimismo al rol asigna-
do a la Defensa Pública brindada a personas usuarias de servi-
cios de salud mental (art. 22 LNSM).

Finalmente, con relación a lo regulado por el CCCN al es-

tablecer que “la sentencia que aprueba la internación debe es-
pecificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión”,
cabe recordar que ya LNSM había definido que la medida de
internación constituye un acto y una decisión sanitaria, y que
el rol del juez es el de garante del contralor legal inmediato de

30  En sentido similar opina la doctrina especializada. Ver al respecto Kraut, Alfredo, “El
instituto de la internación como derecho en el proyecto de Código Civil y Comercial”, p. 69, en
http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/el-instituto-de-la-internacion-como-derecho-en-el-
proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-1-por-alfredo-jorge-kraut/

199
la internación. Ello así por cuanto la Ley define que toda inter-
nación involuntaria siempre es excepcional y debe adoptarse
sólo en una situación de emergencia, lo que autoriza a proceder
rápidamente al personal sanitario, para no generar omisiones
ni demoras que perjudiquen la salud del afectado. En esos ca-
sos, se impone la obligación al efector sanitario de dar inme-
diato aviso al juez, que controlará la procedencia de la medida.

Así, el art. 21 LNSM establece que el juez debe “autorizar” o

“denegar” la internación involuntaria; y el nuevo art. 41 CCC
dispone que la sentencia judicial debe “aprobar” la internación,
lo que resulta equivalente, y explica que la medida ya ha sido
adoptada previamente por el sistema sanitario, y llega poste-
riormente –en forma inmediata- al contralor judicial.

En el mismo sentido, el texto del CCCN indica que la sen-

tencia debe especificar “finalidad y duración” de la medida, y
“periodicidad de la revisión”, conceptos que son compatibles
con las reglas de la LNSM, en cuanto a la finalidad terapéutica
de la internación, la duración más breve posible, y la revisión
activa, periódica, e inmediata de la medida.

En consecuencia, la regulación de la internación involun-

taria en el CCCN significa la consagración en el orden interno
de algunos de los estándares internacionalmente vigentes en
materia de salud mental y derechos humanos,31 ya incorpora-

31  El CCC da cumplimiento, al menos en parte, a lo exigido por el “Consenso de Brasilia”, ela-
borado en la “I Reunión Regional de Usuarios de Servicios de Salud Mental y sus Familiares”,
convocado en 2013 por la OPS/OMS (Organización Panamericana de la Salud / Organización
Mundial de la Salud), en cuanto allí se requirió “tener acceso a la protección legal, técnica y a
otros instrumentos contra la internación involuntaria por problemas de salud mental”.

200
 dos previamente al derecho argentino por la doctrina de nues-
tra CSJN y por la LNSM, norma que en definitiva se consolida,
al brindársele al actual paradigma de salud mental comuni-
taria, un resguardo normativo, simbólico e institucional de la
entidad de un nuevo Código.

Foto: Lucía Gaido

201
 Reflexiones finales

En el campo de la salud mental, no ha sido frecuente que

los actores judiciales se pregunten el por qué una persona in-
ternada contra su voluntad gozaba de pocas garantías, o por
qué no podía acceder fácilmente a un abogado, o, simplemente,
por qué cuando la persona quería señalar su disconformidad
con las condiciones en que debía transitar una internación, o
cuando quería exteriorizar su intención de ser externada, su
voz no era escuchada con la importancia que merece todo re-
clamo de respeto de los derechos humanos.

Estas preguntas fueron, en general, históricamente silen-

ciadas, merced a la subsistencia del paradigma médico-judicial de
segregación de la locura, que sustituye a las personas en la toma
de decisiones, que refuerza su pasividad, y que para lidiar con su
“peligrosidad” encuentra como “remedio” el aislamiento social.

Este modelo ha sido posible en virtud de factores cultu-

rales, históricos, normativos, y de prácticas, amparadas en una
concepción tutelar emanada hace más de un siglo y medio de
un anticuado Código Civil, hoy ya derogado, y de otras leyes
que respondían a ese esquema.

Esta situación entró en evidente crisis con la vigencia de

la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad, de la Ley Nacional de Salud Mental, y del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación, que, en tanto normas que re-

202
ceptan derechos humanos, interpelan a todos los actores a re-
plantearnos aquellas preguntas. Aunque, claro está, la respuesta
siempre fue clara: nunca hay razones atendibles para ejercer la
discriminación, la exclusión, y la perpetuación del estigma.

En definitiva, mediante los nuevos roles asignados a la

Defensa Pública, se intenta abandonar el paradigma tutelar de
protección, para considerar a la persona con discapacidad psi-
cosocial como sujeto pleno de derecho, asegurando una garan-
tía básica de todo ciudadano, cual es el derecho a ser oído, a no
ser discriminado, y a acceder a la justicia.

Por supuesto, la defensa del acceso a la salud mental des-

de un enfoque comunitario y de derechos humanos, depende
de la labor diaria de todos los actores que participan en este
campo, y fundamentalmente, de que la voz de las propias per-
sonas con discapacidad psicosocial sea oída cada vez más cla-
ramente por el colectivo social. Sólo así podrá avanzarse en la
transformación de la cultura manicomial, que, hay que decirlo,
hace tiempo excedió los muros de los hospicios.

203
La salud mental
en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires frente
a la Ley 26.657
y el Código Civil y
Comercial de la Nación

Por Nicolás Diana

205
 Foto: Lucía Gaido

“No bien un sueño ha pasado, por vívido que haya sido y

por claro que siga siendo en la memoria se vuelve, para
el soñador, indemostrable y remoto. Si lo cuenta, el que lo
escucha creerá en vano reconocer los detalles y el sentido.”

Juan José Saer, El entenado1

1  Saer, Juan José, El entenado, 5ª ed., Buenos Aires, Seix Barral, 2006, p. 179.

206
 La memoria. Un sueño.

Difícil hacer referencia al tema en comentario, sin recordar, tal

como lo hemos indicado alguna vez,1 que la Ley 26.657 fue fru-
to de una discusión parlamentaria —con una fuerte confronta-
ción sectorial, teórica e ideológica— extendida en el tiempo, que
no hizo más que adecuar la legislación nacional a los principios
y tratados internacionales de derechos humanos de los cuales
la República Argentina es parte. Nada hay de improvisado o
forzado en su texto y algún error formal o material que tuvie-
re, como toda norma humana es esencialmente perfectible, sin
que ello obste a su puesta en práctica por los efectores del sis-
tema de salud nacional, provincial y de la CABA, en cuanto
corresponda.2 La memoria.

1  Ver: Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, Derecho de las personas con discapacidad mental:
hacia una legislación protectoria, LL, 8/6/11, p. 1; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “Un bre-
ve panorama de la legislación, la jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial. Una
imprescindible relectura del status jurídico de las personas con discapacidad mental”, en Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2, “Proyecto de Código Civil y Comercial – I”,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, pp. 141-217; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “Derecho de
las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, en Blanck, Ernesto
(coord.), Panorámicas de salud mental: a un año de la Ley Nacional Nº 26.657, Asesoría Gene-
ral Tutelar, Buenos Aires, Eudeba, 2011, pp. 31-72; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, ”Sobre
la reglamentación de la ley de salud mental,” 8-VII-13, pp. 1-9, LL, 2013-D. .
2  Ver Centro de Estudios Legales y Sociales, “Derechos humanos en Argentina. Informe

207
La Ley 26.657 que regula, en el orden nacional, el derecho a la
protección de la salud mental, ha merecido distintos comen-
tarios doctrinarios.3 De los fundamentos del proyecto luego
sancionado, cuadra resaltar que la continuación, promoción y
afianzamiento de políticas, acciones e investigación son deudas
que aún tiene la sociedad y el Estado, en el marco de la defensa
de los Derechos Humanos de las personas con padecimiento
mental. Deudas que, conforme indica el art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional, conforman una obligación indelegable
del Congreso Nacional, en cuanto la norma impone en cabeza
de dicho órgano legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales de derechos hu-

2011,” Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, p. 22.)

3  Martínez Alcorta, Julio A., “Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Sa-
lud Mental en materia de capacidad civil,” LL, Sup. Act. 07/12/2010, p. 1; DJ 16/02/2011, p.
101; Kielmanovich, Jorge L., “El nuevo juicio de interdicción y de inhabilitación (ley 26.657),”
LL, 17/02/2011; 1 Mayo, Jorge A./Tobías, José W., “La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos
poco afortunadas reformas al Código Civil,” LL, DFyP 2011 (marzo), p. 153; Pérez Dávila, Luis
Alejandro, “Nueva ley de salud mental N° 26.657”, LL, Sup. Act. 05/05/2011, p. 1; Plovanich,
María Cristina, “Reparación de daños por suicidio de un paciente psiquiátrico no internado”,
LLC 2011 (abril), p. 285; Pagano, Luz M., “Las internaciones involuntarias en la ley 26.657,”
ED del 11/2/2011; Rivera, Julio C./ Hooft, Irene, “La nueva ley 26.657 de Salud Mental,” SJA,
25/5/2011; Laferriere, Jorge N. / Muñiz, Carlos, “La nueva Ley de Salud Mental. Implican-
cias y deudas pendientes en torno a la capacidad,” ED del 22/2/2011, 241, n. 12.697; Sirkin,
Eduardo, “Acerca de la nueva ley de Salud Mental; su reforma a los Códigos Civil y Procesal
de la Nación,” elDial.com - DC1533, 3/3/2011; Crovi, Luis Daniel, “Capacidad de las personas
con padecimientos mentales,” LL, 25/10/2011, 1; Finocchio, Carolina L. / Millán, Fernando,
“Régimen de interdicción e inhabilitación a la luz de la nueva ley de salud mental,” DFyP 2011
(septiembre), 194; Famá, María Victoria / Herrera, Marisa / Pagano, Luz María, Salud mental
en el derecho de familia - Addenda de actualización: La salud mental desde la óptica de la ley
26.657, Buenos Aires, Hammurabi, 2011.

208
manos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los an-
cianos y las personas con discapacidad.4

En el caso particular del sufriente mental, éste estaba, “hasta

no hace mucho tiempo, olvidado por el sistema legal; la Cons-
titución Nacional no era efectiva para este colectivo. No exis-
tían normas nacionales ni instrumentos internacionales o su-
pranacionales. Los derechos de las personas con discapacidad
pasaban prácticamente inadvertidos para la sociedad y la
ciencia […] eran sujetos olvidados por el sistema; a expensas
de la arbitrariedad del mundo médico psiquiátrico y no pocas
veces, desidia del sistema judicial.”5

La Ley 26.657, “recepta y fomenta los cambios culturales acae-

cidos o deseados de nuestra sociedad en relación a las personas
con sufrimiento mental. Esta normativa de vanguardia recoge
y amplía los postulados de la legislación internacional exis-
tente sobre la materia, intenta dejar atrás el horror de años de
olvido, de trato indigno, de “apartar” del derecho al colectivo
social integrado por los pacientes mentales.”6

Dentro del colectivo social que integra a los pacientes mentales,

según la OPS, entre la población mayor de 15 años, más de seis
millones padecían trastornos mentales en 2010 (46% de sexo
femenino), la depresión mayor afectaba a 1,6 millones (68% de

4  Por todos, ver: Rosales, Pablo O., “Discriminación en razón de la discapacidad: las conven-
ciones internacionales de discapacidad y su aplicación como herramienta interpretativa del de-
recho interno“, SJA 28/7/2010; “Un estudio general de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad”, SJA 27/8/2008 - JA 2008-III-1022.
5  Del Prete, Sergio y otros, El derecho a la salud en Argentina – 2017, ISALUD, 2017, p. 56.
6  Del Prete, S., op. cit., p. 57.

209
sexo femenino) y el abuso o dependencia del alcohol a 1,7 millo-
nes (85% de sexo masculino). Se estima que solamente el 59,9%
de las personas que padecían de depresión mayor y el 71,4% de
las que abusaban o dependían del alcohol recibían tratamiento
en 2010. La Ley 26.657, al decir de la OPS, se enmarca en un
modelo comunitario de atención en salud mental y está guiada
por las convenciones internacionales y regionales relacionadas
con la protección de los derechos humanos de las cuales el país
es signatario. No obstante, dicha legislación representa un im-
portante desafío en su implementación efectiva.7 Un sueño.

Una de las cuestiones a observar es que la CABA (conforme

lo ha señalado la Asesoría Tutelar, al tiempo de la sanción de
la Ley 26.657) contaba con una norma autónoma en materia
de salud mental (Ley CABA 448) “con un espíritu considerado
muy similar a la ley nacional, por lo que algunos equipos in-
dicaron que ya se encontraban trabajando bajo un paradigma
distinto al histórico” y desde antes de su sanción.8

Tanto la Ley CABA 448 (Salud Mental) como la Ley CABA 153
(Básica de Salud) son así respuestas locales que se correspon-
den como un imperativo categórico impuesto al legislador por
lo normado en el art. 21 de la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires, en cuanto establece que “…Las políticas de sa-

7  OPS/OMS, “Estrategia de cooperación de la OPS/OMS con Argentina 2017-2021,”p.

22, recuperado de: http://iris.paho.org/xmlui/bitstream/handle/123456789/34360/OP-
SARG17023_spa.pdf?sequence=5&isAllowed=y.
8  Asesoría Tutelar – CABA, Salud mental. De la ley al barrio la implementación de la Ley
Nacional de Salud Mental en los efectores de atención primaria de salud en la zona sur de la
Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo N° 20, febrero de 2014, p. 27; recuperado de:
http://www.mptutelar.gob.ar//sites/default/files/dtn20_de_la_ley_al_barrio.pdf

210
lud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su
malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garan-
tizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen
como fin el control social y erradican el castigo; propenden a
la desinstitucionalización progresiva, creando una red de ser-
vicios y de protección social…”.

El presente trabajo repasa transversalmente aspectos relevan-

tes de la Ley 26.657 y el Código Civil y Comercial de la Nación
(“CCCN”) y que impactan localmente, en tener mayor aspira-
ción que mantener fresca la memoria de un sueño que, pen-
sábamos hasta hace no demasiado tiempo, tangible en cuanto
nuevo paradigma vigente en materia de salud mental, discapa-
cidad y derechos humanos.9

9  Nos referimos, en concreto, al proyecto de decreto de nueva reglamentación de la Ley

26.657, de fecha 15 de septiembre de 2017 (EXP-MINSAL-120020000024933166) por el
cual se propone la derogación del Decreto 603/13. Dicho proyecto, se indicó: “Modifica la
concepción de la salud mental como un proceso multideterminado por componentes históri-
cos, socio económicos, culturales, biológicos y psicológicos, y reinstala el modelo médico he-
gemónico de perspectiva biologicista que resultó insuficiente para un tratamiento integral de
los padecimientos mentales. Esta mirada habilita exclusivamente las “prácticas fundadas en
evidencia científica” y excluye los aportes de disciplinas imprescindibles para la rehabilitación
del padecimiento mental, como la terapia ocupacional, la musicoterapia, el arte, la enferme-
ría, la psicología, los acompañamientos terapéuticos y el trabajo social, entre otras. Reinstala
el manicomio bajo el nombre de “hospitales especializados en psiquiatría y salud mental” y ad-
mite el aislamiento pleno de personas a quienes vuelve a considerar “enfermos” como un tra-
tamiento regido por el “arte médico”. De igual modo, habilita tratamientos en comunidades
cerradas para las personas con consumo de drogas. En la misma línea, a la hora de determinar
una internación compulsiva, sustituye el requisito de inminencia del daño para sí o para ter-
ceros y reinstala el concepto de peligrosidad ya que permite una evaluación basada en riesgos
potenciales. Lesiona y desnaturaliza el derecho a una defensa técnica de las personas usuarias,
y establece que los abogados defensores deben ponderar la opinión del equipo tratante para
no inmiscuirse en el esquema terapéutico, circunstancia que desoye la voz y los intereses de la
persona usuaria. Además, establece que el juez designará al defensor oficial impidiendo la ac-
tuación de oficio de acuerdo a la ley del Ministerio Público de la Defensa. Reinstala la lógica
del modelo tutelar de sustitución de la voluntad, al reconocer expresamente que una perso-
na puede ser declarada completamente incapaz en franca contradicción con las disposicio-

211
 Generalidades

La Ley 26.657 fue el corolario de tres años de ardua labor y aun

cuando su texto puede contener deficiencias de técnica jurídi-
ca, no fue un producto antojadizo menos todavía espontáneo o
improvisado.10

La salud mental abarca una amplia gama de actividades direc-

ta o indirectamente relacionadas con el componente de bien-
estar mental incluido en la definición de salud que da la OMS:
«un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». Se rela-
ciona, de este modo, “con la promoción del bienestar, la preven-
ción de trastornos mentales y el tratamiento y rehabilitación de
las personas afectadas por dichos trastornos.”11

El concepto de salud mental es mucho más amplio que la au-

sencia de trastornos mentales. El conocimiento sobre “la sa-
lud mental y, en términos más generales, sobre el funciona-

nes del reciente Código Civil y Comercial de la Nación y normas de superior jerarquía. “Quita
de la competencia del Ministerio Público de la Defensa la designación de la máxima autori-
dad del Órgano de Revisión de la Ley y se la adjudica al Ministerio de Salud de la Nación. De
esta forma la Autoridad de Aplicación de la ley será quien designe al responsable de ejercer las
funciones de control sobre sí misma. A su vez, impone una nueva conformación plenaria que
desequilibra la pluralidad de sectores y favorece mayorías médico hegemónicas.” (recuperado
de: https://www.cels.org.ar/web/2017/11/ley-de-salud-mental-un-cambio-por-decreto-de-
su-reglamentacion-elimina-la-perspectiva-de-derechos-humanos/)
10  OPS, “Sanción de la Ley 26.657 de Salud Mental en la Argentina,” Boletín de Salud Men-
tal, noviembre-diciembre 2010, http://new.paho.org/bulletins/index.php?option=com_cont
ent&task=view&id=781&Itemid=303.
11  http://www.who.int/topics/mental_health/es/.

212
miento de la mente son importantes, porque proporcionan el
fundamento necesario para comprender mejor el desarrollo de
los trastornos mentales y del comportamiento. En los últimos
años, la nueva información procedente de la neurociencia y
la medicina conductual ha ampliado de manera espectacular
nuestros conocimientos sobre el funcionamiento de la mente.
Resulta cada vez más evidente que dicho funcionamiento tiene
una base fisiológica, además de estar esencialmente relaciona-
do con el funcionamiento físico y social, y con los resultados
de salud.”12 La Ley 26.657, según la OPS, “constituye un texto
de avanzada en la Región y sin duda permitirá a otros países
promover transformaciones. Se abre ahora para la Argentina
una nueva etapa histórica: el desafío de hacer efectiva la
aplicación de la ley construyendo un sistema de salud mental
más justo y accesible para todos.”13

Se ha afirmado que la nueva ley, puede analizarse como un

desarrollo reglamentario nacional de algunos de los derechos
reconocidos en la citada la Convención Internacional de los De-
rechos de las Personas con Discapacidad,14 por ejemplo, “del
principio de igualdad y no discriminación, y del trato y con-
sideración de la persona como sujeto de derecho (art. 5° CDPD),
de la capacidad jurídica (art. 12 CDPD), del acceso a la jus-
ticia (art. 13 CDPD), de la libertad personal y las garantías
contra las restricciones indebidas (art. 14 CDPD), de vivir de

12  OMS, “La salud pública al servicio de la salud mental,” 2001, http://www.who.int/
whr/2001/en/whr01_ch1_es.pdf.
13  OPS, “Sanción de la Ley 26.657 de Salud Mental en la Argentina,” op. cit.
14  Aprobada mediante Ley 26.378 (2008) y con jerarquía constitucional a partir de la san-
ción de la Ley 27.044 (2014).

213
forma independiente y atender la salud en la comunidad (art.
19 CDPD), de la salud y el consentimiento informado (art. 25
CDPD), de la rehabilitación (art. 26 CDPD), entre otros.”15

La Ley 26.657 viene a llenar también las carencias normativas

que sirven de base para la adopción de políticas públicas con-
cretas en pos de la realización de la persona en comunidad.

La legislación sobre salud mental es necesaria para proteger los

derechos de las personas con trastornos mentales, sector espe-
cialmente vulnerable de la sociedad. Estas personas se enfren-
tan a la estigmatización, a la discriminación y la marginación
en casi todas las sociedades, incrementándose así la probabi-
lidad de que se violen sus derechos.16 Las afecciones mentales
afectan, en ciertas ocasiones, a la capacidad de la persona para
la toma de decisiones y puede que además ésta no busque o
acepte un tratamiento para su problema. El riesgo de violencia
o lesiones que se puede asociar a los trastornos de salud mental
es relativamente bajo. El tema es su valoración social.17

Una ley específica sobre salud mental –como la Ley 26.657, en

coordinación con el CCCN y la Ley CABA 448– proporciona
un marco legal para abordar asuntos clave como la reinserción

15  Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657:
su impacto sobre la administración de justicia, la Defensa Pública, y el ámbito de la infancia,”
en AA.VV., Acceso a la justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas
de la Defensa Pública, Ministerio Público de la Defensa – UNICEF, 2011, p. 194.
16  OMS, “Conjunto de Guías sobre Servicios y Políticas de Salud Mental. Legislación sobre
salud mental y derechos humanos,” 2005, p. 2, http://www.who.int/mental_health/policy/le-
gislation_module_spanish.pdf.
17  Ver Kraut, Alfredo J., Pacientes mentales y derecho privado. Tutela jurídica, Santa Fe, Ru-
binzal Culzoni, 2005, p. 141, en particular, cap. 5, pp. 133-153.

214
y la integración en la comunidad de personas con trastornos
mentales, la prestación de una atención de calidad, a su accesi-
bilidad, la protección de los derechos civiles y políticos,18 la pro-
tección y promoción de derechos en otras áreas clave (vivienda,
educación y especialmente un empleo digno.)

Más del 75% de quienes padecen trastornos mentales en el

mundo en desarrollo no reciben tratamiento ni atención.19 A
la estigmatización normativa y la del discurso médico - jurí-
dico20 se agrega en este sector del mundo, la generada por el
factor económico. La combinación pobreza/salud mental, a su
vez, se traduce en la permanente postergación en la agenda de
los Estados en vía de desarrollo del análisis e implementación
de políticas públicas adecuadas al problema.21

Esto así, considerando los compromisos internacionales asu-

midos por nuestro país. Compromisos, entendemos, confir-
mados y profundizados a partir del CCCN, que pone el norte
en la tutela de la persona humana.22 En este orden, el Código

18  En materia de derechos políticos, las Leyes 25.858, 26.774 y 26.571 han conformado un
camino importante hacia el pleno reconocimiento del derecho al sufragio, aunque restan to-
davía mayores recursos y herramientas para garantizar la plenitud de su goce (ver al respecto:
Juzgado Civil de Personas y Familia N° 6, Salta, in re: “N., G. A. s/ PROCESO DE RESTRIC-
CION DE CAPACIDAD”, 18-VI-2015, Infojus, Nro. Fallo: 15170019.)
19  http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2008/pr37/es/index.html; “Millones
de personas con trastornos mentales están privadas del tratamiento. La OMS exhorta a au-
mentar la escala de los servicios para trastornos mentales,” 9 de octubre de 2008, Madrid / Gi-
nebra.
20  Kraut, Alfredo J., Salud Mental – Tutela Jurídica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006,
p. 70.
21  Ver OMS, Proyecto de la OMS sobre Políticas y Planes de Salud Mental: atendiendo las
necesidades y mejorando los servicios, en: http://www.who.int/mental_health/policy/mhpp_
brochure_spanish.pdf.
22  Al respecto, se ha señalado que “…el art. 32 del CCyC mantiene el criterio biológico-ju-

215
constituye uno de los primeros ordenamientos codificados que
ajusta sus disposiciones a los principios de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad (aprobada por ley 26.378). Existe un amplio reconoci-
miento de los derechos personalísimos (arts. 51 y ss.) que inclu-
ye la inviolabilidad de la persona humana (art. 51), protección
de la imagen (art. 53), investigaciones en seres humanos (art.
58), consentimiento informado (art. 59),23 el reconocimiento de
mayores libertades en materia de nombre (arts. 62 y ss.), el va-
lor otorgado a la autodeterminación en relación a los intereses
atinentes a la esfera vital de la persona (arts. 55, 56, 58, 59, 561
y concs.) en el marco axiológico de la dignidad humana (arts.
51, 52, 279 y 1004). Estas normas se inscriben en una fuerte
tradición humanista.”24

rídico para regular dos supuestos con soluciones protectorias diferentes: 1) personas con ca-
pacidad de ejercicio restringida para determinados actos, para los cuales la sentencia debe
especificarlos y designar apoyos que le brinden asistencia; 2) personas con incapacidad, que
carecen de capacidad de ejercicio y a quienes la sentencia debe designarles un curador para que
los represente. El «modelo social de la discapacidad» auspicia eliminar esta última figura debi-
do a la sustitución de la persona que encarna el curador, por lo cual si bien el art. 32 CCyC con-
servó la incapacidad como estado, la reservó para situaciones bien excepcionales en las que la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar
su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos
resulte ineficaz.” (Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Sala Primera en lo Civil y Comer-
cial, “A. J. C. s/Declaración de inhabilitación,” 13-VIII-2015.)
23  El modelo de Consentimiento Informado Bilateral que debe ser utilizado voluntariamen-
te por todos los prestadores, efectores y profesionales médicos que participen en los subsiste-
mas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras Sociales en los casos previstos en el art. 7° de
la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742, se encuentra aprobado por Resolución de la Su-
perintendencia de Servicios de Salud N° 561 de fecha 26 de marzo de 2014.
24  Lorenzetti, Ricardo Luis, “Introducción,” en Código Civil y Comercial de la Nación - Ley
26.994, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 10.

216
 Consideraciones previas

III.1. Los Principios, Caracas y Brasilia…

La Ley 26.657 implica una reforma del sistema de salud mental

conformando una nueva herramienta para su transformación,
e interpelando, al mismo tiempo, a todos los operadores jurí-
dicos sobre el rol que nos corresponde en su vigencia y efectivi-
zación.25

Antes de su sanción, una nutrida normativa internacional ve-

nía siendo aplicada en nuestro país, más allá del desajuste entre
las disposiciones vigentes y la realidad. La Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Convención Americana),26 el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),27
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC),28 la Convención Interamericana sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra

25  Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones…”, op. cit., p. 202.

26  Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969, 1144
U.N.T.S. 123, O.A.S.T.S. No. 36, p.1, OEA/Ser.L/V/II.23 doc. Rev. 2, 9 I.L.M. 673 (1970) [en
adelante la Convención Americana]. Argentina ratificó la Convención Americana el 5 de sep-
tiembre de 1984.
27  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, G.A. Res. 2200A (XXI), 21 U.N.
GAOR Supp. (No. 16) p.59, ONU. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 302 [en adelante el PI-
DCP]. Argentina ratificó el PIDCP el 8 de noviembre de 1986.
28  El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A.G. Res. 2200A
(XXI), 21 U.N. GAOR. Sup. (No. 16) p.49, ONU. Doc. A/6316 (1966), 993 U.N.T.S. 3, entra-
da en vigor el 3 de enero de 1976 [en adelante PIDESC]. Argentina ratificó el PIDESC el 8 de
noviembre de 1986.

217
las Personas con Discapacidad (la Convención Interamericana
sobre Discapacidad)29 y la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. A su vez, quedan
incorporados algunos de los estándares especializados adop-
tados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, tales
como los Principios para la Protección de las Personas con
Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Men-
tal (Principios de Salud Mental),30 Normas Uniformes sobre la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad
(Normas Uniformes), 31 así como documentos sobre las políti-
cas redactados por la Organización Mundial de Salud sobre
cuáles son las mejores prácticas a implementar, incluyendo la
Declaración de Caracas32 y la Declaración de Montreal sobre la
discapacidad intelectual,33 la Recomendación de la Comisión

29  La Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-

nación contra las Personas con Discapacidad, 7 de junio de 1999, A.G./Res. 1608, entrada en
vigor el 4 de septiembre del 2001 [en adelante la Convención Interamericana sobre Discapa-
cidad]. Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Discapacidad el 10 de enero de
2001 e. incorporada al derecho interno por la Ley 25.280.
30  Los Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejo-
ramiento de la Salud Mental, A.G. Res. 119, U.N. GAOR, 46ª Ses., No. 49, Anexo, pp.188-92,
ONU Doc. A/46/49 (1991) [en adelante Principios de Salud Mental].
31  Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapa-
cidad, A.G. Res. 96, U.N. GAOR, 48ª Ses., ONU Doc. A/Res/48/96 (1993) (ver Kraut, Alfredo
J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006.)
32  La Declaración de Caracas (1990), En 1990, la Organización Panamericana de la Salud
(OPS/OMS) convocó a distintas organizaciones de salud mental, a asociaciones, a profesiona-
les y juristas a la Conferencia Regional para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en
América Latina en Caracas, Venezuela. La Declaración de Caracas se aprobó en esta Conferen-
cia (ver Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006.)
33  Declaración de Montreal sobre la discapacidad intelectual (2004) [en adelante Decla-
ración de Montreal]. En octubre de 2004, la Organización Panamericana de la Salud (OPS/
OMS) patrocinó una conferencia en Montreal, Canadá, la cual declaró que las personas con
discapacidades intelectuales “al igual que los otros seres humanos, nacen libres e iguales en
dignidad y en derechos” (art. 1°) y que “la discapacidad intelectual, constituye una parte inte-
grante de la experiencia y la diversidad humanas,” lo cual requiere que “la comunidad interna-

218
Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promoción y
Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad
Mental,34 Y, más recientemente, las Reglas de Acceso a la Jus-
ticia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.35

Todo este conglomerado normativo y principista coloca la rea-

lización del ser humano como un fin en sí mismo, siendo su
persona inviolable y constituyendo un valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental.36

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tie-

nen jerarquía constitucional (art. 75, incs. 22 y 23, de la Ley
Suprema) ha sido el Máximo Tribunal quien ha reafirmado
el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro
del derecho a la vida- y destacado la obligación impostergable
que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.37

Dichos pactos internacionales “contienen cláusulas específicas

que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del

cional debe reconocer que sus valores universales de dignidad, autodeterminación, igualdad y
justicia social para todos” (art. 2°).
34  Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promo-
ción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, Com. Inter. D.H.,
111ª Ses., el 4 de abril de 2001 [en adelante CIDH Recomendación].
35  Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia
durante los días 4 a 6 de marzo de 2008, cuya comisión de seguimiento se encuentra integra-
da por Argentina, Costa Rica, España, Guatemala y México.
36  CSJN, Fallos, 316:479.
37  CSJN, Fallos, 321:1684.

219
art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, de los arts. 4°, inc. 1° y 19 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José
de Costa Rica-, del art. 24, inc. 1°, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y del art. 10, inc. 3°, del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les
deben asegurar.”38

Es innegable, por tanto, que el Estado Nacional ha asumido

compromisos internacionales explícitos en materia de derechos
humanos, y que el incumplimiento genera responsabilidad do-
méstica e internacional. Garantizar la vigencia de los compro-
misos internacionales asumidos por la Argentina entraña, asi-
mismo, el deber de organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a través de las cuales se ma-
nifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos.39 Así, la prescindencia de las normas
internacionales por los órganos internos pertinentes puede ori-
ginar responsabilidad internacional del Estado argentino, en el
marco de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, de la Constitución
Nacional.40

38  CSJN, Fallos, 323:3229.

39  CIDH, Opinión Consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990, “Excepciones al agota-
miento de los recursos internos”, párrafos 34 y 23, recordada en Fallos, 318:514.
40  CSJN, Fallos, 318:2639.

220
Es de interés también destacar el contenido de los “Principios
para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejo-
ramiento de la Atención de la Salud mental”, aprobados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 17 de diciembre
de 1991, mediante Resolución 46/119; como también de la De-
claración de Luxor sobre los Derechos Humanos para los En-
fermos Mentales de 198941 y Declaración de Caracas de 1990.42

En materia de salud mental la Corte Suprema de Justicia de

la Nación a partir de los casos “Tufano”43 , “Hermosa”44, “S. de
B., M. del C.”45 y “R., M. J.”46 , ha delineado, con anterioridad
a la sanción de la Ley 26.657, cuál es su piso jurídico con sus-
tento, principalmente, en convenios, normas, principios, infor-
mes y precedentes internacionales, en particular, provenientes
del sistema interamericano de derechos humanos —nos refe-
rimos, en especial, a los casos “Congo,”47 “Ximenes Lopes”48 y

41  Aprobada en 17 de enero de 1989.

42  Ver Jiménez y Javier Vásquez, “El derecho internacional, instrumento esencial para la
promoción de la salud mental en las Américas”, Revista Panamericana de Salud Pública, vol.9
no.4, Washington, Abril. 2001; cfr. http://www.scielosp.org).
43  DJ 19/04/2006, 1053; LL, 2006-B, 36; Diana, Nicolás, La garantía del debido proce-
so no se agota en una ilusión o ficción formal de la legalidad, LL, 2006-C, 231; Kraut, Alfredo
J., en Hacia una transformación a favor de la legalidad de los pacientes mentales, LL, 2006-
B, 778.
44  CSJN, “Hermosa, Luis Alberto s/insania proceso especial”, 12-VI-07; Fallos, 330: 2774.
45  CSJN, “S. de B., M. del C. c/Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional,”
1-IX-09; Fallos, 332:2068; disidencia de los dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt.
46  CSJN, “R., M. J. s/competencia,” 19-II-08; Fallos, 331:211. Anotado por Iglesias, María
Graciela, La justicia y la salud mental: La Corte Suprema de la Nación y el camino a seguir; LL,
2008-C, 254; Ricart, Luciana T. / Wnuczko, Carolina, “Personas con sufrimiento mental: La
Corte Suprema reitera la importancia de su protección,” LL, 008-B, 407.
47  CIDH, “Victor Rosario Congo v. Ecuador”, Caso 11.427, Informe Nº 63/99, Inter-Am.
C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 475 (1998).
48  CIDH, Petición 12.237 - Brasil., sentencia del 4-VII-06.

221
“Porco”49— obligatorios para la Argentina, conforme lo expues-
to, en su condición de Estado parte.

Por último, no puede soslayarse en este campo el compromiso

internacional asumido por la República Argentina, con rela-
ción a las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad, que tienen como ob-
jetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia
de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discrimi-
nación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas,
facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno
goce de los servicios del sistema judicial.50

La debilidad jurídica estructural que sufren las personas con

padecimientos mentales -de por sí vulnerable los abusos-, crea
verdaderos grupos de riesgo en cuanto al pleno libre goce de los
derechos fundamentales, que genera la necesidad de establecer
una protección normativa eficaz.51

III.2. Contexto de la legislación de salud mental

La legislación de salud mental es necesaria para proteger los

derechos de las personas con trastornos mentales que, como se
dijo, son una parte vulnerable de la sociedad. Estas personas

49  CIDH, “Marcela Alejandra Porco v. Bolivia”, Caso 11.426, Informe Nº 8/08, Admisibili-
dad, 4-03-08 (http://www.cidh.org/annualrep/2008sp/bolivia11426.sp.htm).
50  Ver, al respecto: Villaverde, María Silvia, “Una nueva mirada sobre la discapacidad. Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,” publicado en http://www.villa-
verde.com.ar/es/assets/publicaciones/varios/nueva-mirada-fundejus%282%29.doc.
51  CSJN, “F., A. L.”, 13-III-12, Fallos, 335:197 con cita de Fallos, 331:211.

222
se enfrentan al estigma, la discriminación y la marginación en
todas las sociedades, incrementando las posibilidades de que:
(a) se violen sus derechos y (b) no se realicen socialmente.

Los trastornos mentales pueden afectar las capacidades de toma

de decisión de las personas, que no siempre pueden buscar o
aceptar tratamiento para sus problemas. Rara vez las personas
con trastornos mentales pueden ser un riesgo para ellas mismas
y terceros debido a que sus capacidades de toma de decisión se
ven afectadas. El riesgo de violencia o daño asociado con los tras-
tornos mentales es relativa y comparativamente bajo.

Hablar de salud mental se equipara, en el lenguaje vulgar y en

el discurso jurídico decimonónico y de gran parte del siglo XX,
a capacidad jurídica. La capacidad jurídica puede entenderse
como la aptitud de una persona de ser titular de derechos, así
como la capacidad o posibilidad concreta de ejercer esos de-
rechos. Al reconocer la capacidad jurídica en una persona, le-
galmente se la habilita para celebrar acuerdos vinculantes con
otros, de esa forma hacer efectivas sus decisiones acerca de di-
versos asuntos, por los que será jurídicamente responsable.

El modelo social de la discapacidad establece que la persona

con discapacidad debe ser tratada como sujeto de derechos,
con igual dignidad y valor que las demás, y que es obligación
del Estado reconocer su titularidad en todos los derechos, pero
también, fundamentalmente, su capacidad plena de ejercerlos
por sí misma.52

52  Laufer Cabrera, Mariano, Reforma legal en base a la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad: Capacidad jurídica y acceso a la justicia, Buenos Aires, RE-

223
El respeto del modelo social implica que no debe privarse a
la persona de su posibilidad de elegir y actuar. La aplicación
del sistema creado a partir de la Convención de la ONU para
Personas con Discapacidad, debe guiarse por el principio de la
“dignidad del riesgo”, es decir, el derecho a transitar y vivir en
el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocar-
se. En contraposición a este paradigma, los sistemas jurídicos
de muchísimos países, tutelares y asistencialistas, se han ba-
sado en la dicotomía clásica entre “capacidad de derecho” —o
capacidad de goce— y “capacidad de hecho” —o capacidad de
ejercicio— reconociendo la primera, pero no la segunda, y de
esa manera se ha cercenado sistemáticamente la posibilidad de
que, en la práctica, puedan ejercer sus derechos, bajo la excusa
de proteger a las personas con discapacidad de “los peligros de
la vida en sociedad”. Entre los principios de la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad se destaca
la promoción y protección de los derechos humanos de todas
las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesi-
tan un apoyo más intenso.53

Este derecho fundamental incluye, especialmente, la capacidad

de actuar, es decir, la posibilidad de realizar actos regulados ju-
rídicamente para hacer efectivas las decisiones que toma una
persona, y no sólo para ser considerado sujeto teórico de dere-
chos y obligaciones. La capacidad jurídica es tanto un derecho

REDI, 2010, pp. 13-27. Ver también, PALACIOS, AGUSTINA, El modelo social de la dis-
capacidad. Orígenes, caracterización y plasmación de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2008.
53  Dictamen de la Procuradora Fiscal en CSJN, “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare,
Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, sentencia de 6-XII-11.

224
en sí mismo, como una garantía transversal e instrumental que
permite ejercer todos los demás derechos por voluntad propia.
La dignidad inherente se refiere al valor de cada persona, al
respeto de sus experiencias y opiniones. La autonomía indivi-
dual implica poder estar a cargo de la propia vida y tener la
libertad de tomar decisiones.

Tomando como eje el art. 12 de la Convención mencionada, los

Estados parte aceptan el igual reconocimiento de las personas
con discapacidad como personas ante la ley, en lo que represen-
ta un verdadero cambio de paradigma. También prevé que al-
gunas personas con discapacidad pueden necesitar ayuda para
ejercer su capacidad jurídica y para ello el Estado debe ofrecer
apoyo a esas personas y establecer salvaguardias contra el po-
tencial abuso de ese apoyo. La toma de decisiones con apoyo es
una aplicación del modelo social de la discapacidad al área de
la capacidad legal.54

El sistema jurídico argentino, hasta la sanción de la Ley 26.657

y más recientemente, con la vigencia del CCCN, no garantiza-
ba adecuadamente el reconocimiento de la capacidad jurídica
y la salud mental de las personas con discapacidad. El diseño
normativo se afincaba en el antiguo modelo tutelar de incapa-
citación, por medio del cual se sustituye a la persona con dis-
capacidad en la toma de decisiones, privándosela de su capaci-
dad legal y confinándola a un estado de pasividad, negando su

54  Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA / FERNÁNDEZ, SILVIA E. / HERRERA, MARISA, “Bases
para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código,” LL, 18/08/2015, p. 1 ss.; con cita de:
CIDH, caso “García y Familiares Vs. Guatemala”, sentencia de 29-XI- 2012 Serie C No. 258, párrafo 109; BARIFFI,
F., El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Madrid, Cinca,
2014, p. 307; y CIDH, caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, sentencia de 29-III-2006. Serie
C No. 146, párrafo 189.)

225
voluntad, a efectos de protegerla de los “peligros de la vida en
sociedad”.

Este esquema legal se basaba en la idea médica de que la perso-

na, en tales circunstancias, no se halla en condiciones de elegir
opciones, siendo así el Estado el que debe velar por sus intere-
ses, cuidando de este “objeto de protección”. Se restringe, en
apariencia y en la práctica, la capacidad de ejercer derechos,
para evitarle así los eventuales males mayores que puede traer
aparejado su interrelación con el mundo exterior.

226
 Objetivos, principios y
ámbito de validez y eficacia
de la Ley 26.657

El art. 1° de la Ley 26.657, tiene por objeto asegurar el derecho

a la protección de la salud mental de todas las personas, y el ple-
no goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento
mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con
jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más
beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan es-
tablecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El ámbito de predicación de la norma abarca a “todas las per-

sonas” (universo indeterminado) que “se encuentren en el terri-
torio nacional” (universo determinable), colocando el principio
de progresividad en la plena efectividad de los derechos hu-
manos como piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema
de salud mental. La norma establece así un “orden público de
salud mental”, sin perjuicio de regulaciones más beneficiosas
para la protección de estos derechos, presentes o futuras, sea en
el ámbito provincial como de la Ciudad de Buenos Aires.

Como contratara de este piso jurídico, debe considerarse en la

aplicación y eficacia de la ley, como frente a nuevas regulacio-

227
nes que se sancionen en el futuro por las jurisdicciones mencio-
nadas, el principio de no retrogradación en lo que a derechos
humanos concierne.

Será el Poder Judicial quien deberá ejercer, finalmente y en

cada caso particular, una especie de “control de convencionali-
dad” entre las normas jurídicas internas aplicables, incluida la
Ley 26.657, y los tratados internacionales del art. 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional, tarea en la que debe tener en cuenta
no solamente el tratado sino también la interpretación que del
mismo ha hecho, por ejemplo, la Corte Interamericana, respec-
to a la Convención Americana.55

Las Reglas de Brasilia, en sus declaraciones particulares, pos-

tulan que “es el Estado quien debe garantizar en primer térmi-
no, la seguridad jurídica, que implica el funcionamiento ade-
cuado de la totalidad del ordenamiento jurídico de un país, con
pleno respeto a las reglas del ordenamiento jurídico de un país,
con pleno respeto a las reglas preestablecidas y a los mecanis-
mos de modificación de las mismas, así como que esta garantía
sólo se consigue con el esfuerzo coordinado de los diferentes
poderes públicos, correspondiéndole al poder judicial una im-
portante cuota de responsabilidad en la articulación y eficacia
de la misma.”

La Ley 26.657 se encuadra en el ámbito de la competencia asig-

nada al legislador nacional en el marco de los incisos 12, 18, 19,
22 y 23 de la Constitución Nacional.

55  CSJN, Fallos, 330:3248, considerandos 20 y 21.

228
La conjunción de tales prescripciones, implicó una acentuación
del estado social de derecho, no cabiendo duda alguna de “se-
gún la letra de la Constitución el estado tiene la carga constitu-
cional de dar respuestas satisfactorias a una serie de necesida-
des básicas y elementales.”56

Lejos de una potencial confrontación entre la Ley 26.657 y las

normas provinciales que regulan la materia, debe estarse por
su coexistencia y aplicación armónica, respetando el principio
de suprema de la ley y la Constitución Nacional (art. 31, C.N.) y,
al mismo tiempo, evitar que el rigor de las formas pueda con-
ducir a la frustración de derechos que cuentan con especial res-
guardo legal y constitucional.57

Consideramos importante la inclusión que hace el art. 2° de

la Ley 26.657, de determinados instrumentos internacionales,
aquí apuntados, incluidos en el soft law o model law interna-
cional58 como “instrumentos de orientación para la planifica-
ción de políticas públicas”, sigue y confirma el criterio juris-
prudencial abierto a partir del caso “Tufano” y ratificado por
unanimidad en el caso “R., M. J.”.

56  Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina. Comentada, Buenos Aires, La
Ley, 2009, p. 316.
57  CSJN, Fallos, 329:2179.
58  Nos referimos a los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea
General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Ca-
racas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud,
para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Sa-
lud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la
Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 2005 (con relación a estos
últimos, la Ley N° 26.657 contiene un error material que consideramos no altera su validez, al
indicar como año de su emisión “1990”).

229
No es el mismo efecto lo expreso que lo implícito, jamás. Desta-
camos que el conjunto de disposiciones de la Constitución Na-
cional que consagra un marco de libertades y garantías, con-
formado por los derechos básicos de los individuos, constituye
una trama de ubicación de los individuos en la sociedad, en la
que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la
libertad individual está protegida de toda imposición arbitra-
ria o restricción sin sentido, desde que su art. 28 impide al le-
gislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo
que ha querido amparar y sostener. 59

59  Arg. CSJN, Fallos, 308:1392, voto del Dr. Petracchi.

230
 Interdisciplinariedad del
abordaje de la salud mental.
Alcance.

La nueva ley introduce cambios positivos, algunos de ellos

adoptados en alguna medida en otras jurisdicciones, por ejem-
plo, en la CABA con la Ley 448.

La relación entre la Ley 26.657 y la Ley CABA 448 ha sido re-

conocida, indicándose que esta última norma “tiene por norte
deshacer progresivamente los rasgos por los cuales los institu-
tos de salud mental resultaban un simple depósito de personas
antes que un centro de asistencia y curación. Con miras a este
fin, la ley propone claros pasos de descentralización, en cuanto
a internación y cuidados, los que se reflejan ya en sus consi-
derandos […] Estas políticas legales constituyen el adecuado
reflejo del espíritu de la ley de salud mental nacional 26.657
que se expresa en términos profundamente análogos a los de
la legislación local. Así, en su artículo 9º dispone que los pro-
cesos de atención, además de abordados interdisciplinaria e
intersectorialmente, deben realizarse preferentemente fuera del
ámbito de internación. Asimismo, los artículos 14 y 15 definen
a la internación como una actividad de carácter restrictivo y,
de ser necesaria, signada por la mayor brevedad posible. De
ocurrir, además, deben tener lugar en hospitales generales (art.

231
28). Esto obedece, precisamente, a la política legislativa que
postula la norma y que se expresa con precisión en el texto del
artículo 27: “Queda prohibida por la presente ley la creación
de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de
internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de
los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios
expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos
alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso
puede significar reducción de personal ni merma en los dere-
chos adquiridos de los mismos.”60

Uno de los cambios introducidos y que aplican en el ámbito

local, radica en el concepto de salud mental entendido como
un proceso determinado por componentes históricos, socio-
económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preser-
vación y mejoramiento implica una dinámica de construcción
social vinculada a la concreción de los derechos humanos y so-
ciales de toda persona. Ello, además de la presunción de la ca-
pacidad de las personas (v. art. 3°).

Otro aspecto es el abordaje de las adicciones (entendidas como

consumo problemático de sustancias) como parte integrante
de las políticas de salud mental (art. 4°).61 Sumando a ello que
la existencia de diagnóstico no implica presunción de riesgo
de daño o incapacidad, los que se deducen de una evaluación

60  Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA, sala II,

Asesoria Tutelar Nº1 ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA
c. GCBA s. Amparo (Art. 14 CCABA), EXP. 24708/0, sentencia del 8-XI-11.)
61  Ver, al respecto, la Resolución ex SEDRONAR 124/16, en cuanto aprueba el Programa
“Municipios en Acción”.

232
interdisciplinaria (art. 5°). Todos los servicios y efectores,
públicos y privados, deben adecuarse a la nueva ley (art. 6°).62

Se define un catálogo mínimo de derechos (art. 7°) que confor-

man un piso, de ninguna forma un techo. A saber: a) Derecho
a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a
partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las pres-
taciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la re-
cuperación y preservación de su salud; b) Derecho a conocer y
preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genea-
logía y su historia; c) Derecho a recibir una atención basada
en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d)
Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa
terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos
y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y
comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y
luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien
la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a reci-
bir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) De-
recho del asistido, su abogado, un familiar o allegado que éste
designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e histo-
rias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación invo-
luntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma

62  Ver, al respecto, la Resolución del Ministerio de Salud 1876-E/16 y la derogada Resolución
del Ministerio de Salud 1003/16, en cuanto establecen normas de fiscalización y habilitación
para establecimientos de salud mental (con/sin internación). Asimismo, por Resolución del Mi-
nisterio de Salud 1045-E/17 se creó la Comisión de Asesoramiento en Salud Mental y Adicciones
para la Habilitación y Fiscalización de Establecimientos y Servicios de Salud Mental y Adiccio-
nes, la cual tiene como objetivo formular observaciones y recomendaciones respecto de la actua-
lización y seguimiento de normas de habilitación y fiscalización de dichos establecimientos y que
funcionará en el ámbito de la dirección nacional de salud mental y adicciones.

233
sean supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un pade-
cimiento mental actual o pasado;63 j) Derecho a ser informa-
do de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo
asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según
las normas del consentimiento informado, incluyendo las al-
ternativas para su atención, que en el caso de no ser compren-
didas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o
representantes legales;64 k) Derecho a poder tomar decisiones
relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus
posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personaliza-
do en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo
reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respe-
to de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a
no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos expe-
rimentales sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que
el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodi-

63  Ver, entre otros: Córdoba, Marcos M., Normas jurídicas que atienden a los discapacita-
dos, La Ley 28/03/2011); Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, A. M. I.
Nº 1 c. A., J. V. s/ insania s/ casación, sentencia del 16-VI-11, voto del Dr. Sodero Nievas, LL Pa-
tagonia 2011 (octubre), 481, con nota de Yuba, Gabriel; DJ 14/12/2011, 31; Cámara de Apela-
ciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, C., P. A. S/ Insania, Expte. N° 149093,
sentencia del 5-X-11.
64  El consentimiento es una expresión de voluntad del paciente, previa la información que
se considere necesaria, de aceptar o rechazar una práctica, y que liga contractualmente a dos ti-
tulares (médico y paciente), perfectamente individualizables. El consentimiento informado es
un derecho del paciente establecido por la Declaración de la Asociación Mundial de Psiquiatría
de Hawaii (1977) y de la Asociación Médica Mundial de Lisboa (1981), hoy impuesto a nivel
nacional no sólo por la Ley 26.657, sino también por su par, Ley 26.529 y modif., y la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378.) En el caso argentino y
en el orden federal, este derecho humano se encuentra legislado en el CCCN (arts. 55 y ss.), en
la Ley 26.529 y su reglamentación, e implementado a través de la Resolución de la Superinten-
dencia de Servicios de Salud N° 561 de fecha 26 de marzo de 2014.

234
ficable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; y p)
Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso
de participar de actividades encuadradas como laborterapia o
trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos,
obras o servicios, que luego sean comercializados.

Complementariamente corresponden tener presentes los si-

guientes derechos y garantías en cabeza de las personas con
padecimientos mentales: 1) a la personalidad; 2) a la vida y a
la integridad personal; 3) a no ser sometidos a tratos inhuma-
nos o degradantes; 4) a la libertad y seguridad personales; 5)
a las garantías del debido proceso; 6) a la dignidad; 7) a la in-
timidad; 8) a la confidencialidad; 9) a la igualdad ante la ley;
10) a no ser discriminados; 11) a no ser sometidos a violencia
física o psíquica; 12) a la protección judicial contra violacio-
nes de los derechos fundamentales y a la reparación por da-
ños injustos; 13) a la libertad de conciencia y de religión; 14)
específicamente, a la salud mental, abarcando los siguientes
derechos: a) asistencia adecuada (diagnóstico y tratamiento,
e internación como ultima ratio); b) rehusarse al tratamiento
sugerido; c) aplicación del tratamiento menos agresivo; d) con-
tinuidad del tratamiento; e) costo razonable del tratamiento;
f) adecuado control del tratamiento y a su debido registro; g)
interconsulta; h) información sobre el riesgo-beneficio de la
terapia aplicada y la participación del paciente o de sus repre-
sentantes en su elección, dando su asentimiento; i) acceso del
paciente a la documentación e historia clínica, cuidando que
ello no afecte su estado; j) comunicarse; k) hospitalización sólo
en casos necesarios; l) protección de la indemnidad; m) evitar

235
conductas auto o heterolesivas; n) respeto y dignidad inherente
a toda persona; ñ) garantías procesales y judiciales frente a la
internación institucional y a su control; o) a la externación y al
alta médica como etapas del tratamiento; y p) no ser declarado
incapaz, insano o inhabilitado sino en los casos en que médica
y jurídicamente corresponda.65

En lo que se refiere al abordaje debe ser a través de un equipo

interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros
trabajadores capacitados y acreditados por autoridad compe-
tente (art. 8°).

El abordaje interdisciplinario, “deriva de una garantía cons-

titucional con carácter operativo, comprende también al Tra-
bajador Social […] Inclusive, del informe psiquiátrico de fs.
56/58 se desprende el grado de escolaridad de la causante y re-
ferencias de la madre infiriéndose la necesidad de ayuda para
continuar sus estudios, su incomprensión de la lectoescritura
y su asistencia a la escuela laboral del padre M. […] Estas y
otras cuestiones requieren precisamente un abordaje socio am-
biental. No hay que olvidar que la nueva ley de salud mental al
enumerar los derechos de las personas con padecimiento men-
tal también enuncia el “derecho al que el padecimiento mental
no sea considerado un estado inmodificable”. (art. 7º inc n), ley
26.657). Ello comprende la exploración mediante todo recurso
material o humano disponibles de las potencialidades de las
personas con capacidades especiales. La persona tiene tutela

65  Al respecto, ver: Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni,
2006, p. 143. En el ámbito federal ver: Ley 26.529, reglamentada por Decreto 1089/2012.

236
constitucional integral y en todas sus facetas se revela la ne-
cesidad de preservar un derecho humano. El acceso a la salud
se cristaliza con el proceso judicial de protección al incapaz,
quien requiere el auxilio del llamado proceso justo en cuyo tra-
zado no puede prescindirse de un amplio informe social.”66

La atención debe realizarse preferiblemente fuera del ámbito de

internación hospitalario, basada en los principios de atención
primaria de salud (art. 9°). Rige el consentimiento informado
para todo tipo de intervenciones, a través de medios y tecnolo-
gías adecuadas a las personas con discapacidad (art. 10).

Cada jurisdicción debe promover acciones de inclusión social,

laboral y de atención en salud mental comunitaria (art. 11). A
su vez, la prescripción y los tratamientos psicofarmacológicos
deben ser con fines terapéuticos (no castigo, conveniencia de
terceros o suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico),
siempre en el marco de abordajes interdisciplinarios (art. 12).

El nuevo sistema creado por la Ley 26.657, al igual que lo hace

la Ley CABA 448, transcurre en una visión integral de la sa-
lud mental, que pone énfasis en el rol de la familia, la comuni-
dad y la figura del equipo interdisciplinario de profesionales y
técnicos en el rol de tutela y atención de las personas con pa-
decimientos mentales. Esto no releva la importante función y
responsabilidad de jueces y médicos (psiquiatras y legistas) en
materia de internación, insania e inhabilitación. Simplemen-
te la ley democratiza la responsabilidad y enfoque de la salud

66  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala I, R., A. S. s/insanía

y curatela, sentencia del 13-IX-11, LLBA 2011 (noviembre), 1124.

237
mental, y coloca al Estado como su principal garante, no sólo
a través de políticas y acciones positivas, sino también por vía
presupuestaria.

La norma impone y entendemos acertado, que la atención en

salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario67 “in-
tegrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capa-
citados con la debida acreditación de la autoridad competente.
Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social,
enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos
pertinentes.” Como lo ha postulado la OMS, la salud mental
ha estado oculta tras una cortina de estigma y discriminación
durante largo tiempo. Ha llegado la hora de que salga a la luz.
La magnitud, el sufrimiento y la carga en términos de discapa-
cidad y costos para los individuos, las familias y las sociedades
son abrumadores. En los últimos años el mundo se ha torna-
do más consciente de la enorme carga y el potencial que existe
para hacer progresos en salud mental. En efecto, podemos lo-
grar un cambio usando el conocimiento que está presto a ser
aplicado. Necesitamos invertir sustancialmente más en salud
mental y debemos hacerlo ahora.

Pero, “¿Qué tipos de inversión? Inversión financiera y en re-

cursos humanos. Una proporción mayor de los presupuestos
nacionales debe ser asignada para desarrollar una adecuada
infraestructura y servicios. Simultáneamente, más recursos

67  Para un análisis más específico del tema, puede consultarse: Kraut, Alfredo J., “Derechos
de las personas con trastornos mentales,” en Revista de derecho privado y comunitario, diri-
gida por Alegría, Héctor Eduardo/Mosset Iturraspe, Jorge, Sante Fe, Rubinzal Culzoni, 2011,
pp. 161-210.

238
humanos son requeridos para proveer la atención y el cuidado
que necesitan aquellos que sufren trastornos mentales y para
proteger y promover la salud mental. Los países, especialmen-
te aquellos con recursos limitados, necesitan establecer políti-
cas, planes e iniciativas definidas a fin de promover y apoyar
la salud mental.”68 La inversión en salud, en el ámbito de la
CABA, asimismo, está contemplada en el art. 20 de su Cons-
titución, en tanto reconoce que “…El gasto público en salud
es una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del
área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de
promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación,
gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad,
solidaridad, universalidad y oportunidad…”.

La internación, traducida en la afectación de la libertad de las

personas con padecimientos que no pueden ser tratadas por
abordajes ambulatorios, se trata de un recurso terapéutico ex-
cepcional, transitorio y de corta duración, el cual a partir de
la Ley 26.657, deben realizarse preferentemente en hospitales
generales.

La internación es un recurso terapéutico de carácter restricti-

vo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores benefi-
cios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables
en su entorno familiar, comunitario o social.

68  OMS, Invertir en salud mental, Departamento de Salud Mental y Abuso de Sustancias,
Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 2004, p. 3; http://www.who.int/mental_health/
advocacy/en/spanish_final.pdf.)

239
La norma impone el deber de promover el mantenimiento de
vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas
con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social,
salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas de-
bidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente
(art. 14). Deberes, todos ellos, que se condicen con la obligación
de las autoridades de salud de cada jurisdicción, en coordina-
ción con las áreas de educación, desarrollo social, trabajo y
otras que correspondan, en la implementación de acciones de
inclusión social, laboral y de atención en salud mental comuni-
taria, tales como: Consultas ambulatorias; servicios de inclu-
sión social y laboral para personas después del alta institucio-
nal; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y
grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción
y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales
como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de
trabajo, centros de capacitación socio-laboral, emprendimien-
tos sociales, hogares y familias sustitutas (art. 11).

Va de suyo que cuando se habla de internaciones en general, en

el art. 14 la ley alude a internaciones terapéuticas para aventar
un riesgo grave, “cierto e inminente”, como legitimador úni-
camente de una internación involuntaria o forzosa (art. 20).
La norma implica así un intento de pasaje del modelo actual
que es facilitador de reclusiones innecesarias o abusivas –malas
prácticas reconocidas y nunca sancionadas- a uno restrictivo y
solo autorizado como último recurso terapéutico.

240
El art. 16 indica que la internación de pacientes deberá hacer-
se con la firma de dos profesionales o técnicos integrantes del
equipo interdisciplinario, uno de los cuales debe ser necesaria-
mente psicólogo o médico psiquiatra.

Conceptualmente se reemplaza el criterio de internación invo-

luntaria que se sustenta en la confusa noción de peligrosidad
para sí o para terceros por la constatación de riesgos cierto o
inminente con la firma de dos profesionales de diferentes dis-
ciplinas (art. 20).

El art. 23 regula el alta, externación sin el alta o bien un simple

permiso de salida, colocando en cabeza del equipo interdisci-
plinario la responsabilidad de la decisión, sea una internación
voluntaria o involuntaria —con excepción de los casos de inter-
nación respecto a las personas incluidas en el art. 34, inc. 1),
párrafos segundo y tercero, del Código Penal. Los jueces son
ahora verdaderos monitores y revisores de la legalidad del pro-
cedimiento, pudiendo mantener la internación aún en oposi-
ción del criterio del equipo interdisciplinario. Ello, es evidente,
debiendo contar un informe, estudio o pericia que avale la de-
cisión más allá del criterio dogmático del decisor. Lo contrario,
tornará la sentencia interlocutoria dictada en consecuencia, un
acto nulo, revocable por la Alzada y eventualmente fundamen-
to válido para ser denunciado por el Órgano de Revisión ante
el Consejo de la Magistratura de la Nación, en el orden federal.

Otro elemento de la ley modificó el derogado Código Civil para

impedir las internaciones de personas por su “peligrosidad.”

241
Las internaciones involuntarias deben estar justificadas, de-
ben ser por un tiempo mínimo y quedan restringidas y sujetas
a control por un Órgano de Revisión en el que participarán
organismos de derechos humanos. Se propicia que las inter-
naciones, siempre por lapsos breves, se efectúen en hospitales
generales: éstos –si se cumple la ley– no podrán negarse a reci-
bir a estos pacientes porque esto “será considerado acto discri-
minatorio.” Pasados sesenta días de una internación voluntaria
(es decir, aquella iniciada con el consentimiento del paciente o
de su representante legal) debe notificarse al juez competente
y al órgano de revisión. En este caso, el juez debe decidir si
mantiene la internación como tal o la transforma en una inter-
nación involuntaria, que como corolario impide que la persona
internada pueda dejar el establecimiento por su sola voluntad
y, al mismo tiempo, la existencia de un riesgo cierto e inminen-
te para sí o terceros.

Las internaciones involuntarias requieren de una evaluación

interdisciplinaria; siendo insuficiente e inoponible en la ac-
tualidad, el sólo dictamen del médico psiquiatra o legista, por
ejemplo, no sólo para internaciones, sino también los procesos
de insania e inhabilitación.69

El juez debe autorizar cada internación, pero pierde la facul-

tad de ordenar internaciones; también se suprime el requisi-
to de pedir autorización del juez para dar el alta. En distintas
provincias hay muchos pacientes cuya alta se demora porque el
juez no la autoriza.

69  Ver, al respecto, entre otros, Famá, M.V. / Herrera, M./ Pagano, L.M., op. cit., p.82.

242
Es provechoso indicar que, conforme el art. 28 de la Ley 26.657,
las internaciones de salud mental deben realizarse en hospita-
les generales. A tal efecto los hospitales de la red pública deben
contar con los recursos necesarios.70 El rechazo de la atención
de pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el sólo
hecho de tratarse de problemática de salud mental, será consi-
derado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592.

Al menos cada treinta días el equipo interdisciplinario del esta-

blecimiento que se trate debe remitir un informe al juez sobre la
situación y evolución de la persona internada. Si transcurridos
noventa días de una internación involuntaria, si la institución
insiste en mantener a la persona bajo encierro, la ley exige una
segunda opinión, a cargo del órgano de revisión que la propia ley
establece. Si este organismo se expide en contra, la institución
deberá dejar en libertad al paciente. Además, “los asistidos, sus
abogados o familiares tienen derecho a acceder a las historias
clínicas y a tomar decisiones relacionadas con su tratamiento.”

Para facilitar las externaciones, la normativa requiere “promo-

ver servicios de inclusión social y laboral para personas después
del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apo-
yo a grupos familiares y comunitarios; casas de convivencia,
hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacita-
ción y familias sustitutas.”71

70  Con el objetivo de mejorar la infraestructura en materia de salud mental, por Resolución
del Ministerio de Salud 1586-E/17, se creó el “Programa nacional de subsidios para el mejo-
ramiento en calidad de salud mental y adicciones en dispositivos de salud mental y viviendas
asistidas”, para remodelación, ampliación o puesta en valor.
71  En caso de que la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social,
el Juez deberá ordenar al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas so-

243
 Autoridad de aplicación.
Órgano de revisión

La autoridad de aplicación de la Ley 26.657, es el Ministerio de

Salud de la Nación o el área específica que se designe72 o cree,
la que debe establecer las bases para un Plan Nacional de Salud
Mental acorde a los principios establecidos. Como dato de in-
terés, en ese ámbito también se encuentra inserto como órgano
del sistema, el Consejo Federal de Salud Mental, conformado
por la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones y los
representantes provinciales de las áreas de competencia marco
donde se analiza la problemática de la salud mental y adiccio-
nes a nivel provincial, regional y nacional y se establecen acuer-
dos de trabajo conjuntos.

En forma progresiva y como nota no menor, en un plazo no

mayor a tres años a partir de la sanción de la presente ley, el
Poder Ejecutivo debía incluir en los proyectos de presupuesto
un incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta
alcanzar un mínimo del 10% del presupuesto total de salud,
promoviéndose que las provincias y la CABA adopten el mismo
criterio.

ciales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible, comunicando di-

cha situación al Órgano de Revisión creado por esta ley (art. 18).
72  Entendemos que conforme la estructura actual del citado ministerio, debiera ser la Di-
rección Nacional de Salud Mental y Adicciones.

244
En lo que a la CABA se refiere, para el ejercicio presupuestario
2018 aprobado por Ley CABA 5915, se fijaron $ 2.817.025.513
para el área de salud mental, lo que representa el 1,26% del pre-
supuesto total de gastos y el 8,05% del presupuesto asignado a
salud (gastos corrientes y de capital).

Pues bien, la autoridad de aplicación de la Ley 26.657 debe de-

sarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades públi-
cas y privadas, para que la formación de los profesionales en las
disciplinas involucradas sea acorde con los principios, políticas
y dispositivos que se establezcan en cumplimiento de la pre-
sente ley, haciendo especial hincapié en el conocimiento de las
normas y tratados internacionales en derechos humanos y sa-
lud mental. Asimismo, debe promover espacios de capacitación
y actualización para profesionales, en particular para los que
se desempeñen en servicios públicos de salud mental en todo
el país.

En consulta con la Secretaría de Derechos Humanos de la Na-

ción y con la colaboración de las jurisdicciones, la autoridad de
aplicación debe, a su vez, promover el desarrollo de estándares
de habilitación y supervisión periódica de los servicios de salud
mental públicos y privados.

Dentro de los ciento ochenta días corridos de la sanción de la

Ley 26.657, se debía realizar un censo nacional en todos los
centros de internación en salud mental del ámbito público y
privado para relevar la situación de las personas internadas,
discriminando datos personales, sexo, tiempo de internación,

245
existencia o no de consentimiento, situación judicial, situación
social y familiar.73 Dicho censo debe reiterarse con una periodi-
cidad máxima de dos años.

Esta misma autoridad de aplicación, en coordinación con los

ministerios de Educación, Desarrollo Social y Trabajo, Empleo
y Seguridad Social, debe desarrollar planes de prevención en
salud mental y planes específicos de inserción sociolaboral para
personas con padecimiento mental.

Por Resolución del Ministerio de Salud 1061-E/17, modificada

por Resolución 1113-E/17, se creó el Consejo Consultivo Perma-
nente cuyos objetivos son: a) Convocar a expertos profesiona-
les, en temáticas específicas que tienen impacto en el Sistema
Nacional de Salud Mental, a integrar las comisiones allí enu-
meradas; b) Hacer efectiva de manera permanente la partici-
pación de especialistas expertos en temáticas relevantes a nivel
Nacional en Salud Mental con el objetivo de propiciar abor-
dajes integrales de la Salud Mental y las Adicciones; c) Aseso-
rar a la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones en la
creación de programas de participación, guías clínicas y otros,
que cooperen en la optimización de la formación del recurso
humano y los distintos niveles de atención; d) Difundir conoci-
mientos actualizados y superadores con el objeto de promover
y diseñar estrategias para el tratamiento de las enfermedades
calificadas por la OMS como trastornos mentales y del com-

73  Los resultados del censo todavía no han sido publicados en la Dirección de Estadística e
Información de Salud del Ministerio de Salud de la Nación (www.deis.gov.ar).

246
portamiento, así como proponer aquellas medidas adecuadas
para el tratamiento de las adicciones.

Finalmente, el art. 37 de la Ley 26.657 impone a la Autoridad

de Aplicación, en coordinación con la Superintendencia de Ser-
vicios de Salud, que promueva la adecuación de la cobertura en
salud mental de las obras sociales a los principios establecidos
en la presente ley, en un plazo no mayor a los noventa días co-
rridos a partir de su sanción. Lamentablemente, este artículo
no incluyó a otros efectores, como las empresas de medicina
prepaga, también éstas deberán adecuarse, por cuanto así lo
dispone, en forma genérica, el art. 6° de la misma ley.74

La norma establece, en general, la intervención del Ministerio

Público de la Defensa respecto a las internaciones involunta-
rias de las personas con padecimientos mentales, respetando
su autonomía y garantizando el ejercicio de su derecho de de-
fensa.75

Junto al Ministerio Público actuará, conforme el art. 22 de la

Ley 26.657, el abogado de la persona internada involuntaria-
mente, quien por sí o a través de su representante legal, tiene
derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe
proporcionarle uno desde el momento de la internación. El de-
fensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación

74  El que ordena que “Los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea
la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los principios establecidos en la presente ley.”
75  Los nuevos estándares de intervención en materia de defensa de las personas con disca-
pacidad se ven aún más profundizados, a partir del art. 41, inc. d) del Código Civil y Comercial
de la Nación y el art. 47 de la Ley 27.149 (Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa.)

247
en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor
el control de las actuaciones en todo momento.

Empero, en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa la

ley impone la creación e intervención del Órgano de Revisión
tenderá la participación de las asociaciones de usuarios y fami-
liares del sistema de salud.76,77

Actualmente dicho órgano se encuentra integrado de la siguien-

te manera: por la Categoría de Usuarios y/o familiares, la orga-
nización Defensores de los Derechos de la Salud Mental; por la
Categoría de asociaciones de profesionales y otros trabajadores
de la salud, la Asociación Gremial Interdisciplinaria Hospital
Moyano (AGHIM), y por la Categoría de Organizaciones No
Gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos huma-
nos, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ).78

Otro artículo central de la norma y uno, quizás de los más po-

lémicos, dispone “Queda prohibida por la presente ley la crea-
ción de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o institucio-
nes de internación monovalentes, públicos o privados. En el
caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y prin-
cipios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispo-
sitivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún

76  Ver art. 39 de la Ley 26.657. Cabe indicar que mediante Resolución 15/15 de la Secretaría
Ejecutiva del Órgano de Revisión se aprobó el procedimiento de selección de las organizacio-
nes referidas en el art. 39, incs. d), e) y f ) del Decreto 603/13 reglamentario de la Ley 26.657;
declarándose abierto el procedimiento de selección correspondiente.
77  Cfr. intervención de la Senadora Rojkes de Alperovich, Versión Taquigráfica del Sena-
do, 24-11-10, p.113. Ver también la Ley 26.682, que aprueba el Marco Regulatorio de Medici-
na Prepaga.
78  Cfr. Resolución 1/18 de la Secretaría Ejecutiva del Órgano de Revisión.

248
caso puede significar reducción de personal ni merma en los
derechos adquiridos de los mismos” (art. 27).

La ley no plantea el cierre de los hospitales neuropsiquiátricos,

sino que no se pueden crear nuevos hospitales.79 La ley, a fin de
que el manicomio tienda a desaparecer, promueve dispositivos
alternativos como “casas de convivencia y hospitales de día.”80
Esto tiene sentido, porque el proceso de atención debe reali-
zarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospi-
talario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e inter-
sectorial, basado en los principios de la atención primaria de la
salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción
de los lazos sociales (art. 9).

A tono con la Ley 26.529 - Derechos del Paciente en su relación

con los Profesionales e Instituciones de la Salud (modificada
por la Ley 26.742 y reglamentada por el Decreto 1089/2012), la
internación debe ser lo más breve posible, en función de crite-
rios terapéuticos interdisciplinarios, debiendo registrarse dia-
riamente en la historia clínica, tanto la evolución del paciente

79  La Ley 2440/91 de Río Negro dice: “Queda prohibido la habilitación y funcionamiento
de manicomios, neuropsiquiátricos o cualquier otro equivalente, público o privado, que no se
adecue a los principios individualizados en dicha ley.”
80  Se debe promover el desarrollo de dispositivos tales como: consultas ambulatorias; ser-
vicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domi-
ciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para
la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de
convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación sociolaboral,
emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas (art. 11). Como nota interesante y ex-
periencia anterior a la Ley 26.657, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires desde 1999
se vino ejecutando, como precedente, el Programa de Rehabilitación y Externación Asistida
(PREA) como fruto de la decisión política de revertir la realidad del manicomio, con apoyo del
personal asistencial y recursos del hospital público (Woronowski, Mario, “Efecto natural del
manicomio,” Página 12, 17-09-15.)

249
como cada una de las intervenciones del equipo interdiscipli-
nario.

La Ley 26.657 modifica el sistema de inhabilitaciones: hasta

ahora, una persona que, en el marco de una crisis, perdiera
capacidad para administrar sus bienes, podía quedar privada
para siempre de todos sus derechos. Además los profesionales
y empleados en instituciones psiquiátricas serán “responsables
de informar, al juez y al órgano de revisión, sobre cualquier tra-
to indigno o inhumano”. Misma exigencia corresponde tanto
para las obras sociales y a las prepagas de llevar adelante el
Programa Básico Obligatorio de Salud Mental, además de ade-
cuar sus instalaciones y prestaciones a los principios, derechos
y obligaciones de la Ley 26.657. Y consideramos que la autori-
dad de aplicación, de oficio, por denuncia de particulares o del
propio órgano de revisión, deberá imponer sanciones en casos
de incumplimiento.

El Estado, -nacional, provincial y CABA- para que la ley tenga

vigencia debe asignar un presupuesto adecuado para dar una
cobertura sanitaria universal a todos los ciudadanos indepen-
dientemente de sus posibilidades económicas. De lo contrario,
la ley puede seguir el camino de la progresista Ley CABA 448,
con una dilatada aplicación local.81

81  Al respecto ver: Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “La salud mental en la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires: ¿Un problema de interpretación judicial?”, JA, 2002-IV-1023, y “La
salud mental ante la ley en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿Permanece como un proble-
ma de interpretación judicial?”, JA, 2004-III-1017.

250
En tal sentido, con el propósito de avanzar en el cumplimiento
de la Ley CABA 448, en diciembre de 2005 se creó la Dirección
General de Salud Mental cuya función es diseñar e implemen-
tar los ejes estratégicos de gestión del sector. Esta modificación
en la estructura organizativa tenía por finalidad fortalecer el
desarrollo de las políticas en salud mental y generar una eficaz
asignación, coordinación y control de los recursos disponibles.
En 2018 esta Dirección General enfatizará sus acciones en los
siguientes aspectos: Avanzar en la implementación de las re-
des de contención socio-económicas y sanitarias; progresar en
el desarrollo de las obras de infraestructura necesarias para el
proceso de desinstitucionalización de los pacientes con trastor-
nos mentales; desarrollar programas de prevención y atención
de temas centrales como violencia y adicciones; integrar el re-
curso humano interdisciplinario a las estructuras de guardia
para el abordaje conjunto de la problemática emergente en las
áreas de urgencia; continuar la recuperación edilicia de los es-
tablecimientos del sector para albergar a la población que no
pueda incorporarse en el proceso de reintegración social.82

El subsistema público de salud mental de la CABA se integra

por los hospitales monovalentes (Alvear, Tobar García, Borda,
Moyano), el Centro de Salud Mental Ameghino, los servicios
de salud mental de los hospitales polivantes, junto con la Red y
Programas de Atención en Salud Mental que se conforma por:
1) Programa Atención Comunitaria de Niños, Niñas y Ado-
lescentes con Trastornos Mentales Severos (Resolución 1175/

82  Cfr. http://www.buenosaires.gob.ar/salud/saludmental/institucional

251
MSGC/07); 2) Programa de Prevención, Asistencia y Rein-
serción Social en Droga-dependencia (Resolución 530/SS/97);
3) Programa de Asistencia en Red de Violencia (Resoluciones
318/SS y 1234/SS/03); 4) Programa de Investigación y Vigi-
lancia Epidemiológica en Salud Mental (PIVESAM) (Resolu-
ción 1044/SS/2004); 5) Programa AdoP - AdoPi - Programa
de Atención Domiciliaria Psiquiátrica - Psicológica - Social
Programada para Pacientes en Situación de Crisis (Resolución
2200 /MSGC/06); 6) Programa Hiv-Sida y Salud Mental (Re-
solución 1044/SS/04); 7) Programa Salud Mental Desastres y
Desarrollo (Resolución 1234/03); 8) Programa de Prevención y
Rehabilitación en Salud Mental (Resolución 1317/MSGC/15);
9) Programa Emprendimientos Sociales (Resolución 893/
MSGC/07); 10) Programa “Residencias”; 11) Programa Salud
Mental y Derechos Humanos (DI-2015-67-DGSAM). Esto
bajo la coordinación de la Dirección General de Salud Mental
y el Consejo General de Salud Mental (cfr. arts. 6° y 7°, Ley
CABA 448).

Retornando al ámbito de la ley nacional, como una cuestión

adicional y que hace a la operatividad y vigencia de la norma
su art. 41, prevé que la promoción de convenios con las juris-
dicciones para garantizar el desarrollo de acciones conjuntas
tendientes a implementar los principios expuestos en la presen-
te ley (v.gr. convenios: (a) de cooperación técnica, económica y
financiera Foto:
de Lucía
la Nación
Gaido para la implementación de la presente
ley; (b) de cooperación para la realización de programas de ca-
pacitación permanente de los equipos de salud, con participa-
ción de las universidades, y (c) de asesoramiento para la crea-

252
 Foto: Lucía Gaido

ción en cada una de las jurisdicciones de áreas específicas para

la aplicación de políticas de salud mental.)

Tales convenios y acciones interjurisdiccionales se integran, en-

tendemos, con las que corresponden al Programa de Asistencia
Primaria de Salud Mental (APSM), creado por Ley 25.421.83

83  Como complemento, ver también la Resolución de la Federación de Psicólogos de la Re-

pública Argentina N° 12 de fecha 28 y 29 de marzo de 2003, en cuanto entiende, en su art. 1°,
a “La práctica de la psicología, como proceso científico de comprensión, análisis e intervención
en individuos y grupos a través de la aplicación sistematizada y controlada de métodos y téc-
nicas específicamente psicológicas reconocidas por la ciencia, la práctica y la ética profesional,
le corresponde al egresado de carreras mayor de psicología, entendiendo como tal a las carre-
ras de psicología de las universidades públicas o privadas legalmente reconocidas, de una du-
ración mínima de 3.500 hs.”.

253
 El CCCN, internación
y capacidad84

Resaltamos inicialmente la importante contribución de la re-

forma al incorporar expresamente en su texto –ya no por vía de
inferencia hermenéutica– algunos derechos humanos y liber-
tades fundamentales85 de raigambre constitucional y, a su vez,
reconocer otros derechos específicos (extensiones o prolonga-
ciones de aquellos).86 Estos derechos se articulan con la legisla-
ción especial 87 a la que remite el Código. 88

El CCCN, se ha indicado, “…mantiene la tradicional distinción

entre capacidad de derecho y de hecho: El art. 23 establece: “Ca-
84  A los fines de profundizar, nos remitimos, entre otros trabajos a: Kraut, Alfredo J./Pala-
cios, Agustina (Lorenzetti, Ricardo l., director), en Código Civil y Comercial de la Nación, t. I,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014; Olmo, Juan Pablo (Rivera, Julio C./Medina, Graciela, di-
rectores), en Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 2014; Davobe, María
I. (Garrido Cordobera, Lidia/Borda, Alejandro /Alferillo, Pascual, directores), en Código Civil
y Comercial de la Nación, t. I, Buenos Aires, Astrea, 2015.
85  Conforme Principios de Brasilia, nov. 2005.
86  La incorporación a la norma inferior -el nuevo Código- de normas de raigambre cons-
titucional aun cuando no necesaria para su efectividad, refuerza la voluntad estatal de su res-
peto. Ahora, la incorporación del reconocimiento de nuevos derechos superando el umbral de
lo sentado por nuestra Carta Fundamental, es doblemente loable y cristaliza la voluntad del
constituyente de que “ los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales no se
transformen en un corsé, y constituyan solo un piso de avance y no un techo limitativo” (conf.
Travieso, Juan A., “Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodoló-
gicas” en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS,
Buenos Aires, 1998, p. 144; cit. en CFed Cas. Penal, Sala II, 21-VIII-12, “M., C. A. y otro s/ Rec.
de Rev.”)
87  Todos estos derechos deben compatibilizarse con lo normado por la Ley 26.657 de Dere-
cho a la Protección de la Salud Mental.
88  Cfr, art. 7°, Ley 26.657.

254
pacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por
sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial”. Se refuer-
za la noción de capacidad como principio general, siendo las
únicas excepciones admisibles aquellas contempladas bajo el
género denominado restricciones al ejercicio de la capacidad,
bajo los recaudos establecidos por la legislación (art. 24 inc.
c), art. 31 y ss. CCyC). La capacidad también era la regla en
el código vigente hasta el 31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141
y concs.). Sin embargo, como efecto del ya referido control de
constitucionalidad/convencionalidad imperativo de las nor-
mas reglamentarias, nuestro país debía superar la concepción
decimonónica de la incapacidad civil, propia del modelo mé-
dico vigente en el Código Civil; en efecto, tras la sanción de la
Convención de Naciones Unidas, el ordenamiento civil había
devenido violatorio de los estándares internacionales conteni-
dos en dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste con-
vencional y constitucional.”89

Se considera también parte integrante del sistema de salud

mental toda la normativa supranacional e internacional con-
cerniente a las que la Ley 26.657 otorga estatus jurídico. 90 En-
tre esta normativa es dable destacar la Ley 26.378 que aprueba
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad y su protocolo facultativo, -resolución de la Asamblea

89  Kemelmajer de Carlucci, Aída /Fernández, Silvia E. /Herrera, Marisa, “Bases para una
relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código,” LL, 18/08/2015, p. 1 ss.
90  Ver Garay, Oscar, Tratado Práctico de la Legislación sanitaria, Buenos Aires, La Ley,
2010, tomo II, capítulo 35.

255
General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006-
en cuyo Preámbulo -los apartados m) y n) , en especial-, se
enfatiza y reconoce la importancia de las contribuciones que
pueden efectuar las personas con discapacidad para al avance
de la sociedad y la importancia que recobra, en este sentido,
la autonomía e independencia individual, incluida la libertad
de tomar sus propias decisiones para alcanzar ése y otros fines
propuestos en la Convención. Importa, en particular, destacar
este apartado en donde se reconoce la trascendencia de las per-
sonas con discapacidad y de los aportes que ellas efectivamente
brindan a la sociedad.

El apoyo en lo necesario y la autonomía e independencia, como

principio; eje y principios observados por la reforma. A lo ex-
puesto es dable agregar la especial referencia al principio ge-
neral que dimana del art. 3 inc. a) de la Convención en cuanto
proclama el respeto de la dignidad inherente, la autonomía in-
dividual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y
la independencia de las personas en concordancia con la pro-
hibición de que la discapacidad se erija en el motivo de restric-
ción de la libertad, conforme lo prescribe el art. 14, inc. b) de la
Convención.

En el CCCN se recepta un nuevo paradigma “en materia de

personas con capacidad restringida por razones de padeci-
mientos mentales, de conformidad con la ley 26.657. El punto
de partida, subraya, es que existe una ley especial que regula
la temática, de ahí que el nuevo Código se limita a: 1) establecer
reglas generales que deben observarse en toda decisión que li-

256
mite la capacidad de ejercicio de tales personas; 2) determinar
quiénes pueden ser protegidos por esos procesos, las personas
legitimadas para iniciarlos, las facultades y deberes judicia-
les, el régimen de la prueba; 3) reconocer las nuevas figuras
como las redes de apoyo; 4) priorizar los aspectos personales,
sociales y familiares de esas personas por sobre los patrimonia-
les; 5) fijar pautas generales para los traslados e internaciones
para evitar todo tipo de abusos; 6) sistematizar las normas
sobre validez y nulidad de los actos celebrados por las mismas.
Metodología que resulta razonable, desde que vigentes las nor-
mas de la CDPD y la LSM, se viene a conformar, junto con las
disposiciones de los ordenamientos procesales, el “microsiste-
ma” correspondiente. En el aspecto sustantivo se implementan
dos sistemas, uno de incapacidad genérica —declaración de
incapacidad— y otro de capacidad genérica —declaración de
capacidad restringida—, ambos flexibles y graduales, con el
objetivo central de asegurar toda la libertad posible otorgándo-
le al mismo tiempo la protección necesaria  (arts. 31 inc. a) y b);
32). El juez, en la sentencia, debe determinar la extensión y al-
cance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si
considera que la persona está en situación de conservar su ca-
pacidad con limitaciones o restricciones, declara los límites o
restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que
no puede realizar por sí mismo. A fin que la persona tome su
decisión le designará los apoyos necesarios (art. 38). La revi-
sión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier
momento, a instancias del interesado. En los supuestos del art.
32, debe ser revisada por el juez en un plazo no superior de tres

257
años (art. 40). En realidad, como se ha señalado, no se trata
de “revisar” la sentencia, sino la situación de la persona de-
clarada incapaz o con capacidad restringida, para que, en un
eventual pedido de rehabilitación, observándose el trámite que
la misma norma establece, se revise la sentencia.”91

En este punto, el CCCN considera, acertadamente, que el pro-

ceso de internación es independiente de la capacidad jurídica
de la persona.92

El CCCN en su art. 32 habilita al juez a restringir la capaci-

dad o declarar la incapacidad según corresponda, y en ambos
supuestos previendo la designación de los apoyos necesarios
–capacidad restringida- 93 y, eventualmente un curador –in-
capacidad- 94, quienes deben siempre promover la autonomía
y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de
la persona protegida. En estos casos, el sistema judicial debe
brindar una protección95 y respuesta adecuada.

91  Berizonce, Roberto O., “Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación.
Personas con capacidades restringidas,” LL, 2015-C, 735.
92  Para consultar derechos mínimos protectorios de las personas con sufrimiento mental
(extensiones de los derechos fundamentales), ver: Kraut, Alfredo J., Los derechos de los pa-
cientes, op. cit.
93  Art. 32. “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restrin-
gir el ejercicio de la capacidad de una persona mayor de TRECE (13) años cuando no pue-
da comprender total o parcialmente la naturaleza y consecuencias de determinados actos por
cualquier modo, medio o formato adecuado, siempre que estime que del ejercicio de su plena
capacidad puede resultar un daño grave a su persona o a sus bienes.”
94  Cuando la persona, con discapacidad mental, se encuentre absolutamente imposibilita-
da de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o for-
mato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador (art. 32).
95  Cárdenas, Eduardo José/Grimson, Ricardo/Álvarez, José Atilio, El juicio de insania y la
internación psiquiátrica, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 76.

258
El nuevo Código prevé la entrevista personal del juez con el in-
teresado, la posibilidad de toma de medidas cautelares y los
requisitos de la sentencia con relación a la acreditación del be-
neficio que reportará la decisión para la persona y el derecho-
deber de revisión de la sentencia conforme a lo normado por el
art. 40. En definitiva, el CCCN es fiel, también en este aspecto,
a lo dispuesto por la CDPD, en cuyo art. 12, ap. 4, se impone a
los Estados asegurar que las medidas relativas al ejercicio de
la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses
ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a
las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo
más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos
por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcio-
nales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas.96

Ninguna internación forzosa puede carecer de fundamentos

interdisciplinarios que refuercen y justifiquen –o no- la deci-
sión de privar a alguien de su autonomía locomotiva por las
razones aludidas y siempre que no exista otra alternativa dis-
ponible que restrinja menos su libertad (art. 41, a) del CCCN).
El anterior recaudo se relaciona con otras causales que tam-
bién pueden justificar una internación: riesgo cierto que una

96  Ver Caramelo, Gustavo / Picasso, Sebastián / Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial
de la Nación. Comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, pp. 80-100; Olmo, Juan Pablo /Me-
nossi, María Paula, “Capacidad jurídica y salud mental: aplicación del nuevo Código Civil y Co-
mercial con relación al tiempo,” RCCyC 2015 (julio), 61.

259
persona pueda causarse un daño de entidad o damnificar a
terceros97 (conductas auto o heterolesivas). Se requiere que esa
lesividad sea, previsible, inminente.98 Lo primero en cuanto a
que el accionar desplegado por el sujeto permita predecir una
lesión para sí o para un tercero. Lo inminente alude a la impo-
sibilidad de frenar el resultado predecible por otro medio sus-
titutivo del encierro. La internación es, por tanto, una medida
restrictiva y excepcional que tiene como finalidad el bien exclu-
sivo de la persona, no su simple reclusión.

El CCCN tiene la virtud de haber incorporado derechos pro-

tectorios básicos de la persona con discapacidad mental.99 La
persona con discapacidad tiene derecho a un diagnóstico rea-
lizado conforme a las normas médicas aceptadas internacio-
nalmente y al tratamiento menos restrictivo posible así como a
contar con la terapia farmacológica adecuada y a participar de
su programa de curación. Como no podría ser de otra manera,
tiene derecho a una historia clínica adecuada y a acceder a di-
cho registro con sólo pedirlo. Desmembramiento del derecho

97  Ver capítulo VII Ley 26.657. En la Provincia de Mendoza se rechazó la acción resarcitoria
incoada por un hombre que había sido denunciado por su ex esposa e hija por lesiones y ame-
nazas quien al concurrir a la comisaria fue detenido y su internación finalmente ordenada con
intervención del Fiscal Correccional en turno en la causa penal. Se consideró entonces que la
internación fue legítimamente dispuesta atendiendo al particular estado en que se encontraba
el actor y que solo permaneció en la situación restrictiva de libertad 4 días (Cámara 4a de Ape-
laciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 08-VIII-11, F., E. D. c.
Provincia de Mendoza, RCyS 2012-I, 177.)
98  Cfr. art. 20 inc a), Ley 26.657-
99  Se considera que el concepto discapacidad psicosocial” o “discapacidad mental” es prefe-
rible a “paciente psiquiátrico o mental” o “paciente con afecciones o padecimientos mentales”
por entender que aquellos se compadecen con el modelo social de discapacidad, atento la dis-
criminación y la exclusión que les impiden a estas personas ejercer sus derechos en igualdad de
condiciones y asumir el rol de ciudadanos.

260
genérico a la intimidad, cuenta con el derecho a la confidencia-
lidad de su tratamiento, salvo consentimiento por escrito que
lo autorice.100 Tiene derecho a no ser objeto de experimentos
y a raíz de los Principios de Salud Mental 11 (2) se prohíbe la
esterilización y se limitan los tratamientos psicoquirúrgicos.
La internación es un derecho en beneficio de la persona y bajo
ningún concepto podrá ser aplicada si existe otro medio alter-
nativo de tratamiento. La persona tiene derecho a oponerse a
una transferencia institucional injustificada salvo acreditado
beneficio esperado para la persona. Por supuesto, cuenta con
el derecho al egreso y al alta médica y a la consecuente repa-
ración de los daños originados en la internación o retención
institucional arbitrarias. No menos importante es el derecho a
la rehabilitación y resocialización de las personas con discapa-
cidad.101

100  Al respecto, ver: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 2 de la

CABA, “Asociación por los Derechos Civiles y otros v. GCBA”, 27-III-13, donde -entre otras co-
sas- se dijo: “Un concepto evolutivo de la salud mental supone “...una cierta dosis de plastici-
dad, libertad y creatividad, capacidad de cuestionarse y cuestionar” y, en esta inteligencia, “...
el derecho a la salud mental como un derecho humano implica por sí la garantía o satisfacción
de una serie de derechos inherentes a su reconocimiento, a saber: el derecho a la internación y
a resistir la internación, el derecho a ser informado, al diagnóstico, pronóstico, tratamiento y
rehabilitación adecuados, a recibir el tratamiento menos represivo, a negarse a recibir un tra-
tamiento determinado, el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales en el juicio de
internación, al egreso y al alta médica, a la comunicación, a la seguridad, a la indemnidad y a
la dignidad, a la protección del patrimonio, a la no discriminación, a la confidencialidad, a la
asistencia en comunidad, a la rehabilitación y resocialización”. Ahora bien, cabe señalar que
la evolución normativa en el ámbito internacional muestra una tendencia al reconocimiento
cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos por parte de las personas con algún tipo de dis-
capacidad intelectual/psico-social.”
101  Para un desarrollo de cada uno de estos derechos puede consultarse, Kraut, Alfredo J.
Salud Mental. Tutela Jurídica, cit.., pp. 508-534.

261
La eliminación de la internación policial y de urgencia refle-
ja un importante avance; las autoridades públicas colaboran
y sólo pueden trasladar a una persona “cuyo estado no admita
dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño
para sí o para terceros, a un centro de salud para su evalua-
ción. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cum-
plirse con los plazos y modalidades establecidos en la legisla-
ción especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de
salud deben prestar auxilio inmediato” (art. 42).

En prieta síntesis, consideramos que la regulación del CCCN es

compatible con lo dispuesto por la CDPD –a la que se remite- al
establecerse un modelo de capacidad jurídica que pone fin al
modelo tutelar y de sustitución vigente en el Código de Vélez.
Ambas se fundan en el modelo social de la discapacidad, que
implica asumir valores intrínsecos de los derechos humanos al
potenciarse la dignidad humana, la igualdad, la libertad perso-
nal y la inclusión social.102 Este sistema que tutela los derechos
humanos, como se dijo, se basa en el “modelo de apoyo.”103

102  Ver De Asis Roig, Rafael, “Sobre la Capacidad (pp.14-31); Bach, Michael, “El derecho a
la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con disca-
pacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una reforma legislativa” (pp. 55-107);
Palacios, Agustina, “Reinterpretando la capacidad jurídica desde los derechos humanos. Una
nueva mirada desde la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad” (p. 201),
y Bariffi, Francisco, “Capacidad Jurídica y Discapacidad: una visión del derecho comparado”
(pp. 289-332) en: Palacios, Agustina/Bariffi, Francisco (coord..), Capacidad Jurídica, Disca-
pacidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 2012.
103  Ver: Bariffi, Agustin, “Capacidad Jurídica y capacidad de obrar de las personas con dis-
capacidad a la luz de la Convención de la ONU,” en la obra colectiva Hacia un Derecho de la
Discapacidad en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, Pérez Bueno, L. C. (Dir.), Pamplo-
na, Thomson Reuters Aranzadi, 2009.

262
Como lo ha recordado cierta jurisprudencia, frente a la situa-
ción de vulnerabilidad, “la Constitución Nacional prioriza la
igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejer-
cicio de los derechos en ella contenidos, como así también en los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular, respecto de los niños,104 las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23)… el artículo 31
del nuevo Código Civil y Comercial establece, en su inciso a),
que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un estableci-
miento asistencial, agregando el inciso f) que deben priorizarse
las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos
y libertades. A su vez, el art. 34 dice que «Durante el proceso, el
juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona».”105

Por otro lado, y continuando con la legislación referente a la

materia, existen leyes especiales que conforman un sistema
de protección integral adecuado de los discapacitados (Ley
22.431) y un sistema de prestaciones básicas de atención inte-
gral (habilitación y rehabilitación) a favor de las personas con
discapacidad (Ley 24.901)106 y un amplio digesto de legisla-
ción sobre discapacidad. 107 Es preciso interpretar la legislación
antedicha y el CCCN en clave constitucional, considerando que

104  Ver: Famá, María Victoria, “Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el
Código Civil y Comercial,” LL, 20/10/2015, 1.
105  CNACiv., Sala H, “T., O. F. y otro c/L. V. S. y otro s/ Medidas Precautorias”, 13-VIII-
2015.
106  Ver Garay, O., Tratado…, ob. cit., pp. 632-667.
107  Garay, O., Tratado…, ob. cit., pp. 667-895.

263
conforme surge de la armónica interpretación del “Bloque de
Constitucionalidad Federal”,108 los tratados –fuera de los pre-
vistos en el art. 75 inc. 22 con análogo valor a la Constitución
con los alcances allí señalados– tienen superioridad a las leyes.
Por lo que, ante cualquier duda sobre el significado o interpre-
tación de una norma inferior, es el tratado el que ha de primar.
La reforma incorpora los principios básicos que deben presidir
cualquier regulación avanzada, racional, protectoria del uso de
medios coercitivos o arbitrarios en detrimento de personas es-
pecialmente vulnerables.109

108  Puede verse: Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, La Ley, 2003; Ge-
lli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentado y Concordada, La Ley,
2008, 4ª ed.; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires,
Ediar, 2006.
109  Ver Barrios Flores, Luis Fernando, “Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospec-
tiva y propuesta de regulación”, Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 155-163;
Kraut, Alfredo, Salud Mental. Tutela Jurídica, cit., Capítulo 8, pp. 237- 299.

264
 Colofón

Hemos concluido en trabajos anteriores, citados más arriba,110

que la realización de las personas con padecimientos mentales
pasa por el respeto a su libertad, su dignidad y a su persona,
por reconocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como
tales. Podemos referirnos a la libertad como la facultad natu-
ral que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de
no obrar, por lo que es responsable de sus actos; pero también
como el estado o condición de quien no es esclavo o no está
preso.111

El concepto técnico y filosófico de libertad, único que según

Sartre cabe considerar, es aquél que se vincula directamente
con la autonomía de la elección equivalente al hacer y supone
“para distinguirse del sueño y del deseo, un comienzo de reali-
zación. Así, no diremos que un cautivo es siempre libre de salir
de la prisión, lo que sería absurdo, ni tampoco que es siempre
libre de desear la liberación, lo que sería una perogrullada sin
ningún alcance, sino que es siempre libre de tratar de evadir-
se (o de hacerse liberar), es decir que, cualquiera que fuere su
condición, puede proyectar su evasión y mostrarse a sí mismo
el valor de su proyecto por medio de un comienzo de acción”.112

110  Ver nota al pie 2.

111  Primeras tres acepciones de la palabra en el Diccionario de la Real Academia Española,
http://www.rae.es
112  Sartre, Jean-Paul, El ser y la nada: Ensayo de ontología fenomenológica (traducción:
Valmar, Juan), Barcelona, Altaya, 1993, p. 509.

265
Frente a la Ley 26.657, a nivel nacional, y frente a la Ley CABA
448, a nivel local, el operador jurídico tiene tanta responsabili-
dad en esta tarea como la poseen todos los profesionales de la
salud, el Estado Nacional, las Provincias y la CABA. Debemos
evitar que la actividad jurídica se desplace, como lo viene ha-
ciendo, “desde la adquisición del conocimiento a su comunica-
ción persuasiva, desde la comprensión a la argumentación;”113
omitiendo asumir su rol social y carácter eminentemente prác-
tico. El límite en todo esto no son las normas. El límite es el
hombre, continente y contenido de todo el sistema jurídico.

Lejos estamos de la idea de que “[l]a furia de los locos, como

la de los malvados, puede dirigirse tanto contra sus semejantes
como contra sí mismos. Si en este último caso, sólo las cadenas
perpetuas tienen el poder de limitarlos, en todos los demás ca-
sos en los que únicamente se teme el primer peligro, las celdas
separadas, y como en el caso de las prisiones, sometidas a vigi-
lancia, harían del todo inútil el uso de cadenas y de otros tipos
de coerción.”114

La única furia es la inserta en el entramado social a espaldas de

una realidad que no quiere observarse, menos todavía asimi-
larse como propia, aunque es un tema incluido en las agendas
nacionales, pero no prioritario.

El camino está demarcado, falta quizás comenzar a transitar-

lo en firme siguiendo el rumbo establecido por el orden inter-
nacional de los derechos humanos a través de las recomenda-

113  Nieto, A., ob. cit., p. 46.

114  Bentham, Jeremy, El panóptico, 1ª ed., Buenos Aires, Quadrata, 2005, pp. 103-104.

266
ciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, y las opiniones consultivas y sentencias de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, dentro del sistema
del Pacto de San José de Costa Rica,115 en la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo,116 por vía del control de convencionalidad y ahora,
en especial, con la sanción de la Ley 26.657.

La soledad que los pacientes mentales sufren ante tantas ausen-

cias y carencias, cae sin mayor esfuerzo en su olvido, es decir,
en la cesación del afecto y cuidado que se merecen por el solo
hecho de formar parte de la sociedad. A la sociedad le interesa
“la resolución de los conflictos existentes; mas por lo mismo le
han de interesar necesariamente los instrumentos que el Esta-
do crea para conseguir ese fin. Consecuentemente el jurista ha
de atender los dos paños buscando y elaborando los objetivos
propios de ambos: el conocimiento teórico y el conocimiento
práctico.”117 Y si bien las instituciones humanas no son raciona-
les, somos nosotros quienes podemos decidir luchar para darles
una racionalidad progresiva.118

La Ley CABA 448, la Ley 26.657 y ahora, el CCCN, son, entre

otras experiencias normativas, pasos necesarios para cumplir
con los estándares internacionales en materia de salud mental
y derechos humanos, pero no los únicos ni suficientes.

115  Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054.

116  Aprobados por Ley 26.378.
117  Nieto, A., ob. cit., pp. 36-37.
118  Cfr. Popper, Karl R. (trad. Eduardo Leodel), La sociedad abierta y sus enemigos, parte
II, La pleamar de la profecía, Buenos Aires, Hyspamérica, 1985, p. 438.

267
Las solas normas no bastan, se requiere educación y compro-
miso de la sociedad en su conjunto para que tal como lo dispone
la Convención sobre Personas con Discapacidad, en su art. 1°,
se promueva, proteja y asegure el goce pleno y en condiciones
de igualdad de todos los derechos humanos y libertades funda-
mentales por todas las personas con discapacidad, y el respeto
de su dignidad inherente.

Y, al mismo tiempo, se requiere memoria, para no olvidar el

punto de partida en materia de derechos de las personas con
padecimientos mentales antes, incluso, de la Ley CABA 448,
para que el sueño, no se transforme en pesadilla y retrotraer así
etapas perimidas... aunque, mal que nos pese, “[t]oda vida es
un pozo de soledad que va ahondándose con los años.”119

119  Saer, J. J., ob.cit., p. 40.

268
Foto: Lucía Gaido

269
¿Qué hacer cuando
parece no haber mucho
por hacer?
El derecho a una vivienda adecuada de las personas afectadas en su
salud mental y la falta de políticas públicas acordes a su situación.

María Cecilia Dieuzeide

271
 Foto: Lucía Gaido

272
 Introducción

Durante la segunda mitad del siglo XX y los comienzos

del siglo XXI, nuestro país ha ido vivenciando cambios radi-
cales en materia de salud mental, muchos de los cuáles pue-
den explicarse a partir de la ratificación e inclusión en nuestro
derecho interno de varios y sendos instrumentos de derechos
humanos especialmente vinculados a esta temática. En este
sentido, Argentina pasó de un abordaje meramente paternalis-
ta de la situación de las personas usuarias de servicios de Salud
Mental, que sólo tendía a su exclusión y estigmatización y en-
contraba en su continua institucionalización la única respuesta
a sus problemáticas de salud, al pleno reconocimiento de tales
usuarios como sujetos de derecho en el plano normativo1.

Sin embargo, pese a que tal reconocimiento fue celebrado

con gran expectativa por varios sectores de la sociedad, en la
práctica también trajo aparejada la negación desde el Estado
de la vulnerabilidad psicosocial en que aún se hallan dichas

1  Vegh Weiss Valeria, La Perspectiva de los Derechos Humanos: el nuevo paradigma en sa-
lud mental, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, pág. 143, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/bi-
blioteca/pdf/revista7.pdf [sitio consultado el 28-03-2018]

273
personas, y el desentendimiento de su responsabilidad en la
promoción de políticas públicas de inclusión social en sustitu-
ción de las anteriores instituciones terapéuticas monovalentes.

En este punto, la Ciudad de Buenos Aires tampoco fue

la honrosa excepción. Lejos de incorporar entre sus programas
asistenciales acciones materiales que contemplen las particula-
res necesidades de este grupo de personas y coadyuven al forta-
lecimiento de su autonomía, sólo se limitó a igualar su especial
situación a la de la totalidad de los asistidos por el gobierno
local, sin proveer medidas concretas y eficientes de discrimina-
ción positiva que conlleven a su mejor atención y a un restable-
cimiento de sus lazos con el resto de las instituciones sociales.

Son precisamente los casos de personas con algún pade-

cimiento de salud mental- y, específicamente, los que tienen
como objeto el pleno reconocimiento de su derecho de acceso
una vivienda digna- los que implican mayores desafíos para el
Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Ai-
res. Ello así, por dos motivos principales. Por un lado, porque
su tratamiento subyace a la mera asistencia legal que puede
brindar el cuerpo de letrados de las diferentes defensorías y
oficinas dependientes de la Defensoría General, y requieren un
abordaje integral e interdisciplinario. Por el otro, porque aún
con la ayuda de diferentes profesionales provenientes de múl-
tiples áreas en su atención, la política habitacional de la Ciu-
dad de Buenos Aires no contempla programas específicos ni
ningún tipo de excepción acorde al especial grado de vulnera-
bilidad que padecen estas personas. En efecto, el GCBA sólo

274
procede a su inclusión como beneficiarios del genérico subsi-
dio habitacional establecido por el Decreto local 690/062 (mo-
dificado por los Decretos 960/08, 167/11, 239/13 y 637/16) y,
ocasionalmente, a la implementación de la modalidad de pago
tutelado, sin dejar de ser soluciones a corto plazo que no sólo
no resuelven el problema de fondo, sino que, además, tienden a
agravar la realidad y la exclusión que ya de por sí enfrentan los
individuos involucrados.

Ante la inexistencia de alternativas habitacionales eficientes, y

el centenar de personas afectadas en su salud mental que- tras
años de haber permanecido en situación de calle o frente a un
riesgo inminente de desalojo- requieren de la asistencia de De-
fensoría General de la Ciudad de Buenos Aires, sus empleados
y funcionarios enfrentan diariamente el dilema de “no saber
que hacer” o “a dónde derivar a las personas asistidas”. Ello así,
porque saben que, tanto la interposición de sendas acciones ju-
diciales ante el fuero local, la implementación de diversas es-
trategias legales e, incluso, las múltiples y variadas gestiones
ante el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del GCBA,
en definitiva sólo conducen a la incorporación de sus asistidos
en un beneficio que no los contempla plenamente, y a un sis-
tema que los reconoce como sujetos de derechos pero que no
adopta ningún tipo de medida tendiente a su efectiva inclusión.

2  Publicado en el B.O CABA N° 2463 el 21/6/2006

275
 Marco normativo

Conforme mencionara en la introducción, fueron varios los

avances normativos tanto a nivel internacional, nacional y lo-
cal que condujeron a una transformación en materia de salud
mental en Argentina, y, específicamente, en la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, y obligan a la adopción de medidas posi-
tivas de discriminación inversa con relación a personas afecta-
das en su salud mental.

En el plano internacional, cabe mencionar a modo de ejemplo

en honor a la brevedad del presente análisis, el artículo 25 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos3 que establece
“Toda persona tiene derecho a un nivel adecuado que le asegure
(…) la salud (…) la asistencia médica y los servicios sociales ne-
cesarios (…)” y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Culturales4 que dispone que “Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental”. Asimismo,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
Observación General N° 145 incluyó una definición sumamente
amplia del derecho a la salud y sostuvo que que los Estados Par-

3  Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución

217 (III) el 10 de diciembre de 1948. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión,
por la Asamblea General en su resolución 34/180, del 18 de diciembre de 1979.
4  Aprobado por Ley 23.313 (Sanción: 17/04/1986; Promulgación: 06/05/1986; Publica-
ción B.O 13/05/1986).
5  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute al más alto
nivel posible de salud: 11/08/2000. E/C 12/2004/4, CESCR Observación General N° 14.

276
tes deben adoptar medidas positivas para lograr el disfrute del
derecho a la salud, sobre todo “ (…) en los casos en que los parti-
culares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas
a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de
los medios a su disposición” (artículo 37).

Por su parte, la Convención Internacional de las Personas con

Discapacidad6 incluye dentro de las personas con discapacidad
a aquellas que presenten deficiencias mentales (artículo 1°) y
compromete a los Estados Partes a “(…) asegurar y promover
el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad sin discrimi-
nación alguna por motivos de discapacidad” (artículo 4° inc.
1) y a “Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los progra-
mas, la protección y promoción de los derechos humanos de las
personas con discapacidad” (artículo 4° inc. 1 c). En igual sen-
tido, la Convención deja expresamente asentado que “(…) las
personas con discapacidad tienen derechos en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica” (artículo 12 inc. 1)
e impone en cabeza de los Estados Partes la responsabilidad de
adoptar “(…)las medidas pertinentes para proporcionar acceso
a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar
en el ejercicio de su capacidad jurídica” (artículo 12 inc. 3), y la
obligación de reconocer en igualdad de condiciones el derecho
de todas las personas con discapacidad a vivir en comunidad
(artículo 19), haciendo especial hincapié en su “(…) oportuni-
dad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir

6  Aprobada por Ley 26378 (Sanción: 21/05/2008; Promulgación: 06/06/2008; Publica-

ción B.O: 09/06/2008).

277
(…)” sin verse “(…) obligadas a vivir con arreglo a un sistema de
vida específico” (artículo 19 inciso a) y en su “(…) acceso a una
variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial
y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asis-
tencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia
y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento
o separación de ésta” (artículo 19 b). Además, la Convención
también prevé que “(…) Los Estados Partes reconocen el derecho
de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado
para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vesti-
do, y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus con-
diciones de vida (…)” (artículo 28 inc. 1).

Siguiendo iguales lineamientos en torno a la noción de perso-

nas afectadas en su salud mental como plenos sujetos de dere-
cho- y en forma congruente con los compromisos asumidos a
nivel internacional- nuestro país adoptó en el año 2010 la Ley
Nacional de Salud Mental N° 26.6577 que refuerza la presun-
ción de plena capacidad de todas las personas, y dispone que
tal principio general sólo podrá ser revertido mediante la decla-
ración judicial de incapacidad.

De igual modo, la Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos

Aires N° 4488 refiere que “La garantía del derecho a la salud se
sustenta en: (…) el reconocimiento de la salud mental como un
proceso determinado histórica y culturalmente en la sociedad,
cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de

7  Sanción: 25/11/201; Promulgación: 2/12/2010.

8  Sanción: 27/07/2000; Promulgación: 31/08/2000; Publicación BOCBA: 07/09/2000.

278
construcción social, y está vinculada a la concreción de los de-
rechos al trabajo, al bienestar, a la vivienda, a la seguridad
social, a la educación, a la cultura, a la capacitación y a un
medio ambiente saludable” (artículo 2).

Finalmente, cabe también mencionar la ley de Protección In-

tegral de los Derechos Social en la Ciudad de Buenos Aires N°
40369, que entiende por personas discapacitadas en condición
de vulnerabilidad social a “(…) aquellas que padeciendo alte-
ración, total o parcial y/o limitación funcional, permanente
o transitoria, física, mental, o sensorial, se hallen bajo la lí-
nea de pobreza o indigencia, y/o en estado de abandono, y/o
expuestos a situaciones de violencia o maltrato, y/o cualquier
otro factor que implique su marginación y/o exclusión” (artí-
culos 23) y establece que “El Gobierno de la Ciudad tendrá a su
cargo la implementación de políticas sociales para garantizar
el desarrollo progresivo integral de las personas con discapa-
cidad, su cuidad y rehabilitación” (artículo 24). A tal fin, “(…)
llevará adelante acciones que garanticen el acceso al cuidado
integral de la salud, su integración social, su capacitación y su
inserción laboral. Para ello deberá: (…)3. Brindar alojamiento
para aquellas personas con discapacidad que se hallen en si-
tuación de vulnerabilidad social” (artículo 25).

En este punto de nuestro análisis, surge evidente que las per-

sonas que padecen algún grado de discapacidad mental fueron
ampliamente reconocidas por la normativa vigente como suje-
tos de pleno derecho y son pasibles de una protección especial

9  Sanción 24/11/2011; Promulgación: 04/01/2012; Publicación en el BOCBA: 09/02/2012.

279
por parte del Estado en virtud de su particular condición de
vulnerabilidad. De esta forma, mediante este nuevo abordaje,
el foco de atención dejó de colocarse en la comunidad temerosa
por el eventual daño que pudiese causar el paciente10- como
ocurría con anterioridad a la aparición de todo el plexo nor-
mativo previamente descripto- y ubicó a la persona en un lugar
preponderante, obligando al Estado a garantizar que su pade-
cimiento y su especial situación no conlleven al desmedro de
sus derechos.

De los artículos citados también se desprende con claridad que

el derecho al alojamiento configura uno de los elementos fun-
damentales de dicho resguardo, y que el Estado local es res-
ponsable de proporcionar un ámbito que sea adecuado a las
particulares características de las personas aquí involucradas y
a sus patologías médicas.

Esta obligación nos lleva a corrernos hacia un nuevo análisis

y a evaluar si la prestación genérica habitacional prestada por
el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a través del benefi-
cio regulado por el Decreto 690/06 y decretos modificatorios
cumple de manera acabada con tal obligación.

10  Casado V., “El lugar del loco en el discurso jurídico: qué ha cambiado y qué no”, Revista
Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 7, Ju-
lio de 2015, pág. 34, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf
[sitio consultado el 28-03-2018]

280
 Prestaciones habitacionales
en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires

A pesar de los sendos compromisos asumidos por el Estado

local respecto de las personas que presentan algún grado de
discapacidad mental, y el reconocimiento de su particular con-
dición y situación de vulnerabilidad, en los hechos, y específi-
camente en material habitacional, el GCBA no realiza ningún
tipo de distinción que garantice esta especial protección que
está obligado a brindar.

En efecto, no hay ningún artículo en el Decreto 690/06, ni en

la Resolución 1554/GCBA/MDSGC/0811 ni en los decretos mo-
dificatorios 960/08, 167/11, 239/13 y 637/16 que haga especial
mención a sus necesidades específicas. Por otro lado, si bien
la citada Ley local N° 4036 impone en cabeza del Estado la
obligación de brindar alojamiento a las personas con discapa-
cidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social, en la
práctica dicha prestación se efectiviza de igual manera que res-
pecto de la totalidad de los beneficiarios del programa. Es de-
cir, a las personas que son adjudicatarias del mentado subsidio
habitacional y que padecen algún grado de dificultad mental,

11  Publicada en el B.O CABA N° 3095 el 14/01/2009

281
igualmente el GCBA les hace entrega de una suma mensual de
dinero para que puedan cubrir total o parcialmente sus costos
habitacionales, sin diferenciar si el individuo puede adminis-
trar dinero, si cuenta con alguna red de contención familiar o,
siquiera, si está en condiciones de vivir solo.

Por otro lado, frente a esta dificultad, la única solución que

propone el GCBA es la implementación de la modalidad de
pago tutelado, conforme a la cual el Programa “Atención para
Familias en Situación de Calle” dependiente del Ministerio de
Desarrollo Humano y Hábitat del GCBA le hace entrega del
dinero correspondiente al subsidio directamente al propietario
del alojamiento. Si bien, en principio, esta propuesta parecería
resolver el problema de aquellas personas que no se encuentran
en condiciones de administrar dinero, en los hechos ha ocasio-
nado más dificultades que soluciones. En primer lugar, dado
que los pagos mensuales suelen realizarse en forma extremada-
mente extemporánea, por lo que los propietarios de los inmue-
bles adoptan represalias directamente contra sus inquilinos y
terminan desalojándolos. Otro problema, también vinculado
con la coyuntura de estas respuestas, es la falta de control por
parte del GCBA del estado en que se encuentran los hoteles o
habitaciones luego de realizados los respectivos pagos, por lo
que las personas subsidiadas en general terminan residiendo
en condiciones sumamente precarias en desmedro de su salud
mental. Tal es la incoherencia de este modo de pago, que hasta
incluso se dieron situaciones en las que el programa habitacio-
nal realizó pagos directos a hoteles que habían sido previamen-
te clausurados por el propio GCBA.

282
Con relación a este punto, corresponde destacar que varias de
las personas que requieren de la asistencia del Ministerio Pú-
blico de la Defensa y que también resultan beneficiarios de los
programas habitacionales establecidos por el Ministerio de De-
sarrollo Humano y Hábitat del GCBA son personas solas que,
producto de sus vaivenes habitacionales, la carencia de lazos
afectivos, y sus respectivas historias de vida, entre otros fac-
tores, presentan diversos grados de dificultad mental, sin que
por ello hayan sido declaradas incapaces judicialmente. Por tal
motivo, no sólo no cuentan con familiares, sino que tampoco
disponen de la asistencia de curadores o representantes legales
que puedan coadyuvarlos en la administración de los fondos
que perciben, o la toma de sus decisiones habitacionales.

Así, la paradoja en la que estas personas quedan inmersas es

la siguiente. El mismo Estado, por un lado les asigna un lu-
gar prioritario en su reconocimiento normativo como sujetos
de derecho y se compromete a adoptar medidas que conduz-
can al fortalecimiento de su autonomía y a su inclusión social
pero, por el otro, sólo se limita a hacerles entregas monetarias
mensuales, aún a sabiendas que dichas prestaciones devienen
en políticas públicas meramente coyunturales que no llegan a
satisfacer mínimamente su particular derecho a una vivien-
da adecuada, y no les provee ningún otro tipo de asistencia o
acompañamiento.

De esta forma, y pese a estar especialmente amparados por un

vasto plexo normativo, en la práctica estos individuos quedan
a la deriva. Aun cuando logran internalizar la modalidad del

283
programa habitacional y efectivamente encuentran un lugar
donde vivir, en general terminan alquilando alojamientos que
no sólo no reúnen condiciones básicas de habitabilidad, sino
que tampoco les aseguran estabilidad habitacional. Sumado
a ello, en muchas ocasiones los propietarios de estos lugares
abusan de la vulnerabilidad de sus inquilinos, cobrándoles su-
mas que no condicen que el estado del inmueble y terminan
pidiéndoles que se retiren por no poder sostener pautas de con-
vivencia. Como consecuencia de ello, dichas personas vuelven
a requerir ayuda al Ministerio Público de la Defensa para ges-
tionar nuevos pagos ante el GCBA, recayendo así en un círculo
vicioso que no llega a satisfacer ni siquiera en forma cercana
sus verdaderas necesidades.

284
 El rol del Ministerio Público
de la Defensa de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires

La situación descripta permite comprender la encrucijada que

enfrenta diariamente el personal del Ministerio Público de la
Defensa ante la inexistencia de políticas públicas inclusivas de
las personas con discapacidad mental. Dichos empleados com-
prueban continuamente que, más allá del trabajo que puedan
realizar y las diversas estrategias jurídicas que puedan imple-
mentar, la única solución que sus asistidos van a obtener son
sumas de dinero que sólo les permitirán satisfacer parcialmen-
te sus necesidades específicas.

Sin embargo, frente al riesgo de incurrir en una frustración

constante, las diferentes defensorías deben recordar el impor-
tante rol que cumplen como intermediarios entre grupos de in-
dividuos vulnerables que han sido (y continúan siendo) exclui-
dos del diseño de políticas públicas y el Estado. Efectivamente,
desde tal posición pueden realizar múltiples gestiones tendien-
tes a achicar al máximo posible la brecha existente entre los
reclamos habitaciones de sus asistidos y las respuestas efecti-
vamente brindadas por los efectores de medidas asistenciales.

285
A tal fin, y con el objeto de brindar una defensa más adecua-
da a sus consultantes- particularmente en el caso de personas
que padecen trastornos de salud mental- poder comprender
cabalmente sus intenciones y lograr transmitirles el rango de
alternativas disponibles, resulta imprescindible que los letra-
dos pertenecientes a la Defensa Pública trabajen en conjunto
con profesionales de otras áreas, como trabajadores sociales y
psicólogos para poder realizar un abordaje interdisciplinario
que permita mejorar las estrategias de defensa e incorporar
nuevos métodos de resolución de conflictos que sean acordes a
la situación particular del asistido12.

Sólo así, las Defensorías podrán intervenir como interlocutores

válidos entre sus asistidos y el GCBA, y podrán velar para que
los derechos de las personas con discapacidad mental y sus ne-
cesidades específicas sean paulatinamente garantizadas. Ante
la existencia de un vasto plexo normativo que coloca a dichas
personas en el centro de la escena como sujetos de pleno de
derecho y merecedores de asistencias especiales, y la falta total
de acciones estatales concretas que contemplen tales requeri-
mientos, el Ministerio Público de la Defensa se vuelve un actor
principal para promover e incentivar acciones que paulatina-
mente conduzcan al empoderamiento de los grupos afectados.

12  Equipo de Psicólogos de Cuerpo de Mediación- Secretaría Jurisdiccional Defensoría Ge-

neral de la CABA, Método Alternativo de Resolución de Conflictos. Una mirada interdiscipli-
naria, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Edición N°
3, agosto de 2012, pág. 94, disponible en
https://www.mpdefensa.gob.ar/attachments/article/4438/revista_institucional_3.pdf sitio
consultado el 28-03-2018]

286
 Conclusión

El análisis precedente permite evidenciar que a pesar de que

las personas que padecen trastornos mentales pertenecen a
uno de los grupos que gozan de mayor protección en el plano
normativo-tanto a nivel internacional como local- paradójica-
mente también integran el colectivo que menos amparo han
recibido por parte del Estado local en lo que a acciones positi-
vas tendientes a resguardar sus derechos se refiere.

Esta alarmante contradicción proviene del hecho que el mis-

mo Estado que los reconoce como sujetos de pleno derecho y
se compromete a adoptar medidas tendientes a fortalecer la
autonomía e inclusión de las personas con discapacidad men-
tal, pretende desligarse de sus obligaciones sobre la base de ese
mismo reconocimiento, desconociendo que pertenecen a un
sector vulnerable con En este contexto, en el día a día del tra-
bajo del Ministerio Público de la Defensa pareciera que “no hay
nada por hacer” respecto de la situación de dichas personas, y
que todo el trabajo que se realice únicamente conducirá a su
inclusión en beneficios que, en definitiva, llevan a su mayor ex-
clusión e incertidumbre habitacional.

Sin embargo, pese a cuán desalentadora pueda resultar esta

realidad, la Defensa Pública debe tener presente que median-
te un abordaje interdisciplinario de sus casos podrá mejorar
los canales de comunicación con sus asistidos, entender sus es-

287
trategias de defensa, enfatizar las falencias de los programas
existentes y promover nuevos diseños e innovaciones en las po-
líticas públicas existentes que tiendan a su inclusión y el forta-
lecimiento de sus capacidades.

Foto: Lucía Gaido

288
 Bibliografía
Casado V., “El lugar del loco en el discurso jurídico: qué ha cambiado y qué
no”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, disponible en https://www.
mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf [sitio consultado el 28-03-
2018]
Equipo de Psicólogos de Cuerpo de Mediación- Secretaría Jurisdiccional De-
fensoría General de la CABA, Método Alternativo de Resolución de Con-
flictos. Una mirada interdisciplinaria, Revista Institucional de la Defensa
Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 3, agosto
de 2012, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/attachments/arti-
cle/4438/revista_institucional_3.pdf sitio consultado el 28-03-2018]
Vegh Weiss Valeria, La Perspectiva de los Derechos Humanos: el nuevo para-
digma en salud mental, Revista Institucional de la Defensa Pública de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, dispo-
nible en https://www.mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf [sitio
consultado el 28-03-2018]

289
Todo lo que usted
siempre quiso saber
sobre salud mental
pero no se atrevió
preguntar
por Alfredo Kraut

En esta propuesta, una persona invitada

por el equipo editorial recomendará,
textos literarios, académicos, películas,
música y toda expresión artística que
considere para que estas preguntas que
alguna vez se hizo comiencen a tener
respuestas.
En este número, Alfredo Kraut, será
quien recomendará material vinculado a
salud mental y sus derechos.

290
Películas, cortos Obras
y series de arte
1.  Doce hombres en pugna 1.  El grito
(Edvard Munch)
2.  Cabo de miedo
2.  Papel Maché
3.  Primal Fear.
(Marco Cavallo)
Las dos caras de la verdad
3. Autoretrato
(Van Gogh)

291
Frases
1. Imaginemos ahora un hombre a quien, además
de a sus personas amadas, se le quitan la casa,
las costumbres, las ropas, todo, literalmente todo
lo que posee: será un hombre vacío, reducido al
sufrimiento y la necesidad, falto de dignidad y de
juicio, porque a quien lo ha perdido todo fácilmente
le sucede perderse a sí mismo; hasta tal punto que
se podrá decidir sin remordimiento su vida o su
muerte prescindiendo de cualquier sentimiento
de afinidad humana; en el caso más afortunado,
apoyándose meramente en la valoración de su
utilidad. Comprenderéis ahora el doble significado
del término «campo de aniquilación», y veréis
claramente lo que queremos decir con esta frase:
yacer en el fondo. (Primo Levi, Si esto es un
hombre).
2. “Pueblo que no regresa, pueblo que no progresa”.
3. “Historia Est Magistra Vitae”. Cicerón.
4. Si usted es capaz de temblar de indignación
cada vez que se comete una injusticia en el mundo,
somos compañeros”. Ernesto “Che” Guevara.
5. “Nadie es completamente loco ni completamente
cuerdo las 24 horas del día”.
6. “Donde hay un sueño hay un camino”
 5. Sumisión
Libros (Michel Houellebecq)
1. La guerra y la paz 6.  El prezzo de la folia
(Leon Tolstoi) (Paolo Cendon)
2. Si esto es un hombre 7. Responsabilidad civil
(Primo Levi) de los médicos
3. El hombre que amaba los perros (Alfredo Kraut, Ed. Mosset
(Leonardo Padura) Iturraspe)

4. El porvenir es largo 8. Psychoanalysis, Psychiatry

(Louis Althusser) and Law
(Jay Katz, Joseph Goldstein, Alan
M. Dershowitz. The Free Press,
New York; 1967)
9. Derecho injusto, retroactividad
y principio de legalidad
penal: la doctrina del tribunal
Constitucional Federal Alemán
sobre los homicidios cometidos por
los centinelas del muro de Berlín
(Robert Alexy)
10. Derecho moral y política una
revision de la teoria general del
derecho
(Nino Carlos Ed. Siglo XXI
Editores )

293
III
Opinión

294
295
 Sumario:

I. Cuidado, desigualdad sistémica y violencia contra la Mu-

jer. II. El colectivo femenino como Comunidad Bivalente y
el Dilema Redistribución- Reconocimiento. III. De la afir-
mación de la identidad a la transformación de los modelos.
IV. La de-construcción empieza por casa. VI. Para seguir
reflexionando: “¿Igualdad o In-diferencia?”

296
Feminismo
Deconstructivo y
Economía
del Cuidado:
¿Igualdad o “In-diferencia”
de Género?
Nadia Solange Aguayo1

1  Nadia Solange Aguayo. Secretaria de Primera Instancia en la Defensoría General de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Abogada (UBA), graduada con Diploma de Honor. Estudios de post-grado en Derecho Ad-
ministrativo (UCA), Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Salamanca), en Magistra-
tura (Escuela del Servicio de Justicia de la Nación-UNLAM) y de Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL).
Docente de Derechos Humanos (Carrera de Post-grado, UP) y Autora de diversos trabajos en materia de De-
rechos Humanos y Constitucional, Derecho Administrativo y Filosofía del Derecho

297
 Foto: Lucía Gaido

“La cuestión del cuidado no es un asunto de mujeres. Es

una necesidad de todas las personas que somos vulnerables
e interdependientes. Los avances sustantivos que las
mujeres han experimentado en términos de participación
económica y política y de reconocimiento de derechos en
diversos campos deberían también expresarse en el ámbito
de la organización del cuidado, en el cual los cambios
resultan, por el contrario, extremadamente lentos. Lograr
mayor justicia en este campo es un paso ineludible para
alcanzar mayor equidad económica y social, y construir
sociedades más igualitarias (Corina Rodríguez Enríquez,
Revista Nueva Sociedad). 1

1  Rodríguez Enríquez, Corina, “Economía feminista y economía del cuidado. Aportes con-
ceptuales para el estudio de la desigualdad”, Revista Nueva Sociedad, Nº 256, marzo-abril de
2015.

298
 Cuidado, desigualdad
sistémica y violencia
contra la Mujer

Coincidimos con la economista Rodríguez Enríquez1 en que

uno de los principales aportes de la economía feminista2 ha sido
la recuperación del viejo debate del trabajo “doméstico”3  que,
tempranamente, dentro del feminismo y en diálogo con la teo-
ría marxista4, advertía sobre la necesidad de visibilizar el rol

1  Corina Rodríguez Enríquez es Licenciada en Economía de la Universidad de Buenos Ai-

res, Investigadora adjunta del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Co-
nicet), con sede de trabajo en el Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas
(CIEPP), Buenos Aires, Argentina. Trabaja temas de Economía Feminista, Economía del Cui-
dado, Política Fiscal y Social, Mercado laboral, Pobreza y distribución del ingreso.
2  La economía feminista es una corriente de pensamiento heterodoxo preocupada por visi-
bilizar las dimensiones de género de la dinámica económica y sus implicancias para la vida de
las mujeres. Desde sus orígenes ha dedicado sus esfuerzos a validar y visibilizar la contribución
de las mujeres a la economía. Para un estudio más profundo del término, sugerimos consultar
http://economiafeminita.com/.
3  Que tuvo lugar entre los años sesenta y ochenta y tuvo entre la autoras más relevantes a M.
R. Dalla-Costa, S. Himmelweit, J. Gardiner, M. Molyneux, N. Harstock, L. Benería, C. Delphy...
http://webs.ucm.es/info/ec/jec9/pdf/A05%20-%20P%E9rez%20Orozco,%20Amaia.pdf.
4  El objetivo común con la perspectiva marxista era mostrar que la ausencia de las mujeres
del sistema económico no era más que una ilusión, ya que estaban presentes en el mismo sis-
tema, aunque en el espacio privado de los hogares. Su actividad —de suma importancia— era

299
del trabajo “hogareño” no remunerado en el proceso de acumu-
lación capitalista, y sus implicancias en términos de explota-
ción de las mujeres, tanto por parte de los capitalistas como de
los maridos5.

Más modernamente y en el contexto de los sistemas democrá-

ticos, la revitalización de este debate dentro del campo de la
economía dio lugar a la economía del cuidado6, un concepto
de contornos difusos y sujeto a permanente discusión, que sin
embargo nos provee de elementos suficientes para reflexionar
acerca de una forma de violencia contra la mujer muy extendi-
da en las sociedades modernas.

La noción de cuidado refiere, en un sentido amplio a todas las

actividades y prácticas necesarias para la supervivencia coti-
diana de las personas en la sociedad en que viven. Incluye: a)
el autocuidado, b) el cuidado directo de otras personas, c) la
provisión de las precondiciones en que se realiza el cuidado (la
limpieza de la casa, la compra y preparación de alimentos) y d)
la gestión del cuidado (coordinación de horarios, traslados a
centros educativos y a otras instituciones, supervisión del tra-
bajo de personal doméstico, entre muchas otras actividades).

también trabajo, trabajo doméstico. La iniciativa generó una importante literatura, escindién-
dose luego de la perspectiva marxista.
5  Véase Rodríguez Enríquez, Corina, “Análisis económico para la equidad: los aportes de
la economía feminista”, Saberes – Revista de Ciencias Económicas y Estadística, Nº 2, 2010.
6  Véase Esquivel, Valeria, La economía del cuidado en América Latina. Poniendo a los cui-
dados en el centro de la agenda, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
Panamá, 2011.

300
Así concebido, el cuidado refiere, no solamente a las actividades
destinadas a atender las necesidades de las personas que por su
edad o por sus condiciones o capacidades, son consideradas
dependientes (niños y niñas, personas mayores, enfermas o con
alguna discapacidad), sino también las que se dirigen a aque-
llas personas en condiciones de auto-proveerse dicho cuidado
—o independientes—.7

A partir de esa conceptualización, no resulta difícil advertir la

relación entre cuidado y desigualdad entre géneros. La realidad
circundante, en efecto, da cuenta de —al menos— dos fenóme-
nos que —íntimamente asociados— atentan contra la equidad
entre géneros, en desmedro del femenino. Así, mientras que
por un lado es evidente la desvalorización y consecuente invisi-
bilización de ese tipo de tareas; por otro, resulta indiscutida la
inequitativa distribución en la carga del trabajo8.

Esa escasa valuación contrasta con su relevancia social: el cui-

dado realiza un aporte esencial al funcionamiento del sistema
social y económico en el marco de las sociedades democráticas
actuales. Si no existiera el trabajo de cuidado que permite que

7  Véase Rodríguez Enríquez C. y Pautassi L., La organización social del cuidado de niños y
niñas. Elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argentina, ELA/CIEPP/
ADC, Buenos Aires, 2014; Rodríguez Enríquez C., La economía del cuidado: un aporte con-
ceptual para el estudio de políticas públicas, documento de trabajo No 44, Centro Interdisci-
plinario para el Estudio de Políticas Públicas, 2005; Esquivel V., La economía del cuidado en
América Latina, ob. cit. en nota 6; Pautassi L. y Zibecchi Carla (coords.), Las fronteras del cui-
dado. Agenda, derechos e infraestructura, ELA/Biblos, Buenos Aires, 2013.
8  En la Ciudad de Buenos Aires, el 70% del trabajo de cuidado es realizado por mujeres,
mientras solo el 30 % restante, lo realizan varones (conf. datos oficiales, Dirección de Estadís-
ticas de la Ciudad de Buenos Aires, véase https://www.cronista.com/economiapolitica/El-tra-
bajo-domestico-no-remunerado-equivale-al-134-del-PBI-porteno-20180313-0094.html).

301
todos los días haya fuerza de trabajo disponible, el sistema eco-
nómico9 no podría funcionar. Se trata por ende, de un tipo de
actividad imprescindible e ineludible para el sostenimiento de
la estructura social imperante. No obstante y en comparación
con el trabajo pago, se halla social y económicamente depre-
ciada. Paralela y consecuentemente, el trabajo de cuidado es
invisible: son escasos los ámbitos –por no decir inexistentes–
en los cuales se cataloga y contabiliza como “horas de trabajo”
el tiempo que se dedica a actividades “domésticas”10 tales como
planificar o preparar la comida; planificar o hacer compras;
preparar, lavar, ordenar o planchar la ropa; ordenar o limpiar
la casa; cuidar a los hijos, ayudarlos con los deberes, llevarlos
al colegio, etc.

Tanto la sub-valuación como la injusta distribución del cuidado

son el resultado de un arraigado sistema de organización so-
cial del cuidado, que, a su turno, refleja el modo en que Estado,
mercado, organizaciones comunitarias y familias se han distri-
buido (y lo hacen en la actualidad) históricamente ese trabajo.

Ese sistema, vigente, al menos en la actual América Latina en

general, y en Argentina en particular, es doblemente injusto
con relación a las mujeres. En un primer estrato, hay una dis-

9  O mejor dicho —en términos de Corina Rodríguez Enríquez— el sistema capitalista no

podría funcionar, pues no podría reproducirse y acumularse el capital (https://www.pagina12.
com.ar/diario/dialogos/21-269812-2015-04-06.html).
10  Mientras que, de acuerdo con datos oficiales recabados por la Dirección de Estadística de
la Ciudad De Buenos Aires, el trabajo doméstico integra el 13% del PBI (Véase https://www.
cronista.com/economiapolitica/El-trabajo-domestico-no-remunerado-equivale-al-134-del-
PBI-porteno-20180313-0094.html).

302
tribución desigual entre los ámbitos públicos y privado11: las fa-
milias asumen casi exclusivamente la responsabilidad del cui-
dado. Luego, también en el ámbito privado, la responsabilidad
se distribuye de manera desigual entre varones y mujeres12.

Mientras tanto, en el plano simbólico reside la explicación de por

qué el cuidado es, primero doméstico; luego, además, femenino.

De vuelta en el plano de lo real, de lo contable, el cuidado es

invisible. Su existencia económica sólo se hace visible cuando
las tareas se tercerizan, cuando salen del hogar. Entonces, el
costo monetario de una cuota (vgr. jardines, geriátricos), de un
sueldo (vgr. personal doméstico, de enfermería, cuidadores de
niños), refleja su valor económico.

El problema es que ni todas las familias pueden tercerizar el

cuidado13 (en cuyo caso, hemos dicho, la sobrecarga invisible re-

11  Esa forma de organización social del cuidado deriva históricamente de los regímenes de
bienestar, en los que la cuestión del cuidado fue considerada como responsabilidad principal
de los hogares (y dentro de ellos, de las mujeres). De este modo, la participación del Estado
quedó reservada para aspectos muy específicos (por caso, la educación escolar) o como com-
plemento de los hogares cuando las situaciones particulares lo ameritaran (por ejemplo, para
el caso de hogares en situaciones de vulnerabilidad económica y social).
12  Conforme los datos aportados por el INDEC en la Encuesta sobre Trabajo No Remune-
rado y Uso de Tiempo, correspondiente al tercer trimestre de 2013, la tasa de participación y
tiempo promedio diario dedicado por los varones al trabajo doméstico no remunerado corres-
pondía a un 57,9% y 3,4 horas, mientras que en el caso de las mujeres la proporción era de un
88,9% y 6,4 horas diarias.
13  En efecto, los hogares pertenecientes a diferentes estratos económicos cuentan con dis-
tintos grados de libertad para decidir la mejor manera de organizar el cuidado de las perso-
nas. Las mujeres que viven en hogares de ingresos medios o altos cuentan con la oportunidad
de adquirir servicios de cuidado en el mercado (salas maternales o jardines de infantes priva-
dos) o de pagar por el trabajo de cuidado de otra mujer (una empleada de casas particulares).
Esto alivia la presión sobre su propio tiempo de trabajo de cuidado no remunerado, liberán-
dolo para otras actividades (de trabajo productivo en el mercado, de autocuidado, de educa-
ción o formación, de esparcimiento). Estas opciones, sin embargo, se encuentran limitadas o

303
cae sobre la mujer), ni todo lo que se terceriza se des-feminiza.
Al contrario, también fuera del hogar, para realizar las tareas
de cuidado, las familias buscan (porque es lo que encuentran):
jardines maternales (no paternales), empleadas domésticas
(no empleados domésticos), niñeras (no niñeros) y enfermeras
(y no enfermeros).

Es evidente que un sistema social y económico que alberga esa

forma de distribuir el cuidado no proporciona las mismas opor-
tunidades ni condiciones a mujeres y varones. Afirmar ello no
es sino develar la existencia de una forma generalizada de vio-
lencia económica contra la mujer, con una fuerte raíz e impacto
simbólico.

Se trata de un tipo de violencia económica que —claro está— di-

fiere del concepto estricto o individual14, típicamente asociado
a los casos en que los varones administran o ejercen un control
sobre el ingreso de su pareja. Comparte, no obstante, el núcleo
definitorio de esta forma de violencia; esto es, implica un me-

directamente no existen para la enorme mayoría de mujeres que viven en hogares de estratos
socioeconómicamente bajos. En estos casos, la presión sobre el tiempo de trabajo de las muje-
res puede ser superlativa y las restricciones para realizar otras actividades (entre ellas, la par-
ticipación en la vida económica) son severas. De este modo, la organización social del cuidado
resulta en sí misma un vector de reproducción y profundización de la desigualdad.
14  La Ley 26.485, Ley de Protección Integral a las Mujeres, define en su artículo 5º, inciso 4,
a la violencia económica y patrimonial como aquella que “[…] se dirige a ocasionar un menos-
cabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de
la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, reten-
ción o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bie-
nes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados
a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida dig-
na; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por
igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”.

304
noscabo en los recursos económicos de la mujer; en este caso,
con un origen y proyección en el ámbito socio-cultural.

Hemos señalado también que la problemática requiere y con-

lleva adicionalmente otras variadas formas de violencia sim-
bólica. Ello, habida cuenta de que el sub-sistema económico de
cuidado tal como lo hemos caracterizado, se asienta, se sostie-
ne y se reproduce, “[…] a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, íconos o signos”. Esos símbolos culturales
“reprodu[cen] dominación,  desigualdad y discriminación
en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación
de la mujer en la sociedad”.15

Por las razones que hemos esbozado —y que a continuación de-

sarrollaremos— es que sostenemos que la diferente relación con
el trabajo “doméstico” es una de las mayores fuentes de crea-
ción y reproducción de la desigualdad entre varones y mujeres.
Al ser éstas quienes proporcionalmente más horas dedican al
cuidado, disponen de menos tiempo para estudiar, formarse y
trabajar por una remuneración. Esa desventaja es, ciertamente,
una de las causas de la vulnerabilidad de la mujer en el merca-
do y explica su mayor predisposición a aceptar menores sala-
rios y peores condiciones de trabajo en general. Como resultado
de esa situación de inequidad, es frecuente que quede fuera del

15  Texto completo del artículo 5º, inciso 5, de la Ley 26.485: “Simbólica: La que a través de
patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca domina-
ción, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación
de la mujer en la sociedad”.

305
mercado laboral16 o soporte una doble jornada laboral; en parte
fuera, en parte dentro del hogar. Mitad visible, mitad invisible.

Pero eso no es todo. En realidad, esta última circunstancia solo

muestra el origen de la desigualdad. La verdadera dimensión del
problema radica en el impacto social de esa imagen femenina.

Es que, en la medida en que la sociedad en general17 y el Esta-

do en particular —a través de la legislación y las políticas pú-
blicas— reproducen —por acción u omisión— la identificación
entre cuidado-doméstico-femenino-, esas asimetrías se inten-
sifican. Por caso, una licencia por paternidad de solo dos días
exime a los varones de toda responsabilidad en el cuidado de los
hijos menores, al tiempo que refuerza el rol de la mujer como la
exclusiva encargada de esa tarea. Mientras que la injusta distri-
bución público-privada resultante de la ausencia de guarderías
gratuitas supone muchas veces una recarga de labores —den-
tro de las familias— para la madre.

16  Conforme la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) el 45,7%
de las mujeres en cuyo hogar hay niñas o niños menores de 7 años, se encuentran fuera del
mercado laboral; y solo el 10% de los hombres se encuentra en esa misma situación. Fuen-
te: https://www.cepal.org/es/infografias/consolidar-politicas-integradas-cuidado [consulta-
do 28-2-2018].
17  En efecto, tal como nos referimos anteriormente, esta situación se evidencia en el texto de
la Ley de Protección Integral a las Mujeres al hablar de violencia simbólica y de su reproducción
en la sociedad mediante patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos que natura-
lizan la subordinación de la mujer en la sociedad. Viene al caso recordar las declaraciones de Hil-
da “Chiche” Duhalde al expresar que “[…] tiene que entrar en el debate nacional si la mujer está
preparada para ejercer la política per se”, y agregó que: “[l]a mujer no participa masivamente
en política. Aún es más cosa de hombres” (“Chiche mandó a las mujeres a lavar los platos”, Dia-
rio Página 12, 16/08/2013, https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-226926-2013-08-16.
html); o bien, los dichos de Sergio Massa cuando, en alusión a la división de roles con su mujer,
se jactó: “Nosotros dividimos muy bien los roles: en casa manda ella y en la política mando yo”
(“Galmarini: «CFK está enferma, le deseo lo mejor»”, Revista Noticias, 13/01/2014, http://noti-
cias.perfil.com/2014/01/13/cfk-esta-enferma-le-deseo-lo-mejor-pobre).

306
Ciertamente, este estado de cosas restringen severamente las
oportunidades de participar en condiciones igualitarias en el
mercado laboral. Por ello, creemos que abordar la cuestión de
la organización del cuidado es crucial cuando se aspira a cons-
truir sociedades más igualitarias.

La economía feminista sugiere múltiples estrategias en ese

sentido.18 Así, a la luz de estos problemas se plantean —como
mínimo— los siguientes desafíos: a) producir información que
permita construir diagnósticos informados sobre la situación
actual de la organización social del cuidado, y visibilizar el
aporte del trabajo no remunerado al funcionamiento económi-
co19; b) contribuir a la construcción de la demanda social en
favor de política públicas de cuidado que permitan su redistri-
bución (entre actores de la organización social del cuidado y en-
tre varones y mujeres); c) desarrollar una batería integrada de
políticas públicas que amplíen las posibilidades de las personas
de elegir el modo de organizar el cuidado y que faciliten la con-
ciliación entre la vida laboral y familiar de las personas (inclu-
yendo regulaciones laborales, ampliación de licencias 20paren-
tales, extensión de servicios públicos de cuidado, fortalecimiento
de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en acti-

18  Para este tema, véase Rodríguez Enríquez C. y Pautassi L., La organización social del cui-
dado de niños y niñas. Elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argenti-
na, ob. cit. en nota 7; Esquivel V., La economía del cuidado en América Latina, ob. cit. en nota
6; Pautassi L. y Zibecchi Carla (coords.), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraes-
tructura, ob. cit. en nota 7.
19  Véase Rodríguez Enríquez C., “La cuestión del cuidado: ¿el eslabón perdido del análisis
económico?”, Revista de la CEPAL, Nº 106, abril 2012.
20  La original habla también de “paternales”.

307
vidades de cuidado21, y d) transformar los estereotipos de género
en torno del cuidado, desnaturalizando su feminización.

Por nuestra parte, creemos que es un buen momento para revi-

gorizar el debate en los espacios de reflexión jurídica. Por ello,
en particular, en este trabajo, desarrollaremos algunas ideas
con la intención de contribuir al diseño de herramientas con-
cretas que amplíen las posibilidades de las familias de elegir
el modo de organizar el cuidado, en tanto faciliten a todas las
personas en términos igualitarios, la conciliación entre la vida
laboral y familiar.

Específicamente, reflexionaremos acerca de la necesidad de

transformar los estereotipos de género en torno al cuidado de
los hijos menores, con el fin de desnaturalizar su feminización.
Nos serán de gran utilidad, los aportes conceptuales de femi-
nistas como Nancy Fraser22 respecto de la problemática de la
desigualdad sustantiva. Ensayaremos, en particular, una adap-
tación de las categorías analíticas que ha desarrollado tanto en
torno a los grupos desaventajados en general como del colecti-
vo femenino en particular.

21  Véase Rodríguez Enríquez C. y Pautassi L., La organización social del cuidado de niños
y niñas. Elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argentina, ob. cit. en
nota 7; Rodríguez Enríquez C., La economía del cuidado: un aporte conceptual para el estudio
de políticas públicas, ob. cit. en nota 7.
22  Nancy Fraser es una intelectual feminista estadounidense, profesora de ciencias políti-
cas y sociales. Considera que la justicia es un concepto complejo que comprende varias dimen-
siones: la distribución de recursos, el reconocimiento y la representación, sugiere una síntesis
de elementos de la Teoría crítica y el post-estructuralismo para superar la “falsa antítesis” en-
tre ambos y para alcanzar una comprensión más completa de los temas sociales y políticos a
los cuales se abocan ambas escuelas de pensamiento. Fraser aboga por un acercamiento neo-
pragmático a éstas para obtener un análisis democrático de las instituciones sociales y de los
movimientos sociales.

308
 El colectivo femenino como
Comunidad Bivalente
y el Dilema Redistribución-
Reconocimiento

Dado que las desigualdades que hemos identificado se produ-

cen y reproducen en una dualidad de planos —uno concreto
(económico) y otro simbólico (el cultural) —, resulta lógico que
corregirlas demande, también, esfuerzos en los dos planos.
Una combinación de estrategias eficientes en ambos puede re-
sultar, sin embargo, difícil de implementar habida cuenta que
–muchas veces– esos distintos tipos de inequidad demandan
acciones divergentes.

En ese sentido, Nancy Fraser advierte que, en general, la ma-

nera de resolver las inequidades en el campo de la economía es
recurriendo a estrategias redistributivas, mientras que, en la
esfera cultural, es más usual el empleo de técnicas de reconoci-
miento.

Así, mientras la des-diferenciación entre grupos –es decir, la

eliminación de todos ellos en tanto categorías— es el método
natural para revertir las injusticias económicas, el reconoci-
miento de la identidad de los colectivos injustamente discrimi-

309
nados es la forma habitual de corregirlas en la esfera simbóli-
co-cultural. Por citar dos casos emblemáticos: no es lo mismo
la clase indigente intentando des-diferenciarse de las clases so-
ciales más aventajadas, mediante una correcta redistribución
de cargas y beneficios, que la comunidad homosexual en busca
del reconocimiento y el respeto de su identidad. La afirmación
de la identidad del colectivo GLTTB23, ha sido, de hecho, el ca-
mino para la restitución progresiva de los derechos de las per-
sonas que lo integran.

La diferencia entre unas y otras radica en que, como es eviden-

te, los colectivos que hemos señalado como ejemplos, ostentan
una naturaleza muy diversa. Así, mientras la clase indigente
existe como tal en la medida en que sus miembros ocupan —
involuntaria e injustamente— una determinada posición en la
estructura económica (que es precisamente lo que se pretende
revertir), la comunidad homosexual representa un colectivo
que se autopercibe, se reconoce, y se enorgullece de serlo. Dado
que el origen de la injusticia que padece es esencialmente el
irrespeto cultural, revertirla requiere del reconocimiento a ni-
vel cultural para la revalorización de su identidad.24

23  Que en nuestro país se congregó en la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) —inte-
grada por personas gays, lesbianas, travestis, transexuales y bisexuales— cuyo objetivo es velar
por la no discriminación de las personas en razón de su orientación sexual e identidad de género.
24  Desde esa perspectiva, la injusticia que padecen es esencialmente un asunto de reconoci-
miento; son víctimas del heterosexismo que determina la construcción autoritaria de normas
que privilegian la heterosexualidad y conllevan la devaluación de la homosexualidad. Son ob-
jeto de discriminación y violencia y se les niegan sus derechos legales y una igual protección.
Ciertamente, son también víctimas de graves injusticias económicas, por ejemplo, si se les nie-
gan beneficios de la seguridad social o el acceso a ciertos empleos. Pero esas injusticias, lejos de
estar arraigadas en la estructura económica-social, derivan de una estructura cultural-valora-
tiva injusta. Es por ello que la manera de corregir la injusticia es el reconocimiento. Porque es

310
La fórmula parece simple: inequidades derivadas de una in-
justa distribución, se resuelven con estrategias redistributivas;
inequidades ocasionadas por el irrespeto cultural, requieren
soluciones de reconocimiento. Como consecuencia de la correc-
ción de las primeras, la distinción entre el grupo desaventajado
y los otros, se desvanece. Como consecuencia de la corrección
de las segundas, la distinción se mantiene. Solo que el grupo
desaventajado se “re-jerarquiza”.

El problema, sin embargo, es que por fuera de estas distincio-

nes analíticas, en el terreno de lo real, las inequidades suelen
ser consecuencia de entramados de causas y efectos bastante
más complejos, en los cuales no siempre es posible visualizar el
origen de la desigualdad. Lógicamente, la búsqueda de solucio-
nes adecuadas a una problemática en particular, es significati-
vamente más ardua.

Por cierto –al igual que ocurre con muchos grupos a los que
Fraser califica como híbridos—, el colectivo femenino se ve
afectado por un cúmulo de desigualdades que se entrelazan y
se refuerzan dialécticamente. La economía y las desventajas
económicas restringen su igual participación en el mercado al
mismo tiempo que la cultura androcéntrica continúa deter-
minando valoraciones sexistas. Sin embargo, nadie se atreve a
señalar a ciencia cierta cuál de estas injusticias (mala distribu-

preciso cambiar las valoraciones culturales (y sus expresiones legales) que privilegian la hetero-
sexualidad, niegan igual respeto a homosexuales y rehúsan reconocer la homosexualidad como
una manera legítima de ser sexual. Se trata de revalorizar una sexualidad despreciada, conce-
der un reconocimiento positivo a la especificidad de los homosexuales.

311
ción socioeconómica y erróneo reconocimiento cultural) es la
causa y cuál, a su vez, es el efecto directo de la otra.

Se sabe, por un lado, que históricamente el género ha estruc-

turado una división fundamental del trabajo, entre productivo
remunerado y doméstico reproductivo no remunerado, asig-
nando a la mujer la responsabilidad primaria en este último.
El resultado, en el plano político-económico, es una estructu-
ra que genera modos de explotación y marginación específicos
de género. Desde esta perspectiva, la injusticia requiere una
transformación en la economía política tendiente a eliminar su
estructuración en torno al género. La lógica consecuencia es la
eliminación de las categorías masculino-femenino.

Sin embargo, el género es también un factor de diferenciación

cultural; con lo cual, el colectivo femenino, aparece —también
históricamente— asociado a las soluciones del reconocimiento.
Una de las principales características de la injusticia de género
ha sido, en efecto, el androcentrismo cultural; esto es, la cons-
trucción autoritaria de normas que privilegian los rasgos iden-
tificados con la masculinidad; que, a su vez, ha ido de la mano
con el sexismo cultural (una difundida devaluación de las prác-
ticas que se codifican como femeninas) y la violencia doméstica
(representaciones estereotipadas que las trivializan). En defi-
nitiva, se trata de la reproducción de normas androcéntricas
en virtud de las cuales las mujeres aparecen como inferiores o
marginales, excluidas y marginadas de los espacios públicos; y
sus derechos plenos y de igual protección, negados. Estas son
injusticias ligadas al reconocimiento, relativamente indepen-

312
dientes de la estructura económica y no son meramente super-
estructurales; con lo cual no pueden ser reparadas solamente
con la redistribución económico-política, sino que requieren
soluciones adicionales e independientes de reconocimiento. En
efecto, es necesario cambiar las valoraciones culturales —así
como sus expresiones legales— que privilegian la masculinidad
y niegan igual respeto a las mujeres. La lógica, consecuente-
mente, se vale de la afirmación de la especificidad del grupo
devaluado –el colectivo femenino—.

El género femenino es considerado, en honor a esa dualidad,

una comunidad bivalente: tiene una faceta político-económica
que lo ubica dentro del ámbito de la redistribución pero tam-
bién una faceta simbólica-cultural que lo ubica dentro del ám-
bito del reconocimiento. Como tal, comparte con estas comuni-
dades el hecho de que, a la hora de adoptar acciones concretas,
se debata entre reivindicar la especificidad de su género (en pos
de alcanzar el mismo reconocimiento del género respetado) o
enarbolar la bandera de la des-diferenciación entre géneros (en
procura de eliminar las injusticias de género que lo afectan).
La disyuntiva es lo que se conoce como dilema redistribución-
reconocimiento o, en otras palabras, decidir si emprender un
camino que lo lleve a des-diferenciarse o lograr la igualdad me-
diante la reafirmación de su identidad.

313
 De la Afirmación
de la Identidad a la
Transformación de los
modelos

Superar el dilema requiere concebir una combinación de estra-

tegias capaces de satisfacer tanto demandas de redistribución
económica como de reconocimiento cultural. Para ello, Fra-
ser reformula el dilema, enfrentando en su lugar, los distintos
tipos de acciones disponibles en ambos planos. Esto es, plantea
que es necesario ponderar la alternativa de implementar accio-
nes afirmativas o acciones transformativas, es decir, decidir si
emprender acciones tendientes a corregir los resultados inequi-
tativos de los acuerdos sociales sin alterar el marco general que
los origina (formas estratégicas de operativizar el principio de
discriminación positiva) o acciones que tiendan, precisamente,
a su reestructuración.

Ciertamente, la autora termina por inclinarse por las acciones

transformativas tanto en la esfera simbólica como en la eco-
nómica. Argumenta en ese sentido, que las acciones afirma-
tivas tienden a reproducir las diferenciaciones. Por ejemplo,
en el plano económico, ciertos programas de seguridad social,
programas de asistencia pública dirigida, aunque suministran

314
ayuda material necesaria, dejan intactas las estructuras de
grupos que generan las desventajas. El efecto colateral (inde-
seado, desde luego) suele ser que la clase menos favorecida que-
de marcada como inherentemente deficiente e insaciable, como
si siempre necesitara más. Las soluciones transformativas, en
el otro extremo, combinan programas universales de bienes-
tar social, tributación progresiva, políticas macroeconómicas
dirigidas a la generación de empleo, un sector público amplio,
etc. Tienden a socavar la diferenciación entre clases: reducen la
desigualdad social sin “re-crear” grupos sociales estigmatizan-
tes altamente vulnerables.25

25  Es este campo, emprender únicamente acciones afirmativas conlleva el riesgo de repro-
ducir la matriz del esquema liberal benefactor; en el cual la vulnerabilidad del grupo funciona
como criterio de reasignaciones superficiales que si se vuelven permanentes, lejos de tender a
la eliminación de las diferencias, las acentúa. La atenuación del riesgo estará dada por la im-
plementación conjunta de políticas públicas estables que tiendan a la transformación de las
estructuras socioeconómicas que han dado lugar a la conformación de grupos desaventajados;
que como tales tengan en cuenta la multidimensionalidad de la pobreza; y, paralelamente, de-
berían elaborarse respuestas afirmativas a las demandas de injusticia social a través de un de-
recho social de emergencia, que se constituyese en un estadio preliminar y provisorio, capaz de
operar una vez admitidas sus limitaciones frente a la necesidad de romper con las estructuras
económicas que generan la situación de base.
Tal tarea, claro está, requiere de grandes, complejos y transversales esfuerzos político-institu-
cionales y sociales de largo plazo. Sin embargo, no es un dato novedoso que la conquista de de-
rechos es un proceso gradual que muchas veces debe nutrirse con la obtención de resultados
parciales.
Ambos tipos de acciones deberían atender a todas las facetas comprometidas por las desigual-
dades que padece el grupo.
Puntualmente, el diseño del derecho social de emergencia —de respuestas afirmativas— debe-
ría ponderar todas las dificultades que enfrenta un referente grupal paradigmático. Así, debería
instar acciones afirmativas inmediatas, que aunque no apuntasen directamente a transfor-
mar la estructura político-económica subyacente, permitiera el acceso a condiciones materia-
les básicas —como la preservación de la integridad física, la salud, el acceso a la alimentación,
a una vivienda digna y educación, a un trabajo remunerado, a la asistencia psicológica, a un
tratamiento médico— que, en la cotidianeidad de quienes padecen graves carencias materia-
les, pueden tener un impacto real que, a largo plazo, combinadas con el escenario que se vaya
construyendo a través de políticas públicas más universales, tiendan a la eliminación del grupo.
Tan peligroso como creer que con este tipo de medidas se puede satisfacer las demandas de

315
En el plano cultural, un ejemplo de las primeras está asociado
al multiculturalismo que propone superar la falta de respeto
mediante la revalorización de las identidades de grupo injus-
tamente devaluadas, pero deja intacto tanto el contenido de
esas identidades como de las diferencias de grupo implícitas.
Acciones transformativas, en ese ámbito, por otra parte, están
asociadas con la idea de deconstrucción. La eliminación de la
falta de respeto se busca a través de la transformación de la es-
tructura cultural-valorativa subyacente. Por ejemplo, en el caso
de las comunidades sexuales devaluadas, el objetivo transfor-
mativo no es consolidar una identidad gay, sino de-construir

la desigualdad es negar su efecto positivo en lo inmediato —aunque parcial y deficitario pero

real— que pueden tener en la vida de personas que atraviesan situaciones de extrema vulnera-
bilidad social. Reservar todos los esfuerzos a las acciones transformativas en este plano, sería
una utopía. Por el contrario, la compleja y urgente realidad de ciertos grupos requiere de accio-
nes afirmativas inmediatas del Estado.
Solo por tomar un ejemplo, piénsese en la enorme diferencia que en una persona puede sig-
nificar comer o tener hambre, dormir en la calle o bajo un techo, recibir asistencia en salud o
padecer una enfermedad. No es sostenible que acciones afirmativas (de la vulnerabilidad so-
cial), tengan la potencialidad de transformar las estructuras sociales, pero tampoco es razona-
ble sostener que se pueda prescindir de ellas cuando el escenario social presenta tantas y tan
graves desigualdades.
Lo importante, a fin de que este tipo de acciones afirmativas no reproduzcan las especificida-
des de esos grupos sino que coadyuven a su eliminación es diseñarlas en un marco que las in-
tegre a otras políticas transformativas; sobre todo en el plano económico —con la complejidad
político-social que ello conlleva— y a través de una profunda acción estatal en materia de edu-
cación pública.
Muchas de las acciones políticas transformativas a las que me refiero tuvieron lugar en nues-
tro país hace algunos años, a saber, aumento sostenido del gasto público con fines redistribu-
tivos; específicamente en materia de educación pública, en ciencia y tecnología, reducción del
desempleo, aumento de impuestos progresivos, asignación universal por hijo, plan de inclu-
sión previsional, modificación del régimen de responsabilidad por riesgos de trabajo y otras
acciones en materia laboral, como la profundización de los sistemas de negociación colectiva, e
inclusive la promulgación de la ley de medios, entre otras medidas. La enfática oposición por
parte de ciertos grupos históricamente aventajados da cuenta de la idoneidad de este tipo de
medidas para promover transformaciones en las estructuras económico-político-sociales. Del
mismo modo, el abandono de tales políticas, también refleja un fuerte apego al status quo en
materia de distribución de la riqueza.

316
la dicotomía homo-hetero con el fin de desestabilizar todas
las identidades sexuales. La diferencia crucial con la política
de identidad gay, que tiende a aumentar las diferenciaciones
entre grupos conforme al sexo, es que está orientada a desesta-
bilizarlas a largo plazo.

Por nuestra parte, participamos de la idea de que, con relación

al cuidado, ciertas estrategias transformativas que tiendan a
eliminar las dicotomías de género, más que a reemplazar las
jerarquías vigentes en nuestra cultura, pueden provocar un im-
pacto más significativo a largo plazo. Puntualmente creemos
que es necesario reestructurar la cultura del cuidado que, a su
turno, condiciona la fisonomía asimétrica del mercado laboral.
Sostenemos que hacer foco en la (inequitativa) distribución
cultural de las cargas –más que en los indicadores económicos
en sí– puede impactar directamente sobre las estructuras que
impiden a la mujer ser tan atractiva como el hombre –liberado
de tales tareas, y por ende, mejor predispuesto a desempeñar
con exclusividad tareas remuneradas– frente a los empleado-
res; ya sea para acceder o progresar dentro de ese mercado, en
condiciones igualitarias.

Las injusticias económicas, en efecto, se vinculan con una des-

igualdad estructural, subyacente, derivada de la desventaja que
implica para la mujer trabajadora, la “obligación” adicional de
desempeñar, simultáneamente otras funciones típicamente fe-
meninas. En efecto, las estructuras simbólicas más estables en
torno a la mujer, se relacionan con el rol que ella cumple fue-
ra de los espacios laborales, no necesariamente en ellos. Na-

317
turalmente, que luego, esas estructuras simbólicas repercuten,
también en la posición de la mujer en el mercado laboral.26 En
particular, uno de los factores que podría explicar las mayores
dificultades de acceso al mercado de trabajo remunerado, es,
ciertamente, que las tareas del cuidado recaigan mayoritaria-
mente sobre el universo femenino. Por esa misma razón, aun-
que acciones afirmativas —como el establecimiento de cupos
o el aumento de los permisos— ayudan a paliar esas dificulta-
des y mejoran, de hecho, la situación individual de muchísimas
mujeres, no resuelven la desigualdad de base.

26  Al mismo tiempo, ha determinado una división interna del trabajo remunerado, reser-
vando a las mujeres el servicio doméstico y el de “cuello rosado”.

318
 La de-construcción
empieza por casa

Naturalmente, transformar las valoraciones culturales no es

un objetivo de corto plazo. Identificar ciertos estereotipos en
el plano simbólico, como el estereotipo de la mujer como res-
ponsable exclusivo de la actividad de cuidado; y lograr de-cons-
truirlos27, representa, sin embargo, un paso trascendental en
ese largo camino28.

En ese sentido, una mirada rápida por las diversas reglamenta-

ciones que conviven en nuestro país29 nos dice algo más acerca
de su fisonomía en la medida en que revela que absolutamente
27  El hecho de que empleemos el término deconstrucción –y no destrucción– en clara alu-
sión al concepto acuñado por Jacques Derrida, se debe precisamente a que somos conscientes
de que no sería sensato pretender que la sociedad se desprendiese de un momento a otro de
su patrimonio cultural-axiológico. De allí la necesaria referencia al proceso analítico de des-
componer –en este caso- los estereotipos en los elementos que lo constituyen.  (Para un cono-
cimiento más profundo del concepto, consúltese Jacques Derrida, La Différance, Conferencia
pronunciada en la Sociedad Francesa de Filosofía, el 27 de enero de 1968, publicada simultá-
neamente en el Bulletin de la Societé française de philosophie (julio-septiembre, 1968) y en
Theorie d’ensenble (col. Quel, Ed. de Seuil, 1968); en DERRIDA, J., Márgenes de la filosofía,
traducción de Carmen González Marín (modificada; Horacio Potel), Cátedra, Madrid, 1998.
28  Para deconstruir la relación causal entre dos términos opuestos, la deconstrucción no bus-
ca encontrar un principio lógico anterior, sino que utiliza los mismos principios que deconstru-
ye invirtiendo su posición jerárquica y su esquema causal, desestabilizando los términos. Si la
causa es el origen y, por lo tanto, es lógica y temporalmente prioritaria, la deconstrucción pro-
curará ahora que tanto causa como efecto puedan llenar la posición del origen, desplazándolo,
proponiendo una prótesis (http://www.alsurdetodo.com/?p=485).
29  Que comprenden –dada la distribución de competencias en nuestro sistema jurídico–
todo el derecho laboral de aplicación nacional (marco general de la LCT, y las diversas normati-
vas que regulan cada actividad en particular –convenios colectivos, estatutos, etc.-) y cada uno
de los sistemas de empleo público de las 24 jurisdicciones locales y la federal.

319
todas aquellas situaciones familiares que a juicio del legislador
merecen protección especial, han sido reglamentadas en clave
femenina.

Así, encontramos que, entre los diversos permisos que se con-

ceden para satisfacer demandas de cuidado, se prevén, en ge-
neral y con matices30, los siguientes: licencias en ocasión del
nacimiento (que comprende el período anterior y el posterior
al parto, un tiempo para lactancia y plazos de “excedencia”) o
adopción de uno o más hijos31; asimismo se prevén licencias
especiales por causa de enfermedad o frente al diagnóstico de
discapacidad de los hijos menores; también se pueden encon-
trar permisos para cumplir jornada reducida por adaptación
escolar; o reglamentaciones del derecho a que se habiliten salas
maternales y guarderías en el lugar de trabajo, etc.

Pues bien, salvo el supuesto de nacimiento o adopción de hijo32,

esas licencias constituyen derechos exclusivos de las madres.
Inclusive, cuando, en ocasión de tales acontecimientos, se con-
fieren licencias específicas a los padres, se registran igualmen-
te plazos significativamente menores33.

30  Las diferencias, en rigor, son significativas. Abordaremos la cuestión de las inequidades
que resultan de la aplicación simultánea de una multiplicidad de regímenes laborales con di-
ferencias significativa, en nuestro trabajo Aguayo, Nadia Solange y Colla, Ángeles, “Feminis-
mo Deconstructivo: Maternidad y Cuidado en la Legislación Laboral” (próximo a publicarse
en esta misma revista).
31  El tema específico de la reglamentación de la dicotomía en la reglamentación de las licen-
cias por maternidad y paternidad, lo abordamos en nuestro trabajo Aguayo, Nadia Solange y
Colla, Ángeles, ya citado.
32  Ídem.
33  La brecha de la desigualdad real depende del marco normativo específico. Así mientras,
algunas reglamentaciones son burdamente desiguales, otras están a la vanguardia del Dere-
cho Comparado Internacional. Así, por ejemplo, el Reglamento del Poder Judicial de la CABA

320
A simple vista, estamos frente a una legislación protectoria de
la mujer. Sin embargo, todo indica que en el mercado laboral
esa “superprotección” legal funciona como una desventaja para
el colectivo femenino.

Si nos situamos en la perspectiva de un potencial empleador,

que procura –por lógica definición- mayor productividad, po-
demos imaginar cómo decodificaría la información que la le-
gislación laboral le provee a la hora de elegir entre un aspirante
varón y una aspirante mujer que fueran igualmente idóneos
desde la perspectiva de sus cualidades personales. Gráficamen-
te, su análisis podría representarse del siguiente modo:

(Res. CM Nº 170/2014) consagra una licencia por paternidad de dos meses, e idéntico derecho
reconoce en situación de co-maternidad (conf. art. 45). De manera tal que la asimetría es noto-
riamente menor que la que se produce en la mayoría de los sistemas laborales.

321
Si nace un hijo
 

…la Mujera …el Varón

- Va a faltar como mínimo 3 o 4 meses.b - Va a faltar 2 díasc.

- Ese plazo podría extenderse por hasta 6 meses más si: el nacimiento
es múltipled, el niño es prematuroe, se le diagnostica enfermedadf o dis-
capacidadg o sencillamente porque la madre lo decida, aun cuando no
percibiera haberesh.

- Por al menos 1 año cumplirá horario reducido, con fines de lactancia.  

Si adopta un hijoi
 

…la Mujer …el Varón

- Va a faltar como mínimo 90 días.j - No va a faltark.

Cuando el hijo empiece a crecer

 

…la Mujer …el Varón

- No estaré obligado a nada.

- Estaré obligado, dependiendo del número de trabajadoras que emplee,
a habilitar salas maternales y guarderías para niños en cada edificio en
que ellas presten serviciosl.

Cuando el hijo se escolarice

 

…la Mujer …el Varón

-  Va a faltar durante el período de adaptaciónm. - No va a faltar.

Cada vez que el hijo se enferme

 

…la Mujer …el Varón

- Va a faltar. - No va a faltarn.

Por supuesto, con esta imagen simplificada y probablemente

grotesca de la mirada empresaria, no hemos querido repre-

322
sentar el pensamiento o la conducta de ningún empleador en
particular y mucho menos, sugerir nada acerca de las actitudes
concretas que adopten las madres o los padres –que, en última
instancia, dependerán de los deseos, valoraciones y posibilida-
des individuales de cada familia— sino que, por el contrario,
pretendemos graficar la dicotomía entre géneros que expresa
el modelo legal y la forma en que esa asimetría estigmatiza a
la mujer, al estereotiparla como un sujeto menos predispuesto
para dedicarse al trabajo remunerado. Asimismo, ha sido nues-
tra intención demostrar las razones por las cuales las mujeres
pueden parecer sistemáticamente menos atractivas que los va-
rones, sin por ello pretender formular un juicio de valor abarca-
tivo de todas las situaciones en que alguien prefiera contratar a
un varón antes que a una mujer.

En definitiva, la legislación laboral pone en evidencia que todo

el sistema legal se ha construido en el entendimiento de que
son las mujeres34 quienes deben conciliar las tareas de cuidado
con las actividades de su trabajo remunerado35.

Ciertamente, tampoco pretendemos afirmar aquí que la inten-

ción de los legisladores que concibieron, promovieron o votaron
ese tipo de regímenes ha sido perjudicar a la mujer. Por el con-

34  De hecho, conforme la LCT la paternidad se rige por lo dispuesto en el artículo 158, ubi-
cado en el CAPITULO II, régimen a las licencias especiales, incluido a su vez, en el TITULO
V (“De las Vacaciones y otras Licencias”). La maternidad, por su parte, está regida por los artí-
culos 177 y siguientes del CAPITULO II (De la protección de la maternidad) del TITULO VII,
dedicado al “Trabajo de Mujeres”.
35  Cynthia de Paz y Lucía Cirmi Obón, “La economía de cuidado en la agenda para el desa-
rrollo”, Revista del Centro de Estudios para el Desarrollo Económico Benjamín Hopenhayn,
Nº 2, junio 2014, pág. 19.

323
trario; muchas veces ese tipo de normas son la resultante de
reivindicaciones afirmativas del colectivo femenino que, preci-
samente, han intentado paliar el hecho de que, en la realidad,
la mayoría de las mujeres está obligada a conciliar ambos tipos
de tareas.

Precisamente, el problema no radica en las intenciones del le-

gislador, sino en el supuesto ontológico sobre el que se asienta
la legislación del cuidado, esto es que el cuidado sea un tema
“esencialmente femenino”. Para empezar, en la medida en que
la familia no es la única institución social capaz de asumir el
cuidado de las personas dependientes, no puede decirse siquie-
ra que el cuidado sea un tema “esencialmente doméstico”. En
efecto, también la forma en que una sociedad distribuye cuida-
do entre los ámbitos público y privado depende del modelo de
organización social que adopte.36

Sin embargo, tradicionalmente (y es lo que refleja el simbo-

lismo jurídico), se parte de aplicar ciertos “imperativos bioló-
gicos” que —a la luz de los estereotipos antes mencionados—
determinarían la asignación de este rol exclusivamente a las
mujeres. En este sentido, es una premisa habitual que son las
mujeres y no los hombres, quienes, por ejemplo, tienen la capa-
cidad biológica de parir y amamantar. A partir de allí se sigue
que, entonces, también estarían dotadas de mayor capacidad
que los hombres para los restantes aspectos del cuidado (como

36  La única diferencia entre los dos supuestos (que el cuidado es doméstico y que el cuidado
es femenino) es que en este trabajo, no nos ocupamos de de-construir el modelo de distribu-
ción social del cuidado entre las instituciones públicas y la familia, mientras que la de-cons-
trucción de la división sexual intra-familiar está en el centro de nuestra preocupación.

324
higienizar a los niños, cobijarlos, hacerlos dormir, despertarlos,
preparar la comida, limpiar la casa, y en general realizar las
diversas actividades que incluye el cuidado, sea que se encuen-
tren o no, en directa relación con el cuidado de los niños).37

Pero, ¿se trata de un razonamiento válido? Creemos que no.

Ciertamente, esta “aptitud biológica” no determina una mayor
predisposición al cuidado. Si así fuera, tendríamos que admi-
tir también —a través de una reductio ad absurdum— que las
mujeres que, por razones biológicas carecen de aptitud para en-
gendrar, parir o amamantar38, están también menos capacita-
das para criar a sus hijos.

La falacia, se sostiene, sin embargo, porque todos los meca-

nismos de reproducción de las valoraciones sociales –como la
educación, los contenidos de las publicidades, la tradición, las
prácticas domésticas cotidianas, las religiones, las institucio-
nes, y la cultura en general– la reproducen.

37  Véase Gala Díaz Langou y Florencia Caro Sachetti, Más días para cuidar: Una propuesta
para modificar el régimen de licencias desde la equidad, Recomendación 193, Área de Desa-
rrollo Social, Programa de Protección Social, CIPPEC, Octubre de 2017.
38  Todas o algunas.

325
a La extensión del plazo puede variar de un régimen a otro. No obstante, lo más usual es que
las reglamentaciones ronden los valores referidos.
b  Que es lo que prevén en general todos los regímenes aplicables en nuestro país. Por citar
dos ejemplos, la LCT, en su artículo 177, establece que “[q]ueda prohibido el trabajo del perso-
nal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cin-
co (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca
la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del
período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto”; mientras que
el Reglamento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires plantea una licen-
cia de nuestro 4 meses (Art. 44: “[p]arto normal y simple: 120 (ciento veinte) días corridos
por parto, distribuidos, en 2 (dos) períodos, uno anterior, de 30 (treinta) días, y otro posterior
al parto, de 90 (noventa) días corridos. Sin embargo, acreditando autorización médica, podrán
solicitar la reducción del período previo, en cuyo caso se extenderá proporcionalmente el pe-
ríodo posterior. Este criterio se aplicara también cuando el parto se adelante respecto de la fe-
cha probable del mismo”).
c  Es el plazo del régimen general de la LCT aplicable a todo el país. El artículo 158 prescribe
que “el trabajador gozará” (entre otras licencias especiales), “a) Por nacimiento de hijo, dos (2)
días corridos”, es decir, ocho días menos que los diez que le corresponden por casarse (cfr. el in-
ciso b) del mismo artículo). Y lo mismo que si tuviera que rendir un examen en la enseñanza
media o universitaria (de acuerdo con lo que prevé el inciso e) de la misma norma).
d  Vgr. Inciso II, Art. 44 del Reglamento del Poder Judicial CABA, “En todos los supuestos
que a continuación se prevén, las Magistradas, Funcionarias y Empleadas tienen derecho a li-
cencia extraordinaria con percepción de haberes debiendo acreditar con suficiente antelación
la fecha probable del alumbramiento mediante certificado médico. II) Nacimientos múltiples:
60 (sesenta) días corridos a partir del vencimiento de la licencia por maternidad estipulada en
el punto I. La Magistrada, Funcionaria o Empleada tendrá derecho a la licencia posterior al
parto en toda la extensión prevista en este artículo, aun cuando su hijo/a naciera sin vida, o fa-
lleciere a poco tiempo de nacer”.
e Art. 177 LCT: “[…] En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior
todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los
noventa (90) días”.
f  Por ejemplo, el inc. III del art. 44 del Reglamento del Poder Judicial de la CABA dispo-
ne que “En todos los supuestos que a continuación se prevén, las Magistradas, Funcionarias y
Empleadas tienen derecho a licencia extraordinaria con percepción de haberes debiendo acre-
ditar con suficiente antelación la fecha probable del alumbramiento mediante certificado mé-
dico. III) Nacimiento de niña/o con discapacidad o alguna afección en la salud que requiera
una mayor atención física o psicológica: 60 (sesenta) días corridos a partir del vencimiento de
la licencia por maternidad estipulada en el punto I”.
g  Vgr., la ley 24.716 establece que la madre trabajadora en relación de dependencia tiene de-
recho a seis meses de licencia sin goce de sueldo ─desde la fecha del vencimiento del período de
prohibición de trabajo por maternidad─ por el nacimiento de un hijo con Síndrome de Down.
h  Art. 183, LCT: “La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y con-
tinuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones: […] c) Quedar en si-
tuación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que

326
le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbra-
miento, dentro de los plazos fijados”.
i  Si bien existen regímenes que reconocen iguales derechos a trabajadores y trabajadoras, la
mayoría de los regímenes aplicables en nuestra Sociedad, o no prevén la adopción, o reconocen
un mejor derecho a las madres. Para un análisis detallado de esa legislación, véase Aulicino C.,
Cano E., Díaz Langou G. y Tedeschi V., Licencias: protección social y mercado laboral. Equi-
dad en el cuidado, Documento de Trabajo Nº 106, CIPPEC, junio de 2013.
j  Por ejemplo las empleadas públicas y docentes de la Provincia de Tierra del Fuego tienen
derecho a una licencia de 180 días (cfme. Aulicino C., Cano E., Díaz Langou G. y Tedeschi V.,
Licencias: protección social y mercado laboral. Equidad en el cuidado, Documento citado).
k  Por ejemplo, los empleados públicos de las Provincias de Catamarca, Entre Ríos, San Luis
o Santa Fe (entre otras) no tienen derecho a tomarse ningún día de licencia por adopción
(ídem).
l  La propia LCT prevé que “[…] En los establecimientos donde preste servicios el número
mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar sa-
las maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente
se establezcan” (Art. 179).
m  Vgr. el art. 48 del Reglamento del Poder Judicial de la CABA prevé el “derecho a una re-
ducción horaria de hasta 3 (tres) horas diarias durante 5 (cinco) días corridos con goce de ha-
beres por adaptación escolar de hijo/a en los niveles de jardín maternal, preescolar y primer
grado, siempre que el establecimiento se encuentre fuera del lugar de trabajo…”. En el caso, se
trata, en rigor, de un permiso concedido sin distinción de género. No obstante, lo citamos aquí,
porque conceptualmente, se corresponde con un permiso por adaptación escolar.
n  Los regímenes laborales reconocen este derecho a los varones, solo excepcionalmente y
para supuestos extraordinarios. Tal es el caso del Convenio de Trabajo para el Personal de la
Construcción, que exige se trate de “enfermedad o de accidente grave” del hijo (e inclusive de
otros familiares), que el trabajador demuestre que el menor ”esté a su exclusivo cargo”, y siem-
pre que cuidado “el cuidado sea indispensable para la vida del (menor) y si dicho obrero o em-
pleado es la única persona que puede hacerlo”. En caso (insiste la norma) de que todo ello esté
“comprobado”, “el empleador se compromete a conceder el permiso “necesario” para atender al
paciente. Es decir, el plazo queda a criterio del buen criterio y corazón del empleador.

327
 Para seguir reflexionando.
¿Igualdad o Indiferencia?

“La Ciudad (…) estimula la modificación de los patrones

socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar
prácticas basadas en el prejuicio de superioridad
de cualquiera de los géneros; promueve que las
responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta
la plena integración de las mujeres a la actividad
productiva…” (Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires39).

En los apartados anteriores, hemos intentado demostrar que

las distintas formas de violencia contra la mujer se entrelazan
y se refuerzan de tal modo que logran esconder en nuestra es-
tructura social, política y económica, un círculo vicioso de sub-
ordinación cultural y económica.40

39  El texto completo de la norma dice: “ARTICULO 38.- La Ciudad incorpora la perspec-
tiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente
un plan de igualdad entre varones y mujeres. Estimula la modificación de los patrones socio-
culturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de supe-
rioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean
compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las accio-
nes positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación
de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad; facilita a
las mujeres único sostén de hogar, el acceso a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas
de cobertura social; desarrolla políticas respecto de las niñas y adolescentes embarazadas, las
ampara y garantiza su permanencia en el sistema educativo; provee a la prevención de violen-
cia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brinda servicios especializados de atención;
ampara a las víctimas de la explotación sexual y brinda servicios de atención; promueve la par-
ticipación de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a las temáticas de las mujeres
en el diseño de las políticas públicas”. 
40  Fraser, Nancy, op. cit.

328
En el plano simbólico, ello se vincula con la naturalización de la
capacidad de las mujeres para cuidar; esto es, con la reproduc-
ción social de la idea de que las mujeres tienen mayor capacidad
para llevar a cabo esta tarea, que a su vez se construye a partir
de una diferencia biológica (la posibilidad que tienen las muje-
res y no los hombres, de parir y amamantar). Así, se presupone
que esta capacidad biológica exclusiva de las mujeres las dota de
capacidades superiores para otros aspectos del cuidado (como
encargarse de la higiene de los niños, la preparación de la comida
y, en suma, todo lo vinculado con la organización del hogar).

Sin embargo, la descomposición analítica del estereotipo pone

al descubierto que, lejos de ser natural, la identificación de lo
doméstico con lo femenino, es, artificial y además, falaz.

En ese escenario, sería relevante analizar si la implementación

de medidas reivindicativas de la identidad del género femenino
—como podría ser la creación de nuevas licencias en favor de las
trabajadoras— que han sido establecidas para ayudar a las muje-
res a enfrentar las mayores dificultades cotidianas derivadas de
la feminización de lo doméstico, podrían —paradójicamente—
tener como efecto no deseado, la acentuación de esas diferencias.

Así, tiene sentido preguntarse si el mayor reconocimiento de

derechos laborales en clave femenina (la estrategia afirmati-
va) puede tener por consecuencia en muchos casos, reforzar la
identidad doméstico-femenino y dar lugar a nuevos estereotipos

329
—como el de la “mujer maravilla”41, la “mujer multi-tasking”42,
o “la mujer orquesta”43 obligada a conciliar “sus” obligaciones
domésticas con las laborales— que no hacen sino consolidar las
desventajas existentes.

Se trata, sin dudas, de una cuestión de capital relevancia puesto

que lo que se persigue con el establecimiento de tales medi-
das es, precisamente, resolver las injusticias derivadas de la in-
equitativa distribución del trabajo doméstico. Así, por ejemplo,
aunque es indiscutible que normas como la Ley 24.716 —que,
en el ámbito nacional, reconoce derechos específicos (licencia
especial44, asignación familiar extraordinaria45) frente al naci-
miento de un hijo con síndrome de Down— tienen por finali-
dad ayudar a la madre para que pueda conciliar las tareas de
cuidado con su trabajo remunerado, es también evidente que,
efectivamente, ese tipo de normas contribuye a mejorar la si-
tuación individual de muchas trabajadoras.

Sin embargo, lamentablemente, no puede decirse que, por ello,

la legislación hubiera logrado revertir la situación estructural

41  Véase “La Mujer Maravilla (o cómo conciliar vida profesional y personal)”, Diario Clarín,
Suplemento Entremujeres, 20/03/2012, https://www.clarin.com/entremujeres/trabajo/Mu-
jer-Maravilla-conciliar-profesional-personal_0_B1VuSntP7e.html.
42  Véase «Mujeres «multitasking», cada vez más valoradas y cuidadas en el mundo labo-
ral», Diario Clarín, Suplemento Entremujeres, 08/03/2013, https://www.clarin.com/entre-
mujeres/trabajo/Mujeres-multitasking-valoradas-cuidadas-laboral_0_rkByNptvQl.html.
43  http://www.siquia.com/2017/07/alcanzar-el-bienestar-siendo-mujer-orquesta-es-posi-
ble/.
44  Seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del período de
prohibición de maternidad (conf. art. 1°).
45  Durante el período de licencia previsto en el artículo 1°, la trabajadora percibirá una asig-
nación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que ella habría percibido si hubiera
prestado servicios.

330
de desigualdad de la mujer en el mercado laboral. Consecuen-
temente, creemos que tiene relevancia preguntarse si, al me-
nos en parte, la persistencia de las desigualdades que hemos
retratado a lo largo de este trabajo podrían tener alguna vin-
culación con el hecho de que este tipo de licencias aun sigan
siendo concebidas exclusivamente como un derecho o beneficio
exclusivo para las trabajadoras. Ello así porque, de acuerdo a
lo explicado, tal circunstancia podría significar —en el plano
simbólico— la reproducción de la idea de que la mujer está más
obligada que el hombre a conciliar trabajo doméstico con tra-
bajo remunerado.

Por nuestra parte consideramos, sin desmerecer los valiosos

esfuerzos realizados en el plano político y legislativo para mo-
rigerar las desventajas y compensar las injusticias que padece
el colectivo femenino, que el desafío de las sociedades plurales
es —más que establecer paliativos para los grupos desaventa-
jados— resolver la desigualdad estructural que las provoca. Es
en este sentido que, precisamente, sugerimos prestar atención a
las dicotomías de género presentes en la legislación del trabajo.

La buena noticia es que si la conclusión fuese que la legisla-

ción sexista ha contribuido a reproducir la idea social de que las
mujeres tienen mayor capacidad que los hombres para cuidar,
también sería plausible que una legislación sin dicotomías de
género (es decir, que reconociese, por ejemplo, permisos vincu-
lados al cuidado a todas las personas sin distinción) contribu-
yese a la conformación de nuevas ideas, de una nueva cultura
del cuidado más equitativa, despojada de mandatos y roles rí-

331
gidos, que respetara las múltiples identidades y promoviese la
idea de que el cuidado es un tema que concierne, en todo caso,
a todos los adultos por igual.

Por ello, en su lugar, preferimos empezar a pensar en una pro-

funda reestructuración simbólica desde las reglamentaciones
del cuidado, a soñar con regímenes laborales que garanticen la
igualdad real de oportunidades en el mercado, en tanto pro-
muevan una redistribución equitativa del cuidado, sin distin-
ción de sexo, de género, ni de ninguna otra clase. 46

Es la axiología que el propio constituyente de la Ciudad se en-

cargó de plasmar en el artículo 38 del texto fundacional, en
cuanto proclamó que la Ciudad “estimula la modificación de
los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eli-
minar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de
cualquiera de los géneros (y) promueve que las responsabili-
dades familiares sean compartidas… ”.47

Por nuestra parte, dejamos planteada la importancia de seguir

reflexionando acerca de estas cuestiones, menos visibilizadas,
pero igual de trascendentes a la hora de sumar esfuerzos en pos
de una sociedad más igualitaria y respetuosa de las múltiples
identidades.

46  En esa línea de razonamiento, proponemos un re-diseño del sistema de licencias paren-
tales universal en nuestro trabajo Aguayo, Nadia Solange y Colla, Ángeles, ya citado.
47  Véase texto completo del Art. 38 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en nota 51.

332
IV
Documentos de
incidencia en la
discusión parlamentaria
sobre Interrupción
voluntaria del embarazo

334
335
La legalización del
aborto por personas
pertenecientes a la
comunidad académica
jurídica.

337
Foto: Lucía Gaido

338
Quienes suscriben este documento, pertenecientes a la comu-
nidad académica jurídica queremos dejar aclarado que la le-
galización del aborto se encuentra dentro de las posibilidades
legales que brinda el bloque constitucional federal vigente en
Argentina. De esta forma, buscamos aclarar cuáles son los es-
tándares internacionales y constitucionales vigentes que deben
tenerse en cuenta a la hora de discutir esta temática.

El 15 de Julio de 2016 el Comité de Derechos Humanos de la

Organización de Naciones Unidas (ONU) recomendó a Argen-
tina “descriminalizar el aborto”, a propósito del caso “Belén”1.
En este sentido es intención de los abajo firmantes tenemos la
intención de dejar en claro que no existe protección constitu-
cional de la vida desde la concepción y si bien el art. 75 inc. 23
de la Constitución Nacional refiere a la protección durante el
embarazo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)
en el fallo F.A.L2 indicó que “la referencia específica al mar-
co normativo de protección social al niño, desde el embarazo,
integra un supuesto concreto del mandato constituyente para
que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras

1  http://panorama.ridh.org/la-onu-pide-a-argentina-descriminalizar-el-aborto-y-liberar-
a-una-joven-presa-por-un-aborto-espontaneo/
2 

339
de los derechos humanos” y no una protección absoluta del de-
recho a la vida.

En cuanto al bloque constitucional federal, el artículo 4.1 de

la Convención Americana de Derechos Humanos en tanto
dispone que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción”. Esta cláusula ya fue in-
terpretada por la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) en el caso conocido como “Baby Boy” donde
señaló que la expresión “en general” permitía la ratificación de
la Convención por parte de los Estados que, como la Argen-
tina, ya habían despenalizado algunas causales para acceder
a un aborto legal. Por otra parte, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Artavia Murillo”
siguió esta misma línea al señalar que la protección del dere-
cho a la vida que prevé esta Convención “no es absoluta, sino
es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no
constituye un deber absoluto e incondicional, sino que impli-
ca entender la procedencia de excepciones a la regla general”.
La Corte IDH también señaló que las cuestiones inherentes al
inicio de la vida dependen de cosmovisiones morales, éticas,
biológicas, médicas, biológicas, religiosas y fiolosóficas sobre
las que no hay acuerdo por lo cual no corresponde “se otorgue
prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento
de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la
Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo
de creencias específicas a otras personas que no las compar-
ten”. Finalmente aclaró que no debe entenderse “el derecho a la

340
vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda
justificar la negación total de otros derechos” lo cual se condice
con la última parte del art. 4.1 que señala que señala “nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente” con lo cual este
derecho reconocido –en el caso de la vida intrauterina- debe ser
ponderado a la par de otros en juego, en el caso de legalización
del aborto: salud, libertad, dignidad y libertad de las mujeres.

Tampoco existen limitaciones provenientes de la Convención

sobre Derechos del Niño  que en su artículo 6.1. reconoce
que todo niño tiene el “derecho intrínseco a la vida”. Ello, en
tanto este instrumento internacional no reconoce el derecho a
la vida antes del nacimiento ni tampoco se refiere al momen-
to en el cual comienza la protección de la vida dado que en
el proceso de elaboración de la Convención no hubo consenso
para introducir cuestiones como “desde la concepción”. En esta
idea, el Comité de los Derechos del Niño no sólo recomendó a
la Argentina avanzar hacia la despenalización del aborto y que
adopte  “medidas urgentes para reducir la mortalidad materna
relacionadas con el aborto”.

La categoría “persona” es un concepto jurídico independiente

de cosmovisiones morales, éticas y religiosas. La vida intrau-
terina no tiene la misma protección en nuestro Código Penal
que la vida de una persona y ello se infiere del distinto castigo
que recibe el homicidio (art. 79) y el aborto (art. 88). En la mis-
ma línea, la Corte IDH precisó que “no es procedente otorgar el
estatus de persona al embrión” y que el “embrión no puede ser
entendido como persona a los efectos del artículo 4.1. de la Con-

341
vención Americana”. Tampoco corresponde proyectar las de-
finiciones del Código Civil y Comercial contenidas en el art.
19 hacia la política criminal, en tanto las áreas del derecho civil
y el derecho penal rigen aspectos diferenciados de la vida de
las personas. No obstante la irrelevancia de esta norma para la
legalización del aborto, cabe destacar que la categoría jurídica
de “persona por nacer” evidencia una personalidad de carácter
condicionado al nacimiento con vida al igual que el Código de
Vélez Sarsfield.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) deja en claro
que los principios fundamentales de igualdad y no discrimi-
nación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada
sobre el interés de proteger la vida en formación. En el informe
presentado por el Comité CEDAW en 20163 exhortó a Argen-
tina a acelerar la adopción de una ley para ampliar el acceso
a la interrupción del embarazo no solo en casos de violación o
riesgo para la salud o la vida. Recordemos que la legalización
del aborto es una cuestión de salud pública en tanto según
datos oficiales del Ministerio de Salud de la Nación, en nuestro
país ocurren entre 379.000 y 522.000 abortos anuales en la
clandestinidad4 (1300 aproximadamente por día) y que en el
año 2017 hubo 43 muertes de mujeres en abortos inseguros5

3  http://feim.org.ar/2016/11/21/recomendaciones-del-comite-de-la-cedaw-al-gobierno-
argentino/
4  Protocolo para la atención integral de interrupciones legales de embarazo. Disponible en
http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000000875cnt-protocolo_ile_octu-
bre%202016.pdf
5  http://www.deis.msal.gov.ar/

342
(1 muerta por semana). Es una cuestión de igualdad en tan-
to la penalización del aborto impacta desproporcionadamente
en las personas con capacidad biológica de gestar y entre ellas,
profundiza la feminización de la pobreza al forzar a la mater-
nidad o empujar a la morbimortalidad del aborto clandestino a
quienes pertenecen a sectores populares desaventajados y con
una ciudadanía debilitada. Es una cuestión libertad y auto-
determinación en tanto mientras subsista la penalización del
aborto compone –apelando a la amenaza de cárcel- un mensaje
de maternidad obligatoria para niñas, adolescentes y mujeres
de todo el país. Es una cuestión de ciudadanía en tanto la
penalización del aborto al colocar a quienes tienen la capaci-
dad biológica de gestar en una situación de sometimiento res-
pecto de quienes no la tienen, fomenta un punto de partida
desaventajado para la construcción de la propia biografía. Es
una cuestión de laicidad en tanto la legalización del aborto al
igual que cualquier actividad legislativa no debe estar incidida
por posiciones religiosas que intentan expandir el ideario de un
credo y proyectarlo más allá de sus propios espacios de culto.
Finalmente es una cuestión de democracia en orden a que
constituye una demanda legitimada por un amplio sector de la
sociedad que justifica su debate parlamentario robusto, franco
y plural propio de los postulados que subyacen a una comuni-
dad orientada al respeto de todos los derechos, aún aquellos
que suscitan controversias.

Invitamos a suscribir al presente documento, enviando un

email a docentesenderecho@gmail.com

343
 Primeras firmas:
Soledad Deza – Docente de la Facultad de Derecho
M. Sofia Gandur – Aspirante a la docencia de la Facultad de Derecho
Gabriel Pereira – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho
Alicia Noli – Docente de la Facultad de Derecho
Augusto González Navarro – Docente de la Facultad de Derecho
Laura Casas – Docente de la Facultad de Derecho
Augusto Moykens – Docente de la Facultad de Derecho
Larisa Moris – Docente de la Facultad de Derecho
Andrés Garmendia – Abogado egresado de la Facultad de Derecho
Alfredo Espíndola – Docente de la Facultad de Derecho
Florencia Casas – Docente de la Facultad de Derecho
Pablo Martín Mercado – Docente de la Facultad de Derecho
Ariel F. Sosa – Docente de la Facultad de Derecho
Marcos Arias Amicone – Docente de la Facultad de Derecho
Martín Gandur –Abogado graduado de la Facultad de Derecho
Guido Buldurini – Docente de la Facultad de Derecho
Carlos Arias – Abogado graduado de la Facultad de Derecho
Lourdes Bascary – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho
Wenceslao Argiró – Docente de la Facultad de Derecho
Mariana Alvarez – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho
Luis María Ousset – Docente de la Facultad de Derecho
Florencia Sanna – Docente de la Facultad de Derecho
Esteban Nader – Docente de la Facultad de Derecho
Pablo Camuña – Docente de la Facultad de Derecho
Nicolás Coronel – Aspirante a la docencia de la Facultad de Derecho
Milagros Gallardo Gambetta – Docente de la Facultad de Derecho
Fernanda Doz Costa – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho
Martin H. Rivas – Docente de la Facultad de Derecho
Virginia Duffy – Docente de la Facultad de Derecho

Adhesiones hasta el 16/03:

Docentes:
Dora Barrancos – CONICET
Aida Kemelmajer de Carlucci – Jurista
Juan Marco Vaggione – Prof. Titular de Sociología en la UNC
Nelly Minyersky – Docente UBA
Roberto Gargarella – Docente U.B.A.
Marisa Herrera – Docente de la U.B.A. – Conicet
Mariela Puga – Docente de Derecho de U.N.C. y U.N.E.R.
Natalia Gherardi - Directora Ejecutiva ELA- Equipo Latinoamericano de Justicia y Género
Analia Aucía – Docente UNR

344
Elena Liberatori – Jueza Contencioso Administrativo CABA
Julieta Evangelina Cano – Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de U.N.L.P.
Lucas Arrimada – Docente de la U.B.A.
Agustina Ramón Michel – Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo e
investigadora adjunta del Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES)
Alberto Bovino – Abogado graduado UBA
Lucía de la Vega - Docente Clínica Jurídica UBA-CELS
Maria Renee Carrizo – Docente UNCA
Cynthia Britez – Docente de la Facultad de Derecho UBA
Mauro Cristeche – Docente UNLP e Investigador de CONICET
Alejandra Muñoz - Docente de la Universidad Nacional del Nordeste
Laura Nogues Peralta – Docente en Facultad de Ciencias Jurídicas de la UNPSJ
Miguel Angel Cardella – Docente de la Universidad Nacional de Río Negro
Mariano Anton - Docente de la Universidad Nacional de Misiones
Mercedes Cavallo - Docente de la Universidad Torcuato Di Tella
Silvia Juliá - Directora Ejecutiva de Católicas por el Derecho a Decidir
Susana Chiarotti –Docente de posgrado en la UNR
Alejandra Perez Scalzi – Docente de la Facultad de Derecho (UNC)
Sofia Intile – Docente de la Facultad de Derecho U.N.T.
Mariana Barbitta – Docente de la Facultad de Derecho UBA
Margarita Trovato – Docente UBA
María Sofía Cazón - Tutora par de la Facultad de Derecho UNT
Silvia Thompson - Aspirante a la Docencia. Historia del Pensamiento Filosófico. UNT.
Noemí Marciali - Especialista en DDHH. Graduada de la Facultad de Derecho. UNT
Tomás Novillo - Docente de la Facultad de Derecho. UNT
Bruno Ovejero - Docente de la Facultad de Derecho. UNT
Mercedes Robba - Ayudante docente UBA
Marta Faur – Docente Universidad Nacional de Córdoba (Cátedra Derecho Constitucional-
Facultad de Derecho)​
Mauro Benente – Director del Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales
(UNPAZ)
Jorgelina Montero – Docente investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias  Sociales de la
Universidad Nacional del Comahue (FADECS- UNCOMA)
Florencia Sayago. Docente de postgrado de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales
Julio Galup- Docente UNT
Fernando Graneros - Docente de la Facultad de Derecho UNT
Julieta Evangelina Cano - Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP
Patricia González Pardo –Docente UNCUYO
Indiana Guereño – Docente UBA - UNPAZ – UNLZ
Gabriela Gusis – Docente UBA y UNLP
Adrian Norberto Martin – Docente UBA-UNPAZ-UAI
Sandra Mónica Saidman – Coordinadora del Área de Género de Asociación Pensamiento Penal
Marta Monclus – Docente UBA-UNPAZ-UNQUI
Clara Piechestein – Docente UNPAZ-UBA
Canela Di Pino – Docente UNPAZ

345
Nora Alicia Cherñavsky – Docente UBA
Fernando J Sande – Docente UNPAZ
Fernando Avila – Docente UNPAZ, Universidad del Litoral y Universidad de Toronto
Lucía Castro Feijóo – Docente UNPAZ y UBA
Fernando Gauna Alsina – Docente UBA
Mario Juliano – Director ejecutivo Asociación Pensamiento Penal
Mariano Sicardi – Docente UBA - UNPAZ
Magalí Huñis – Docente UBA - UNPAZ
Maria Eugenia Covacich – Docente UNL
Mariano Gaitan – Docente UNPAZ
Ignacio Gabriel Anitua – Docente UBA-UNPAZ-UNQUI
Victoria Flores Beltrán – Docente UBA.
Andrés Gil Domínguez- Docente UBA y UNLP
Cecilia Hopp – Docente UBA
Romina Faerman – Docente UBA
Violeta Canaves- Docente Universidad Nacional de Litoral
Leticia Ronconi – Docente UBA
Elizabeth Gómez Alcorta – Docente UBA
Cristina Camaño – Docente UBA
Blas Sanchez Ovadilla – Tutor estudiantil de la Facultad de Derecho UNT

Abogadxs
Eleonora Lamm – Abogada egresada de la Universidad Nacional de Cuyo
María Elena Barbagelata – Abogada egresada de la UBA
Felicitas Rossi – Abogada egresada de la UBA
Pablo Gargiulo - Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la UNT
Hernán Navarro – Abogado graduado de la Facultad de Derecho UNT
Agustin Martinez – Abogado egresado de la Facultad de Derecho UNT
Luisa López de la Casa - Abogada graduada de la Facultad de Derecho de la UNT
Lola Guerra – Abogada egresada de la UNC
Mariela Belsky- Abogada egresada UBA
Paula Condrac – Abogada egresada de la UNR
Lucía Doz Costa - Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UNT
Maria Eugenia Monte – Abogada egresada de la UNC
Rodrigo Nicolas Scrocchi - Abogado graduado de la Facultad de Derecho UNT
Julián Lopardo – Abogado graduado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP
María Eugenia Seleme – Abogada graduada en Derecho en la UNT
María Virginia Borigen –Abogada egresada de la UNT
María Jimena Ruiu – Abogada egresada UNT
​Daniel Weisemberg – Abogado UNT
Rocío Moreno Ferraro – Estudiante de Abogacía de la UNT
Miryam Tufaro – Abogada del Ministerio de Salud de la Provincia de Chubut
María Jimena Gomez Roselló – Abogada egresada UNT

346
Betina Laguna Mendoza – Abogada UNT
Mariana Villarreal – Abogada UNC
Analia Mas – Docente Facultad de Periodismo y Comunicación Social UNLP y de Derecho del
IUNMA
Marianela Flores Diaz – Abogada graduada en la UNC
María Teresa Márquez – Abogada graduada en la UNC
Samanta Funes – Abogada graduada UBA
Enzo Gomez Rasjido - Abogado graduado de la Facultad de Derecho
Erika Moeykens – Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UNT
Maria Transito Urueña Russo – Abogada egresada de la Facultad de Derecho UNT
Edurne Cárdenas - Abogada egresada de la facultad de Derecho
Gaspar Lopez - Abogado egresado de la Facultad de Derecho UNT
Matias Ascoeta - Abogado recibido en la UNT
Carolina Alamino - Abogada Universidad de San Andrés.
Alejandra Iriarte – Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UNT
Luciana Gramaglio – Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la U.N.T
Celeste Leonardi – Abogada egresada UBA
Verónica Spaventa- Abogada egresada Universidad de Barcelona
José Luis de Iriondo – Abogado egresado UNL
Raquel Asencio- Abogada egresada UBA
Myca Balaguer –Abogada egresada UNC
Celia de Bono – Abogada egresada UNT
Romina Arroyo- Abogada esgresada UNT
Matías Edmundo Albornoz –Procurador egresado UNT
María Terragno – Abogada egresada UBA
María Paula Mañueco – Abogada egresada UNCo

Estudiantes
Comisión de Estudiantes Feministas de la Facultad de Derecho U.N.T.
Esteban Galvaire Monroy – Estudiante de Abogacía de la UNT
Gerónimo Musso – Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNT
Mauricio Ezequiel Corbella – Estudiante de Abogacía de la UNT
Ramiro Gandur – Estudiante de Abogacía de la UNT
Luciana Guillén – Estudiante de Abogacía de la UNT
Gustavo Nicolás Gabriel- Estudiante de Abogacía de la UNT
Tomás Elsinger – Estudiante de Abogacía de la UNT
Valentina Navarro – Estudiante de Abogacía de la UNT

Organizaciones
Asociación Pensamiento Penal
Clínica Jurídica de Interés Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT

347
Monitoreo del debate sobre
legalización del aborto en
Argentina
REDAAS, ELA y CEDES

Primer informe del monitoreo de los argumentos dados en las

dos primeras semanas de debate en Diputados. Este documen-
to contrasta los datos e información dada por quienes están a
favor y en contra de la legalización del aborto. El análisis divide
los fundamentos por tipo de intervención: jurídicos; científi-
cos-médicos; datos y estadísticas; y sociales y culturales.

Descargar documento

349
350
Desgrabación completa
y textual de la exposición
de la escritora Claudia
Piñeiro en el plenario de
comisiones del Congreso
nacional en el debate
del proyecto de ley de
Interrupción Voluntaria
del Embarazo 1

1  El texto de la transcripción, si bien fue corregido y completado, fue tomado de la página web “La Vaca” y se
publica con permiso expreso de Claudia Piñeiro, a quien le agradecemos. Texto disponible en https://www.la-
vaca.org/notas/las-mujeres-estamos-aca-para-defender-nuestros-derechos-y-no-nos-vamos-a-retirar/

351
 Foto: Lucía Gaido

352
“Muchas gracias, señoras diputadas y señores diputados.

¿Por qué estoy acá? Estoy porque soy mujer, porque soy madre
y porque soy escritora. Porque soy mujer y porque soy madre, no
lo voy a explicar. Voy a explicar: porque soy escritora estoy acá.

Algunos dicen que los escritores tenemos ciertas antenas con

las que podemos captar lo que está pasando en una sociedad y,
además, la facilitad de traducirlo a palabras. Si eso es así, quie-
ro que sepan que acá le vamos a repartir un listado de 200 es-
critoras argentinas que están a favor de la Ley de Interrupción
Voluntaria del Embarazo. 200 escritoras. Y van a ser más por-
que nos vamos a juntar el próximo martes a firmar la misma
carta que firmaron las actrices. Si ustedes en el último año tu-
vieron la suerte de leer algún libro escrito por alguna escritora
argentina no tengan dudas que esa escritora esta en ese listado
que les vamos a repartir. No se me ocurre alguna que no esté.

Ademas de esas antenas, los escritores podemos pararnos en

distintos puntos de vista. ¿Qué es el punto de vista? Es mirar la
sociedad desde la parte que nos toca a cada uno. En este debate
estamos viendo un punto de vista que quiere anular al otro. Los
que están a favor de la Ley de Interrupción Voluntaria del Em-
barazo no obligan al otro a interrumpir el embarazo: quieren
tener ese derecho. En cambio, los que están en contra de la ley

353
quieren imponer su punto de vista al otro. Hay una novela de
John Irving, permítanme la disgresión, que se llama Los Prín-
cipes de Maine, Reyes de Nueva Inglaterra. En esa novela hay
un doctor, el doctor Larch, un personaje extraordinario, por-
que Irving hace esta novela monumental sabiendo de filosofa,
de ética, de historia, de medicina. El doctor Larch tiene que
llevar adelante un orfanato. En ese orfanato van las mujeres
pobres a dejar a sus hijos a quienes serán dados en adopción,
pero un día Larch se da cuenta yendo a comer con la gente que
banca ese orfanato, los que ponen plata, los ricos de Maine, que
le piden detrás de las cortinas si le pueden hacer un aborto a la
hija, y a la prima, y a la tía, y a quien sea. Y Larch dice: ´¿Por
qué yo tengo que ayudar a las mujeres pobres a tener un hijo y
a ayudar a los ricos a interrumpir un embarazo?´. Y dice Larch:
´Sabés qué: yo voy a ayudar a las mujeres pobres y las mujeres
pobres tambien van a poder hacer su aborto´. Pero Irving es
tan buen novelista que también pone punto de vista de un niño
que fue dado en adopcion y que va quedando en ese orfana-
to porque nadie lo adopta, que se llama Homero Wells. Wells
crece y se hace muy amigo de Larch, y casi tienen una relación
de padre e hijo. Sin embargo, Larch sigue pensando que tiene
el deber de ayudar a hacer un aborto a las mujeres pobres tal
como se lo piden los ricos que ponen la plata para llevar adelan-
te ese orfanato

Ademas del punto de vista, los escritores tenemos algo que

Ivonne Bordelois llama ´la conciencia lingüística´, eso quiere
decir que las palabras y el lenguaje construye realidad. Y hay
un supermercado gratuito de palabras de donde agarramos las

354
palabras que se nos ocurren y la usamos. El problema es cuan-
do alguien nos quiere robar una palabra, dejarnos sin una pa-
labra. Ahí nos damos cuenta del valor, ahí deja de ser gratuito.
Y en este debate también nos están queriendo robar la palabra.
Hay un texto de un autor, Timothy Shriver, que se llama So-
bre la tiranía, donde advierte determinadas operaciones que se
dan en la democracia que conducen a situaciones cercanas a la
tiranía. Una de las cuestiones que describe es cuando un sector
de la sociedad se apropia de un símbolo, signo o palabra del que
excluye al resto de la sociedad. Eso está pasando hoy en la Ar-
gentina con la palabra vida: cada vez que alguien dice ´yo estoy
en contra de la ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo
porque estoy con la vida´, nos excluye a todos los que no esta-
mos de acuerdo con eso y que sí queremos una ley que permita
la interrupción: me está excluyendo a mí, a 200 escritoras, a
muchas de mis amigas, a muchos de ustedes.

No permitamos que nos roben la palabra vida. Nosotros tam-

bién estamos a favor de la vida. Y hay gente que hace esta exclu-
sión. Fíjense que en Europa no están en contra de la vida, todos
los países europeos tienen ley de aborto. En Uruguay tienen.
En Italia, donde no la pudo votar el Congreso porque la religión
católica tiene un peso muy alto, se llamó a una consulta popu-
lar y más del 50 por ciento votaron a favor de la ley. ¿Quieren
decir que no están a favor de la vida los italianos? ¿Que son
asesinos? ¿Que los uruguayos son asesinos? No, nos están que-
riendo robar una palabra.

355
Por eso creo que hay gente que lo hace inocentemente, ingenua-
mente, pero no puedo permitir que ustedes, señores diputados,
y que los ministros de este gobierno, o que el señor Presiden-
te, pequen de ingenuos. Cuando ustedes dicen que no están de
acuerdo con una ley de interrupción del embarazo porque está
´de acuerdo con la vida´, están haciendo una operación del len-
guaje para separar a las sociedad y dejarnos afuera. Eso no lo
acepto. Se lo voy a decir al señor Presidente, por el cual tengo
una deuda tremenda por haber abierto este debate, creo que es
grandioso y que haya tomado las banderas de tantos colectivos
de mujeres que vienen luchando hace años por este debate, se
lo agradezco, pero le pido algo más: no vuelva a decir que es por
la vida, porque yo también estoy por la vida y defiendo la ley de
Interrupción Voluntaria del Embarazo.

Les pido: por favor, no nos ofendan más. No nos discriminen

más. Todos estamos a favor de la vida. Ustedes opinan que la
ley no es lo mejor, nosotras opinamos que si. Pero por la vida
estamos todos.

Una referencia literaria más: ustedes habrán escuchado hablar

de los seis grados de separación. Es una teoría que está toma-
da de un cuento, de un escritor que bajó con las antenas, y que
escribió un cuento que se llama Cadenas, un escritor húngaro
que se llama Karinthy. Dice que si uno empieza a hablar con
otra persona, enseguida encuentra una persona en común, lo
que uno dice el mundo es un pañuelo. Pregunten: tienen al lado
sentada en su casa, entre las amigas de sus hijas, mujeres que
se hicieron un aborto. Menos de seis grados de separación.

356
Y un tema más: abracemos a esas mujeres. Digámosles que no
van a ir presas, que van a poder hacerse un aborto no en condi-
ciones clandestinas sino con la misma salud que una mujer rica.

Pero ustedes, diputados, que están por votar en contra, pien-

sen lo siguiente: hace muy poco hubo una ley de matrimonio
igualitario, y si repasan los argumentos en contra de esa ley
sentirán vergüenza. Creo que hay gente que no quiere ni que
aparezcan esos argumentos porque deben sentir una gran ver-
güenza no solo de lo que votaron, sino de las barbaridades que
dijeron. Barbaridades similares a las que se están escuchando
hoy en día en contra del aborto.

Entonces ustedes, dentro de unos años, van a tener que mirar

a los ojos a sus hijas y a sus nietas, cuando le pregunten: ´¿Es
cierto que vos votaste para que una mujer tenga dentro de su
cuerpo un embrión? ¿Es cierto que hiciste eso?´. Y ustedes le
van a tener que decir que sí. Y los ojos de esas personas le van
a transmitir el horror, la sensación de estar ante una perso-
na que cometió un acto aberrante, tal vez un delito, ¿porque
saben qué? Cambiaron los tiempos. Las mujeres estamos acá
para defender nuestros derechos y no nos vamos a retirar. Así
como nosotras vamos a seguir defendiendo nuestros derechos,
les pedimos a ustedes, por favor, que cumplan con su deber”.

357
Asociación
de Derecho
Administrativo
de la Ciudad
Autónoma
de Buenos Aires

Comisión Directiva
Presidente
Guillermo Scheibler
Vicepresidente
Rosaura Cerdeiras

Secretaria
Natalia Mortier
Tesorero
Leonardo Toia
Vocales
Mercedes Aveldaño
Mariano Oteiza
María Eugenia Páez
Juan Antonio Stupenengo
Valeria E. Zayat
Vocales Suplentes
Ariel Caplan
Griselda Floriani
Enrique Mabromata
Leandro Otero

adaciudad.org.ar