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Resumen
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Son normas penales stricto sensu, ubicadas tampoco que condujeron después a
en la Parte especial del Código, las que consideraciones más oportunas, como la
concretan tales funciones y efectos, de forma importancia real de la división en Partes
de garantizar tanto la libertad individual de los general y especial de los Códigos, la
ciudadanos, como la protección penal de los desconexión natural que se produce entre
bienes jurídicos del individuo, del cuerpo ellas, su función en un sistema penal
social y del Estado en términos de extrema garantista y cuál es el tratamiento doctrinal
ratio. que se les debe dar en la ciencia penal,
teniendo en cuenta la escasez de estudios
Relativamente a la función de garantía de la sistemáticos sobre la Parte especial, no sólo
ley penal , subraya Ramacci que ella se hace en Brasil, sino en otros países del mundo.
presente en la «posibilidad -dada a todos- de Por lo demás, en la doctrina española, una
conocer aquello que es lícito y aquello que no aguda observación de Quintano Ripollés, a
lo es en el momento en que se selecciona las principios de los setenta, apuntó a que la
conductas, y la certeza de que es penalmente Parte especial, desde el punto de vista
ilícito (como delito) sólo el tipo de hecho (o dogmático, desempeñaba todavía el papel
sea, todos los hechos concretos que se de «cenicienta» del Derecho penal[17]. Y no
subsumen en el tipo) para el cual la ley prevé sin razón.
una pena»[14].
3. La exposición sistemática, preliminar al
2. ¿Es la Parte especial el Derecho penal estudio de los delitos en particular en la
verdadero y propio? doctrina italiana, hoy. Parte general y Parte
especial: ¿Separación o inclusión?
A finales de la década de 1940, Pisapia
afirmó que la Parte especial del Código Las nociones de Parte general y Parte
penalconstituye il vero e proprio diritto especial se trazan por lo común teniendo en
penale[15], al mismo tiempo que Grispigni vista la división que muestran los cuerpos
relegaba la Parte general al mero papel de punitivos después del período de la
«premisa» o «introducción» de aquélla[16]. Codificación.
otras que regulan el lugar y el tiempo del Dijimos antes que así como se reconoce lo
delito, la eficacia de las sentencias extranjeras inviable e inoportuno de toda elaboración
o que establecen penas, causas de extinción radical de la Parte especial del Código penal,
de la punibilidad o la acción penal. Por tanto, también hay que reconocer la inviabilidad de
y como bien destaca Faria da Costa, la la comprensión de los temas de la Parte
diversidad de las materias tratadas en la Parte general sin recurrir a la especial. Puesto que,
general «permite fundadamente no aceptar según mostramos, ambas están separadas
como obvia la estructura unitaria y de absoluta en el Código, pero no pueden ser tratadas
coherencia de la Parte general y, de la misma como compartimentos estancos. La
manera, solicita la pregunta en torno a la mencionada interacción funcional requiere
posibilidad de dejar de ver la Parte especial siempre en el profesor e investigador, al
como un campo normativo profundamente exponer los institutos de la Parte general, que
fragmentario, en que no es posible detectar recurra a las normas de la Parte especial, por
pequeñas zonas normativas con unidad de lo menos a guisa de ejemplo. Recuérdese una
vez más temas como la ley penal, la tentativa, especial», o «teoría general de la Parte
los elementos de los tipos, etc., temas par especial», designa un método para el estudio
excelence de Parte general, cuya exposición, sistemático de la Parte especial, método que
empero, no puede prescindir de la casuística procura dar organicidad a su exposición
de la Parte especial. Lo mismo ocurre con las teniendo en cuenta la clasificación de los
causas de exclusión de la ilicitud o la elementos del tipo penal, sea como técnica
culpabilidad y con las que extinguen la legiferante, sea como elementos comunes que
punibilidad, sobre todo la prescripción, el integran la estructura de las figuras
perdón judicial, el matrimonio del agente con delictuosas, v. gr., la conducta, los sujetos
la víctima en el estupro, la seducción, el activo y pasivo, el objeto material,
rapto, etc., siempre que concurran los demás circunstancias de tiempo y de lugar, etc.[25].
requisitos legales.
Desde la década de los treinta del siglo XX la
No sin razón se afirma que los primeros doctrina alemana denunció la ausencia y, sin
conceptos de la Parte general, en particular los embargo, la necesidad de estudios más
referentes a los elementos constitutivos del profundos sobre la Parte especial del Código.
tipo, como la conducta, el resultado, los Se mostró cómo, mientras la Parte general
sujetos activo y pasivo, etc., nacieron de «un era objeto de proficua elaboración
proceso de abstracción dogmática, la especial había sido dejada de
lado, para recibir un tratamiento meramente
exegético. Fue así como se pensó por
[Página 1067] primera vez en elaborar una dogmática de la
Parte especial, que recibiría en la doctrina
italiana la denominación de «Parte general de
la Parte especial», también conocida como
a partir del análisis de las normas de la Parte «teoría general de la Parte especial del
especial, que precedieron históricamente a las Código penal»[26].
de la Parte general»[22], teniendo en vista su
presencia, «más o menos constante, en las Grispigni[27], al mismo tiempo que destacó el
incriminaciones particulares»[23]. carácter dogmático de los estudios de Parte
Evidentemente, no se pretende sustentar que general, demostró que la Parte especial
la teoría del delito fue construida por entero a había recibido hasta ese momento un
través de un proceso de abstracción de las tratamiento exegético, esto es, una simple
normas contenidas en la Parte especial, sino actividad interpretativa de las disposiciones
sólo que éstas fueron il punto di partenza legales contenidas en ella, como mera
delle concettualizzazioni della parte exposición de las normas en el orden en que
generale[24]. fueron colocadas allí. En este sentido,
afirmaba que «el método exegético es -como
6. El problema de la Parte especial: enseñó Ihering- el primer grado de la ciencia
denominaciones y propuestas para su estudio jurídica, que adquiere verdaderamente
sistemático carácter científico sólo cuando se pasa a la
6.1. La denominada «Parte general de la Parte construcción de los institutos jurídicos y, por
especial», y su crítica tanto, al sistema. Más precisamente, la
exégesis no es siquiera inicio de la ciencia,
La expresión «Parte general de la parte sino sólo agrupación y preparación del
material para el trabajo científico. Esto, por la materia, mientras los prácticos (abogados y
decisiva razón de que la exégesis, por ser un jueces) la aprenden poco a poco en el ejercicio
estudio de la norma singular, es estudio de lo de la profesión»[30]. Además, alude a la
individual, «Parte general de la Parte especial» como una
idea inadecuada y extraña, sin éxito en el
país donde la elaboró su creador alemán,
pero acogida en Italia[31]. Según Antolisei, el
[Página 1068] estudio y la exposición de las reglas comunes
aplicables a la mayor parte de los delitos o a
todos éstos, es una materia perteneciente a la
Parte general[32]. Sugiere ordenar la materia
mientras que se tiene verdadera ciencia en clases, grupos y subgrupos, extrayendo
cuando se pasa de lo individual al estudio de reglas comunes aplicables a un número
lo general»[28]. considerable de normas y exponiéndolas di
una volta per sempre[33]. Ahora bien, no
Su elaboración doctrinal, la más completa obstante considerar inoportuna la
sobre el tema en aquella época -pese a las construcción de una Parte general de la Parte
críticas que mereció en su propio país-, fue especial, siguiendo el molde de los penalistas
realizada mediante un riguroso análisis de los alemanes, hay que reconocer que en los
elementos que constituyen la fattispecie legale volúmenes dedicados al estudio de la última
oggettiva. Grispigni no hace referencia alguna en su Manuale, Antolisei desarrolló la
a la denominación dada al argumento por la exposición metodológica más articulada de
doctrina alemana. Por tanto, es erróneo su época sobre los delitos en particular; una
pensar que el criminalista peninsular se haya exposición acaso no tan significativa como la
propuesto la elaboración dogmática de la de Grispigni, pero sí más sistemática que la
Parte especial con la designación de una que se hacía en su tiempo en los manuales
«teoría general de la Parte especial» o «parte italianos.
general de la Parte especial». Él se limitó a
mostrar una laguna dogmática y a afirmar la
necesidad de una exposición unitaria y
sistemática de toda la materia contenida en la [Página 1069]
Parte especial, proponiéndose realizar una
«teoría general de los elementos objetivos de
la fattispecie legale», que en el segundo
volumen de su obra Diritto penale italiano A su turno, Giandomenico Pisapia, sin
sería ofrecida como un «programa de desconocer la utilidad de tal método en el
trabajo»[29]. aspecto «técnico y lógico-formal»[34] ni
excluir la validez del criterio que denomina
También Antolisei destacó la necesidad de un formal[35], opina que el carácter formal y
perfeccionamiento dogmático de los institutos positivo de la Parte especial es algo
de la Parte especial, diciendo que en aquella insuperable y, por tanto, que «la objetividad
época, como mencionamos antes, sería esta jurídica representa, no sólo un elemento
carencia el motivo por el cual «la Parte interpretativo esencial, sino el único criterio
especial del Derecho penal es poco conocida sistemático sobre el cual se puede proceder a
por los jóvenes que se interesan por nuestra una clasificación de los delitos sin caer en el
distintas maneras, de las que mencionaremos Como se sabe, esta expresión designa un
sólo algunas. Normas como la tentativa método para el estudio sistemático de la
(artículo 14, II, del Código brasileño), el Parte especial del Código, con el objeto de
concurso de personas (artículo 29) y muchas dar carácter orgánico a su exposición,
otras localizadas en la Parte general, versan teniendo en mira la clasificación de los
en una continua interrelación con los tipos de elementos típicos como técnica legislativa y
la Parte especial. Tales hipótesis son datos integrantes de la estructura de las
denominadas en la doctrina como de figuras delictuosas.
«integración-extensión» de la Parte general
relativamente a la Parte especial[46]. Y, en
efecto, las normas sobre el concurso de
personas y la tentativa amplían el ámbito de [Página 1071]
incidencia de los tipos penales, alcanzando
conductas no tipificadas en la Parte especial.
De la misma manera, los hechos descritos en
la Parte especial encuentran a veces límites Durante mucho tiempo, y pese a las críticas,
en las normas de la Parte general, por este método fue muy utilizado, siquiera sólo
ejemplo, las que tratan del error de tipo por una parte de la doctrina. En el ínterin, los
(artículo 20) o del delito imposible (artículo estudiosos continuaron criticando y
17). Otras veces, la integración ocurre denunciando la precariedad de los estudios
mediante «cláusulas de equivalencia» de la sistemáticos sobre la Parte especial, para
Parte general, como la relativa a la omisión buscar nuevos métodos, todavía incipientes
impropia (artículo 13, § 2), que es «aplicable o en elaboración, según un decurso que
a todos los tipos penales que admitan la demuestra cómo, en el ámbito dogmático,
equiparación»<span class='page' las ideas diversas a menudo se
id='fn_47'>[47]. En otras ocasiones, nos complementan, en vez de repelerse. De
hallamos ante casos de autointegración de la hecho, en los manuales modernos, que se
Parte especial, como en las hipótesis de preocupan de dar un tratamiento más
normas de definición, por ejemplo, el sistemático de la Parte especial, se reconoce
concepto de funcionario público (art. 327), o que ésta no puede (ni debe) formar un
los casos especiales de exclusión del delito sistema separado, dada su innegable relación
(ar -tículo 128, sobre el aborto en estado de con la Parte general. La reproposición de su
necesidad). Asimismo, con el propósito de estudio acentúa la relatividad de la distinción;
fijar más precisamente el nexo entre ambas muestra que la Parte especial establece o
Partes, se indica los problemas relativos al delimita los bienes jurídicos que son materia
objeto de la tutela penal, la interpretación de de la tutela penal, e indica principios político-
la Parte especial, etc.[48], destacándose que criminales para la regulación de los delitos en
en la general no hay sino referencias particular; alzaprima las téc nicas legislativas
indirectas al objeto de tutela penal, cuyas que le son propias, su imbricación con la
especificación y delimitación competen a la Parte general y las peculiaridades de su
especial. interpretación, en correspondencia con la de
la última.
6.3. La perenne contribución de la «Parte
general de la Parte especial» Nos parece que fue el movimiento de reforma
del Código penal italiano, iniciado en la
década de los cincuenta, pero que asume real especial», ya no son empleadas por la doctrina
consistencia hacia finales de los años ochenta italiana, pese a que todavía se llevan a cabo
del siglo XX, lo que desencadenó el interés diversas investigaciones que, aun sin
de los penalistas de ese país por estudiar los mencionarlas, adoptan el correspondiente
grandes temas de la Parte especial, sobre método de estudio. Por lo mismo, hay que
todo porque en ella cobran efecto los reconocer que esas denominaciones y la
principios constitucionales que orientan (o metodología que significan fueron
debieran orientar) los sistemas penales, para determinantes para la construcción doctrinal
que éstos garanticen el libre ejercicio y goce de la Parte especial realizada a partir de 1940,
de los derechos fundamentales e impongan y presentan aún hoy un valor innegable, en
límites a la intervención penal en un Estado particular, por: a) considerar las figuras
social y democrático[49]. Además de un delictuosas en grupos homogéneos, teniendo
método distinto, compatible con el estadio en vista cada uno de sus elementos, y superar
actual en la evolución de la dogmática penal, así la mera exégesis; b) identificar con
la doctrina ya no busca una «teoría general precisión los elementos estructurales de los
de la Parte especial» o unos «elementos tipos, de modo de no dejar en la imprecisión
objetivos de la fattispecie legale» como único ciertos conceptos, como los de sujeto pasivo,
medio con que alcanzar el conocimiento objeto material, medios y formas de ejecución,
científico de la «Parte especial». Se trata de etc.; c) mostrarse como un instrumento idóneo
satisfacer una necesidad didáctica, de guiar a para individualizar los diversos elementos que
quienes dan sus primeros pasos en el estudio componen la estructura técnica de los tipos
de la Parte especial como un sistema de penales; d) permitir la agrupación de los tipos
normas en constante interacción con la Parte según sus elementos comunes; e) ser
general, pero provisto de unos rasgos propios. todavía hoy un instrumento crítico para
Sin mayores preocupaciones terminológicas, señalar lagunas y defectos en la técnica de
estos estudios procuran colmar las codificación de los tipos, mejorarla y uniformar
deficiencias del estudio dogmático de la Parte el lenguaje legislativo; f) posibilitar una
especial, algo muy sentido en la doctrina exposición más didáctica de los elementos
italiana[50]. Sólo a título de ejemplo, los estructurales de los tipos, como verdadera
manuales sobre el tema llevan nombres como introducción a la Parte especial y nexo de
Diritto penale e fattispecie criminose: ésta con la general, y g) captar el significado
introduzione a la parte speciale del diritto común de ciertas expresiones que aparecen
penale[51]; Manuale per lo studio de la parte como formas de realización, propiedades del
speciale: il sistema della parte speciale[52]; objeto material, cualidades del sujeto activo,
Guida allo studio della parte speciale del diritto etc., en distintos tipos, cual los conceptos de
penale[53], etc. «violencia», «amenaza grave», «fraude»,
«posesión», «cosa mueble ajena»,
«documento público», «documento privado»,
«funcionario público», «ascendiente»,
[Página 1072] «descendiente», etc., con lo que se demuestra
que el Derecho penal trabaja con conceptos
propios, no pudiéndose trasladar a él tout
court los correspondientes de otras ramas del
Las expresiones «Parte general de la Parte ordenamiento.
especial» o «teoría general de la Parte
[2] Manuale di diritto penale. Parte speciale. [11] Así, Mirabete, op. et vol. cits., p. 40,
Giuffrè, Milano, 4.ª ed., 2002, t. I, p. 16. cuando admite que no existe, «en rigor, una
teoría general de la Parte especial, sino una
[3] Recuérdense, por ejemplo, ciertos casos teoría general de los delitos en particular, que
especiales de exclusión del delito y las puede ser expuesta, en la Parte general, por
normas explicativas. medio de un estudio profundizado de la
tipicidad».
[4] Así, por ejemplo, Fragoso, Lições de
direito penal. Parte especial, Forense, Rio de [12] Con la inviabilidad de toda elaboración
Janeiro, 11.ª ed., 1995. t. 1, pp. 11 y ss. dogmática radical de la Parte especial,
preténdese demostrar ser imposible un
[5] Así, Mirabete, Manual de direito penal. estudio de la última completamente separado
Parte especial. Altas, São Paulo, 1997. t. 2, pp. de las normas de la Parte general o de temas
39 y ss. que, en teoría, «pertenecen» a ésta.
italiano. Giuffrè, Milano, 2.ª ed., 1950, t. II, p. Wolf, Die Typen der Tatbestandmässigkeit.
IV. Breslau, 1931.
[17] Tratado de la Parte especial del Derecho [27] Op. cit., t. II, p. III.
penal. Madrid, 2.ª ed., 1972, t. 1, p. 5.
[28] Op. cit., t. II, p. II, donde prosigue: «la
[18] Es interesante notar que Flora (Manuale scienza, ogni scienza, è, per definizione, studio
per lo studio della parte speciale del diritto del generale, ed appunto per questo solo le
penale. Cedam, Padova, 2.ª ed., 2001, p. 6), discipline nomotetiche, che mirano cioè la
aun reconociendo que, hoy por hoy, es enunciazione di leggi-uniformità sono vere
inadmisible un sistema penal constituido sólo scienze».
por la Parte general o la Parte especial, afirma
que «la parte speciale vanta un sicuro primato [29] Op. cit., t. II, p. VIII. In verbis: «Sarebbe
sulla parte generale, essendo l'unica che, in più prudente dire che si è voluto solo delineare
linea ipotetica, potrebbe sopravvivere da sola». un programma di lavoro, che altri, più esperti di
Más incisivos, Padovani y Stortoni (op. cit., p. noi, e specialmente con forze più giovani,
16) sostienen, como algo demostrado por la potrà un giorno realizzare. E ci terremo paghi
historia y los sistemas del common law, que la se la nostra fatica potesse avere soltanto tale
Parte general «non è affatto essenziale per risultato, di avere segnalato un campo in cui si
l'esistenza di un sistema penale». potrebbe utilmente aproffondire». Por
desgracia, Grispigni falleció prematuramente,
[19] Para una profundización de las dejando incompleta su obra, la cual, como
referencias del texto, cfr. Padovani y Stortoni, indicamos en el texto, fue la más lograda de
op. cit., pp. 15-17. su tiempo. Sobre el legado de este autor para
la doctrina italiana, Giuliano Vassalli (Il
[20] Ídem, p. 18. contributo di Grispigni alla teoria dell'elemento
oggettivo del reato, en La scuola positiva,
[21] Relações entre a parte geral e a parte Milano, 1956, p. 369) dice que la construcción
especial do código penal, en Boletim da doctrinal realizada por él en la Parte especial
Faculdade de Direito. Universidad de Coimbra, fue una obra tan revolucionaria desde el punto
1995, t. 71, p. 12. de vista dogmático, como la que legó a la
ciencia penal Hans Welzel en Alemania.
[22] Flora, op. cit., p. 49.
[30] Op. cit., t. I, p. 12.
[23] Ibídem.
[31] Ibídem.
[24] Ibídem. Una interesante profundización
sobre el particular, en pp. 50-52. [32] Ibídem. En su opinión, la idea de
elaborar una Parte general de la Parte
[25] Una completa bibliografía y repaso especial carece de toda consistencia.
histórico, en Jiménez de Asúa, op. et vol.
cits., pp. 927 y ss. [33] Ídem, p. 17.
[26] Apud Aníbal Bruno, op. cit., p. 32, [34] Op. cit., p. 17.
refiriéndose al trabajo del penalista alemán
[40] Per una parte generale della parte [51] Por Padovani y Stortoni, cit.
speciale, en La Corte d'Assisse, p. 509.
[52] Por Flora, cit.
[41] Op. cit., p. 12.
[53] Por Romano, cit.
[42] Vargas, Introdução ao estudo dos crimes
em espécie, p. 9. [54] Op. cit., p. 21.
[44] Ibídem. Sin embargo, este autor [56] En el Derecho penal brasileño la
consiguió realizar la exposición más elaboración sistemática de la Parte especial
sistemática de la Parte especial del Derecho es aún incipiente. Hay investigadores que lo
penal brasileño, mediante los elementos del abordan siguiendo el método de la Parte
tipo penal. general de la Parte especial, o bien con una
metodología propia, en la Facultad de
[45] Flora, op. cit., p. 5. Derecho de la Universidad Federal de Minas
Gerais, en cuyos cursos de maestría y
[46] Ídem, pp. 32 y ss. doctorado se ofrece una asignatura de
«Teoría general de la Parte especial del
[47] Ídem, p. 34. Código penal», introducida en el curriculum de
posgrado por el profesor Jair Leonardo Lopes,
[48] Así, por ejemplo, las exposiciones de actualmente emérito. Entre otros trabajos
Romano, Guida allo studio della parte speciale sobre el tema, mencionamos los de José
del diritto penale. Giuffrè, Milano, 2002; Flora, Cirilo de Vargas (Do tipo penal; del mismo
op. cit., y Padovani y Stortoni, op. cit. autor, Introdução ao estudo dos crimes em
espécie, en que sigue una metodología
[49] Preocupación que se remonta a propia); Sheila Jorge Selim de Sales (Do
Carrara. sujeito ativo na parte especial do código
penal, Del Rey, Belo Horizonte, 1993;
[50] Para Mantovani, «la importancia vital de la Anotações sobre pluralidade de sujeitos ativos
Parte especial no se corresponde, empero, na parte especial do código penal brasileiro,
con el mismo interés científico y didáctico. en Estudos em homenagem a Manoel Pedro
Con efectos negativos, porque el estudio de la Pimentel, Revista dos Tribunais, São Paulo,