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1. INTRODUCCIÓN
Con la dación del Decreto Legislativo No. 813 – Ley Penal Tributaria el 20 de
mayo de 1996, se cuenta con una norma especial para tipificar las conductas
que lesionen o pongan en peligro a la función tributaria o hacienda pública, -
dependiendo del criterio que se adopte respecto al bien jurídico que se
protege con estos delitos-, derogándose los artículos 268° y 269° del Código
Penal; bajo el fundamento, según se advierte de su exposición de motivos,
de especialidad y de generar mejores resultados en términos de política
preventiva (crear mayor conciencia tributaria).
Se procuró también, describir mejor las conductas que ponen o lesionan los
bienes jurídicos recogidos por los tipos penales fiscales, es decir, respetar
con solvencia el principio de legalidad y sus manifestaciones, identificando
sus elementos y contenido; para diferenciarlos con rigor de las meras
infracciones administrativas tributarias.
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2. PROBLEMA
Así como se concibe una problemática dogmática alrededor de los delitos
tributarios, desde su redacción típica, la identificación del momento de su
consumación, el bien jurídico, el objeto del delito (ley penal en blanco), su
concurso con otros delitos, si estamos ante un delito de peligro o de lesión,
especial o común, de dominio o de infracción de deber, y el tratamiento de la
figura de regularización tributaria, etc., se advierte también una incertidumbre
sobre el procedimiento especial que se utiliza para viabilizar la persecución
del Estado, como el levantamiento del secreto tributario constitucionalmente
protegido, el pago de la caución, entre otros, y fundamentalmente, un
problema mayor sobre su efecto y utilidad político-criminal, es decir, si en
concreto estos delitos, motivan su prevención.
Dada la naturaleza del presente trabajo, y a fin de cumplir con los objetivos
preestablecidos de la cátedra (Derecho Penal Especial IV – Delitos
Especiales), nos circunscribiremos en enfatizar y abordar la problemática
relativa a la conveniencia y utilidad de contar con una ley penal especial que
regule los delitos tributarios, identificando alguna de las dificultades que se
derivan de ésta técnica, enfocándonos también en el análisis de la parte
adjetiva de dicha norma, considerando además la entrada en vigencia del
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Nuevo Código Procesal Penal, y la emisión del Acuerdo Plenario Nro. 2-
2009/CJ-116 denominado – Regularización Tributaria.
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& Al margen de la discusión existente sobre la identificación del bien jurídico
protegido, éste delito se instituyó en el Código Penal de 1991 (Artículos
268° y 269°), siendo derogado tal regulación por el Decreto Legislativo No.
813 – Ley Penal Tributaria, y conforme se colige de su Exposición de
Motivos, era por la necesidad de una norma especial, y señalando lo
siguiente:
“resulta necesario que en una ley penal especial se legisle sobre esta
materia. En este sentido, el delito de defraudación tributaria puede ser
legislado íntegra y ordenadamente en su parte sustantiva; asimismo,
pueden establecerse normas procesales que posibiliten una efectiva
investigación y especializado juzgamiento en su parte adjetiva.
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& En la misma línea de comento, la Ley Penal Tributaria –en adelante, LPT-
, normativiza en sus artículos 10° al 16° la aplicación de la Caución, en la
sustanciación de los Delitos Tributarios abordados; y que como bien
sabemos, éste instituto tiene por finalidad asegurar la presencia del
procesado durante el desarrollo del proceso, y asegurar – de modo
eventual - la posible y futura imposición de una pena.
TITULO III
CAUCION
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monto de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por
multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el Órgano
Administrador del Tributo.
Artículo 13.- En los casos que se haya cumplido con el pago de la deuda
tributaria actualizada, el Juez o la Sala Penal, según corresponda,
determinará el monto de la caución de acuerdo a la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, así como a las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión.
Artículo 15.- En el caso que sean varios los imputados que intervinieron
en la comisión del hecho punible, el Juez o la Sala Penal impondrá al
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partícipe, un monto no menor al diez por ciento (10%) de la caución que
corresponde al autor.
Artículo 16.- En los casos que sean varios imputados, los autores
responderán solidariamente entre sí por el monto de la caución
determinada según corresponda. Igual tratamiento recibirán los partícipes.
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Tratándose de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, también
será de aplicación lo dispuesto en el presente artículo."
& Con la entra en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal – en adelante,
NCPP – se ha rediseñado el modo de participación accesoria del Órgano
de Administración Tributaria (OAT), dado que conforme lo contemplaban
los dispositivos derogados (Artículos 7° y 8° de la LPT), el OAT era quien
disponía ante el indicio de un delito tributario, cual acción privada, cuando
iniciar investigación administrativa y contra quien o quienes entablar una
denuncia ante el Ministerio Pública. Sin embargo ésta aparente solución,
también será objeto de ser tratado en el presente.
1Percy García Cavero – Derecho Penal Económico / Tomo II, Grijley 1° Edición, Octubre
2007. Pagina 611.
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penal básico (artículo 4). En estos casos, sí resulta claro que se trata de
tipos penales derivados que tienen como base los elementos constitutivos
de la defraudación tributaria simple. Como tipo penal autónomo, se regula
en el artículo 5° la llamada infracción de deberes contables tributarios.”
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“La caución, conforme al artículo 10 incisos b), c) y d), y al artículo 15° de
la Ley Penal Tributaria, resulta inaplicable por contravenir a las siguientes
normas constitucionales:
2Armando, Salvador Neyra – “La inaplicación vía control difuso de la regulación de la caución
en los delitos tributarios”, Gaceta Penal No. 2, Agosto de 2009.
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E. Es un delito doloso –directo o eventual-, centrada en el conocimiento
de la afectación del interés recaudatorio del Fisco. Además, se
requiere de un elemento subjetivo especial o de tendencia: el ánimo de
lucro en provecho propio como de un tercero [LUIS ALBERTO
BRAMONT ARIAS TORRES/MARÍA DEL CARMEN GARCÍA
CANTIZANO: Manual de Derecho Penal – Parte Especial, Tercera
edición, Editorial San Marcos, Lima, 1977, página 478], aunque no
hace falta que se alcance efectivamente.”3
Sobre estos puntos fijados por el Acuerdo, creemos que debió efectuarse
una mayor precisión en su redacción e identificación de tales
características para evitar mayor confusión, dado que no es tan cierto, que
éstos constituyan una infracción de deber en puridad, pues conforme se
puede colegir en su redacción básica, se requiere que el agente efectúe
una conducta dolosa (comisiva u omisiva) de defraudación, destinada a
evitar el pago de los tributos que se deben hacer, es decir no basta con
infraccionar el deber.
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Así también, en el uso de comprobantes de pago con operaciones no
reales, de gran incidencia en los delitos tributarios, considero que el solo
hecho de que éstos sean ingresados a la Administración Tributaria por el
contribuyente, con la finalidad que incidan en la determinación de un
tributo de menor cuantía respecto al que en realidad es, ya han quedado
agotado todos los elementos de la acción que el tipo requiere por parte del
agente, al punto que la Regularización Tributaria es concebida como una
causa material de exclusión de pena, que opera antes de se inicie
investigación o en su defecto, que el obligado reciba notificación alguna
por parte de la Administración).
4. La norma penal tributaria así dada, permite penalizar fraudes que importen
montos impagos mínimos (bagatelas), pudiéndose admitir arbitrariedades,
siendo por ello necesario establecer de modo referencial, algún parámetro
para su determinación, máxime que el artículo 3° de la LPT fija una
atenuante-agravante si el monto dejado de pagar, no supera las 5 UIT’s.
6. POSICIONES CONTRARIAS
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En este apartado, consideraremos solo algunas posiciones contrarias
respecto a nuestra postura asumida, ya que en mayor parte, el presente
trabajo ha cuestionado el fundamento de contar con una Ley Penal Tributaria,
la regulación diferenciada de la caución para éstos delitos, los argumentos
del Acuerdo Plenario de Regularización Tributaria sobre los Delitos
Tributarios y la regulación de la participación del Órgano de la Administración
Tributaria en la tramitación de los ilícitos tributarios.
4HUGO VISCARGO, Silfredo; artículo “Análisis de los delitos tributarios en el Perú”; revista
Actualidad Jurídica, Tomo 172.
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Lo cual contradice nuestra posición, en el sentido que nosotros consideramos
que el delito tributario requiere de una acción que se valga de un acto
defraudatorio, por parte del actor.
Se aprecia que el autor, señala en síntesis que se habrá cumplido con todos
los elementos del tipo, solo si se consigue efectivamente dejar de pagar, es
decir que estaríamos ante un delito de resultado, lo que contraria nuestra
tesis, ya que hemos anotado que estamos ante un delito de actividad, que se
consuma cuando el agente culmina su accionar (valiéndose del engaño,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta), para defraudar al Estado.
Daniel, Yacolca Estares anota que el bien jurídico protegido en estos delitos
es la haciendo pública6, considerando que somos de la idea que en se
5 GARCÍA CAVERO, Percy; artículo “El delito de defraudación tributaria cometido a través
de operaciones no reales”; Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 19, 2011. Gaceta Jurídica
– Perú.
6 YACOLCA ESTARES, Daniel: artículo “El bien jurídico protegido en los delitos tributarios”,
revista JUS – Gestión Pública – 2008, Editorial Grijley, Perú.
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menoscaba a la actividad recaudadora del Estado (primer momento) y luego
a la hacienda pública.
7. CONCLUSIONES
La dación de una Ley Especial para regular a los delitos tributarios, ha
traído consigo incongruencias normativas, al punto que se ha incurrido
en un error insalvable al regular la imposición de la caución, por
contravenirse a la constitución.
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objetivo de la Administración Tributaria, gestionar la actividad
recaudadora.
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BIBLIOGRAFÍA
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