INTERNACIONAL PÚBLICO. MÁSTER DE ABOGACÍA.

TEMA 8. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS

ORDENAMIENTOS INTERNOS

[Comentarios del Departamento de DIP

El estudio de Derecho comparado deberá hacerse sobre los principales modelos:
 El modelo continental europeo: alemán, francés, tradicional italiano, el de los
países anglosajones, etc.
 De modo especial, el actual de la Constitución española. El valor y alcance de
la norma internacional, una vez recibida en el Derecho Interno, es la que le dé
el Derecho constitucional del Estado receptor. Por lo tanto, el valor y alcance
de la norma internacional es distinto en los diferentes países, porque distintas
son las diferentes constituciones.
No obstante, con sus defectos y carencias, la constitución actual es la que mejor y
con reglas más numerosas realiza la incorporación del Derecho internacional. Dentro
de la Constitución, podemos destacar los siguientes extremos:
 Normas convencionales. Debemos diferenciar tres categorías de reglas
convencionales: las introducidas a través de los artículos 93, 94.1 y 94.2 CE.
 Debate sobre si existe jerarquía de las normas de los tratados dentro del
Derecho español. Discusión de las dos posiciones doctrinales. Exégesis del art.
96. CE.
Según el art. 96 CE, el tratado internacional válidamente concluido y publicado en
España, forma parte integrante de la legalidad interna española. A partir de este
momento incumbe su debida aplicación a todos los órganos ejecutivos o judiciales
que tengan encomendada la aplicación de este Derecho.
En los casos en los que el cumplimiento de las obligaciones estipuladas por el tratado
consista en un desarrollo normativo interno de sus disposiciones, corresponde su
cumplimiento a los distintos órganos dotados de facultades normativas según sus
respectivas competencias. La única norma que en el Derecho constitucional español
tiene relación directa con esta cuestión es la contenida en el art. 93 CE, según la cual
«Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del
cumplimiento… de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión». Este artículo se olvida de hacer mención a
los tribunales, tan importantes o más que la referencia a las Cortes y al Gobierno,
como garantes del cumplimiento de las consecuencias a las que lleva esta cesión
competencial.
Normas básicas de referencia: Constitución española (artículos 93 y 96).]

1. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO GENERAL

En el planteamiento doctrinal de las relaciones entre el ordenamiento jurídico
internacional y el interno, podemos observar dos grandes teorías: la dualista y la
monista, a las que, con algunas variantes, se alinean las Constituciones estatales.
A) Doctrina dualista
Para esta doctrina el Derecho internacional y el derecho interno son dos órdenes
jurídicos radicalmente diferentes y separados en cuanto al proceso de formación, al
contenido material y a la fuente de creación. Sus autores históricos más
representativos son el alemán Triepel y el italiano Anzilotti.
Las consecuencias prácticas de esta posición dualista o de separación de los
ordenamientos son, básicamente, dos:
1. Una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden
jurídico interno. Los destinatarios son los Estados que han prestado su
consentimiento. Luego, como los órganos internos sólo aplican las normas
internas, para que un Tratado internacional sea aplicable en el orden interno
deberá ser transformado en norma interna mediante un acto del legislador.
2. Como el Tratado se transforma en norma interna, la norma posterior puede
derogar o modificar la norma anterior.

B) Doctrina monista
El Derecho internacional y el derecho interno son un solo sistema: hay una unidad
en el ordenamiento jurídico. Las escuelas más representativas son la escuela
normativista (Kelsen) y la escuela sociológica (Scelle).
Para Kelsen, las normas jurídicas encuentran su fundamento en una norma superior.
Las normas se escalonan y la validez de cada norma depende de su conformidad con
la norma de rango superior. En la cúspide de la pirámide kelnesiana se encuentra «la
norma fundamental» que asegura la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.
El problema reside en saber si la norma fundamental es la norma internacional o la
norma interna.
En los primeros estudios, Kelsen la situaba en el orden interno, pero a partir de 1934
defendió que la norma fundamental reside en el DI. Sostiene que el derecho interno
es un orden derivado respecto del DI. Es el orden internacional el que reconoce poder
a los sujetos estatales para crear normas jurídicas, por lo que la juridicidad y
obligatoriedad del derecho interno depende de su conformidad con la norma
fundamental.
El monismo es una posición coherente y tiene mejor técnica jurídica: el Estado no
puede desconocer internamente las normas que ha generado externamente. Es la
tradicional posición de España, reafirmando el principio constitucional de
congruencia.

3. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL

A) La recepción del derecho internacional general

La Constitución española de 1978 no dice de forma expresa cuál es la posición del
Derecho español en relación con el Derecho Internacional General. Ante casos
similares, la doctrina iusinternacionalista europea trata de explicar la ausencia de una
recepción formal del DI General, por la existencia de una norma tácita de adopción
automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno. Por ello,
salvo norma constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee
una norma tácita de recepción automática que se funda en el propio orden jurídico
internacional.

B) La recepción del derecho internacional convencional

La recepción del DI convencional en el ordenamiento español viene regulada
constitucionalmente en el párrafo primero del art. 96.1 CE, que establece que «Los
Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno». El artículo 96 CE formula la
obligación de la publicidad de forma amplia sin concretar en una determinada
publicación oficial.
Por su parte, el artículo 1.5 CC establece que: «Las normas jurídicas en los Tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado
a formar parte del Ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el
Boletín Oficial del Estado». En este precepto, figuran dos precisiones de interés en
relación al art. 96.1 CE: se concreta la publicación en el BOE; y se inserta el término
«aplicación directa».

Referencia a la forma de publicación

El artículo 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, establece que la publicación se
llevará a cabo mediante la inserción del texto íntegro del Tratado en el BOE, incluidas,
en su caso, las reservas o declaraciones formuladas y cualquier otro documento anejo
al tratado o complementario al mismo.
Cerrando la publicación del Tratado tiene que constar una comunicación suscrita por
el Secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica
la fecha en la que el tratado obliga a España y debe, por tanto, procederse a su
aplicación.
Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor
en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes. En cuanto tales tratados,
son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno una vez
publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear por sí mismos derechos y
obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos
judiciales y administrativos.

4. LA JERARQUIA DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL

Al integrarse en el Derecho español, el tratado internacional conserva su naturaleza
de norma internacional y su especial eficacia jurídica. En cuanto tal norma
internacional, su primacía sobre el derecho interno se sustenta en el propio Derecho
Internacional y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la
Constitución. Todo Estado, como miembro de la Comunidad Internacional, está
obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía
del Derecho Internacional, independientemente de los preceptos de su ordenamiento
interno. Si un Estado dejara de aplicar un tratado, aplicando disposiciones contrarias
de una ley interna, comete un hecho ilícito internacional e incurriría en
responsabilidad internacional ante la otra u otras Partes del Tratado.
Si bien la Constitución española no declara de modo directo la primacía del DI
convencional, dicha primacía se afirma de forma indirecta, pero inequívoca, en el
párrafo final del art. 96.1 CE. Conforme al mismo, un tratado no puede ser
modificado, derogado o suspendido de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de
Cortes o por una ley autonómica o por un Decreto-Ley, sino mediante la voluntad
concertada de los Estados Partes que concurrieron en el mismo. En consecuencia, las
leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor
para España.

A) Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad

de los Tratados
Existen diversos mecanismos para solventar las diferencias entre los tratados y la
Constitución:
 El propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las reservas para
salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno.
 Si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un
tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la Constitución
ha previsto en el art. 95.2 la posibilidad de un control previo de
constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiera que reformar la
Constitución (arts. 166 a 169) para poder ser Parte del Tratado, se está
evidenciando que, en tal situación límite de conflicto, el ordenamiento
constitucional cede ante el interés tutelado por la norma de Derecho
Internacional. También significa que, ya sea mediante el control previo de la
constitucionalidad de los tratados (art. 95), ya sea mediante el control a
posteriori (art. 161), los Tratados deben respetar y conformarse a la
Constitución. En este sentido, un Tratado que ya formase parte de nuestro
ordenamiento interno, podría ser objeto de un control de constitucionalidad
por parte del Tribunal Constitucional mediante el recurso de
inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad.
El control de constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal
Constitucional, que no puede declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto
de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable (nulidad puramente interna),
pues la nulidad de un Tratado sólo puede fundarse en las causas previstas en el
Derecho Internacional y no puede ser declarado unilateralmente por una de las
Partes. Ahora bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad
internacional. En estos casos, España tendría varias opciones, aunque nada fáciles:
1. Si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del
procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento, esa sentencia
sobre la inconstitucionalidad extrínseca o externa permitiría a España alegar
internacionalmente la nulidad del tratado, siguiendo el procedimiento previsto
en los arts. 65 a 68 CV. Pero también se podría subsanar el vicio del
consentimiento iniciándose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento
previsto en nuestra Constitución para la prestación del consentimiento.
2. Si la sentencia del Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado
y la Constitución por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o
interna, cabría entre varias opciones:
 Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido,
total o parcialmente, el Tratado.
 Modificarlo de común acuerdo en el punto en cuestión.
  Si el tratado lo permite, podría denunciarse, aunque la denuncia no surtiría
efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a
la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el período de
inaplicación.
 También se podría iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución a
fin de hacerla compatible con el Tratado y, al eliminarse el conflicto con la
Constitución, el tratado podría aplicarse plenamente.

B) La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados

Son muy numerosas las sentencias de nuestros Tribunales, en especial del Tribunal
Supremo, en las que se muestra de forma constante en el tiempo el arraigo de su
jurisprudencia favorable a la recepción automática y al superior rango de los Tratados
sobre la ley, utilizando una interpretación coordinada de los arts. 96 CE y 1.5 CC. Por
su parte, el artículo 95.1 CE confirma que ningún Tratado puede ser contrario a la
Constitución, por lo que se prevé un control previo de constitucionalidad para impedir
la prestación del consentimiento por España, salvo que se revise la Constitución.

C) La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España

El art. 10.2 CE establece que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y
a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España».
El anterior precepto aporta una innovación importante. Significa que los tratados
internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios
de interpretación de la propia Constitución y del conjunto del ordenamiento jurídico
español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado y,
en especial, por los órganos administrativos y judiciales. No obstante, es importante
distinguir la función interpretativa que cumple este art. 10.2 CE frente a la función
integradora o de recepción que se opera en el art. 96 CE.

5. EL DESARROLLO Y LA EJECUCIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE ESPAÑA
La aplicación de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del
Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, tanto en el orden estatal como en el
autonómico.

A) Disposiciones directamente aplicables

Si el contenido del Tratado es suficientemente preciso y no está condicionado a un
desarrollo legislativo o reglamentario (disposiciones directamente aplicables o self-
executing), tendrá eficacia directa e inmediata y afectará a los derechos y a las
obligaciones de los particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y
administrativos del Estado y de las Comunidades Autónomas la vigilancia, aplicación
y protección de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado.
B) Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo
En ocasiones los tratados, o parte de sus disposiciones, no pueden ser aplicados
directamente (disposiciones not self-executing). En estos casos, estos tratados o
disposiciones precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes
Generales o al legislativo autonómico (cuando afecte a la competencia de una
Comunidad Autónoma) si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva
legal o exige modificación de leyes anteriores, o puede precisar de un desarrollo
reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico.

C) Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas

Aunque el art. 149.1.3 de la Constitución dice que el Estado tiene competencia
exclusiva en «las relaciones internacionales», debe hacerse una interpretación
sistemática del mismo basada en los principios que rigen la Constitución y en la
génesis del actual art. 149.1.3, entendiendo que este precepto da competencia
exclusiva en la proyección exterior de la actividad del Estado, como son la conclusión
de los tratados, la representación del Estado, dirección de la política exterior y
responsabilidad internacional.
En la proyección interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la
aplicación interna de los tratados, esa actuación del Estado está sometida a la
Constitución que «reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las
nacionalidades y las regiones», por lo que la distribución interna de las competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al aplicarse el
tratado internacional.
En este sentido, todas las CCAA han asumido expresamente en sus Estatutos de
Autonomía la competencia de desarrollo normativo y ejecución de los tratados
internacionales en materia de su competencia.

D) Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España

La ejecución de un tratado internacional del que España es Parte, es una actividad
interna del Estado, pudiendo corresponder a cualquiera de los poderes públicos
estatales.
Así pues, aunque el segundo párrafo del art. 93 CE, de forma parcial y confusa, confía
a las Cortes o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los
tratados, es obvio que todos los poderes públicos deben ejercer sus competencias
para el correcto cumplimiento de los tratados.
Sin embargo, España, como Estado, asume la responsabilidad internacional por un
eventual incumplimiento del tratado, y no importa qué institución o poderes del
Estado haya violado el tratado (puede ser un órgano legislativo, ejecutivo o judicial
del Estado o de una Comunidad Autónoma u otras entidades territoriales u
organismos públicos). El incumplimiento del tratado es un hecho ilícito internacional
que se atribuye únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la
correspondiente responsabilidad internacional.
6. LA RECEPCIÓN Y JERARQUÍA EN EL DERECHO ESPAÑOL DEL DERECHO DE
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y, EN ESPECIAL, DEL DERECHO
COMUNITARIO EUROPEO

A) Los actos de las organizaciones internacionales

Cuando una OI adopta normas jurídicas obligatorias (Consejo de la UE, etc.), los
Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento, y para ello habrán
de adaptar su Derecho interno a las nuevas obligaciones.
Sin embargo, las Constituciones no hacen referencia a la inserción de los actos de las
OI en el Derecho interno, a pesar de la importancia significativa que han cobrado
desde la segunda mitad del siglo XX. La solución que se plantea en estos casos es la
de aplicar el mismo procedimiento de recepción que a los tratados internacionales,
reconociendo a estas normas jurídicas obligatorias la misma jerarquía que a los
tratados.
En el Derecho español, al no regularse expresamente la cuestión, se debe entender
que son aplicables los arts 96 CE y 1.5 CC, de modo que los actos de las
organizaciones internacionales obligarán a España desde su entrada en vigor
internacional y deberán ser publicados oficialmente, o bien, dadas las características
de estas Resoluciones, también podrían ejecutarse mediante normas internas.

B) El derecho derivado de la Unión Europea

El Derecho emanado de las OI de mayor impacto jurídico, económico y social es el
Derecho derivado de la Unión Europea, debido, entre otras razones, a que numerosas
disposiciones tienen eficacia directa para los particulares, en el sentido de que crean
derechos y obligaciones que éstos pueden invocar en sus relaciones entre sí
(relaciones horizontales) y ante las administraciones públicas (relaciones verticales)
y que los jueces nacionales deberán proteger. Todos los reglamentos se publican en
el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y entran en vigor en la fecha que dichas
normas fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación.

a) La recepción del Derecho de la Unión Europea en el Derecho español

El párrafo primero del art. 93 CE ha previsto que «Mediante ley orgánica se podrá
autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución».
La Constitución de 1978 ofrece un marco jurídico suficiente en el art. 93 para permitir
una atribución de competencias derivadas de la Constitución a organizaciones o
instituciones internacionales.
Los Tratados constitutivos de la Unión Europea han pasado a formar parte integrante
del Derecho interno desde la fecha de entrada en vigor pactada en el Tratado de
Adhesión de España y Portugal, es decir, el 1º de enero de 1986, que coincidió con
la fecha de publicación en el BOE de todos los Tratados constitutivos de las entonces
denominadas Comunidades Europeas. La aceptación de los Tratados constitutivos ha
implicado a su vez la aceptación del Derecho derivado anterior y posterior a la
adhesión, con la obligatoriedad y eficacia jurídica establecida en los Tratados.
La exigencia de publicación oficial en España, que contempla el art. 96.1 de la
Constitución para los tratados internacionales y que es extensible análogamente a
los actos de los Organismos internacionales, ha quedado exceptuada por el art. 93
de la Constitución para los actos de las Instituciones de la Unión. Desde la adhesión
de España a la Unión Europea esa competencia se ejerce directamente por las
Instituciones de la Unión, que publican dichos actos en lengua española en el Diario
Oficial de la Unión Europea. No obstante, como había que incorporar al Derecho
interno el Derecho derivado adoptado con anterioridad a la adhesión (el llamado
acervo comunitario) y dado que había sido publicado en otros idiomas, se llevó a
cabo una publicación oficial y especial en castellano en el DOUE, agrupando por
materias todos los actos de las Instituciones que estaban en vigor a 1º de enero de
1986.

b) La primacía y la eficacia directa del Derecho de la Unión Europea en España

Tanto los Tratados de la Unión Europea y de Funcionamiento de la UE (Derecho
originario o primario), como los actos de sus Instituciones (Derecho derivado o
secundario) gozan de primacía sobre las normas internas.
Se puede apoyar la prevalencia de las normas de la Unión (originarias y derivadas)
en los artículos 93 y 96 CE. En virtud del art. 96 CE, los tratados de la Unión Europea
y los actos de las Instituciones no pueden ser modificados, derogados o suspendidos
por normas internas, por lo que prevalecen sobre éstas en caso de contradicción.

c) La aplicación del Derecho de la Unión Europea

La aplicación interna del Derecho de la UE es una obligación de todos los poderes e
instituciones del Estado, incluidas las Comunidades Autónomas, los municipios y la
Administración institucional. Sin embargo, esta obligación se enuncia de forma
confusa e incompleta en el párrafo segundo del art. 93 CE, que únicamente hace
responsable de esta aplicación a las Cortes Generales o al Gobierno.
El art. 93 CE exige ser interpretado desde una dimensión estatal, en el sentido de
que, cuando la norma de la Unión afecte a una competencia del Estado, serán las
Cortes o el Gobierno los competentes para su desarrollo o ejecución. Sin embargo,
independientemente de ello, el precepto resulta incompleto y poco preciso por tres
motivos:
 Ausencia de referencia al Poder Judicial. Parece evidente que, incluso desde la
óptica del Estado, también los jueces están llamados de manera preferente a
aplicar el Derecho de la UE y en ellos está descansando el control interno de su
cumplimiento.
 Ausencia de referencia a las CCAA. También se echa de menos en ese art. 93
CE una referencia a la aplicación del Derecho de la UE por las Comunidades
Autónomas. Las CCAA pueden aplicar el Derecho de la UE adoptando las
medidas de desarrollo y ejecución que sean necesarias para dar cumplimiento
al mismo en el ámbito de sus competencias.
 Ausencia de referencia al Estado en su conjunto. Si ese párrafo se refiere a la
garantía del cumplimiento, no sólo al cumplimiento en sí, tampoco es muy
correcta su redacción, pues la garantía o responsabilidad del cumplimiento no
es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a las Cortes,
sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a España como
Estado miembro.
d) El control del cumplimiento del Derecho Comunitario
No debe olvidarse que el Estado en su conjunto es responsable del cumplimiento del
Derecho de la UE en España, cualquiera que haya sido el órgano o poderes públicos
que hayan intervenido en su aplicación. Además de las competencias de control que
tiene atribuidas la Comisión sobre los Estados miembros y sobre los particulares,
todas las administraciones públicas y, de forma especial, el poder judicial, deben velar
por el cumplimiento del Derecho de la UE, haciendo uso de todos los medios jurídicos
a su disposición.
En relación con la participación de las Comunidades Autónomas, el Estado dispone
de los instrumentos generales previstos en la Constitución para, llegado el caso,
hacer cumplir a las Comunidades Autónomas las obligaciones establecidas por las
normas de la Unión Europea.

TEMA 11. LA INMUNIDAD DEL ESTADO

[Comentarios del Departamento de DIP

Los contenidos de esta lección se encuadran en el marco de las relaciones que
mantienen los Estados en la Sociedad internacional moderna, en la que el concepto
de inmunidad en sus dos modalidades se deriva de la igualdad soberana de los
Estados (inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución).
El estudio de la inmunidad de jurisdicción debe incluir la orientación doctrinal y
jurisprudencial de los últimos años, que ha evolucionado desde la inmunidad absoluta
hacia una inmunidad más restringida. Para comprender adecuadamente esta
evolución es necesario partir de la distinción entre las actuaciones del Estado, que
pueden ser considerados bien como actos jure imperii o bien como actos jure
gestionis. En el análisis de estos conceptos es particularmente importante
comprender el significado de la calificación del acto, así como la delimitación de los
órganos del Estado a los que se extiende dicha inmunidad.
El estudio de esta lección se completa con la inmunidad de ejecución, entendida
como concepto diferenciado de la inmunidad de jurisdicción y vinculado al ejercicio
de poder del Estado.
Documentación: Convención europea sobre la inmunidad de los Estados, de 16 de
mayo de 1972.]

1. IDEAS GENERALES
En la vida de relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros
mantengan relaciones jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia
soberanía. Así, los Estados extranjeros realizan en otros Estados funciones de
carácter administrativo, judicial o notarial a través de sus representantes
diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados extranjeros pueden
comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios, emitir empréstitos, recibir
herencias o legados, etc. Como consecuencia de estas actividades pueden surgir
litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como
demandantes o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos. Sin embargo,
como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial (es decir, aquel ante cuyos
tribunales se juzga a otro Estado) son dos entes dotados de independencia y de
soberanía, se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana,
que es el Estado territorial, con otra entidad que también goza de soberanía, que es
el Estado extranjero. El principio de la soberanía territorial y de la independencia
protege el interés del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que
se desarrollan en el ámbito de su competencia. Por otro lado, el principio de la
soberanía e igualdad del Estado extranjero protege el interés de dicho Estado de que,
en todo caso, o al menos en determinados supuestos, no deba someterse a los
órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Para armonizar estos
intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional
el principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad
soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas circunstancias, no
están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado.
La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o
suspenderlo, en determinados casos. La inmunidad es un derecho que tiene
alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que «no
puede» ejercer su poder. En el orden internacional y en relación con los Estados
extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades:
 La inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede
ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados.
 La inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus
bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las
decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial.
La inmunidad del Estado no es absoluta, dado que, como todo derecho, puede ser
objeto de renuncia y tiene límites según la naturaleza del asunto:
 Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el
que desarrollan sus actividades. La inmunidad existe únicamente respecto
a la jurisdicción de los órganos judiciales y administrativos del Estado
territorial.
 Los Estados extranjeros están obligados a observar sus obligaciones
internacionales y, en el orden jurídico internacional, no gozan de ninguna
inmunidad.
Por tanto, la inmunidad de jurisdicción del Estado se refiere sólo a los
procedimientos judiciales ante los tribunales de otros países y no afecta, en
absoluto, a la responsabilidad internacional del Estado en el caso de incumplimiento
de sus obligaciones conforme al Derecho internacional y a las controversias en que
los Estados sean parte ante tribunales internacionales.
Normativa: En el ámbito regional existe la Convención europea sobre la inmunidad
de los Estados, hecha en Basilea, el 16 de mayo de 1972.

2. FUNDAMENTO DE LA INMUNIDAD DEL ESTADO

{Principio de la igualdad soberana de los Estados}
Históricamente, el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se desarrolló
a partir del reconocimiento de las inmunidades y privilegios de los soberanos
extranjeros y de sus representantes diplomáticos. Reconocida la de éstos en primer
lugar, es a partir de comienzos del siglo XIX cuando empieza a admitirse la inmunidad
de los Estados en cuanto tales.
El principio de la inmunidad del Estado fue expresado con gran claridad en 1812 por
el Juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Su
formulación posee los elementos esenciales del principio de la inmunidad: por un
lado, la plenitud de la soberanía de los Estados; por otro, la limitación que para dicha
soberanía representa la soberanía de los demás.
La institución de la inmunidad del Estado se basa en el principio de la igualdad
soberana de los Estados y se expresa en la máxima «par in parem non habet
imperium» (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). Por otro lado, pone de
relieve que la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica en la propia
conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco
que recibirán ante los tribunales de otros Estados.
 La inmunidad de jurisdicción puede considerarse como una consecuencia del
principio de la soberanía que tiene el Estado que la invoca. Desde esta
perspectiva la inmunidad es un derecho que posee cualquier Estado y una
limitación que tienen los demás Estados en su facultad para dictar las normas
que determinan la jurisdicción de sus tribunales o las competencias de sus
órganos administrativos. Este enfoque destaca la soberanía de cada Estado y
las consecuencias que de ella se derivan en la limitación de la jurisdicción de
los demás Estados.
 La inmunidad de jurisdicción también puede verse desde el ángulo opuesto,
que consiste en partir de la plenitud de la competencia territorial del Estado.
Puede afirmarse que la inmunidad de los Estados extranjeros presupone la
competencia o jurisdicción previa del Estado territorial. Dicho Estado
comenzaría por tener competencia o jurisdicción para conocer un determinado
asunto y si se diera un caso en el que una de las partes fuera un Estado
extranjero, entonces, a partir de ese momento, se plantearía la cuestión de la
inmunidad del Estado extranjero. Este planteamiento parte de la noción de la
soberanía del Estado territorial, concibiendo la inmunidad como una excepción
a dicha soberanía. El Tribunal Constitucional español adopta este enfoque, que
concibe la inmunidad soberana como una limitación establecida por el Derecho
Internacional a la amplia libertad que poseen los Estados para ejercer su
potestad jurisdiccional, a la cual, sin embargo, se opone «el límite negativo que
se deriva de la inmunidad jurisdiccional atribuida a los Estados extranjeros»
(STC 140/1995).
Hay que tener presente que la inmunidad del Estado no radica en una renuncia
voluntaria del Estado territorial, ni en una regla de cortesía internacional, ni tampoco
en ninguna «extraterritorialidad», sino que dicho fundamento se encuentra en una
regla general de Derecho internacional público de carácter consuetudinario.
La inmunidad soberana es un derecho del Estado extranjero y, en consecuencia,
puede ser objeto de renuncia expresa o tácita a favor de la jurisdicción de los órganos
judiciales del Estado territorial. Así lo reconoce la Convención de las Naciones Unidas
de 2004 que admite el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales en un determinado
proceso si otro Estado ha consentido expresamente mediante un acuerdo
internacional, un contrato o una declaración ante el tribunal. Se entiende que ha
habido un consentimiento tácito si un Estado participa en un proceso ante un tribunal
de otro Estado mediante la presentación de una demanda contra un particular o si
ha intervenido en un proceso o ha realizado cualquier otro acto en relación al fondo
de un litigio.

3. ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que, partiendo de una
concepción amplia de la inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la
inmunidad absoluta), se ha ido configurando progresivamente como circunscrita a
los actos propios de las funciones oficiales (doctrina de la inmunidad restringida).

A) Doctrina de la inmunidad absoluta

Según la concepción amplia de la inmunidad del Estado, los Estados extranjeros no
pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un
determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Esta concepción
ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y americanos.

B) Doctrina de la inmunidad restringida

El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de
los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo
un particular.
Esta concepción restringida fue iniciada a principios del siglo XX por los tribunales
belgas e italianos y después fue seguida por Francia, Suiza, Austria, la República
Federal de Alemania y otros Estados. En los países anglosajones, firmes
mantenedores de la doctrina de la inmunidad absoluta durante mucho tiempo, se
produjo un cambio de orientación y, actualmente, la doctrina de la inmunidad
restringida también se sigue en Estados Unidos y en el Reino Unido.

C) La distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis

La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la
consideración de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema
dualista. Los componentes de esta dualidad se expresan de diverso modo, aunque la
distinción más generalizada consiste en la siguiente consideración:
 Gozan de inmunidad los actos realizados por el Estado en el ejercicio de su
soberanía, llamados acta jure imperii.
 No pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las actividades de
gestión o administración de bienes privados, llamados acta jure gestionis.
El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad
restringida radica en que no existe un criterio universalmente válido para determinar
si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure imperii o un acto jure gestionis.
Para unos el criterio decisivo consiste en saber si el acto o la actividad tienen una
finalidad pública, mientras que para otros el criterio decisivo viene dado por la
naturaleza del acto o actividad.
El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace
patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo criterio
de calificación. Lo que para unos es un acto jure gestionis, atendiendo a la naturaleza
del acto, para otros puede ser un acto jure imperii porque consideran decisiva su
finalidad. Así, se ha dado el caso paradójico de que un mismo acto, la compra de
calzado para el ejército de un Estado, haya sido calificado como un acto jure gestionis
por los tribunales italianos y como acto jure imperii por los tribunales franceses. El
problema adquiere una gravedad extrema cuando los tribunales de un mismo país
llegan a distintas conclusiones respecto a la inmunidad en las diversas instancias que
recorre un mismo asunto.
La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004
adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto
con el de su finalidad.

D) Referencia a la práctica española

En el plano legislativo, España no ha elaborado una ley específica sobre la inmunidad
de los Estados extranjeros. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985
sólo hace una referencia de carácter genérico en su art. 21.2: «Se exceptúan los
supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas
del Derecho Internacional Público».
 Cuando el Estado español, o algún organismo dependiente de él, ha sido
demandado ante tribunales extranjeros, ha pretendido ampararse en una
concepción absoluta de la inmunidad de jurisdicción.
 Cuando ciudadanos españoles han presentado reclamaciones contra Estados
extranjeros, los tribunales españoles se han inspirado en una concepción
restringida de la inmunidad de jurisdicción.
La jurisprudencia de los tribunales españoles es de difícil valoración, porque en unos
casos se apoya en regímenes convencionales particulares; en otros la cuestión se
plantea defectuosamente ante los tribunales o las sentencias se expresan con poca
claridad. Algunas sentencias parecen adoptar claramente la doctrina de la inmunidad
restringida, apoyándose en la naturaleza de los asuntos sometidos a juicio. Otras
decisiones judiciales han sido más proclives al reconocimiento de la inmunidad de
jurisdicción.
Se ha planteado la cuestión de si los particulares pueden presentar un recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional basado en el derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos (art. 24.1 CE). Sin
embargo, estos recursos no pueden prosperar porque en virtud del principio de
inmunidad del Estado, el propio Tribunal Constitucional carece de jurisdicción para
conocer estos asuntos. El TC ha tenido que pronunciarse recientemente en varios
recursos de amparo de ciudadanos españoles que han visto cómo sus reclamaciones
ante los tribunales españoles no podían prosperar por la alegación de la inmunidad
de jurisdicción o de ejecución por el Estado demandado.

4. ÓRGANOS A LOS QUE SE EXTIENDE LA INMUNIDAD

La inmunidad del Estado se extiende a los siguientes órganos:
 Al propio Estado en cuanto tal, como persona jurídica.
 Al Gobierno.
 A todos los órganos superiores de la Administración estatal.
Las inmunidades y privilegios de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno,
el Ministro de Relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de
representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios
consulares, se rigen por normas internacionales e internas específicas, distintas de
las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal.
La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se extiende
a los Estados miembros de una federación, regiones, Comunidades Autónomas, etc.
Si se consideran parte del Estado y realizan gestiones sobre asuntos públicos o sobre
asuntos soberanos la Convención de NU 2004 si se les reconocé la inmunidad de que
éste goza. Si, por el contrario, se estima que carecen de poder político propio y no
participan de las funciones soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad.
Lo más razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado en
cuestión y a la naturaleza del asunto. En la jurisprudencia francesa hay algunos casos
en los que se reconoció la inmunidad al gobierno de Euzkadi durante el período 1936-
1939.

5. EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las
siguientes excepciones:
1. Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural
o jurídica extranjera (art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas de
2004). Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre
Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa.
2. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un
trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio
de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto (art. 11 de la Convención
de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica en el caso de personas
que gocen de inmunidad diplomática.
3. En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes
situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual
o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en
sociedades u otras colectividades (arts. 13 a 15 de la Convención de las
Naciones Unidas).
4. En acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a una
persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión
presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se
encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto (art. 12
de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a
situaciones de conflicto armado.
Actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la inmunidad de
jurisdicción del Estado no podría prevalecer en casos de crímenes internacionales
según las normas internacionales que protegen valores universales que trascienden
el interés de los Estados o de ius cogens, como es el caso de la prohibición de la
tortura.
6. INMUNIDAD DE EJECUCIÓN
En virtud de la inmunidad de ejecución, el Estado extranjero y sus bienes no
pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las decisiones
judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial. La
inmunidad del Estado se extiende a las medidas coercitivas sobre los bienes de los
Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado (procedimientos
de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos).
La práctica internacional distingue como conceptos distintos la inmunidad
de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de los tribunales, de la
inmunidad de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del Estado.
Tanto la Convención europea de 1972 como la Convención de las Naciones Unidas de
2004 regulan separadamente la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de
ejecución. De hecho, la distinción es importante porque supone que la sumisión
voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o
renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar dicha inmunidad en el
momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales
del Estado territorial.
En el ámbito de la inmunidad de ejecución hay que distinguir entre:
 Medidas coercitivas anteriores al fallo. Son el embargo preventivo de bienes o
las medidas cautelares, que podrán adoptarse cuando el Estado haya
consentido expresamente o haya asignado o destinado bienes a la satisfacción
de la demanda objeto del proceso (art. 18 de la Convención de las Naciones
Unidas).
 Medidas coercitivas posteriores al fallo. Sólo podrán adoptarse en los casos que
se acaban de mencionar de medidas anteriores al fallo y en el supuesto de
bienes que se utilizan específicamente o se destinan a su utilización para fines
distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el
territorio del Estado del foro (art. 19 de la Convención de las Naciones
Unidas de 2004).
Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la
inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los
Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes, que el hecho de dictar una
sentencia; en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está
reconocida en términos absolutos. Generalmente, se considera que la inmunidad de
ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio
de funciones públicas. Se ha dicho que la ejecución debería descartarse en todos los
casos en que se enfrenta con la soberanía de un Estado extranjero, esto es, cuando
se trata de bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios
públicos, tales como los fondos públicos. En consecuencia, es evidente que los bienes
de las representaciones diplomáticas y las oficinas consulares están excluidos de
cualquier tipo de medida de ejecución.
Respecto a los buques de propiedad pública, los convenios internacionales distinguen,
por un lado, entre los buques de guerra y los buques de Estado destinados a
fines no comerciales y, por otro, los buques mercantes y los buques de Estado
destinados a fines comerciales. Mientras los primeros gozan de inmunidad de
jurisdicción y de ejecución, los segundos están sometidos a las medidas de ejecución
en materia civil cuando se encuentran en el mar territorial de un Estado extranjero.
Según la Convención de Chicago sobre la aviación civil internacional de 1944 hay que
distinguir entre las aeronaves de Estado, utilizadas en servicios militares, de
aduanas y de policía, que gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución y las
demás aeronaves de propiedad estatal que se asimilarán a las aeronaves civiles y
no gozarán de dichas inmunidades.
Recientemente, la cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales en
relación con la inmunidad de ejecución es si se puede proceder contra las cuentas
corrientes bancarias de Estados extranjeros cuando dichas cuentas sean utilizadas
tanto para sus operaciones comerciales como para sus funciones públicas
(mantenimiento de las embajadas, sueldos para los representantes diplomáticos y
funcionarios consulares, etc.). El Tribunal Constitucional federal alemán, estimó que
la inmunidad de ejecución se extendía a dichas cuentas corrientes indistintas. La
Convención de las Naciones Unidas de 2004 parte de la inmunidad de ejecución de
dichas cuentas mixtas, debido a que generalmente se destinan a fines oficiales y no
comerciales.
La jurisprudencia española referente a la ejecución de sentencias españolas sobre
bienes de Estados extranjeros reitera que la inmunidad de ejecución se asienta en
una doble distinción:
 Son absolutamente inmunes a la ejecución los bienes de las misiones
diplomáticas y consulares.
 Son inmunes a la ejecución los demás bienes de los Estados extranjeros que
estén destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades
iure gestionis.
La STC 107/1992 considera que las cuentas corrientes de las embajadas y oficinas
consulares, aunque puedan ser utilizadas para fines comerciales, son inembargables.

TEMA 21. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO: NACIONALIDAD Y

EXTRANJERÍA

[Comentarios del Departamento de DIP

Las competencias personales son las relativas a las que se ejercen sobre las personas
que habiten en el territorio del Estado, nacionales y extranjeros y, por extensión,
sobre las personas físicas y ciertos objetos (buques, aeronaves…) que poseen su
nacionalidad, pudiendo también recaer sobre sus nacionales cuando se encuentran
en el territorio de otro Estado.
Se examinan las siguientes cuestiones:
 Definición de nacionales y extranjeros.
 Las competencias sobre la población que se encuentra en el territorio, tanto
nacionales como extranjeros y sus limitaciones, provengan del Derecho
Internacional o del Derecho interno y que aseguran un nivel mínimo de
protección de los derechos fundamentales.
 Las competencias del Estado sobre los nacionales en el extranjero, en el
entendido que no se puede ejercer competencias de ejecución sin el
consentimiento de la autoridad territorial.
 Se aborda el estudio del derecho de asilo en sus dos manifestaciones: el asilo
territorial (en el territorio del propio Estado) y el asilo diplomático (en los
 locales de una misión diplomática) y se hace hincapié en que esas figuras
persiguen en última instancia la protección de una persona no nacional que es
objeto de persecución política o ideológica por las autoridades de otro Estado.
En conexión con el asilo territorial está la cuestión de la protección de los
refugiados, regulada por la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de
1951.
 Finalmente se estudiará la figura del refugio temporal que por razones
humanitarias se dispensa en una misión diplomática.
Normas básicas de referencia:
 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados – Ginebra, 28 de julio de 1951.
 Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados – Nueva York, 31 de enero de
1967.
]

1. LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE SU POBLACIÓN Y SUS

LIMITACIONES
Aunque el Estado se caracteriza por ser un sujeto de base territorial, el territorio no
es el único ámbito donde se proyectan sus competencias. Uno de los elementos
esenciales del Estado es su población, y sobre esa población el Estado ejerce otro
tipo de competencias denominadas competencias personales.
Por competencias personales debemos entender el conjunto de competencias
derivadas de la soberanía, que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran
bajo su jurisdicción.
La población está constituida, en principio, por el conjunto de personas que de modo
permanente habitan en el territorio del Estado y están, en general, unidas a éste por
el vínculo de la nacionalidad. No obstante, ese ejercicio de competencias se proyecta
también, con distinta intensidad, sobre los siguientes sujetos:
 Las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales
suyas (por ejemplo, un turista que se encuentra en su territorio).
 Las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren
ni en su territorio ni sean nacionales suyas (por ejemplo, una persona que se
encuentra en un territorio ocupado militarmente por el Estado o en una
aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado).
 Sus nacionales aunque no estén en su territorio.
Todo ello nos plantea varios problemas:
1. Definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye
jurídicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestión está constituido
por la definición de la condición de extranjero.
2. Respecto de todas las personas que se encuentran en su territorio o
bajo su jurisdicción, el problema es si el Estado ejerce sus
competencias sin límites. No es posible ejercer las competencias sin límites
sobre estas personas, porque las competencias del Estado están sujetas a dos
clases de limitaciones:
a) Por una parte, las limitaciones impuestas por el DI actual al Estado en su
trato a los individuos (nacionales o no), limitaciones perceptibles en dos
situaciones:
  Primero, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición
de seres humanos, lo que ha dado lugar a la protección internacional de
los derechos humanos.
 Segundo, en aquellas situaciones en que peligre su vida o libertad (el
llamado Derecho de Asilo diplomático), o bien en su dignidad de seres
humanos (represión de la esclavitud, trata de seres humanos, uso de
estupefacientes, etc.).
b) Por otra parte, las limitaciones impuestas al Estado en su trato a los
individuos (nacionales o no) por el propio derecho interno del Estado en
cuestión; limitaciones posibles porque las impuestas por el DI constituyen
sólo un nivel mínimo de protección, que puede ser superado por concesiones
adicionales del Estado.
3. Respecto de los nacionales que se encuentren en el territorio de otro
Estado se presentan especialmente dos problemas:
a) El problema de si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre
ellos.
b) El problema de si el Estado del que son nacionales tiene facultades para
hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentran respete los derechos
que el DI confiere a los referidos nacionales del primero. Ello impone
estudiar a través de qué medio y en qué condiciones el primer Estado puede
proteger a sus súbditos en el extranjero, interponiendo ante el segundo
Estado lo que se llama la protección diplomática.
4. Se plantea el problema de las competencias que ejerce el Estado sobre
las personas que no son nacionales suyas y que se encuentran en un
territorio sobre el que el Estado ejerce exclusivamente jurisdicción.
Este es el caso de algunas situaciones ya históricas como el ejercicio de
competencias sobre los habitantes de territorios sometidos a mandatos, a
protectorado y a otras situaciones especiales. Desgraciadamente todavía hay
situaciones de este tipo que no han pasado a la historia, sino que parecen
recobrar actualidad, como es el caso del ejercicio de competencias sobre las
personas que se encuentran en territorios sometidos a ocupación militar (por
ejemplo, la ocupación del territorio de Iraq por parte de la coalición anglo-
norteamericana).

2. LA NACIONALIDAD: CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

A) Concepto
La nacionalidad se considera como un vínculo que liga a un individuo con una
determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de
una persona a la población de un Estado. Existen, pues, dos partes en el vínculo: de
un lado, la organización política estatal y, de otro, la persona física o la jurídica.
Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, resulta evidente que las
organizaciones internacionales no tienen nacionales. Ello no impide, sin embargo,
que en el marco de ciertos ámbitos de integración especialísimos, puedan aparecer
formas nuevas que se asemejan al vínculo al que nos referimos (caso de la
«ciudadanía europea», nacida en el ámbito de la Unión Europea).
B) La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al Derecho
interno
En el estado actual de desarrollo del DI, corresponde a cada Estado determinar por
medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales.
En conclusión, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la
reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. El estudio de la
legislación española es objeto de tratamiento dentro del Derecho Civil y del DI
Privado.
Por tanto, siendo la regulación de la nacionalidad una competencia exclusiva del
Estado, al DI le corresponde exclusivamente precisar los límites de esa competencia.
Sobre la base del DI General, sólo una limitación es clara: los Estados deben
abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados, pues hacerlo
sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia.

3. LA COMPETENCIA DEL ESTADO SOBRE SUS NACIONALES EN EL

EXTRANJERO
El poder del Estado sobre sus súbditos se ejerce de forma plena dentro del territorio
del mismo. Cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el Estado no
puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento
del Estado en que se encuentran sus nacionales. Para los casos en que sus súbditos
no respondan a dicho llamamiento, los Estados han procurado, a través de algunos
tratados de emigración y servicio militar, que les sean entregados.
Los Estados procuran un trato especial para sus nacionales. A falta de tratados, el
Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté
por debajo del llamado standard minimum.
Para asegurar dichos tratamientos especiales se suelen acordar determinadas
garantías en los tratados. En el supuesto de que esas garantías no estén
especialmente previstas, el Estado puede poner en funcionamiento el mecanismo del
ejercicio de la protección diplomática.

4. LA COMPETENCIA DEL ESTADO SOBRE LOS EXTRANJEROS QUE SE

ENCUENTRAN EN SU TERRITORIO

A) Concepto de extranjero
Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado existen dos criterios:
 Criterio de exclusión. Se consideran en principio como extranjeros a todos
los no nacionales. Es un criterio válido, aunque se incluya entre los no
nacionales al apátrida o persona sin nacionalidad, ya que tampoco es nacional.
 Criterio restrictivo. Se consideran extranjeros a las personas físicas o
jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están
domiciliadas o en el que son transeúntes, o, en el caso de las personas jurídicas,
en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un
tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple (por ejemplo, la
llamada «doble nacionalidad» no convencional). En este supuesto no serían
 considerados como extranjeros los apátridas, ya que no son nacionales de un
tercer Estado.
Los extranjeros se ven protegidos por un conjunto de normas que protegen sus
derechos e intereses en el Estado en el que se encuentran. Si el criterio de ciudadano
extranjero que se utiliza es restrictivo, las personas que quedan fuera del mismo no
se verán protegidas por ese conjunto normativo.

B) Normas aplicables a los extranjeros

Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al
Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o
permanentemente y, muy especialmente, a las normas de aplicación territorial, de
seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden
público interno e internacional. También les obligan las normas internas
administrativas que el Estado promulga para reglamentar el régimen de los
extranjeros (como las obligaciones de estar provistos de pasaporte, de inscribirse en
registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.).
Corresponde al Derecho Internacional Público regular los límites que tiene el ejercicio
de esa competencia personal sobre los extranjeros. En este sentido, si bien respecto
de sus nacionales el Estado se ve escasamente limitado por el DI (fundamentalmente
por medio de las normas relativas a los derechos humanos), respecto de los
extranjeros la soberanía del Estado no sólo se ve limitada por las normas internas
citadas, sino por normas impuestas por el DI. Dichas limitaciones pueden proceder:
 Del Derecho Internacional General. Aquellas que están dirigidas a
garantizar y a hacer respetar el standard minimum internacional.
 Del Derecho Internacional Convencional. Los Estados procuran conseguir
que los tratados que celebran con otros Estados, en cuyo territorio residen
nacionales de los primeros, reconozcan derechos en beneficio de éstos. Estos
tratados dan lugar a un régimen particular para los nacionales de los Estados
contratantes.

C) La entrada de los extranjeros

En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una
cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado
receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado,
que la regula generalmente mediante disposiciones administrativas:
 Está muy generalizado que se regule el régimen de pasaportes o documentos
de entrada y se haga regresar a frontera a todos los que hayan entrado en el
país desprovistos de tales documentos.
 En muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada, que se facilita en
los Consulados del país receptor en el extranjero.
 Respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de
trabajar en él, no es infrecuente que de iure o de facto se llegue en la práctica
a distinguir entre aquellos que llegan al país por motivos turísticos de los que
lo hacen por otros motivos, exigiendo determinadas autorizaciones previas
para trabajar.
En el momento actual de la evolución del DI cabe afirmar la formación de una norma
que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos
de un país y los de otro (salvo que medien circunstancias especiales, como la no
existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la
seguridad de dichas personas). La negativa a admitir súbditos de un determinado
país sería contraria no solamente a las normales relaciones de amistad entre los
Estados, sino también al Derecho Internacional Contemporáneo, en el que las
discriminaciones en principio son consideradas contrarias al mismo. Ahora bien, este
principio no impide la posibilidad de establecer regímenes preferentes que se aplican
a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como a su estatuto en
el ordenamiento interno del Estado receptor.

D) La expulsión de los extranjeros

No existe en el DI General norma que prohíba la expulsión de extranjeros, salvo que
la misma produzca un daño injustificado al extranjero, que solo tendría una
explicación satisfactoria si se basara en un fin lícito. La inexistencia de un regla de
DI General que prohíba la expulsión nos viene confirmada indirectamente por el
sistema europeo de derecho humanos, cuyos órganos de protección, al ocuparse de
cuestiones que rozaban el problema de la expulsión y extradición de extranjeros, ha
precisado que «en determinadas circunstancias, la expulsión pudiera dar origen a un
tratamiento inhumano».
Lo anterior no quiere decir que el extranjero se encuentre en todos los casos sin
ninguna garantía ante las expulsiones. Lo que queremos decir es que no está
protegido frente a las expulsiones por un conjunto de normas del DI. No obstante,
existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la
expulsión. Ahora bien, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional por
expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas.

E) Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio

El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren en su territorio
se ve limitado por normas de DI general y de DI particular o convencional. Estas
limitaciones sirven de garantía de los derechos que corresponden a los extranjeros.
Esta garantía se actúa en el plano internacional por el Estado del que son nacionales,
ya que éste tiene el derecho a exigir que se cumpla el DI en la persona de sus
nacionales.

a) Un standard minimun de derechos en constante ampliación

En la materia estudiada encontramos un régimen general, basado en el DI general,
que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado
a los extranjeros, que es comúnmente conocido por standard minimum.
En la fase actual de evolución del Derecho Internacional, dentro del concepto de
standard minimum encontramos los siguientes derechos:
 Derecho a la protección de la vida e intereses de los extranjeros contra las
acciones de violencia colectiva organizada contra ellos.
 Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una
investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser
oído.
 Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos.
  Tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminados ante
ellos por razones de nacionalidad. Dicho derecho va íntimamente ligado a la
responsabilidad internacional del Estado por «denegación de justicia».
 Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como son los
relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, a los admitidos en la
mayoría de los Estados como derechos de familia.
El concepto de standard minimum es un concepto cambiante, pero en trance de
ampliación. Para determinar el contenido en concreto del standard minimum habrá
que recurrir no sólo a las normas del DI generales y particulares, sino también al
Derecho comparado, para extraer del mismo los derechos que se consideran como
básicos por la mayoría de las legislaciones internas.

b) Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros

La total asimilación en la materia entre nacionales y extranjeros no existe, ya que
hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros,
como los siguientes:
 De los llamados derechos políticos (derecho de voto y a ocupar cargos
públicos).
 Del derecho de desempeñar determinadas profesiones.
 Del goce de determinados derechos sociales, como el de desempleo y asistencia
médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador
o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores
nacionales.
La filosofía que inspira muchos tratados en esta materia es la de conseguir una
equiparación en el trato de nacionales y extranjeros. Es lo que se conoce por la
«cláusula o sistema del trato nacional». Otras veces, por el juego de la «cláusula
de nación más favorecida» puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un
régimen más favorable que los propios nacionales, aunque ello es cada vez menos
frecuente. Finalmente cada día se extiende más en los tratados sobre la materia la
«cláusula de reciprocidad», que significa el hacer depender el goce de
determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los
nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son
súbditos los referidos extranjeros.

c) Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros

El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros por parte del DI ha sufrido
un proceso de revisión de ida y vuelta, como consecuencia de tres acontecimientos
políticos de primera magnitud que tuvieron lugar en el siglo XX:
 El triunfo de la Revolución soviética desencadenó, primero dentro de la URSS
y, después de la Segunda Guerra Mundial, en otros muchos países, amplias
medidas de socialización, estatalización y colectivización, reforma agraria,
nacionalización, etc. Esta etapa se caracteriza por la protección de la propiedad
y de otros derechos patrimoniales de los extranjeros, tanto por vía interna
como internacional.
 El movimiento descolonizador y de independencia de muchos países llevó a
cercenar en ocasiones la propiedad privada y las normas internacionales para
su protección.
  En los últimos años, la dramática evolución experimentada por los Estados del
antiguo bloque soviético, la posición dominante alcanzada por el liberalismo
económico y el establecimiento libre de una sustancial «homogeneidad»
ideológica en la mayor parte del mundo, han impulsado un giro copernicano en
las ideas de las clases dirigentes de los antiguos Estados del Este y de los
Estados en vías de desarrollo, que tratan de ofrecer a los inversores
internacionales garantías a fin de seducirlos para que inviertan en sus
respectivos países.
En conclusión, el anterior proceso de disminución de las garantías de los derechos de
contenido económico de los extranjeros se ve contrarrestado por un fuerte aumento
de dichas garantías. Ahora bien, actualmente estas garantías se encuentran en
normas convencionales o en actos unilaterales, aceptados o realizados por los
Estados en cada caso concreto en su búsqueda de inversiones extranjeras y no en un
Derecho internacional general aplicable por igual a todos los Estados. Es decir,
actualmente dichas garantías son de carácter particular, siendo voluntad de cada uno
de los Estados el establecer y regular la organización económica que considere
oportuna.

EL DERECHO DE ASILO COMO INSTITUCIÓN

PROTECTORA DE LA VIDA Y LIBERTAD HUMANAS. ASILO
TERRITORIAL Y REFUGIADOS. EL ASILO DIPLOMÁTICO.
LA LUCHA CONTRA LAS PRÁCTICAS ODIOSAS
1. COMPETENCIAS PERSONALES DEL ESTADO PARA DEFENDER LA VIDA Y LA
LIBERTAD HUMANAS
Como es sabido, los Estados están obligados a respetar los derechos humanos pero,
desgraciadamente, hay ocasiones en que las personas se encuentran en situaciones
en las que ven amenazada su vida o libertad por causas diversas. En esos casos, el
Estado puede (y en ocasiones debe) ejercer algunas competencias para ayudar a
dichas personas. En el presente capítulo hemos agrupado cuatro de esas posibles
actuaciones: el asilo territorial, la protección a los refugiados, el asilo diplomático y
la lucha contra las prácticas odiosas.
Por asilo se entiende la protección que un Estado ofrece a personas que no son
nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o
persecuciones de las Autoridades de otro Estado o incluso por personas o multitudes
que hayan escapado al control de dichas Autoridades.
Cabe distinguir dentro de esta institución dos grandes clases: el llamado asilo
territorial o interno y el asilo diplomático.
Finalmente encontramos incluso una tercera clase de asilo, cuyo verdadero
encuadramiento está dentro del Derecho de Guerra, y que se conoce por asilo neutral.
Por tal se entiende la protección que concede un Estado neutral en tiempo de guerra
a miembros de las Fuerzas Armadas de los Estados beligerantes que buscan refugio
en su territorio. Es una práctica generalmente admitida que los grupos de
combatientes sean internados en el referido Estado neutral. Al ser ésta una institución
propia del Derecho Internacional Humanitario no nos detendremos en este capítulo
en su estudio.

2. EL ASILO TERRITORIAL

A) Concepto y régimen jurídico

El asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio
al acoger a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos
políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de
procedencia. Normalmente son nacionales de este último Estado o eventualmente
de un tercer Estado.
La institución del asilo tiene su fundamento en el momento actual de la evolución del
DI en la competencia que ejerce el Estado sobre su territorio. En virtud de esta
competencia puede conceder no sólo la entrada en su territorio, sino también otorgar
protección mientras que se habite dentro de su esfera territorial.
Para el individuo, aunque no esté configurado como un derecho personal, la tendencia
es a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano. En este sentido,
se recuerda que en la Declaración Universal de Derechos Humanos se dice que «En
caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en
cualquier país» (art. 14) y que «toda persona tiene derecho a salir de cualquier país,
incluso del propio, y a regresar a su país» (art. 13, p. 2). Estas normas se traducen
en la práctica en el hecho de que, en ciertas ocasiones, el refugiado es protegido por
los Estados de forma indirecta, a través de la protección de derechos humanos
fundamentales como la vida, la integridad física y la protección contra la tortura, o el
derecho a la vida familiar.
Sobre la base de la Declaración 2312 de la AGNU, podemos examinar las líneas
generales del asilo territorial, que son las siguientes:
 El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía.
 Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas (art. 14 DUDH) y las que
luchan en contra del colonialismo.
 El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. La situación de las
personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad
Internacional.
 La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la
Comunidad Internacional.
 Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz,
crímenes de guerra o delitos contra la Humanidad. Dichos delitos se consideran
como crímenes internacionales.
 La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial.
 Las personas comprendidas entre las citadas en el art. 14 DUDH y las que
luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada
en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier
otro Estado en que puedan ser objeto de persecución.
 Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio
razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población
 del Estado. En el caso de las excepciones de la regla de Asilo. se procurará un
Asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro Estado.
 El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades
contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
La Declaración sobre el Asilo Territorial de las NU es un paso importante, aunque no
decisivo, para la codificación internacional de la materia. No obstante, la Declaración
ha señalado un camino y, sobre todo, ha puesto de relieve que el asilo debe ser
considerado como un derecho de la persona humana, y no una simple concesión
graciosa de los Estados.
El proceso de humanización del DI se ha hecho patente en una institución dirigida a
salvaguardar la vida, la dignidad y libertad humanas.

B) Convención sobre el Estatuto del Refugiado

La Convención de Ginebra define al refugiado como aquella persona que debido a
fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del
país de su nacionalidad y, a causa de dichos temores, no pueda o no quiera regresar
a él.
El concepto de refugiado y su régimen jurídico han sido objeto de regulación
convencional a través de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en
Ginebra en 1951 y que ha sido modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados, aprobado en Nueva York en 1967. España se adhirió a ambos textos en
1978.

a) Diferencias entre refugio y asilo territorial

El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo
territorial y que viene consolidado en el Derecho Internacional tras la Segunda Guerra
Mundial. Nace originariamente como una institución de proyección europea, cuyo
objetivo fue resolver la crisis humanitaria ocasionada por la Segunda Guerra Mundial
y en los años inmediatamente posteriores a la misma.
Las diferencias que podemos destacar entre ambas figuras son las siguientes:
 La figura del refugiado es más restrictiva que la del asilado, puesto que las
causas para la concesión de estatuto de refugiado están tasadas (motivos de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
políticas).
 El concepto de refugiado se diferencia también del de asilado por el régimen
jurídico aplicable a una y otra categoría. Así, mientras que el asilado político es
aquella persona que recibe una efectiva protección territorial por parte del
Estado asilante, una persona puede obtener el reconocimiento del estatuto de
refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 sin que de tal reconocimiento
se deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al
particular un permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio.
En realidad, el reconocimiento del estatuto de refugiado tan sólo confiere al particular
un derecho de garantía básico que se identifica con el principio de «no devolución»,
de acuerdo con el cual el refugiado no pueden ser devuelto en ningún caso al territorio
del Estado en que sufre o teme sufrir persecución, lo que no impide, sin embargo, su
expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro.
b) Elementos comunes entre refugiado y asilado
En cualquier caso, ambas categorías (refugiado y asilado) presentan un elemento
común que se vincula con dos caracteres básicos:
 Son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas
condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia,
ideológicas o políticas, excluyéndose toda forma de asilo o refugio que se
pretenda basar en la búsqueda de protección frente a circunstancias adversas
de carácter económico, social o de otro tipo que se dan en el país de origen
(pobreza generalizada, crisis social, guerra civil, etc.).
 Se trata igualmente de categorías que están vinculadas con una persecución
individualizada, por lo que el sistema en ambos casos se establece para
proteger a un solicitante individual de asilo o refugio.

C) El asilo en la Unión Europea

Frente a la ausencia de regulación del asilo territorial en el ámbito universal, esta
institución ha sido objeto de un notable desarrollo en el marco del proceso de
integración europea. En la esfera europea, se han ido adoptando diversas medidas
que se inician con el Convenio de Dublín y con el Convenio de Schengen, ambos de
1990.
Los dos Convenios anteriores perseguían una finalidad puramente procedimental, que
es la de identificar el Estado que habría de examinar la solicitud de asilo conforme a
su derecho interno, con el único fin de evitar el fenómeno de las «solicitudes
múltiples», que se presentan simultáneamente en más de un Estado y el de los
«refugiados en órbita» que son sucesivamente enviados de un Estado a otro sin que
ninguno examine su solicitud.
A pesar de ello, los anteriores Convenios generaron un nuevo concepto de asilo que
es el que se ha impuesto en todos los Estados miembros de la Unión. Según este
concepto, el asilo es la protección territorial que un Estado miembro presta a un
individuo que es perseguido por los motivos contemplados en la Convención de
Ginebra sobre el estatuto de refugiados de 1951. Por tanto, se produce una reducción
en el concepto de asilo, que sólo puede concederse por las causas estipuladas en la
Convención de Ginebra, lo que se ha traducido en la práctica en la desaparición del
«asilo por razones humanitarias» común a un buen número de legislaciones
europeas, entre ellas la española. Como contrapartida a este efecto restrictivo, los
Convenios de Dublín y de Schengen otorgaron al particular un derecho subjetivo a
que su solicitud sea examinada por uno de los Estados partes, lo que en la práctica
se traduce en el derecho a obtener el asilo si el Estado en cuestión concluye que
efectivamente el particular reúne las condiciones contempladas en la Convención de
Ginebra de 1951.
A partir de este concepto y del sistema de cooperación intergubernamental arbitrado
en torno a ambos Convenios, se han producido importantes modificaciones en el
sistema jurídico comunitario, hasta configurar al asilo como una materia integrada
en las competencias de la Comunidad Europea. Ello ha posibilitado la puesta en
marcha de una incipiente Política de asilo y de un Sistema Europeo Común de Asilo
(SECA).
La nueva política común de asilo contempla la existencia de tres formas de protección
que ofrecerán regímenes jurídicos diferenciados a sus beneficiarios:
 Régimen principal de mayor protección. Se identifica con el concepto de
asilo establecido por el Convenio de Dublín y se configura como el régimen
principal y que otorga mayor nivel de protección a los refugiados.
 Protección subsidiaria. En caso de que la anterior protección no resulte
aplicable, se contempla este segundo régimen. En esta forma se engloba la
protección territorial prestada a individuos cuya vida o derechos fundamentales
corren peligro y que han de salir del país de residencia por haber padecido
graves violaciones de derechos humanos.
 Régimen de integración temporal. Es el concedido para la acogida temporal
de grandes masas de población que salen del país de origen como consecuencia
de situaciones extraordinarias tales como guerras o catástrofes naturales, con
independencia de que no sufran una persecución individualizada o una violación
de derechos humanos.
Con este complejo sistema, la nueva política común de asilo de la Unión Europea
pretende dar respuesta a los distintos supuestos en que puede encontrarse un
refugiado, entendido como aquella persona que se ve obligada a salir de su país de
origen y que busca protección en el territorio de los Estados miembros.

D) El asilo en los ordenamientos estatales

En los ordenamientos internos de los Estados se ha producido una verdadera
regulación del asilo territorial. Las fórmulas acogidas por las legislaciones nacionales
son muy diversas, dependiendo fundamentalmente de las respectivas concepciones
constitucionales del asilo. Un buen ejemplo de esta diversidad de soluciones lo
constituye el caso europeo, donde las legislaciones nacionales que regulan
mayoritariamente esta institución pasan desde la configuración de la mismo como un
derecho fundamental (Francia, Alemania, Bélgica, Holanda), a su concepción como
una facultad discrecional del Estado territorial (España).
En España la regulación del asilo se ha producido por primera vez tras la aprobación
de la Constitución de 1978, cuyo artículo 13.4 señala que «La ley establecerá los
términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del
derecho de asilo en España».
En cumplimiento de la anterior previsión constitucional, se aprobó la Ley 5/1984,
reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. Seguidamente, por Real
Decreto, se ha aprobado el Reglamento de aplicación de la referida Ley, en la que se
reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo en nuestro territorio, siendo el
Gobierno el que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país
perseguidor, decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. La característica de dicha
normativa fue la de diferenciar entre asilo y refugio, otorgando distintos efectos a
cada una de estas categorías, con un mayor grado de protección respecto del asilo.
Dentro de nuestro Ordenamiento el asilo se considera como una protección graciable
concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos
políticos, que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones
de raza, etnia, religión o ideología, además de causas justificadas por razones
humanitarias. Se extiende de forma expresa esta protección a las mujeres
extranjeras que huyan de sus países de origen por fundado temor a sufrir
persecuciones por razones de género.
La concesión de asilo conlleva, además de la autorización de residencia en nuestro
territorio, la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y
mercantiles. En nuestra Ley se prevé la expulsión de los extranjeros asilados, siempre
a países distintos de los que les persiguen, en el supuesto de que hayan incurrido en
actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las
denegaciones de solicitud de asilo o la decisión por parte del Ministerio del Interior
de poner fin al mismo, son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
España no ha permanecido ajena al proceso de reforma legislativa impulsado desde
la Unión Europea. En este sentido, la Ley de 1984 y su correspondiente Reglamento
han sido modificados por la Ley 9/1994 y su reglamento para adaptarlos a la
normativa europea.
Las modificaciones introducidas por la Ley 9/1994 se centran esencialmente en cuatro
aspectos:
 Supresión de la doble figura de asilo y refugio, con estatutos
diferenciados. La Exposición de Motivos de la Ley señala que la mencionada
reforma va a configurar el asilo como la protección dispensada por España a
aquel extranjero a quien se reconozca la condición de refugiado de acuerdo con
la Convención de Ginebra de 1951.
 Establecimiento de una fase previa en el examen de las solicitudes de
asilo. Tiene por finalidad hacer posible una denegación de forma rápida de
aquellas peticiones que sean manifiestamente abusivas o infundadas, así como
de aquellas otras cuyo examen no le corresponda a España o de que exista otro
Estado en condiciones de prestar la protección. La entrada en territorio español
de los extranjeros que pidan asilo en la frontera quedará condicionada a la
admisión a trámite de su solicitud.
 Frenar la atracción de inmigrantes económicos hacia el sistema de
asilo. Se establece que el solicitante de asilo cuya petición es inadmitida a
trámite o denegada debe abandonar el territorio español, salvo que reúna los
requisitos para entrar o permanecer en el país, con arreglo al régimen general
de extranjería, o que, por razones humanitarias o de interés público, se le
autorice excepcionalmente para ello.
 Supresión de facultad del Ministro del Interior. Un último aspecto al que
se refiere la reforma aborda la supresión de la facultad que se otorgaba
anteriormente al Ministro del Interior de suspender las asociaciones de
extranjeros. Con la nueva normativa esta facultad se reduce a la posibilidad de
promover su disolución ante la autoridad judicial.
En junio de 2009 se ha iniciado un proceso de reforma de la vigente Ley de Asilo,
cuyo principal objetivo es actualizar el régimen jurídico aplicable en España a las
personas que necesitan de protección internacional.
3. EL DERECHO DE ASILO DIPLOMÁTICO

A) Cuestiones generales
El asilo diplomático es la protección que un Estado puede garantizar, gracias a la
inviolabilidad de los lugares diplomáticos, a las personas perseguidas que se refugian
en ellos, negándose a entregarlos a las autoridades locales o a autorizarlas que se
introduzcan para detenerlos. No debe confundirse con el asilo político o territorial,
que es la acogida dispensada por un Estado en el territorio de su soberanía a los
extranjeros que buscan refugio en él.
El derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países latinoamericanos
donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el Derecho Convencional.
Entre la normativa elaborada destacamos la Convención de Caracas de 1954 sobre
Asilo Diplomático, por considerarla la más perfecta.

B) Lugares en los que se puede conceder asilo

En la normativa anterior a 1954 se designaban como lugares para acoger a los
asilados a las Legaciones, los navíos de guerra y los campamentos y
aeronaves militares. No obstante, en la Convención de Caracas de 1954, además
de recogerse los mismos lugares anteriores, se entiende por legación «toda sede de
misión diplomática ordinaria, la residencia de los Jefes de Misión y los locales
habilitados por ellos para habitación de los asilados, cuando el número de éstos
exceda a la capacidad normal de los edificios». Por tanto, esta prescripción supone
una ampliación de los locales que pueden servir para acoger a los asilados.
Como vemos, en la Convención de Caracas de 1954 ha prevalecido un criterio
extensivo, que es extremadamente beneficioso. Sin embargo, encontramos dos
supuestos restrictivos:
 Exclusión como recinto de asilo a las naves de guerra o aeronaves militares que
estuviesen provisionalmente en reparación en astilleros, arsenales o talleres.
 No se recoge la sugerencia hecha por la doctrina de admisión del asilo en los
Consulados.

C) La calificación unilateral del delito por el Estado asilante

El art. 4 de la Convención de Caracas de 1954 establece que «corresponde al Estado
asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución».
Por su parte el art. 9 establece que «El funcionario asilante tomará en cuenta las
informaciones que el Gobierno territorial le ofrezca para formar su criterio respecto
a la naturaleza del delito (…) pero será respetada su determinación de continuar el
asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido».
Por tanto, la decisión del asilante será la que prevalezca, aunque ésta no es
absolutamente discrecional.

D) La calificación del requisito de la urgencia

Tradicionalmente, para concederse el asilo diplomático, se ha requerido que el
peticionario fuera un perseguido político y que al solicitarlo se diese una situación de
urgencia. No obstante, en 1950, en el Caso del Derecho de Asilo, el TIJ interpretó
restrictivamente el requisito de la urgencia.
La Convención de Caracas de 1954 ha tenido en cuenta los criterios del TIJ y ha
dedicado tres artículos a la noción de la urgencia:
 Art. 5: Se requiere la urgencia para que pueda otorgarse el asilo.
 Art. 6: Establece que «Se entiende por casos de urgencia, entre otros, aquellos
en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan
escapado del control de las Autoridades, o por las Autoridades mismas, así
como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad
por razones de persecución política o no pueda, sin riesgo, ponerse de otra
manera en seguridad».
 Art. 7: Se dice que «corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un
caso de urgencia».
En base al anterior precepto nos encontramos nuevamente ante la concesión de la
facultad de calificar unilateralmente la urgencia al Estado que concede el asilo,
asegurándose con ello, junto con la calificación unilateral de los delitos, la efectiva
aplicación de este derecho en toda su amplitud.

E) La terminación de asilo diplomático

La Convención de Caracas de 1954 dedica cuatro artículos a reglamentar el término
final del asilo. El contenido de dichos artículos lo resumimos de esta forma:
 Art. 5: Se parte del supuesto fundamental de que el asilo diplomático se
concede por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga
del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial.
 Art. 11 y 12: Se considera una prerrogativa del Estado territorial pedir el fin
del asilo. También se puede pedir la terminación del asilo el Estado asilante. De
la lectura completa del art. 12 se deduce que, mientras que para el Estado
asilante es una facultad el pedir la salida, para el Estado territorial es una
obligación concederla.
 Art. 13: Se faculta al Estado asilante a pedir las garantías antedichas por
escrito y examinar y juzgar las condiciones de peligro que pueda ofrecer la
salida del asilado. Se configura también como un derecho del Estado asilante
el traslado del asilado fuera del país, dejando solamente al Estado territorial la
posibilidad de señalar la ruta de evacuación, siempre que ello no implique el
fijar el país de destino.
 Art. 14: Para salvar la responsabilidad en que pudiera incurrir el Estado
asilante por el retraso en la evacuación, se dice en el art. 14 que «no es
imputable al Estado asilante la prolongación del asilo ocurrida por la necesidad
de obtener las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del
mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en peligro la seguridad del
asilado durante el trayecto a un país extranjero».

F) La inmunidad derivada del asilo de hecho

El último párrafo del art. 3 de la Convención de Caracas de 1954 establece que «Las
personas comprendidas en el apartado anterior (se refiere a las inculpadas y
procesadas por Tribunales ordinarios y por delitos comunes o condenadas por tales
delitos) que de hecho penetrasen en un lugar adecuado para asilarse, deberán ser
invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al Gobierno local, que no podrá
juzgarlas por delitos políticos anteriores a la entrega».
Con la anterior prescripción se demuestra bien claramente que los beneficios del
derecho de asilo diplomático van dirigidos a la salvaguarda de las personas acusadas
de delitos políticos, puesto que en el supuesto presente, ante la imposibilidad de
proteger a las personas que hubieran perpetrado delitos comunes, se intenta evitar
las consecuencias penales de los delitos políticos conexos que hubieran podido
cometer.

4. EL REFUGIO TEMPORAL EN LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS. LA POSICIÓN

Y PRÁCTICA ESPAÑOLAS
El asilo diplomático es una institución regional que afecta a algunos estados
iberoamericanos, pero no es oponible al resto de los Estados de América o de otros
continentes, como España.
El Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 no incluyó el asilo
diplomático en su articulado, al considerar que no hay en el Derecho Internacional
general un derecho de asilo en las representaciones diplomáticas. Para el TIJ tampoco
tiene un reconocimiento general, considerando que cuando es concedido es
simplemente por motivos humanitarios en casos de inminente y persistente peligro.
Debemos tener en cuenta que la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas es una
obligación consuetudinaria de aceptación universal. Esta inviolabilidad de las Misiones
significa el abstenerse de realizar actos de fuerza en el recinto de la misión y en
lugares protegidos, provengan del exterior o surjan en su interior. De esta forma, la
inviolabilidad que se reconoce a las Misiones protegerá, llegado el caso, a cualquier
persona que irrumpa en los locales de la Misión o en las residencias del personal
diplomático. La inviolabilidad de las Misiones diplomáticas garantiza a cualquier
persona, mientras se encuentre en el interior se sus locales, estar a salvo de actos
de fuerza procedentes del exterior. Sin embargo, en último término queda bajo la
autoridad del Jefe de la Misión decidir discrecionalmente sobre la concesión del
refugio temporal o sobre la conveniencia del abandono voluntario de los locales
protegidos y, si fuera necesario, apelar a la fuerza pública para su expulsión.
La gran mayoría de los Estados rechazan la institución latinoamericana del asilo
diplomático, reaccionando contra esa extensión de la inviolabilidad de la misión
diplomática, aunque autoricen, con fundamento en la misión, el refugio temporal por
razones humanitarias en circunstancias extremas o excepcionales en las que la vida
o la integridad de las personas sufren un inminente peligro. La inviolabilidad no podría
dar lugar a refugio temporal cuando se trata de situaciones de aplicación regular de
la ley y de funcionamiento normal de tribunales regularmente constituidos.
Hay que comentar algo que se viene observando especialmente en la década de los
años ochenta en relación con el asilo en las representaciones diplomáticas: las
personas que penetran en las misiones diplomáticas y solicitan asilo, no suelen tener
pruebas ni temores concretos y personales de persecución política, sino aspiraciones
de libertad en general y de bienestar económico en particular.
Al igual que la inmensa mayoría de los Estados no iberoamericanos, España no
reconoce el asilo diplomático como un derecho y, por el contrario, estima que la
pretensión de ejercerlo lesiona la soberanía del Estado en cuya representación
diplomática se pretende refugiar. En los casos en que España ha acogido a personas
que han penetrado en nuestras Misiones diplomáticas, se ha fundado su protección
en la figura del refugio temporal por razones humanitarias que cesará cuando haya
expectativas racionales de que el refugiado será objeto de un juicio justo y regular o
simplemente no será perseguido por el hecho mismo de su petición de refugio.

LECCIÓN 22. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

(I)

1. EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:

CARACTERES GENERALES
A partir de la segunda mitad del siglo XX aparecen un conjunto de normas dedicadas
a la protección internacional del individuo, a las que se agrupa de modo convencional
bajo la categoría genérica de «Derecho Internacional de los Derechos Humanos». La
gran innovación introducida por estas normas radica en la consideración del individuo
y de su dignidad como un valor autónomo de la Sociedad Internacional, que se
convierte en un bien jurídico protegible en sí mismo por el Derecho Internacional,
con independencia de la condición o circunstancias en que se encuentre el particular
objeto de protección.
Este nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos es, en lo esencial, el
resultado de un proceso evolutivo en el que se han relacionado, por un lado, las
competencias estatales y, por otro, el interés de la Sociedad Internacional. A lo largo
de esta evolución se ha producido la superación del viejo principio de la competencia
exclusiva del Estado y su sustitución por una nueva concepción que define a los
derechos humanos como materia de interés internacional.
En virtud de esta nueva concepción se establece un modelo de cooperación entre
ordenamientos jurídicos que, al tiempo que reconoce una competencia primigenia y
directa al Estado para establecer mecanismos propios de protección y promoción,
define la competencia de la Comunidad Internacional para adoptar normas en dicho
ámbito e incluso para establecer sistemas internacionales de control y fiscalización
del comportamiento estatal. Así, si bien es el Estado a quien compete en primer lugar
proteger los derechos de los invididuos sometidos a su jurisdicción, dicha
competencia la ejerce en tanto derivada de una obligación general que le viene
impuesta por el Derecho Internacional y, por consiguiente, sometida a control a
través de mecanismos internacionales.
Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el resultado de este proceso ha sido
la adopción de normas sustantivas que enuncian derechos, algunas de las cuales,
como el derecho a la vida o la prohibición de la tortura, han llegado a integrarse en
el bloque cualificado de las normas de ius cogens. Junto a ellas, las normas procesales
han definido mecanismos de control que ofrecen al particular protección frente al
Estado en el plano internacional. Ambas categorías de normas (normas sustantivas
+ normas procesales) integran los denominados sistemas internacionales de
protección de los derechos humanos, que pueden clasificarse en dos grandes
bloques:
  Los sistemas universales, que se desarrollan en el ámbito del sistema de las
Naciones Unidas, especialmente la ONU.
 Los sistemas regionales, vinculados esencialmente con el Consejo de Europa,
la Organización de Estados Americanos y la Unión Africana.
Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos son
autónomos respecto de los sistemas estatales.

SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

CARACTERÍSTICAS
 Sistemas de protección del individuo frente al Estado. Los sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos son sistemas de
protección del individuo en sí mismo considerado, en su relación con el Estado y,
en principio, tan sólo frente al Estado.
 Subsidiariedad. Los sistemas internacionales son subsidiarios respecto de la
protección de los derechos humanos a nivel interno y, por tanto, sólo operan tras
la actuación de los sistemas internos.
 Vinculados a las OI (Organizaciones Internacionales). Los sistemas
internacionales de promoción y protección de los derechos humanos están
íntimamente vinculados al fenómeno de las Organizaciones Internacionales, ya
que surgen y se desarrollan siempre en el seno de una Organización Internacional
que les ofrece soporte ideológico, institucional y material, y que garantiza la
pervivencia y autonomía de cada uno de los sistemas.
 Doble bloque normativo. Los sistemas internacionales de derechos humanos
integran un doble bloque normativo dedicado, por un lado, a la codificación y
definición de derechos fundamentales y, por otro, al establecimiento de
estructuras internacionales de control del comportamiento estatal.
 Técnicas de control. La protección de los derechos humanos se reconducen
siempre a técnicas de control internacional cuyo objeto es el de valorar la
adecuación del comportamiento de un determinado Estado a las obligaciones
internacionales que le son exigibles.
 Actividades de protección y de promoción. En los sistemas internacionales
de protección de derechos humanos se produce una gran aproximación entre las
actividades de protección en sentido estricto (control y supervisión del
comportamiento estatal) y las actividades de promoción (desarrollo
normativo, programas de servicios consultivos y asistencia técnica), de tal forma
que, si bien es cierto que ambas categorías, promoción y protección, tienen una
autonomía conceptual suficiente, en la práctica es frecuente encontrar técnicas
de coordinación entre ambas categorías e incluso actividades que se sitúan en
una zona gris.

2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO UNIVERSAL:

LA ACCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

A) Consideraciones generales: El Programa de derechos humanos de la ONU

El Programa de Derecho Humanos de las Naciones Unidas nace fruto de una evolución
que parte de la Conferencia de San Francisco, donde se incluyeron en la Carta de la
Organización de las Naciones Unidas dos tipos de normas referidas a los derechos
humanos: las que contemplan la cuestión desde una perspectiva material vinculada con
los propósitos de la Organización; y las que responden a un carácter institucional,
definiendo los órganos competentes en este ámbito.
El Programa de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se caracteriza por ser
un programa progresivo, escasamente estructurado y abierto:
 Las distintas actividades que integran el programa son el fruto de una evolución
dominada por el pragmatismo, que no se ha desarrollado conforme a un plan
prefijado y que, por consiguiente, presentan en ocasiones incoherencias y
lagunas.
 Al mismo tiempo, se trata de un programa abierto, que evoluciona al mismo
compás de la propia Organización.

B) El proceso codificador
El proceso codificador de los derechos humanos se inicia materialmente en 1946, al
crear el Consejo Económico y Social (ECOSOC) la Comisión de Derechos Humanos
y encomendarle la formulación de proposiciones, recomendaciones e informes relativos
a derechos y libertades del hombre. Fruto de este mandato fue la adopción en 1948 de
la Declaración Universal de Derechos humanos (DUDH), que constituye la primera
piedra de la Carta Internacional de Derechos Humanos (CIDH) en la que se define
el régimen general de derechos humanos de la ONU.

a) La Carta Internacional de Derechos Humanos

La Carta Internacional de Derechos Humanos agrupa a los instrumentos que
contemplan los derechos humanos en su globalidad, a saber:
 La Declaración Universal de Derechos Humanos.
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 Los Protocolos Facultativos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1. La Declaración Universal de Derechos Humanos

La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas mediante la Resolución de 10 de diciembre de 1948. Está
integrada por treinta artículos en los que se recogen de forma conjunta los derechos
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, poniendo así
de manifiesto la indisociable interrelación existente entre el respeto y disfrute de una y
otra categoría de derechos.
La Declaración Universal adopta la forma de una mera Resolución de la Asamblea
General, con falta de fuerza jurídica obligatoria globalmente considerada. Nos
explicamos: la Declaración ha experimentado una evolución tendente a permitir una
cierta oponibilidad de la misma a los Estados, especialmente por vía consuetudinaria y
en el plano de los principios que subyacen en la misma, pero esta oponibilidad se refiere
más a los derechos proclamados que a la Declaración misma. Es decir, existe la
posibilidad de exigibilidad de un buen número de derechos contenidos en la Declaración
(derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la libertad y a la seguridad,
derecho a la tutela judicial efectiva…), pero no de todos los derechos, ni tampoco de la
Declaración globalmente considerada. Sólo desde esta perspectiva limitada cabe
concluir una cierta obligatoriedad de la Declaración Universal en el Derecho
Internacional contemporáneo.
No obstante, no puede olvidarse que la Declaración Universal de Derechos Humanos ha
cumplido una función moralizadora básica, inspirando buena parte de los desarrollos
normativos ulteriores en materia de derechos humanos, tanto a nivel internacional
como interno.
2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Fueron aprobados por Resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966.
En España entraron en vigor en 1977. También son conocidos como Pactos de Nueva
York.
Los Pactos de Nueva York recogen la práctica totalidad de los derechos humanos
enunciados en la Declaración Universal, desarrollándolos y dotándolos de unidad
mediante la inclusión en ambos instrumentos de un art. 1º común que proclama la
libre determinación de los pueblos como un derecho humano. Al margen de este artículo
común, cada uno de los Pactos regula por separado una categoría de derechos:
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se ocupa de los
derechos clásicos: derecho a la vida, a la integridad, la prohibición de la tortura,
la libertad personal, la tutela judicial efectiva, las libertades de pensamiento,
opinión, asociación y reunión, el derecho a la intimidad y a la vida familiar, a la
personalidad jurídica o los derechos específicos de las minorías. Este Pacto ha
sido completado por el Protocolo Facultativo Segundo destinado a abolir la pena
de muerte, de 15 de diciembre de 1989, que entró en vigor en 1991.
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Recoge el derecho al trabajo y a que el mismo se desarrolle en condiciones
dignas, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la protección
de la familia, el derecho a un nivel de vida adecuado (incluyendo la alimentación,
el vestido y la vivienda) y a la educación y la cultura.
La adopción de los dos Pactos constituye un cambio cualitativo en el tratamiento de los
derechos humanos, ya que se trata de instrumentos convencionales que imponen
obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. No obstante,
es importante diferenciar entre ambos Pactos en lo que se refiere al tipo de obligaciones
impuestas:
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos define obligaciones
automáticas, asumiendo el Estado el deber de reconocimiento y garantía
inmediata de los derechos enunciados en el mismo.
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se concibe
como un instrumento progresivo, que define derechos cuyo disfrute sólo se
garantiza en un determinado horizonte, por lo que el Estado únicamente asume
el compromiso de adoptar medidas especialmente económicas y técnicas hasta
el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos reconocidos en dicho Pacto.

3. Protocolos Facultativos. Normas específicas de control

La Carta Internacional de Derechos Humanos no se integra únicamente por la
Declaración Universal y por los Pactos, en tanto normas definidoras de derechos y
libertades. Junto a ellas, la Comisión de Derechos Humanos defendió desde los inicios
de sus trabajos la necesidad de elaborar normas específicas que establezcan
mecanismos de control y supervisión internacional del comportamiento de los Estados,
sin los que la proclamación de derechos perdería buena parte de su significado. Algunas
de estas normas se contienen en el propio texto de los Pactos Internacionales y a ellas
se añade el Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, que establece un sistema de peticiones individuales y forma igualmente
parte de la Carta Internacional. Dicho Protocolo Facultativo se adoptó por la Asamblea
General de 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor en nuestro ordenamiento el 25
de abril de 1985.
El sistema de control de la Carta Internacional de Derechos Humanos se ha visto
completado con la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 10 de diciembre de 2008, que aún
no ha entrado en vigor.

b) Otros instrumentos sobre derechos humanos

Los instrumentos que se acaban de analizar contemplan al individuo de forma genérica
y a los derechos humanos en su globalidad. Sin embargo, la ONU ha tomado igualmente
conciencia de la necesidad de proceder a un tratamiento individualizado de
determinados derechos y de otorgar una protección especial a determinadas categorías
de personas. Por ello ha elaborado un número importante de Declaraciones y
Convenciones que podemos calificar de «especializadas» que vienen a reforzar y a
profundizar el sistema general. Dichos instrumentos se dedican a proteger al individuo
respecto de determinadas formas de violación o a proteger a colectivos cuya situación
les hace especialmente pasibles de padecer violaciones de derechos.
En el grupo de instrumentos relativos a derechos concretos o a la protección contra las
formas más graves de violación de los derechos humanos cabe destacar los siguientes:
 Instrumentos dedicados a la protección del individuo. Podemos citar los
dedicados a la prevención y sanción del delito de genocidio; eliminación de todas
las formas de discriminación racial; contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes; los dedicados a la eliminación y condena de
la esclavitud o prácticas análogas.
 Instrumentos dedicados a la protección de colectivos. Dentro de este grupo
ocupan un lugar destacado los referidos a los extranjeros, a las mujeres y a los
niños.
 Mención del derecho al desarrollo. El derecho al desarrollo se proclama en la
Declaración sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General el
4 de diciembre de 1986, donde se le define como «un derecho humano
inalinenable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están
facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político
en que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades
fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él» (art. 1).

c) El especial tratamiento de las minorías y los pueblos indígenas

En el marco del proceso de codificación merece una especial mención el tratamiento
dado a los derechos de las minorías y los pueblos indígenas, dos categorías que
irrumpen con fuerza en la SI (Sociedad Internacional) de finales del siglo XX,
planteando nuevas problemáticas que, de modo muy especial, se reflejan en el ámbito
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

C) Órganos competentes
De forma paralela al desarrollo del proceso codificador, la ONU ha ido definiendo una
estructura orgánica encargada de desarrollar su Programa de Derechos Humanos. Se
trata de una estructura compleja en la que han de diferenciarse dos categorías de
órganos, a saber: los órganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas o
de resoluciones que la desarrollan y los órganos creados en virtud de los tratados
internacionales sobre derechos humanos auspiciados por la Organización.

A) Órganos creados en virtud de la Carta

Órganos principales

1. La Asamblea General y el Consejo Económico y Social

La Carta de San Francisco asigna a estos órganos la responsabilidad principal en
materia de derechos humanos.
 La Asamblea General es competente para discutir cualesquiera asuntos o
cuestiones dentro de los límites de la Carta y para promover estudios y formular
recomendaciones a fin de fomentar la cooperación internacional y ayudar a hacer
efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
 El Consejo Económico y Social (ECOSOC) tiene el mandato específico de hacer
recomendaciones con el objeto de promover el respecto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y
libertades. La Carta de San Francisco prevé en su art. 68 que el ECOSOC
establecerá comisiones para la promoción de los derechos humanos. Dicho
precepto ha constituido la base para la creación de la Comisión de Derechos
Humanos, órgano subsidiario del ECOSOC, que en junio de 2006 ha sido
sustituida por el Consejo de Derechos Humanos.

2. El Secretario General y el Consejo de Seguridad

 El Secretario General se ha venido ocupando de la problemática de los derechos
humanos en el marco de la expansión progresiva de su competencia y que desde
la década de los ochenta ha desarrollado una interesante actividad en el ámbito
de los procedimientos de control establecidos por la extinta Comisión de Derechos
Humanos.
 El Consejo de Seguridad, tras la desaparición del enfrentamiento del
bipolarismo Este-Oeste, se ha ocupado cada vez con mayor frecuencia de los
derechos humanos, lo que obliga a considerarlo ya como un órgano integrado
dentro del Programa de la ONU.

3. Tribunal Internacional de Justicia

No recibe un mandato específico en el ámbito de la protección de los derechos
humanos, pero nada impide que en el ejercicio de sus competencias pueda
pronunciarse sobre normas relativas a los mismos. Esta posibilidad se ha producido ya
en el práctica tanto en el marco de la función contenciosa como en el de la función
consultiva.

Otros órganos

1. La Comisión de Derechos Humanos

Es un órgano subsidiario del ECOSOC. Esta Comisión fue creada por dos Resoluciones
del ECOSOC de 1946, como un órgano intergubernamental integrado por Estados
miembros de las Naciones Unidas. A su vez, la Comisión creó un complejo entramado
de órganos subsidiarios, entre los que cabe destacar la Subcomisión para la promoción
y la protección de los derechos humanos.
La Comisión de Derechos Humanos ha actuado hasta 2006 como el principal órgano
especializado de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. A partir de
junio de 2006 ha sido sustituida por el Consejo de Derechos Humanos.

2. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos

Fue creado en 1993 mediante Resolución de la Asamblea General. De acuerdo con la
citada resolución, el Alto Comisionado es el funcionario de la Organización que asume
la responsabilidad principal en el ámbito de los derechos humanos. No obstante, no
goza de autonomía plena, ya que está integrado en la Secretaría de la ONU, con rango
de Secretario General Adjunto y depende del Secretario General, que lo nombra. Por
consiguiente, desempeñará sus funciones bajo la dirección y la autoridad del Secretario
General.
El Alto Comisionado se configura como un órgano de representación y coordinación,
que no viene a sustituir a órganos y procedimientos ya consolidados, sino a ofrecer
coherencia y unidad a un programa disperso en distintas instancias. Esta función de
coordinación se pone especialmente de relieve en su condición de Jefe de la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

3. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos

Tiene su sede principal en Ginebra. Desarrolla funciones bajo la dirección del Alto
Comisionado e integra a todo el personal de la Secretaría de las Naciones Unidas
dedicado de forma específica al ámbito de los derechos humanos.
La Oficina es la dependencia encargada de prestar apoyo administrativo y técnico a los
distintos órganos creados por la Organización en el marco del programa de derechos
humanos y desde la misma se gestionan, impulsan y ejecutan las distintas actividades
que se integran en el mencionado programa. La Oficina constituye el centro neurálgico
de la ONU en materia de derechos humanos y con su creación se ha reforzado el papel
que a esta materia corresponde en el sistema de las Naciones Unidas.

4. Consejo de Derechos Humanos

El Consejo de Derechos Humanos se constituyó formalmente el 19 de junio de 2006,
en base a la Resolución 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ha
venido a sustituir a la Comisión de Derechos Humanos que había venido operando
desde 1946. El nuevo Consejo se configura como el sucesor de la Comisión, pero con
un cambio sustantivo, ya que no será un órgano subsidiario del ECOSOC, sino de la
Asamblea General.
El nuevo Consejo viene a sustituir a todos los órganos específicos cuya creación se
derivaba de la Carta, a saber: la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión para
la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. No obstante, la creación del
Consejo no puede entenderse como una medida de tabla rasa respecto del programa
de derechos humanos de las Naciones Unidas. Al contrario, la continuidad del programa
se asegura por la configuración del Consejo como el sucesor de la Comisión de Derechos
Humanos.
El mandato del nuevo Consejo de Derechos Humanos está definido en términos muy
amplios. Será responsable de promover el respeto universal de la protección de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción
de ningún tipo y de una manera justa y equitativa. Deberá ocuparse también de las
situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y
sistemáticas y hacer recomendaciones al respecto. Este mandato general se concreta
en determinadas funciones específicas.

b) Órganos convencionales
La principal manifestación de los órganos de base convencional es el Comité de
Derechos Humanos creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Junto a este
Comité, hasta la fecha se han constituido igualmente los siguientes:
 El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
 El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
 El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
 El Comité contra la Tortura.
 El Comité de los Derechos del Niño.
 El Comité para la protección de todos los Trabajadores Migrantes y de sus
Familias.
  El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Aunque cada uno de estos Comités tienen una composición y unas competencias
propias que los diferencian entre sí, todos ellos responden a unas características
comunes.

D) Los procedimientos de control. La actividad protectora

La función de control se realiza en el seno de la Organización de las Naciones Unidas a
través de dos tipos de procedimientos: los mecanismos convencionales y
extraconvencionales.

a) Mecanismos convencionales
Los mecanismos convencionales se han establecido sobre la base de tratados
internacionales ad hoc [solución específicamente elaborada para un problema o fin
preciso] y, por consiguiente, no obligan más que a aquellos Estados que
voluntariamente hayan prestado el consentimiento respecto de cada tratado en
concreto. Aunque el modelo típico lo constituyen los sistemas de control previstos en
los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en el Protocolo Facultativo
Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, existen tantos sistemas de control
como instrumentos convencionales y en cada uno de ellos la fiscalización es ejercida
por el Comité correspondiente a que nos hemos referido.

1. Pacto de Derechos Civiles y Políticos

Este Pacto crea un Comité de Derechos Humanos, integrado por dieciocho miembros
que son elegidos y desempeñan sus funciones a título personal en calidad de expertos.
El mandato de cada miembro del Comité dura cuatro años y se renueva por mitades
para garantizar la continuidad de sus trabajos. El Comité de Derechos Humanos es el
órgano con máxima competencia para interpretar el alcance y significado del Pacto y
de sus Protocolos Facultativos.
Dentro de la actividad de control y supervisión del Comité de Derechos Humanos es
preciso diferenciar tres tipos de procedimientos:
 Procedimiento de informes periódicos: El Pacto impone a los Estados la
obligación genérica de presentar informes sobre las disposiciones que hayan
adoptado relativas a los derechos reconocidos en el Pacto.
 Procedimiento de denuncias intergubernamentales: Este procedimiento
permite al Comité entender de una denuncia presentada por un Estado parte
contra otro Estado parte referida a una presunta violación por este último de las
obligaciones que le impone el Pacto. En cualquier caso, lo complejo del sistema y
la reticencia de los Estados a actuar como acusadores en un procedimiento en el
que pueden llegar a ser acusados, ha determinado la inutilidad de este segundo
tipo de procedimiento, de tal forma que el Comité no ha intervenido nunca hasta
la fecha por aplicación del mismo.
 Procedimiento de denuncias o comunicaciones individuales: Este
procedimiento está establecido en el Protocolo Facultativo Primero. Se aplica
únicamente a aquellos Estados que han ratificado tanto el Pacto como el Protocolo
Facultativo. En virtud de este procedimiento cualquier individuo puede denunciar
ante el Comité de Derechos Humanos una presunta violación de alguno de los
derechos humanos reconocidos por el Pacto. La denuncia puede ser presentada
por cualquier individuo sometido a la jurisdicción de un Estado parte, sin
necesidad de que sea nacional del mismo, con la única limitación de que debe
presentarla la víctima de la violación o una persona que la represente, no
admitiéndose por tanto la denuncia de terceros.
La denuncia ha de reunir una serie de requisitos para que el Comité pueda declararla
admisible, en particular las siguientes:
 No ser anónima.
 No ser contraria a los principios del Pacto ni de las Naciones Unidas.
 No estar manifiestamente mal fundada.
 No haber sido sometida con anterioridad a otro sistema internacional de control
en materia de derechos humanos.
 De manera muy especial, que la misma se interponga tras haber agotado los
recursos internos existentes en el ordenamiento del Estado infractor para
garantizar la restitución del derecho presuntamente violado.

Procedimiento
No se establece un plazo determinado para la presentación de la denuncia. Tras la
recepción de la comunicación el Comité ha de dar traslado de la misma al Estado
interesado, que podrá formular las observaciones y objeciones que estime pertinentes.
Tales informaciones, así como las que le proporcione por escrito el individuo,
constituyen la base del procedimiento que posteriormente se desarrolla ante el Comité,
que tiene lugar siempre en forma confidencial.
El Reglamento del Comité le autoriza a solicitar al Estado denunciado que adopte
medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de la violación
alegada. Estas medidas de naturaleza cautelar, que no prejuzgan el pronunciamiento
final sobre el fondo del asunto, han sido utilizadas en escasas ocasiones.
El examen del asunto finaliza con una decisión del Comité en la que se pronuncia sobre
la violación denunciada, pudiendo igualmente formular sus observaciones al Estado
interesado y al particular.
A pesar del carácter confidencial del procedimiento, el Comité ha de incluir en su
informe anual a la Asamblea General un resumen de sus decisiones sobre casos
individuales. Igualmente, a pesar de no estar previsto en el Protocolo, el Comité hace
públicas todas sus decisiones en las que se pronuncia sobre el fondo. En la misma línea,
el Comité decidió en su 39º período de sesiones (1990) que los Estados que hayan
ratificado el Protocolo Facultativo, deberán incluir en los informes periódicos a que antes
se ha hecho referencia una sección sobre la forma en que han dado cumplimiento a las
decisiones del Comité que les afecten.
El sistema de las denuncias individuales, denominadas eufemísticamente
«comunicaciones», es el mecanismo de control más perfeccionado de los establecidos
en relación con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el que otorga un mayor grado
de protección al particular.

2. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Este Pacto no crea ningún órgano ad hoc de control, asignando al ECOSOC las funciones
de su supervisión previstas en el mismo. El ECOSOC empleó distintas fórmulas para
cumplir tales funciones, hasta que mediante la Resolución 1985/17, crea el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), a fin de establecer un
órgano paralelo al Comité de Derechos Humanos.
El paralelismo entre el Comité de Derechos Humanos y el Comité DESC se extiende al
número de miembros y a la duración del mandato, pero entre ambos existe una
diferencia sustancial, al ser el Comité DESC un órgano subsidiario del ECOSOC y no un
órgano convencional en sentido estricto.

b) Mecanismos extraconvencionales
Frente a los procedimientos convencionales, basados en un tratado ad hoc y en el
consentimiento expreso de los Estados, los procedimientos extraconvencionales se
basan en los poderes generales que la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la
Organización en materia de derechos humanos. Su fundamento normativo no es otro
que la Carta y las resoluciones que la desarrollan y son el resultado directo de la
evolución de la práctica de la ONU en esta materia, en particular de su Comisión de
Derechos Humanos, ya que es en este órgano donde se desarrollaron los mecanismos
de control extraconvencionales a partir de 1967. Ello introduce un cambio sustantivo
respecto de los mecanismos convencionales, ya que el órgano básico de control es un
órgano intergubernamental, político, y no un órgano técnico como lo son los Comités
estudiados.
Dentro de este grupo debemos diferenciar tres tipos de procedimiento:

1. Procedimiento de denuncia
El procedimiento de denuncia constituye una forma de tratamiento de las
comunicaciones sobre violaciones de derechos humanos que se inicia en 1971 y tiene
como finalidad abordar cuadros persistentes de violaciones manifiestas y
fehacientemente probadas de todos los derechos humanos y de todas las libertades
fundamentales que se produzcan en cualquier parte del mundo y en cualquier
circunstancia.
Conforme a la nueva reglamentación introducida por la Res. 5/1 del Consejo de
Derechos Humanos, las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona
o grupo que se considere víctima de una violación de derechos humanos, o por
cualquier persona o grupo, incluidas las ONG, que aún no siendo víctimas, sostengan
que tienen un conocimiento directo de la violación o que, aún habiéndolo tenido de
segunda mano, tienen pruebas suficientes.
El procedimiento de denuncia se caracteriza por su confidencialidad, que afecta tanto a
las comunicaciones presentadas como a los debates de los órganos competentes y a
las decisiones adoptadas por el Consejo, no siendo de conocimiento público más que el
nombre de los Estados que son estudiados en el marco de este procedimiento. Ello se
ha traducido en la práctica en una deformación de este procedimiento, que ha sido
utilizado frecuentemente por los Estados con la simple finalidad de eludir un
procedimiento público que, como tal, es necesariamente más eficaz. Esta circunstancia,
unida a su falta de eficacia protectora para el particular, tuvo como consecuencia
inmediata una pérdida de interés por este mecanismo, tanto por parte de los usuarios
del sistema como por parte de la propia Comisión que desplazó su práctica
progresivamente hacia los procedimientos públicos especiales.

2. Procedimientos especiales
Estos procedimientos se caracterizan esencialmente por ser públicos y por que pueden
establecerse y desarrollarse sin necesidad del consentimiento del Estado interesado. A
pesar de que los procedimientos públicos especiales presentan, por su propia
naturaleza y origen, algunas diferencias de un supuesto a otro, el análisis de la práctica
de la Comisión permite identificar una serie de rasgos comunes a todos ellos:
 Dichos procedimientos tan sólo pueden establecerse cuando existan indicios de
la existencia de una situación global de violación de derechos humanos. Dicha
situación puede definirse en un territorio determinado o bien a escala mundial
respecto de un tipo de derecho o bajo una forma de violación. Por consiguiente,
el objeto del control es la situación y no los supuestos individualizados de
violación, por lo que no cabe dar respuesta a denuncias concretas, con la única
excepción del procedimiento sobre detenciones arbitrarias y de las acciones
urgentes.
 El control se realiza sobre la base de una investigación ad hoc realizada por un
órgano que se crea al efecto y que han recibido diversas denominaciones. La
 principal característica de estos órganos es que actúan a títulos de expertos. Estos
órganos tienen como principal función la determinación y evaluación de los
hechos que definen una situación, a partir de toda la información a su disposición,
incluida la obtenida en las eventuales visitas al territorio investigado. Este grupo
de expertos debe elaborar un informe sobre la situación investigada en el que se
formulan las oportunas conclusiones y recomendaciones dirigidas al Consejo de
Derechos Humanos, que es el órgano encargado de realizar la actividad de control
en sentido estricto.
La eficacia del sistema radica en la presión que puede ejercerse, en forma individual o
colectiva, sobre el Estado investigado. Ello atribuye un papel central a la publicidad,
que se extiende tanto a los informes como a los debates y a las resoluciones adoptadas
por la Comisión. Dicha publicidad, que posibilita la presión internacional ulterior, se
convierte de esta forma en la garantía irrenunciable del sistema.

3. Procedimiento del «examen periódico universal»

Este mecanismo está inspirado en el sistema de informes periódicos gubernamentales
diseñado en algunos tratados de derechos humanos, entre los que destaca el sistema
de Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
El nuevo sistema se aplica a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, que
deberán presentar informes periódicos sobre el cumplimiento y las dificultades que
encuentran en la aplicación de las normas de derechos humanos y de Derecho
Internacional Humanitario que le sean aplicables. España se someterá por primera vez
al examen periódico universal en esta anualidad de 2010.

c) Los Tribunales Penales Internacionales

En los años noventa del pasado siglo han hecho su aparición los Tribunales Penales
Internacionales como un nuevo instrumento de protección indirecta de los derechos
humanos. Estos tribunales surgen originariamente como respuesta del Consejo de
Seguridad a graves situaciones de quiebra de la paz y la seguridad internacionales y
tienen por objeto garantizar el respeto de las normas de Derecho Internacional
Humanitario y de otros instrumentos internacionales que tipifican crímenes contra la
humanidad. Su jurisdicción se extiende a los individuos que se reputen autores de
dichas violaciones, que podrán ser objeto de una sanción internacional.
Los dos primeros tribunales penales internacionales se insertan en el sistema de las
Naciones Unidas, ya que han sido creados por el Consejo de Seguridad. Son los
siguientes:
 Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (1993).
 Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994).
Con posterioridad, por impulso del Consejo de Seguridad, se han creado los siguientes
tribunales:
 Tribunal para Sierra Leona (2000).
 Tribunal para Camboya.
Los tribunales anteriores son tribunales ad hoc, creados para una situación concreta.
Frente a ellos se ha creado la Corte Penal Internacional como tribunal de carácter
permanente.

E) El programa de asesoramiento y asistencia técnicamente

Junto a las funciones codificadora y de protección de los derechos humanos antes
descritas, la ONU ha puesto en marcha desde los primeros años de su existencia un
programa de asesoramiento y asistencia técnica que completa la función promocional
de la Organización y cierra el Programa de Derechos Humanos de la misma.
Su finalidad es proporcionar a los Estados, con su consentimiento previo, los
instrumentos necesarios para hacer efectivo en sus respectivos ordenamientos el
estándar internacional en materia de derechos humanos definido por la ONU, y asistirles
en la adquisición de los conocimientos y la adopción de las medidas internas que les
permitan cumplir las obligaciones internacionales voluntariamente aceptadas. Todas las
actividades que se desarrollan en el mismo son programadas y dirigidas por el Alto
Comisionado, que asume la coordinación de todas las actividades de asistencia técnica
de las Naciones Unidas en la materia, que son gestionadas desde su Oficina.
Aunque las actividades de asesoramiento y asistencia técnica en materia de derechos
humanos son autónomas de la función codificadora y de la función protectora, en la
práctica se han establecido importantes nexos entre las mismas. Este nexo es de
especial significación respecto de la función protectora o de control, de manera que los
programas de asistencia técnica se han establecido en un buen número de casos a
resultas de procedimientos de control previos, especialmente respecto de
procedimientos públicos especiales. En este plano, el programa de asesoramiento
puede cumplir una importante función coadyuvante en el restablecimiento de una
situación de disfrute efectivo de los derechos humanos en un país. Esta acción conjunta
en los planos del control y la asistencia responde —además— a la idea de un Programa
global de derechos humanos auspiciado por la Organización. Sin embargo, su adecuado
desarrollo exige que, aunque coincidentes en el tiempo, se mantengan claramente
diferenciadas ambas categorías de actividades, impidiendo una desnaturalización de las
mismas que —como ha demostrado en alguna ocasión la práctica— puede perjudicar a
la actividad principal de control y supervisión internacional.

F) Nuevas tendencias: Derechos humanos y mantenimiento de la paz y la

seguridad internacionales
Con el cambio experimentado en los últimos años en la Sociedad Internacional y
especialmente tras la desaparición del enfrentamiento Este-Oeste, los derechos
humanos han perdido en buena medida su negativo componente de instrumento al
servicio de una determinada ideología y se han situado en el plano más general de la
consolidación de la paz, que ya quedaba apuntado en la Declaración Universal de 1948.
Se refuerza de esta manera en la actividad de las Naciones Unidas el vínculo entre paz
y seguridad internacionales, de un lado, y promoción y protección de los derechos
humanos, de otro, convirtiéndose estos últimos en uno de los sustentos de dicha paz.
Este vínculo, que se recoge ya en el informe del Secretario General «Un Programa de
Paz» y en la propia Declaración y Programa de Acción de la Conferencia de Viena de
1993, se ha traducido igualmente en un importante cambio experimentado en el seno
del Consejo de Seguridad.
Como consecuencia de esta nueva aproximación, los derechos humanos se convierten
en elemento necesario para el mantenimiento, la construcción y la consolidación de la
paz y, por consiguiente, pasan a integrar el mandato de algunas de las Operaciones
para el mantenimiento de la paz establecidas por el Consejo de Segundad a partir de
1988.
Esta vinculación entre derechos humanos y mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales se refleja igualmente sobre la problemática de los nuevos retos a que
se enfrenta la seguridad como consecuencia de las nuevas manifestaciones reforzadas
del terrorismo internacional. Este vínculo, que ha sido recientemente reconocido por el
Secretario General, se ha plasmado ya en el nombramiento, en 2004, de un Experto
Independiente sobre la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo.
LECCIÓN 23. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (II)

1. CONSIDERACIONES GENERALES: REGIONALISMO Y DERECHOS HUMANOS

Uno de los sectores del Derecho Internacional contemporáneo donde el fenómeno del
regionalismo tiene una presencia más acusada es en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Esto es debido en gran parte a la estrecha conexión de los derechos
humanos con el fenómeno de las Organizaciones Internacionales. Así, junto a los
sistemas universales de control, han hecho su aparición importantes sistemas
regionales de protección de los derechos humanos que se desarrollan como regla en el
seno de las grandes Organizaciones regionales de fines generales. En nuestro estudio
nos centraremos en las tres regiones en que los sistemas de protección de los derechos
humanos han alcanzado un mayor desarrollo: Europa, América y África.
Los sistemas regionales que vamos analizar presentan los siguientes rasgos comunes:
 Surgen siempre en conexión con una Organización regional.
 Están llamados a operar entre un conjunto de Estados que, perteneciendo a una
misma área geográfica, presentan importantes similitudes en sus sistemas
políticos, económicos y sociales, así como en sus respectivos sistemas jurídicos
internos. Estas características facilitan tanto la definición de derechos como el
establecimiento de mecanismos de control generalmente aceptados por los
Estados.
 Mayor juridificación y tecnificación de los sistemas regionales, tanto de los
instrumentos jurídicos que les sirven de base como de los mecanismos de control
que se definen en los mismos. Así, es en el ámbito regional donde se ha
establecido la fórmula de los tribunales internacionales de derechos humanos,
representados en el Tribunal Europeo, Corte Interamericana de Derechos
Humanos y Corte Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos.
Los sistemas regionales son plenamente autónomos de los sistemas universales,
respecto de los que no se establece ninguna regla de subordinación ni de primacía. Por
el contrario, en el caso de que una presunta violación de derechos humanos hubiese
sido cometida por un Estado que está sometido tanto a un sistema universal de control
como a un sistema regional, la protección internacional podría realizarse a través de
cualquiera de estos sistemas, correspondiendo, en principio, al particular interesado la
elección de aquel que considere más adecuado a la defensa de sus derechos. Esta
libertad de elección tan sólo encuentra un límite vinculado con las excepciones de
litispendencia y cosa juzgada, a saber: cuando un asunto haya sido sometido a un
mecanismo de control (universal o regional) o resuelto por el mismo, no podrá ser
nuevamente sometido con el mismo objeto y por los mismos sujetos a otro sistema
similar establecido en un ámbito distinto (universal o regional).
Así pues, los sistemas universales y regionales de protección de los derechos humanos
se relacionan entre sí conforme a un modelo de autonomía e independencia que exige
para cada caso la intervención exclusiva de un solo mecanismo regional o universal.
Sólo cuando se introduzcan nuevos elementos fácticos o se someta el asunto a un
mecanismo de control distinto en su naturaleza al que resolvió en primer lugar resultará
posible instar la intervención de un segundo órgano internacional de control,
pudiéndose producir en tal caso la actuación acumulativa de un sistema universal y un
sistema regional.
A pesar de los caracteres comunes que se acaban de señalar, cada uno de los sistemas
regionales de protección de los derechos humanos presenta importantes rasgos
distintivos que le diferencian de los restantes y definen su especificidad y autonomía.
2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO EUROPEO

A) Introducción
El continente europeo ha sido, desde los inicios, uno de los principales actores del
proceso de internacionalización de los derechos humanos. No es de extrañar, por
consiguiente, que haya sido en su seno donde se institucionalice el primer sistema de
protección, a partir de la adopción por el Consejo de Europa del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, tras una
evolución que se inicia antes incluso de la constitución del propio Consejo de Europa.
Surge de este modo un mecanismo protector que se ha convertido en paradigma de los
establecidos con posterioridad, tanto en Europa como en otros ámbitos regionales,
especialmente el interamericano, y que es conocido habitualmente como «sistema
europeo de derechos humanos».
Sin embargo, el citado mecanismo no es en la actualidad el único aplicable en el ámbito
europeo. Por el contrario, la gran importancia atribuida a la protección y garantía de los
derechos humanos en el continente se ha traducido en el establecimiento de sendos
mecanismos vinculados con organismos regionales europeos distintos del Consejo de
Europa. A este respecto, es preciso mencionar el sistema de protección pretoriana que
se ha articulado en el seno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la conexión
Unión Europea-derechos humanos; el mecanismo de seguimiento y control establecido
en la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (O.S.C.E.) y la
Convención de Minsk adoptada el 26 de mayo de 1995 por los países integrados en la
Comunidad de Estados Independientes (CEI). Aunque ninguno de estos nuevos
mecanismos puede restar protagonismo al sistema arbitrado en el Consejo de Europa,
su concurrencia con el mismo viene a ampliar la cobertura de la protección de los
derechos humanos de que goza el hombre europeo, entendido ahora en su sentido más
amplio que abarca ya a la totalidad de Europa.
No obstante, el mayor grado de desarrollo y perfeccionamiento se produce en el marco
de los mecanismos establecidos en el seno del Consejo de Europa y en el ámbito de la
Unión Europea.

B) La protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa

a) Consideraciones generales
La propia creación del Consejo de Europa se encuentra en íntima relación con la
protección de un conjunto de valores entre los que ocupa un lugar central la democracia
y la garantía de los derechos humanos. El Consejo de Europa ha desarrollado una
importante función codificadora y de protección, pudiendose afirmar que la defensa de
los derechos humanos constituye en la actualidad una de las actividades centrales de
esta Organización.

b) El proceso codificador

1. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales (Convenio de Roma) -> derechos civiles y políticos
El instrumento más emblemático del sistema europeo es el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en
Roma el 4 de noviembre de 1950, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953.
España lo ratificó por instrumento de 26 de septiembre de 1979, entrando en vigor
para nuestro país el 4 de octubre del mismo año.
El Convenio Europeo ha sido el primer texto convencional adoptado en materia de
derechos humanos. Retoma los derechos y principios contenidos en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, imponiendo obligaciones concretas a los
Estados. Al mismo tiempo, establece un sistema de control en el que se incluye la
posibilidad de que los particulares presenten denuncias individuales contra el Estado,
lo que permite hablar del reconocimiento de auténticos derechos subjetivos a favor del
particular, que se corresponden con obligaciones estatales automáticamente exigibles
en el plano internacional.
Por lo que se refiere a los derechos protegidos, el Convenio Europeo incluye
exclusivamente derechos civiles y políticos. Junto al derecho a la vida y la
integridad personal, se reconocen los dererechos a la libertad y la seguridad; el derecho
a un juicio justo; el derecho a la vida privada y familiar; el derecho a la intimidad y a
la inviolabilidad del domicilio; libertad de pensamiento, conciencia y religión; libertad
de expresión, manifestación y asociación y el derecho a contraer matrimonio y
constituir una familia.
Los anteriores derechos sustantivos se ven completados con dos derechos de orden
adjetivo que se conciben como garantías globales del sistema, a saber: el principio de
no discriminación en el disfrute de los derechos y el derecho a poder interponer un
recurso ante la jurisdicción nacional para defender cualquiera de los derechos
reconocidos.
El Convenio Europeo ha sido completado con catorce Protocolos adicionales adoptados
entre 1952 y 2004. A través de ellos se ha llevado a cabo:
 Una modificación del sistema de protección (Protocolos 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11 y
14).
 Una ampliación de los derechos protegidos (Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 y 13).
Todos los Protocolos han entrado en vigor, salvo los número 10 y 14.
 Protocolos adicionales relativos al sistema de protección. Las
modificaciones introducidas por los mismos se han ido incorporando
paulatinamente al texto del Convenio, habiendo sido finalmente sustituidas por
el nuevo mecanismo procesal establecido por el Protocolo núm. 11. España
ratificó en su día todos los Protocolos adicionales de naturaleza procesal a
excepción del Protocolo núm. 9 y del Protocolo núm. 10.
 Protocolos adicionales que amplían el número de derechos reconocidos.
A través de esta técnica se han proclamado el derecho a la propiedad privada; a
la instrucción y a la celebración de elecciones libres; el derecho a la libre
circulación y residencia dentro del país del que se es nacional; a no ser expulsado
y a salir y entrar libremente en el mismo; la prohibición de expulsiones masivas
de extranjeros y el derecho de los extranjeros a no ser expulsados del país en
que residen regularmente salvo con las debidas garantías reconocidas en el
Protocolo; la abolición de la pena de muerte; la prohibición de la prisión por
deudas; el derecho a un recurso en todo proceso penal; el derecho a la aplicación
del principio non bis in idem en todo proceso penal; el derecho a una
indemnización en caso de error judicial y el derecho a la igualdad de los cónyuges
en las relaciones maritales y paterno-filiales. Por su parte, el Protocolo núm. 12
establece un sistema de prohibición general de la discriminación y el Protocolo
número 13 proclama la abolición de la pena de muerte en toda circunstancia.
Los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos obligan automáticamente a
los Estados, que tan sólo pueden introducir límites al alcance de los mismos en la forma
en que lo autoriza el propio Convenio.
2. Carta Social Europea (Carta de Turín) -> derechos económicos, sociales y culturales
La gran laguna dejada por el Convenio Europeo es la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales, que ha sido subsanada por la adopción el 18 de
octubre de 1961 de la Carta Social Europea, también conocida como Carta de Turín,
que entró en vigor el 26 de febrero de 1965. España ratificó la Carta mediante
instrumento de 6 de mayo de 1980, entrando en vigor para nuestro país el 5 de junio
del mismo año.
Aunque ya el Convenio de Roma había proclamado algunos derechos económicos y
sociales, lo hace de modo puntual y sin vincularlos con unos principios generales de
política social. Por el contrario, la Carta Social Europea enumera de forma global un
conjunto de principios y derechos que han de ser tomados en consideración por los
Estados partes en la definición de sus respectivas políticas económicas y sociales. Los
derechos reconocidos pueden agruparse en tres bloques:
1. El derecho al trabajo y otros derechos reconocidos al individuo en cuanto
trabajador, tales como condiciones equitativas de trabajo, una remuneración
igualmente equitativa, seguridad e higiene, los derechos sindicales y a la
negociación colectiva, la orientación y formación profesional y la protección de
ciertas categorías de trabajadores como las mujeres y los niños.
2. Los derechos sociales al margen de la relación laboral: salud, seguridad
social, asistencia social y médica, beneficios derivados de los servicios sociales,
protección de la familia, de la madre, de los niños y de las personas
discapacitadas.
3. Los derechos de los trabajadores migrantes.
Los derechos protegidos han sido ampliados por el Protocolo adicional adoptado el 5
de mayo de 1988, que entró en vigor para nuestro país en 2000. En el Protocolo
adicional se reconocen el derecho a la protección social en la vejez y ciertos derechos
que se han de desarrollar en la esfera laboral tales como la igualdad de oportunidades
y la no discriminación por razón del sexo, el derecho de información y consulta de los
trabajadores en el seno de la empresa y el derecho a la participación en la fijación y
mejora de las condiciones de trabajo y del medio laboral.
Contrariamente a lo que sucede en el Convenio de Roma, los derechos reconocidos
tanto en la Carta Social Europea como en su Protocolo Adicional no son exigibles en su
totalidad a los Estados partes. Al contrario, en ambos casos los Estados pueden
establecer un régimen jurídico a la carta, eligiendo tan sólo algunos de los derechos
enunciados, con unos reducidos límites establecidos por la Carta Social que obliga en
todo caso a reconocer los siguientes derechos: derecho al trabajo, derechos sindicales,
derecho a la negociación colectiva, derecho a la seguridad social, a la asistencia social
y médica, derecho a la protección de la familia y el derecho de los trabajadores
migrantes y de sus familias a protección.
Si el Convenio de Roma y la Carta Social Europea definen el régimen general de
protección en el Consejo de Europa, con posterioridad se han adoptado en su seno
otros instrumentos de alcance sectorial. Entre ellos es preciso destacar el Convenio
Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes, adoptado en 1987, que entró en vigor en nuestro país en 1989. El citado
Convenio ha creado un Comité cuya función básica consiste en la realización de visitas
a los centros de detención y encarcelamiento de los Estados partes, a fin de evaluar el
respeto en los mismos de la prohibición de la tortura y otras penas o tratos inhumanos
o degradantes.

c) El mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Órganos

y procedimiento
El mecanismo de protección del Convenio Europeo ha experimentado un interesante
proceso de cambio, que ha culminado con la entrada en vigor del Protocolo adicional
núm. 11, el 1 de noviembre de 1998. Este proceso ha girado en torno a dos ejes:
1. La potenciación del modelo judicial y, por tanto, del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos frente a los restantes órganos (frente a la Comisión Europea de
Derechos Humanos y al Comité de Ministros).
2. El progresivo acceso directo del particular al órgano judicial.
Frente al anterior modelo, el Protocolo núm. 11 modificó sensiblemente el sistema de
protección:
 En el nuevo mecanismo la Comisión desaparece y todas las funciones de
instrucción y enjuiciamiento le van a corresponder al nuevo Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
 El Comité de Ministros pierde todas las competencias decisorias, no
correspondiéndole más que una función general de supervisión de la forma en
que el Estado afectado ejecuta la sentencia dictada por el TEDH.
 La competencia jurisdiccional del nuevo Tribunal es automática y le viene
asignada por el Convenio en la forma en que ha sido enmendado por el Protocolo
núm. 11.
 Se reconoce al particular legitimación activa para presentar una
demanda ante el Tribunal, que se configura como único órgano de control
del sistema.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional de carácter
permanente integrado por jueces que desempeñan sus funciones a tiempo completo y
de forma exclusiva, sin que puedan compatibilizar dichas funciones con ninguna otra
actividad profesional, retribuida o no. El número de jueces es variable, siendo en todo
momento igual al de los Estados partes (47 en la actualidad). Los jueces son elegidos
por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de entre una terna presentada
por cada Estado parte y tienen un mandato de nueve años, no siendo reelegibles.
El Tribunal tiene competencia para ejercer tanto una función contenciosa como
consultiva, siempre en relación con el Convenio de Roma de 1950 y sus Protocolos
adicionales:
1. Función consultiva. Será ejercida a instancia del Comité de Ministros del
Consejo de Europa y puede afectar a cualesquiera cuestiones jurídicas relativas
a la interpretación del Convenio y sus Protocolos, con el único límite de que no
se trate de una cuestión que pudiera ser sometida al Tribunal en vía contenciosa
y sobre la que, por tanto, pudiera recaer sentencia obligatoria para los Estados
afectados.
2. Función contenciosa. A través de esta función el TEDH puede conocer de
cualquier demanda que le sea presentada por un particular o por un Estado:
 En el caso de las demandas individuales el objeto de la misma habrá de ser
necesariamente una presunta violación de cualquiera de los derechos
reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos adicionales.
 A través de las demandas interestatales podrá someterse a consideración del
Tribunal cualquier incumplimiento de lo previsto en el Convenio o en sus
Protocolos que sea imputable a un Estado parte, lo que se traduce en una
competencia sustantiva más amplia que la prevista para las demandas
individuales.
El Tribunal desempeña sus funciones en Pleno, Salas y a través de Comités,
definiéndose en el Convenio un complejo sistema de organización. Se atribuye
preferencia a los Comités y a las Salas frente al Pleno. El complejo sistema orgánico se
ve completado por un Secretario designado por el propio Tribunal, que asume las
funciones propias de la oficina judicial. Igualmente el Tribunal, en el desempeño de sus
funciones, está asistido por letrados, a los que el Convenio denomina «refrendarios».

Sistema de protección. Requisitos de admisibilidad de una demanda ante el

TEDH
La actividad principal del sistema de protección se desarrollará a través de las
denuncias individuales. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, pudiendo
presentar la demanda cualquier persona física, organización no gubernamental o
grupos de particulares que se considere víctima de una violación de un derecho
reconocido en el Convenio o en uno de sus Protocolos adicionales y que sea imputable
a un Estado Parte. La demanda ha de reunir una serie de requisitos que, en caso de no
cumplirse, pueden determinar la declaración de inadmisibilidad de la misma. Los
requisitos en cuestión son los mismos exigidos en su día respecto de las denuncias
presentadas ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, a saber:
 No ser anónima.
 Haberse presentado tras el agotamiento de los recursos internos disponibles en
el ordenamiento del Estado demandado.
 Presentarse en el plazo máximo de seis meses desde que recaiga la última
resolución que pone fin al procedimiento interno.
 No haber sido sometida ya en idénticos términos ante el TEDH o ante otro órgano
internacional de solución de controversias.
 No ser incompatible con las disposiciones del Convenio o sus Protocolos.
 No ser manifiestamente mal fundada o abusiva.
Tras la declaración de admisibilidad el Tribunal puede ponerse a disposición de las partes
para llegar a un acuerdo amistoso que siempre habrá de basarse en el respeto de los
derechos humanos. En caso contrario, se iniciará el procedimiento contencioso en
sentido estricto, que tiene por objeto la constatación de la presunta violación de alguno
de los derechos reconocidos en el Convenio o en los Protocolos adicionales. A lo largo
del mismo se garantiza la igualdad de armas entre el Estado demandado y el particular
demandante, al que se reconoce un amplio ius standi [derecho de personarse o acceso
a un tribunal] ante el Tribunal.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede dictar sentencias condenatorias del
Estado y sentencias en las que reconoce al particular el derecho a una reparación
equitativa. Dichas sentencias dictadas en primera instancia, pueden ser objeto de
recurso ante el propio Tribunal, con carácter extraordinario, en el plazo improrrogable
de tres meses. Transcurrido dicho plazo adquieren el carácter de definitivas, obligan a
los Estados y deben ser ejecutadas por los mismos, para lo que gozan de un amplio
margen de discrecionalidad. En todo caso, el Comité de Ministros ejercerá la función de
supervisión sobre la forma en que los Estados ejecutan dichas sentencias

d) El mecanismo de protección de la Carta Social Europea: Órganos y procedimiento

El sistema de control previsto en la Carta se limita al estudio de informes
gubernamentales. Estos informes han de ser presentados cada dos años por los Estados
partes, con indicación de las medidas adoptadas en sus respectivos ordenamientos
internos para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Carta. Los informes
en cuestión son evaluados en un procedimiento que se divide en tres fases y en el que
intervienen sucesivamente cuatro órganos. El Comité puede dirigir recomendaciones
individualizadas a cada Estado, pero no puede condenarle por una presunta violación
ni imponerle pautas obligatorias de comportamiento.

e) El Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa

El Comisario para los Derechos Humanos es un órgano propio del Consejo de Europa,
nombrado por la Asamblea parlamentaria por elección de entre una terna propuesta
por el Comité de Ministros. Se trata de una «instancia no judicial» cuyas funciones no
pueden confundirse ni solaparse con las de otros órganos ya existentes en el sistema
europeo de derechos humanos. En especial, no puede recibir quejas individuales.
La función del Comisario es la de fomentar la educación, la sensibilización y el respecto
en lo concerniente a los derechos humanos. Puede fomentar e impulsar el interés por
los derechos humanos en el interior de los Estados, facilitar asesoramiento e
información en la materia, identificar insuficiencias en el derecho y la práctica de los
Estados miembros, responder a peticiones que le sean formuladas por el Comité de
Ministros o la Asamblea Parlamentaria y cooperar con otras instituciones internacionales
encargadas de la promoción y protección de los derechos humanos. Para dar
cumplimiento a este mandato puede entrar en contacto directo con los gobiernos de
los Estados miembros, realizar visitas a dichos Estados y emitir recomendaciones,
opiniones e informes. Su actividad ha de recogerse, en todo caso, en el informe anual
que presenta al Comité de Ministros y a la Asamblea Parlamentaria.

C) La protección de los derechos humanos en la Unión Europea

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha puesto en marcha desde 1969
un eficaz sistema de protección de los derechos humanos de base pretoriana que se ha
mantenido hasta nuestros días. El Tribunal no protege los derechos humanos de
forma aislada, sino cuando se produce una conexión comunitaria, es decir,
cuando en el proceso de interpretación o aplicación de una norma comunitaria
se suscita una cuestión que afecta al disfrute de derechos humanos
fundamentales. A través de esta fórmula, y aplicando principios generales del
Derecho, el Tribunal de Justicia viene ejerciendo una función protectora respecto de
derechos que no están expresamente reconocidos en el ordenamiento comunitario,
pero que son identificados a través de las tradiciones constitucionales de los Estados
miembros, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros Convenios
internacionales de derechos humanos ratificados por aquéllos.
La aproximación a los derechos humanos comenzó a cambiar tras la intensificación
política del proceso de integración, que culmina en la formalización de la Unión Europea.
Así, frente al silencio anterior, el Acta Única Europea de 1986 contiene ya en su
preámbulo referencias a la protección de los derechos humanos como fundamento
ideológico del sistema de integración. No obstante, ha sido el Tratado de la Unión
Europea de 1992 el instrumento que constitucionaliza el respecto a los derechos
humanos como fundamento de la Unión.
El Tratado de Amsterdam (1997) viene a reforzar el papel de fundamento ideológico
que corresponde a los derechos fundamentales en el seno de la Unión. Este Tratado
concibe el respeto de los derechos humanos como condición indispensable que ha de
cumplir cualquier candidato a incorporarse a la Unión y define un sistema de suspensión
de los derechos de los Estados miembros en caso de que violen los derechos
fundamentales.
En este ámbito es fundamental la adopción de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea, que fue solemnemente proclamada en
diciembre de 2000 y que, a pesar de carecer de carácter vinculante, tiene un significado
político y jurídico que no puede ser negado.
En el Tratado de la UE, modificado por el Tratado de Lisboa, se sigue manteniendo el
lugar central atribuido a los derechos fundamentales como valores en los que se
fundamenta la Unión. Además, atribuye valor jurídico vinculante, aunque sin incluirla
expresamente en el Tratado, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea.
LECCIÓN 30. PROCEDIMIENTOS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS
INTERNACIONALES (IV): MEDIOS DE ARREGLO DE CARÁCTER JURISDICCIONAL
(II): EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA (TIJ)

1. EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA: IDEAS GENERALES

El nacimiento del TIJ está ligado al de la Organización de las Naciones Unidas de la que
es su órgano judicial principal. Sus vínculos con las N.U. hicieron necesario un Tribunal
de Justicia nuevo y distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) que
había sido una creación de la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones.
El nuevo Tribunal se previó por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, que
propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la
Organización de las N.U. y que los Estados miembros fueran ipso facto partes en el
Estatuto. El nuevo Tribunal se reunió por primera vez en 1946.
El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos).

2. ORGANIZACIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal Internacional de Justicia es un órgano principal de las Naciones Unidas que
tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial y de funcionamiento
permanente y diversas competencias de carácter general y especial.

A) Composición
El TIJ está compuesto de quince jueces, que forman un cuerpo de magistrados
independientes, elegidos «entre personas que gocen de alta consideración moral y que
reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales
en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de Derecho Internacional» (art. 2 del Estatuto). A estos dos colectivos se ha
añadido una tercera categoría no prevista en el Estatuto: la de jueces provenientes del
mundo diplomático y el funcionariado internacional.

B) Lista de candidatos
La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos
nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. A falta de grupo nacional por no estar
representados los Estados Miembros de las N.U. en el Tribunal Permanente de Arbitraje,
los candidatos serán propuestos por grupos nacionales que designen a este efecto sus
Gobiernos respectivos. Con las personas designadas, el Secretario General de las N.U.
preparará una lista por orden alfabético que presentará a la Asamblea General y al
Consejo de Seguridad.

C) Elección de los jueces

La elección de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas, que votarán independientemente. Ello quiere decir que debe
obtener la misma persona o candidato la mayoría requerida en los dos Órganos
reseñados. Puede ocurrir, y de hecho ha ocurrido, que un candidato obtenga el quórum
favorable en el Consejo de Seguridad y no lo obtenga en la Asamblea General, lo que
lleva como consecuencia que no sea nombrado. Para ser elegidos se requiere que los
candidatos obtengan la mayoría absoluta de votos en la Asamblea General y en el
Consejo de Seguridad. Si después de la primera votación quedaran plazas vacantes se
celebrará para cubrirlas una segunda o incluso una tercera votación. Si pasada la
tercera votación hubiera plazas por cubrir se recurrirá a un procedimiento especial
según lo estipulado en el art. 12 del Estatuto, pero que no ha sido utilizado para el
momento.

D) Duración del mandato

La duración del mandato de los jueces es de nueve años y son reelegibles. Los jueces
pueden renunciar y ser separados del cargo si a juicio unánime de los demás miembros
haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas para su elección.

E) Abstención de un juez
Los jueces del TIJ deben abstenerse de participar en las decisiones de asuntos en el
que hayan intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados de
cualquiera de las partes, o como miembros de un tribunal nacional o internacional o de
una comisión investigadora, o en cualquier otra calidad.
Por otra parte, el art. 24 del Estatuto prevé que, en atención de razones especiales, un
juez pueda no participar en un asunto motu proprio [por propia iniciativa] o por
indicación del Presidente. El Estatuto no aclara cuales podrían ser esas «razones
especiales» pero la práctica de la Corte nos ha facilitado supuestos como el de los
vínculos familiares o el de la participación en la jurisprudencia de un tribunal
internacional cuyas decisiones pueden ser revisadas por la Corte.

F) Juez ad hoc
En el TIJ existe la figura del juez ad hoc que está prevista para los casos en que no
haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes. En
este caso está prevista la posibilidad de designar un magistrado por el Estado o Estados
que no tienen juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el
procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que tienen el resto de los
jueces del Tribunal.

G) El Presidente
El Presidente se elige por tres años y representa al Tribunal. Dirige los trabajos, los
servicios, los debates y las vistas. El Presidente tiene la obligación de residir en la sede
del Tribunal y tiene voto de calidad en los empates. Será sustituido en las ausencias o
en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente, también nombrado por
un período de tres años.

H) La Secretaría
La Secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y
los funcionarios. El Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un período
de siete años y son reelegibles. Las importantes funciones del Secretario están
ampliamente recogidas en el art. 26 del Reglamento del Tribunal.

I) Funcionamiento del Tribunal

El Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales o en sala de procedimiento
sumario. Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria, es decir,
con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de nueve, ya que
con menor número no podrá funcionar.

3. LA COMPETENCIA CONTENCIOSA DEL TRIBUNAL

La competencia contenciosa del TIJ es la más amplia, ya que con base en ella se juzga
el mayor número de asuntos. Dentro de la competencia contenciosa distinguimos una
competencia de carácter general y otra de carácter especial:
  Competencia contenciosa de carácter general. Está basada en el Estatuto
del TIJ, por el que los Estados reconocen dicha competencia general del TIJ para
resolver controversias jurídicas entre ellos de acuerdo con el Derecho
Internacional. El Estatuto del TIJ está anexo a la Carta de NU.
 Competencia contenciosa de carácter especial. Aquella por la que el TIJ
conoce y decide una controversia determinada sobre la base del consentimiento
de las partes en la controversia, manifestada por un acuerdo en concreto
(compromiso), por una cláusula compromisaria contenida en un tratado vigente
o mediante la aceptación de ambas partes contendientes de la cláusula llamada
facultativa o de aceptación general de la jurisdicción del TIJ. La competencia
contenciosa de carácter especial es la más generalizada y estudiada.
Vamos a examinar a continuación la competencia contenciosa especial del Tribunal.
Para una mayor claridad en la exposición distinguiremos la competencia ratione
personae [por razón de la persona] de la competencia ratione materiae [por razón de
la materia].

A) Competencia ratione personae

Inicialmente, sólo los Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte (art. 34.1 del
Estatuto). Esta afirmación lleva como consecuencia que los particulares
(personas físicas y jurídicas) no tienen acceso al Tribunal en la vía contenciosa
ni en la consultiva (OJO CON ESTA AFIRMACIÓN). Las Organizaciones
Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional, tampoco tienen acceso
en vía contenciosa al Tribunal. No obstante, el Estatuto del Tribunal en su art. 34.2 nos
dice que podrá solicitar de las Organizaciones Internacionales públicas informaciones
relativas a casos que se litiguen ante la Corte y recibirá la información que dichas
Organizaciones envíen a iniciativa propia.
El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Debemos distinguir
los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el Tribunal:
1. Los Estados que sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de éstos se
pueden distinguir dos grupos:
 Los Estados que sean miembros de las N.U. ya que éstos son ipso facto partes
en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
 Otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las
condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación
del Consejo de Seguridad.
2. Los Estados que NO sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Para ello, el art.
35.2 del Estatuto dejaba en manos del Consejo de Seguridad que fijara las
condiciones bajo las cuales la Corte estaría abierta a otros Estados.

B) Competencia ratione materiae

La competencia ratione materiae del Tribunal se extiende a todas las controversias de
orden jurídico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas.
Para que el TIJ ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las
Partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal.
En otras palabras, el TIJ no puede pronunciarse en vía contenciosa sobre asuntos que
las Partes no le hayan sometido, bien directa o indirectamente. Ello lleva implícito que
hayan aceptado las Partes la jurisdicción o competencia del Tribunal.

4. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE SU PROPIA

COMPETENCIA Y OTRAS COMPETENCIAS CONTENCIOSAS DE BASE
EXCLUSIVAMENTE ESTATURARIA
El TIJ tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto lo dice en
términos nada equívocos en su artículo 36.6, al establecer que «En caso de disputa en
cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá».
El fundamento de este derecho viene dado en razón de su carácter de órgano judicial.
El Tribunal es dueño de su propia competencia en el ámbito de su actividad consultiva,
lo mismo que en la actividad contenciosa.
La incomparecencia de una de las Partes no tiene efecto sobre la continuación del
proceso y no modifica la condición de Parte del Estado incompareciente y tampoco le
libera de la obligación de cumplir el fallo y de la cosa juzgada.

5. LA COMPETENCIA CONSULTIVA DEL TRIBUNAL

Además de la competencia contenciosa, el TIJ ejerce su competencia consultiva, es
decir, el TIJ tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier «cuestión
jurídica» (según el art. 65 del Estatuto).
Debemos diferenciar bien la naturaleza de la función consultiva en relación con la
contenciosa. A través de sus opiniones consultivas, el TIJ viene a determinar los
principios y las normas vigentes, interpretarlos y aplicarlos para dar así una respuesta
con fundamento jurídico a la cuestión planteada. En definitiva, las opiniones consultivas
tienen la finalidad de proporcionar a los órganos solicitantes los elementos de derecho
necesarios para sus actividades. Serán esos órganos solicitantes, y no la propia Corte,
los que evaluarán la utilidad del dictamen. De ahí que la Corte no pueda negarse a
responder a la cuestión planteada aduciendo que su opinión no tendría utilidad.

A) Competencia ratione personae

Sobre quién puede pedir los dictámenes al Tribunal, o sea, cuál es la competencia
ratione personae, hay que contestar en forma negativa respecto de los Estados y en
forma positiva respecto, en principio, a las Organizaciones Internacionales. Como puede
observarse, ocurre exactamente lo contrario que respecto a la competencia
contenciosa, o sea, la facultad de emitir sentencias.

B) Competencia ratione materiae

Respecto a la competencia ratione materiae el TIJ es competente en vía consultiva sólo
para pronunciarse sobre cualquier cuestión jurídica, según los arts. 65 de su Estatuto
y 96 de la Carta. Debe entenderse como «cuestión de carácter jurídico» toda cuestión
que esté planteada en términos jurídicos y suscite problemas de derecho internacional.
El Tribunal se ha arrogado, además, la facultad de ampliar, interpretar e incluso
reformular las cuestiones que se le plantean cuando éstas aparecen a la vez mal
planteadas.

6. LAS DECISIONES EX AEQUO ET BONO

Finalmente, vamos a referimos a las decisiones de un litigio por el Tribunal ex aequo et
bono [de acuerdo con lo correcto y lo bueno, alude a la facultad de los tribunales de
resolver los litigios con la solución que consideren más equitativa en el caso particular],
que están contempladas en el art. 38, número 2, del Estatuto del T.I.J.
La referencia a las decisiones ex aequo et bono significa que se ha abierto la posibilidad
de crear una verdadera jurisdicción de equidad en el plano internacional, siempre que
medie para ello el consentimiento de las partes. Es éste el sentido en que la equidad
ha sido acogida por el número 2 del art. 38 del Estatuto del T.I.J. y por la Resolución
2.a del Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Luxemburgo de 3 de
septiembre de 1937, cuando dice «que el Juez internacional no puede inspirarse en la
equidad para dar su sentencia sin estar ligado por el Derecho en vigor, más que si todas
las partes dan una autorización clara y expresa a este fin». La equidad, entendida en
este sentido, puede ser considerada como fuente de producción jurídica, pero
«solamente en la hipótesis en que un acuerdo de las partes haya entendido designar
con tal norma un procedimiento para la producción de normas jurídicas instituido por
el acuerdo mismo entre las partes contratantes. En este sentido se puede hablar de
una fuente secundaría, pero no primaría, de normas jurídicas internacionales».
Como observó una Corte: «No se trata simplemente de llegar a una solución equitativa,
sino de llegar a una solución equitativa que se base en el derecho aplicable. El modo
como la Sala enfoque la consideración concreta de esta equidad en el caso se deducirá
de la aplicación que haga, a lo largo de la presente sentencia, de los principios y reglas
que juzgue aplicables».

7. EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

A) Las fuentes principales

Estas fuentes que regulan el procedimiento son el Estatuto y el Reglamento del T.I.J.
Respecto al primero está anexo a la Carta de la N.U. y contiene además algunas normas
sobre el procedimiento, sobre todo su art. 30.1, según el cual el T.I.J, «determinará la
manera de ejercerse sus funciones y establecerá, en particular, sus reglas de
procedimiento».

B) El procedimiento contencioso
El procedimiento contencioso se ha visto aquejado en los últimos años por una serie de
problemas. A pesar de que todavía son minoritarias las controversias internacionales
confiadas al arreglo judicial, el T.I.J. ha ido incrementando progresivamente su volumen
de trabajo, llegando a convertirse éste en uno de los problemas más graves con que se
enfrenta, debido a varias razones interconectadas, entre las que pueden destacarse la
ausencia de celeridad en la tramitación y la escasez de los medios materiales y
personales, cuestión esta última que parece estar en vías de solución.
Expondremos las fases del procedimiento contencioso en orden cronológico, salvo en
lo relativo a los procedimientos incidentales y otras cuestiones específicas.

a) La iniciación o incoacción
El procedimiento en vía contenciosa se incoa siguiendo dos vías que se diferencian
esencialmente por el modo como el asunto es llevado al Tribunal:
1. El asunto se lleva por las partes mediante notificación del compromiso, el cual
constituye un acuerdo previo y formal entre Estados para someter una cuestión
concreta al Tribunal en unas determinadas condiciones.
2. De acuerdo con la segunda vía, el asunto se lleva por alguna de las partes
mediante solicitud escrita —demanda— dirigida al secretario, la cual implica que
ha aceptado previamente y de modo general la competencia del Tribunal al haber
aceptado en tiempo y forma la llamada cláusula facultativa según el ya citado art.
36 del Estatuto.
Las dos vías citadas apenas se diferencian en su forma externa. Por ejemplo, en ambos
casos se indicarán el objeto de la controversia y las partes (art. 40.1 del Estatuto).
Las demandas deberán identificar a las partes, la controversia, y establecer la
competencia del Tribunal.
Para introducir un asunto por vía de compromiso, sólo se requiere según el art. 39 del
Reglamento «la notificación del compromiso» (en el que lógicamente figuraran las
partes en el mismo, que deberán coincidir con las partes en la controversia o asunto
que se someta a la decisión del Tribunal). De la aceptación del compromiso se deduce
la aceptación de la competencia del Tribunal. La notificación al Tribunal debe ir «siempre
acompañada del original o de copia certificada» del compromiso, e indicará además el
objeto preciso de la diferencia y las partes, si ello no se deduce claramente del
compromiso.
La representación de las partes ante el Tribunal deberá estar acreditada desde el inicio
del procedimiento. Según el art. 42 del Estatuto, «las partes estarán representadas por
sus agentes», de nombramiento obligatorio y necesario desde el principio del
procedimiento, pues es el vehículo a través del cual el Tribunal se comunica con la parte
y ésta se encuentra representada ante el propio Tribunal. Las partes también pueden
tener «consejeros o abogados»; aunque la redacción sugiere que la existencia de éstos
es voluntaria, en la práctica, dada la complejidad de los asuntos, suelen ser nombrados
desde la presentación de la demanda.
La fecha de incoación del procedimiento sirve para empezar a contar los plazos y para
verificar si existe la competencia del Tribunal. Acto seguido el secretario del Tribunal
«transmitirá copia de la demanda o notificación del compromiso» al Secretario General
de las N.U., a los miembros de la O.N.U. y a los demás Estados con derecho a
comparecer ante el Tribunal (arts. 40 del Estatuto y 42 del Reglamento).
El efecto de la incoación es exclusivamente el de que a partir de ese momento el asunto
está ante la Corte, sin perjuicio de que la Corte pueda ser incompetente o la demanda
inadmisible, cuestiones éstas que, si se plantean, se determinarán más tarde bien en
un procedimiento incidental sobre excepciones preliminares o bien juntamente con el
fondo.

b) La fase escrita
Tras los trámites iniciales reseñados, el Tribunal —y, si no está reunido, su presidente—
organiza el procedimiento, es decir, «la forma y términos a que cada parte debe ajustar
sus alegatos» (art. 48 del Estatuto). Estos se presentarán en dos fases: escrita y oral:
La fase escrita se fija por el Tribunal mediante providencias que especifican el número
de escritos, su orden de presentación y los plazos, prorrogables por el Tribunal a
petición de la parte interesada.
Si el procedimiento fue incoado por demanda, los alegatos escritos consistirán, por su
orden, en una memoria del demandante y una contramemoria del demandado. El
Tribunal puede autorizar o prescribir la presentación de una réplica por el demandante
y una duplica por el demandado si las partes están de acuerdo o si el propio Tribunal
decide, de oficio o a instancia de parte, que estos escritos son necesarios (art. 45 del
Reglamento).
Si el procedimiento fue incoado por compromiso, el número y el orden de presentación
de los escritos será el acordado en el compromiso y, caso de que éste guarde silencio
o las partes no se pongan de acuerdo, «cada una de ellas depositará una memoria y
una contramemoria en los mismos plazos. El Tribunal autorizará la presentación de una
réplica y una dúplica si lo estima necesario» (art. 46 del Reglamento).

c) La fase oral
El procedimiento oral consistirá «en la audiencia que el Tribunal otorgue a testigos,
peritos, agentes, consejeros y abogados» (art. 43.5 del Estatuto).
El Tribunal o, caso de no estar reunido, su presidente, fijarán la fecha del inicio de las
sesiones (art. 54 del Reglamento). El presidente determina si las intervenciones orales
deben hacerse antes o después de las pruebas, así como el orden de sus actuaciones
(art, 58 del Reglamento). Éstas, que serán en audiencia pública, salvo que el Tribunal
decida otra cosa o que lo pidan las dos partes (art. 59 del Reglamento), deberán ser
todo lo sucintas que permita una buena presentación de los argumentos.
Al final de la última intervención oral el agente dará lectura a las conclusiones finales
de esa parte oral (art. 60 del Reglamento).
El Tribunal o los jueces, además de oír a los testigos, peritos, etc., pueden hacer
preguntas o pedir precisiones a los agentes, consejeros y abogados de las partes. Éstos
pueden contestar oralmente o por escrito, inmediatamente o más tarde, en el plazo
fijado por el presidente (art. 61 del Reglamento); la contestación se hace generalmente
a posteriori y después de haber sido convenientemente preparada.

d) Los medios de prueba

El Tribunal «adoptará las medidas necesarias para la práctica de las pruebas» (art. 49
del Estatuto).
Estatuto y Reglamento tratan de la prueba de manera general, sin distinguir la prueba
del derecho (costumbres, Derecho interno, etc.) de la prueba de los hechos. Aunque
en Derecho Internacional al Tribunal se le aplica el principio iura novit curia [juez conoce
el derecho], su alcance en determinadas cuestiones —por ejemplo, costumbres
regionales o locales— es discutible. Al redactar su Reglamento el Tribunal ha preferido
evitar la distinción de derecho y hechos en materia de prueba y ha procurado dar una
fórmula amplia y comprensiva al decirnos en su art. 62 que: «El Tribunal puede en
cualquier momento invitar a las partes a presentar los medios de prueba o a dar las
explicaciones que él considere necesarias, para precisar cualquier aspecto de los
problemas a examen o puede él mismo procurar obtener otras informaciones a este
fin».
La prueba documental está prevista en el art. 43.2 del Estatuto (que especifica que el
procedimiento escrito comprende «toda pieza o documento» en que se apoye la
memoria, contramemoria, réplica y duplica) y en el art. 50 del Reglamento (que ordena
adjuntar a las piezas del procedimiento copias certificadas «de todos los documentos
pertinentes presentados en apoyo de las tesis formuladas en cada escrito»).
En la fase oral del procedimiento cabe presentar una prueba testifical o bien la
intervención de peritos. Además, el Tribunal puede directamente «en cualquier
momento, comisionar a cualquier individuo, entidad negociado, comisión u otro
organismo que ella escoja, para que haga una investigación o emita un dictamen
pericial» (art. 50 del Estatuto). Finalmente, el Tribunal podrá «en cualquier momento
decidir, de oficio o a instancia de parte, ejercer sus funciones con respecto a la
obtención de pruebas en los lugares a los que el asunto se refiere» (art. 66.2 del
Reglamento).
En cualquier caso, como ha señalado el T.I.J., «la determinación de si las pruebas
disponibles son suficientes […] es una cuestión que debe decidirse en cada caso
particular» y ello corresponde en exclusiva al Tribunal.

e) Las conclusiones de las partes y su modificación

Las conclusiones de las partes tienen en el procedimiento ante el T.I.J. una importancia
excepcional. Ya hemos dicho que los escritos principales del procedimiento oral van
acompañados de las conclusiones y, como se ordena en el art. 60.2 del Reglamento,
«al inicio de la última intervención presentada por cada parte durante el procedimiento
oral, el agente dará lectura a las conclusiones finales de esta parte sin recapitular la
argumentación. Copia de este escrito firmado por el agente se comunica al Tribunal y
se transmite a la parte adversa». Como puede observarse, el formalismo en la materia
es bien patente.
Las conclusiones consisten «en enunciar precisa y directamente una petición sobre una
diferencia concreta» o, dicho de otro modo, son el «resumen preciso y conciso de la
demanda motivada de cada una de las partes».
Como puede observarse, la formulación de unas buenas conclusiones simplifica
enormemente la labor de los jueces con vistas a la redacción de la sentencia, ya que
ésta, por otro lado, debe contener en su texto las conclusiones de las partes (art. 95.1
del Reglamento), pues el Tribunal tiene «el deber de contestar a las peticiones de las
partes tal y como ellas se enuncian en sus conclusiones finales, pero también tiene el
deber de abstenerse de juzgar sobre los puntos no comprendidos en dichas peticiones».
Dada la misión de las conclusiones y su importancia a la hora de juzgar la diferencia
sometida al juicio del Tribunal, no es extraño que a lo largo del debate puedan variar
para reflejar los cambios en las posiciones de las partes. La variación de las
conclusiones está sujeta a ciertos límites. En efecto, la posibilidad de modificar las
conclusiones tiene como límites que «la parte contraria esté en condiciones de
pronunciarse sobre las conclusiones enmendadas», es decir, que pueda tomar postura
sobre las mismas y que «no repercuta sobre la competencia del Tribunal y no afecte al
derecho de intervención de los terceros Estados», y que, finalmente, el objeto de la
diferencia no puede ser modificado o ampliado de tal manera que constituya una
demanda formal y materialmente nueva.

f) La deliberación del Tribunal

Acabado el procedimiento oral y que las partes «hayan completado la presentación de
su caso, el Presidente declarará terminada la vista» y el Tribunal «se retirará a
deliberar» en privado y en secreto (art 54 del Estatuto). Las deliberaciones finales
tienen gran interés ya que en ellas se preparara, a través de las discusiones e
intercambios de puntos de vista, la sentencia.
La reglamentación del proceso de deliberación trata de recoger las ideas de cada uno
de los jueces en el cuerpo de la decisión final o de los votos particulares. Por otro lado,
la decisión se toma por mayoría de votos de los jueces presentes y en «caso de empate
decidirá el voto del Presidente o del Magistrado que lo reemplace» (art. 55 del
Estatuto).

g) La sentencia y las peticiones de interpretación y revisión. La ejecución

El procedimiento en vía contenciosa termina con la sentencia. En ella el Tribunal emite
su fallo sobre el asunto, que «debe ser motivado» (art. 56 del Estatuto).
El cuerpo de la sentencia será leído en sesión pública y se considera que tiene la fuerza
obligatoria para las partes en litigio, a partir de ese día (art. 94.2 del Reglamento) y
«respecto al caso que ha sido decidido» (art. 59 del Estatuto).
Las decisiones del T.I.J. son «definitivas e inapelables», no existiendo un Tribunal
superior a quien recurrir, por lo que el fallo tiene autoridad de cosa juzgada, es decir,
«una presunción de derecho que está ligada a un acto jurisdiccional y en virtud de la
cual los hechos constatados y los derechos reconocidos por este acto no pueden ser
discutidos nuevamente».
Pero las sentencias pueden ser objeto de peticiones de interpretación y de revisión.
La interpretación se propone «esclarecer el sentido y el alcance de lo que ha sido
decidido con fuerza obligatoria por la sentencia». Para que la interpretación pueda
darse, según el Estatuto del Tribunal se requiere «un desacuerdo sobre el sentido o el
alcance del fallo» (art. 60 del Estatuto), lo que implica que exista una discordancia
sobre el sentido y alcance de la sentencia, que la petición tenga realmente por objeto
una interpretación de la sentencia y que tienda únicamente al esclarecer el sentido y el
alcance de lo que en ella se ha decidido con fuerza obligatoria y no a obtener la solución
de puntos que no han sido decididos.
La revisión, por el contrario, afecta al principio de cosa juzgada, y, como dice el art.
61 del Estatuto, podrá pedirse «cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de
un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo,
fuera desconocido de la Corte y de la parte que pide la revisión, siempre que su
desconocimiento no se deba a negligencia».
Sobre la ejecución de las sentencias se imponen unas pocas palabras. En principio,
las mismas deben ser ejecutadas por los propios litigantes. La obligación de hacerlo
deriva de la propia aceptación de la competencia del Tribunal, ya que sería un
contrasentido aceptar el someter una diferencia ante un órgano jurisdiccional y luego
negarse a pasar por la decisión del mismo. No obstante, el índice de incumplimiento, o
más exactamente la resistencia de los Estados para ejecutar las sentencias, no deja de
ser elevado. La referida ejecución por los Estados partes en la controversia se basa
además para las sentencias del T.I.J. en un precepto de la Carta de las N.U. En efecto,
como ya hemos señalado en otro lugar, el art. 94 de dicha Carta dice que «cada
miembro de las N.U. se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de
Justicia en todo litigio en que sea parte». La obligación se extiende a los Estados no
miembros de las Naciones Unidas que hayan llegado a ser partes en el Estatuto del
Tribunal pues entre las condiciones bajo las que el Tribunal les está abierto figura la de
acatar y cumplir las sentencias.
No obstante, en los casos de inejecución, cabe conseguir ésta por diversos
procedimientos: 1) mediante medidas unilaterales como son las presiones
diplomáticas, la retorsión y las represalias, y 2) por medio de la intervención del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Las medidas que puede decidir el
Consejo son en primer término aquellas que no implican el uso de la fuerza y que se
enumeran en el art. 41 de la Carta y, caso de que fuera necesario, puede llegar a la
aplicación de las medidas del art. 42 de la Carta, es decir, aquellas que implican el uso
de la fuerza. No obstante, las referidas medidas pueden llegar a ser inoperantes en la
práctica como consecuencia del derecho de veto a que puede estar sometida la
adopción de decisiones por el Consejo de Seguridad.

C) Los procedimientos incidentales

El procedimiento normal ha sido ya descrito. Pero en los casos sometidos a los
Tribunales Internacionales, y al T.I.J. en particular, pueden presentarse cuestiones que
dan lugar a incidentes del procedimiento o procedimientos incidentales que pueden
paralizar el procedimiento principal o de fondo y que deben ser resueltos previamente.

a) Las medidas provisionales

El Estatuto del T.I.J. prevé que el Tribunal «tendrá facultad para indicar, si considera
que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para
resguardar los derechos de cada una de las partes» (art. 41.1). Son medidas
provisionales, porque son tomadas «mientras se pronuncia el fallo», y urgentes, porque
su objeto es «salvaguardar los derechos de cada parte pendiente de la decisión del
Tribunal. Esto es, en tanto que el perjuicio que amenaza a esos derechos fuere
irremediable de hecho y de derecho». Por ello tienen carácter prioritario respecto de
cualquier otro asunto de que esté conociendo el Tribunal (art 74.1 del Reglamento).
Las medidas provisionales pueden adoptarse por el Tribunal a petición de parte (art.
73.1 del Reglamento) o de oficio (arts. 41 del Estatuto y 75 del Reglamento).
Para que el Tribunal acuerde las medidas provisionales se requiere que concurran
ciertas circunstancias, como evitar un perjuicio irreparable y una agravación o
ampliación de la diferencia, y el Tribunal levantará o modificará las medidas si a su
juicio ha habido un cambio en las circunstancias que las motivaron (art. 76 del
Reglamento).

b) Las excepciones preliminares

La excepción preliminar es un medio de defensa susceptible de poner fin al
procedimiento sin que el Tribunal sea llamado a apreciar el fondo de la diferencia, la
parte puede presentar una excepción preliminar de incompetencia —si considera que
el Tribunal no es competente— o de inadmisibilidad de la demanda —si considera que
ciertas condiciones previas a la reclamación aún no se han realizado—. Además de las
dos excepciones anteriores, hay una tercera categoría conocida por excepciones de
non-lieu o de sobreseimiento por ausencia sobrevenida del objeto. Si el Tribunal las
admite, pueden poner fin al procedimiento sin que entre a pronunciarse sobre el fondo
del asunto como cabe deducir fácilmente.
Si hasta ahora las excepciones preliminares podrían ser presentadas por escrito al
Tribunal antes del lapso de tiempo fijado para la entrega de la contramemoria por el
demandado, según la nueva regulación se hará tan pronto como sea posible y, siempre,
sin superar el plazo de tres meses a contar desde la presentación de la memoria (art.
79.1 del Reglamento). En cualquier caso, la presentación lleva aparejada la suspensión
del procedimiento principal o de fondo (art. 79.5 del Reglamento).
La fase escrita de este procedimiento incidental se inicia con un escrito que contiene
una exposición de los hechos y del derecho en que se funda la excepción o excepciones,
de las conclusiones, y de una nota de los documentos que se acompañan en apoyo de
las peticiones (art. 79.2 del Reglamento). La parte contraria podrá presentar un escrito
de observaciones y conclusiones respecto a la excepción o excepciones presentadas y
los documentos en que apoye sus escritos.
A continuación el Tribunal acordará el paso a la fase oral del procedimiento incidental,
y las intervenciones de los agentes, consejeros y abogados se harán generalmente por
el orden que hemos visto se hacía en el procedimiento principal.
Acabada la fase oral, el Tribunal delibera sobre las tres alternativas, siguientes y se
decide por una de ellas:
a) Rechazar la excepción, en cuyo caso se pasa al examen del fondo del asunto y
continúa el procedimiento principal; la sentencia se ocupará de las razones por
las que la excepción se rechaza, y a continuación tratara de las cuestiones de
fondo contenidas en la demanda principal.
b) Admitir la excepción, en cuyo caso no se pasa a examinar el fondo, bien porque
el Tribunal se considere incompetente o porque no se den las condiciones de
admisibilidad; en ambos casos no se ocupará de la cuestión de fondo en el cuerpo
de la sentencia, y sí únicamente de la excepción.
c) Declarar que la excepción no tiene un carácter exclusivamente preliminar (art.
79 del Reglamento), en cuyo caso el procedimiento principal continúa y el Tribunal
conoce el fondo del asunto en las dos fases, escrita y oral.

c) Las demandas reconvencionales

La reconvención consiste en la interposición por la parte demandada de una acción
contra la parte demandante, ante el mismo órgano jurisdiccional y en el mismo proceso
para que sea resuelta en la misma sentencia.
Para la presentación de una demanda reconvencional deben darse las siguientes
condiciones:
1. Que la instancia principal haya sido presentada ante el Tribunal mediante
demanda y no mediante compromiso; pues, como en este último caso la
diferencia es delimitada por las partes en el compromiso, sería ilógico que una de
ellas hiciera a posteriori una petición contradictoria con la contenida en el propio
compromiso ante el Tribunal.
2. Que la pretensión contenida en la demanda reconvencional entre dentro de la
competencia del Tribunal en el asunto.
 3. Que exista una conexión directa tanto respecto de los hechos como del Derecho
aplicable entre los objetos de la demanda reconvencional y principal.
4. Que se formule en la contramemoria y figure entre las conclusiones contenidas
en ésta (art. 80.2 del Reglamento).

d) La intervención
La intervención de un tercer Estado en un procedimiento principal entre otros dos
Estados está prevista en los dos supuestos diferentes de los arts. 62 y 63 del Estatuto.
Según el art. 62 del Estatuto, «Si un Estado considerare que tiene un interés de orden
jurídico que puede ser afectado por la decisión de un litigio, podrá pedir a la Corte que
le permita intervenir». Para que el tribunal admita la petición de intervención es
necesario que el Estado interviniente tenga un «interés jurídico» y tal interés esté
directamente en conexión con el objeto de la «demanda principal».
La intervención, sobre la base del art. 63 del Estatuto, se refiere a la interpretación que
pudiera hacerse en un proceso ante el Tribunal de una convención (tratado, acuerdo,
etc.) en la que pudieran ser partes otros Estados distintos de los litigantes. En este
caso, estos otros Estados «tendrán derecho a intervenir en el proceso; pero si ejercen
ese derecho, la interpretación contenida en el fallo será obligatoria para ellos» (art.
63.2 del Estatuto). Los Estados intervinientes no son partes en el procedimiento
principal, pero pueden tener interés en beneficiarse de la interpretación que haga la
sentencia de la convención en que son partes.
Depositada la demanda o la declaración de intervención de que hablan los arts. 62 y
63 del Estatuto, el Tribunal decidirá sobre su admisión con prioridad sobre el asunto
principal (art. 84 del Reglamento). Además fijará un plazo para que el Estado
interviniente presente sus observaciones durante la fase oral del procedimiento
principal (arts. 85 y 86 del Reglamento).

D) El procedimiento consultivo
El procedimiento consultivo tiene mucho en común con el contencioso, por lo que el
Tribunal, «en el ejercicio de sus funciones consultivas, se guiara por las disposiciones
del Estatuto que rijan en materia contenciosa, en la medida en que la propia Corte las
considere aplicables» (arts. 68 del Estatuto y 102.2 del Reglamento). Por ello, fijaremos
nuestra atención exclusivamente en lo privativo del procedimiento consultivo.
El procedimiento consultivo comienza con la petición de dictamen al T.I.J., que se hace
por el Secretario General de las Naciones Unidas en nombre de un órgano de las
Naciones Unidas o por el alto funcionario de la Organización autorizada para ello, pero
no por los Estados ni por los particulares (art. 104 del Reglamento). Sobre su forma
nos dice el art. 6S.2 del Estatuto que «las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión
consultiva [dictamen] serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en la que
se formule, en términos precisos, la cuestión respecto de la cual se haga la consulta.
Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre
la cuestión».
Recibida la solicitud de dictamen, el secretario del Tribunal «la notificará a todos los
Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte» (art. 66.1 del Estatuto), y
«mediante comunicación especial y directa a todo Estado con derecho a comparecer
ante la Corte, y a toda Organización Internacional que a juicio de la Corte, o de su
presidente, si no estuviere reunido, puedan suministrar alguna información sobre la
cuestión» (art. 66.2).
El procedimiento consultivo finaliza con la emisión del dictamen, que es leído en
audiencia pública.
Los efectos jurídicos de los dictámenes han de ser contrastados con los de las
sentencias:
1. Respecto del T.I.J., en principio es cierto que éste no estará «ligado por sus
dictámenes», ya que éstos no constituyen jurisprudencia propiamente dicha. Sin
embargo, también es cierto que la práctica judicial desmiente esta idea: el T.I.J.
no cesa de guiarse en sus dictámenes por sus propias posiciones sentadas en
previas opiniones consultivas.
2. Respecto de la Organización peticionaria, el dictamen no produce efectos de cosa
juzgada, pues no son «decisiones jurisdiccionales normativas»; tampoco tienen,
salvo excepciones, fuerza obligatoria. Según el T.I.J., «la respuesta del Tribunal
no tiene más que carácter consultivo, como tal no puede producir efecto
obligatorio».
3. Con mayor motivo el dictamen no puede producir efecto obligatorio respecto de
los Estados, que no son, como ocurre en el procedimiento contencioso, ni partes
principales ni intervinientes. Ello no obsta a que en algunos casos el dictamen
encubra una verdadera controversia entre Estados sin voluntad de someterla al
T.I.J. A pesar de la ausencia de obligatoriedad en el dictamen, éste
indudablemente afecta a las posiciones jurídicas de los Estados con intereses en
juego.