Razonamiento Penal

511
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
PROYECTO DE AUTOCAPACITACIÓ\ ASISTIDA

"REDES DE UNIDADES ACADÉMICAS
JUDICIALES Y FISCALES"
EDUCACIÓN A DISTANCIA
RAZONAMIENTO
JURÍDICO PENAL
Julio César Santa Cruz C.

© ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Av. Gregorio Escobedo 426, Lima 11, Perú.
Teléfonos: (51-1) 261-1977 / 261-2104
Fax: (51-1) 463-1111
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E-mail: postmast@amag.edu.pe
Presidente de la Comisión de Reorganización y Gobierno y

Director General
Dr. Manuel Macedo Dianderas
Director Académico
Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Director Adjunto
Coordinador Nacional de Descentralización
Dr. Miguel Yépez Sánchez
Coordinador del Proyecto de Autocapacitación Asistida

"Redes de Unidades Académicas Judiciales y Fiscales"
Dr. Saúl García Santibañez
Unidad de Ediciones y Publicaciones

Sr. Antonio Camprubi Pardo-Figueroa
Autor
Dr. Julio César Santa Cruz Cahuata
Cuidado y revisión de la edición:

Dr. Saúl García Santibáñez
Dr. César Mesones Ballivián
Diseño, diagramación e impresión

Perfect Laser S.R.L.
Lima, enero del 2000

Impreso en el Perú
ISBN: 9972-779-12-4
Hecho el Depósito Legal: Registro N° 1501162000-035 I

ÍNDICE
PRESENTACIÓN………………………………………………………………….. 9
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….. 13
OBJETIVOS……………………………………………………………………….. 15
DESARROLLO TEMÁTICO
Capítulo I.
Justificación de las Decisiones Judiciales en Materia Penal.
I.I. Necesidad de la justificación de las decisiones…………. I7
Judiciales en materia penal………………………………… 17
1.2. Justificación interna……………………………………………. 21
1.3. Justificación externa…………………………………………… 23
Autoevaluación……………………………………………… 25
Capítulo II.
Justificación Interna o Lógica Formal Jurídico-Penal
(el silogismo fundamental en la sentencia penal condenatoria)... 27
2.1. Precisiones terminológicas y delimitación……………………. 27
2.2. Lógica formal y validez deductiva……………………………… 32
2.3. Sentencia penal y silogismo judicial…………………………… 34
2.4. Silogismo y subsunción………………………………………… 40
2.5. Silogismo e individualización judicial de la pena……………. 41
2.6. Reparación civil y silogismo……………………………………. 41
Estudio de Casos…………………………………………………….. 45
Autoevaluación……………………………………………………….. 51
Capítulo III.
Justificación Externa…………………………………………………. 53
3.1. Justificación externa de la premisa normativa………………. 53
a) Dogmática jurídico-penal y teoría del delito…………………… 53
a.1) Dogmática jurídico-penal……………………………….. 54
b.2) Teoría del delito………………………………………….. 59
a.3) Evolución de la dogmática jurídico-penal y
de la teoría del delito…………………………………….. 60
b) Interpretación……………………………………………………….. 76
c) El principio de determinación alternativa en la
Jurisprudencia nacional……………………………………………... 77
3.2 Justificación externa de la premisa fáctica……………………… 78
Autoevaluación………………………………………………………… 79
Capítulo IV.
Esquema para la resolución de casos……………………………… 81
4.1 La resolución de casos jurídico-penales………………………. 81
4.2 Determinación de los presupuestos sustantivos de la pena… 82
4.2.1 Determinación de la existencia del delito……………. 84
4.3 Casos………………………………………………………………. 92
4.4 Jurisprudencia…………………………………………………….. 95
Autoevaluación. ………………………………………………………. 113
Capítulo V.
Comunicación de la decisión penal (lineamientos para la
elaboración de sentencias penales)…………………………......... 115
5.1 Introducción……………………………………………………… 115
5.2 Estructura de la sentencia penal……………………………… 118
5.3 Encabezamiento………………………………………………… 118
5.4 Parte expositiva…………………………………………………. 119
5.4.1 Pretención penal y parte expositiva………………… 120
5.4.2 Otros elementos de la parte expositiva……………. 124
5.5 Parte considerativa…………………………………………….. 126
5.5.1 Determinación de la responsabilidad penal……….. 126
5.5.1.1 Los hechos…………………………………. 126
5.5.1.2 La norma……………………………………. 127
5.5.1.3 Juicio de subsunción………………………. 128
5.5.1.4 Pluralidad de delitos imputados - Concursos.130
5.5.2 Individualización judicial de la pena,………………. 131
5.5.3 Determinación de la responsabilidad civil……….... 133
5.6 Parte resolutiva…………………………………………………. 133
5.7 Cierre…………………………………………………………….. 133
5.8 Esquema de la estructura de la sentencia penal…………… 134
5.8.1 Encabezamiento……………………………………… 134
5.8.2 Parte expositiva………………………………………. 134
5.8.3 Parte considerativa…………………………………… 135
5.8.4 Parte resolutiva……………………………………….. 136
5.8.5 Cierre…………………………………………………… 136
5.9 Modelo propuesto de sentencia penal………………………... 136
Autoevaluación………………………………………………………. 148
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………… 149
RESPUESTAS A LAS AUTOEVALUACIONES…………………………………. 153

PRESENTACIÓN
•••••••••••
La Academia de la Magistratura - AMAG, es un centro de estudios

de especialización en la Magistratura, cuyo origen lo encontramos en el
artículo 151° de nuestra Carta Política de 1993, que le asigna la
responsabilidad de formar y capacitar a los Magistrados del Poder judicial
y del Ministerio Público.
La Ley Orgánica de la AMAG N° 26335, señala su organización,

fines y competencia. Establece además, que goza de autonomía académica
y administrativa.
Conforme a lo dispuesto por la Constitución y su Ley Orgánica, la

Academia de la Magistratura, desarrolla los Programas Académicos de
Formación de Aspirantes a la Magistratura, de Capacitación Académica
para el Ascenso y de Actualización y Perfeccionamiento.
Desarrolla también el Proyecto de Autocapacitación Asistida "Redes

de Unidades Académicas Judiciales y Fiscales", dentro del cual ubicamos
al Proyecto de Educación a Distancia para Magistrados.
En esta primera experiencia de educación a distancia, se ofrecen

cursos correspondientes al Derecho Penal, Razonamiento jurídico,
Derecho Constitucional y Derecho Civil.
El presente material de educación a distancia "Razonamiento

Jurídico Penal" del Área de Derecho Penal, ha sido desarrollado con
pericia y habilidad por el doctor Julio Cesar Santa Cruz Cahuata; y,
9
tiene como objetivo, entre otros, reconocer la importancia de la
justificación de las decisiones en materia penal y aplicar los métodos y
técnicas del razonamiento e interpretación jurídica en la resolución de
sentencias.
El desarrollo temático ha sido expuesto en capítulos, destacando

los temas: justificación de las decisiones judiciales en materia penal,
justificación interna o lógica formal jurídico-penal, la justificación externa
y otros.
El texto cuenta además, con lecturas que lo complementan sobre

determinados aspectos del razonamiento jurídico penal. Igualmente, se
exponen y analizan a profundidad casos prácticos. Finalmente, se ubican
las autoevaluaciones, que los participantes deberán desarrollar.
El presente material, responde a una nueva técnica pedagógica de

educación a distancia que la AMAG está implernentando y que dista
notablemente de las formas convencionales de estudio de la ciencia
jurídica.
La metodología empleada tiene particularidades distintivas en su

desarrollo y ejecución. En tal sentido, el participante es el actor principal
de su educación, por tanto, la responsabilidad, la constancia y el interés,
serán sus principales aliados, en la ruta de la "autocapacitación" que
iniciará. Igualmente, no debemos olvidar el factor tiempo y lugar que se
dediquen a estos fines.
Cabe destacar, que el participante no estará solo en este esfuerzo,

pues la Academia, debe proporcionarle los recursos pedagógicos
(materiales, videos, etc.), que impliquen las respuestas educativas idóneas
para un aprendizaje efectivo.
El equipo encargado de la publicación estuvo dirigido por el Director

Académico, Dr. Felipe Villavicencio Terreros y conformado por el Dr.
Saúl García Santibáñez, Coordinador del Proyecto Redes de Unidades
Académicas; señora Lucrecia Manrique Galiano, Especialista en Educación
a Distancia de la Academia de la Magistratura; señoras Giovanna Larco
Drouilly y Piera Carreras Mariani, consultoras externas del Proyecto
de Educación a Distancia.
10
Hago público mi agradecimiento a los señores Magistrados y
docentes que colaboraron en los talleres de validación, pues sus aportes
hicieron posible evaluar el material que ahora presentamos.
Tengo confianza que el material de educación a distancia

"Razonamiento Jurídico Penal", será de gran utilidad en la diaria labor
del magistrado que administra justicia.
Lima, Enero del 2000
Dr. Manuel Macedo Dianderas

Presidente de la Comisión de Reorganización y Gobierno y
Director General de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIÓN
En la cultura jurídica contemporánea es lugar común afirmar la

necesidad de justificación de las decisiones judiciales. Se cuetiona
entonces qué se entiende por decisión justificada, cuales son los requisitos
que deben observar los basamentos de la decisión para que pueda
considerarse justificada.
Una resolución que no respete las reglas de la lógica formal, que

utilice criterios interpretativos contradictorios, que recurra a conceptos
jurídicos implicantes entre sí, que tenga una presentación tortuosa,
difícilmente podrá merecer el calificativo de justificada.
En nuestros días los temas vinculados a un correcto razonamiento

judicial y a una adecuada presentación del mismo vienen cobrando
atención preferente.
Es así que bajo la denominación de "Razonamiento Jurídico" se

comprenden varias materias que son útiles para dotar de mayor
racionalidad a la decisión jurídica. Temas como la Lógica Jurídica, la
Interpretación Jurídica, Las Teorías de la Argumentación Jurídica y la
Comunicación de las Decisiones Judiciales encuentran un lugar bajo
esta disciplina.
Los postulados del Razonamiento Jurídico son de aplicación a todas

las especiliadades jurídicas; sin embargo, la particularidad de cada una
de éstas determinan manifestaciones específicas que saltan a la vista en
su aplicación práctica. Precisamente, el razonamiento jurídico en materia
penal, presenta importantes particularidades provenientes del principio
I3
de legalidad, del importante desarrollo que ha experimentado la
dogmática y en especial la teoría del delito, etc.
El presente curso, pretende proporcionar los lineamientos básicos

para un correcto razonamiento judicial en materia penal, así como para
la adecuada presentación del mismo a través de la sentencia.
Julio César Santa Cruz
14
OBJETIVOS
••••••••••
Objetivo General:
Proporcionar los lineamientos básicos para un correcto
razonamiento judicial en materia penal, así como para la
adecuada presentación del mismo a través de la sentencia.
Objetivos Específicos:
(;-
Reconocer la importancia de la justificación de las decisiones
judiciales en materia penal.
Distinguir las líneas fundamentales de la justificación de la
decisón judicial: justificación interna y justificación externa.
. Conocer los fundamentos básicos de la lógica formal
aplicada al Derecho penal, así como su utilidad práctica.
Conocer los instrumentos fundamentales para la
justificación externa de la decisión judicial en materia penal.
En especial reconocer la importancia de la dogmática
jurídico-penal y de la teoría del delito.
Conocer un esquema metodológico para la resolución de
casos penales, así como la técnica para su aplicación
práctica.
Conocer los lineamientos básicos para una adecuada
presentación de la decisión judicial penal, a través de la
sentencia.
15
CAPÍTULO I JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES EN MATERIA PENAL
JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES EN MATERIA PENAL
"Quienes no tienen conciencia de su responsabilidad,

quienes ciegamente practican su profesión de
intérpretes del derecho, constituyen una amenaza
para el desarrollo sensato de una sociedad"'
I.I. Necesidad de la Justificación de las Decisiones

Judiciales en Materia Penal.
En la cultura jurídica contemporánea, tanto en los sistemas de
statutory como en los del common law, es lugar común afirmar la necesidad
de justificación de las decisiones jurídicas 2 y en especial de las judiciales.'
Sin embargo, no siempre fue así y resulta muy gráfico el caso español
en que una Real Cédula dictada por Carlos 111 el 13 de junio de 1778
prohibía que las sentencias fueran fundadas:
AARNIO, Aulis: Lo Racional Como Razonable. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 199 1, p. I6
La decisión jurídica es el género y abarca a las adoptados por autoridades administrativas, en tanto las decisiones judiciales están referidas, en
sentido estricto a las adoptadas por órganos jurisdiccionales. Sin embargo, bien podría comprenderse en esto temática a las decisiones adoptadas
por órganos que intervienen en el proceso de administración de justicia como el Ministerio público, cuyos dictámenes, acusaciones, etc. suponen la
toma de una decisión, si bien esta casi siempre no reviste carácter vinculante.
' Cf. WRÓBLEWSKY, jerzy: Constitución y Teoría general de la Interpretación jurídico. Editorial Civitas,S.A. Madrid, 1988, p. 57
17
RAZONAMIENTO JURÍDICO PENAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
"Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la
Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones
de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias,
que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se
siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose
a las palabras decisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la mayor
parte de los Tribunales del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a
la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados,
excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en
que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando,
como en esta parte derogo, el auto acordado 22, Tít. 2°, Libro 3°, duda 4°,
Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario"
El apotegma "toda sentencia debe estar fundada so pena de nulidad"

se ha logrado afirmarse en la casi totalidad de los sistemas jurídicos
contemporáneos.
Como afirma Ghirardi "cuando se dice bien fundada se supone

que significa bien fundada desde el punto de vista legal y lógico'".
En la actualidad no sólo se reconoce que tanto las premisas

normativas como los hechos que tiene en cuenta el juzgador al momento
de sentenciar deben estar producidos de acuerdo al Derecho, sino que
inclusive se reconoce naturaleza jurídica, y por ende vinculante, a los
principios lógicos.
Así, se afirma que: "hoy, los principios lógicos integran el orden
constitucional de un país. ¿Por qué se ha llegado a esta conclusión? Pues
porque ellos preexisten, están antes, que toda ley positiva. El adverbio "antes"
significa tiempo y lugar. Pero, la razón aquí es más profunda: es una razón
ontológica. Y si el orden lógico existe en un sistema, es porque dicho sistema
se ha limitado simplemente ha reconocerlo, positivizándolo. (...) Quiere ello
decir que una violación de un principio lógico al resolver una cuestión litigiosa
fundamental, infringe el sistema jurídico y choca contra la norma suprema de
un país"s.
Ghirardi, Teoría y práctica del razonamiento forense. Advocatus, Córdova, 1999, p. 15

Griorardi: Teoría y práctica... pp. I7 y 18
18
De otro lado, se afirma que no existe (y no es de hecho posible) un

sistema normativo del cual se puedan deducir soluciones para cada
caso concreto que se someta a la decisión judicial, de modo tal que, ha
partir de tales reglas, se pueda fundamentar como irrefutable una decisión.6
Entre los factores que condicionan esta situación se señalan: la

complejidad e imperfección formal del material normativo; la posibilidad
de que el ordenamiento jurídico contenga ya un exceso de normas
sobre una misma materia, dando lugar a antinomias normativas, ya un
defecto de aquellas, con la aparición de lagunas; la limitada capacidad
humana para prever todos los aspectos de un problema, con la.
consiguiente posibilidad de lagunas axiológicas; y, la diversidad de
operaciones que tiene que realizar el aplicador al resolver un caso.'
Así, en la mayor parte de los casos el Juez debe elegir una entre
varias alternativas posibles, pues, conforme a un mismo material
normativo, caben distintas interpretaciones. Esto justificaría la necesidad
de una teoría de la argumentación jurídica apta para colmar esta
laguna en la racionalidad de la práctica jurídica.
Se afirma entonces que "a través de las teorías de la argumentación

jurídica se pretende dar respuesta a uno de los problemas centrales de
la aplicación judicial: el relativo a cómo justificar la elección entre las
alternativas jurídicamente posibles. En otras palabras, para evitar que la
discrecionalidad judicial desemboque en arbitrariedad, resulta
imprescindible el recurso, no ya a argumentos más o menos persuasivos
sino, a una justificación racional de las decisiones judiciales."9
Además de los problemas que se presentan con relación a la

determinación de la norma. También la argumentación jurídica es
relevante para la determinación de los hechos (probados) que van a
ser materia de la decisión judicial
Ahora bien, las teorías de la argumentación jurídica no agotan

el tema de la justificación sino que son sólo una variable importante
dentro de la justificación externa. Es más, en materia penal y con
Cf. ITURRALDE, ITURRALDE, Victoria: Sobre el Silogismo Judicial. Anuario de Filosofia del Derecho VIII, 1991, pp. 239
' Cf. ITURRALDE, Id., p. 239
Cf ITURRALDE, Id., p. 239
ITURRALDE, Id., p. 240
19
relación a los aspectos normativos, para la fundamentación resulta

de primera importancia la dogmática jurídica y en especial la
teoría del delito, la teoría de la individualización judicial de
la pena y la teoría de la interpretación de la norma penal. Es
más bien al interior de estas que operan los criterios de la
argumentación jurídica.
FUNDAMENTACIÓN DE
ASPECTOS NORMATIVOS
(en materia penal)
TEORÍA DE LA
DOGMÁTICA
INTERPRETACIÓN DE
JURÍDICA
LA NORMA PENAL
TEORIA DEL TEORIA DE LA

DELITO INDIVIDUALIZACIÓN
La racionalidad de la decisión judicial se manifiesta, entonces, en

un aspecto interno (lógico) y otro externo (interpretación,
argumentación, dogmática, etc.), dando origen a las denominadas
justificación interna y justificación externa.
RACIONALIDAD DE LA
DECISIÓN JUDICIAL
JUSTIFICACIÓN JUSTIFICACIÓN
INTERNA EXTERNA
20
CAPITULO I JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES EN MATERIA PENAL
I .2. Justificación Interna

La Justificación Interna, se refiere a la racionalidad de las premisas
de la decisión 1 °. Se trata de determinar si el paso de las premisas a la
conclusión o decisión tiene lugar de acuerdo con las reglas del
razonamiento lógico.''
Lo que importa, en esta sede, es determinar la corrección

lógico-formal del razonamiento judicial.
El aducir reglas universales facilita la consistencia de la decisión y

contribuye por ello, a la justicia y a la seguridad jurídica.'2
En la justificación interna no se busca reproducir las deliberaciones

efectuadas de hecho por los órganos decisorios. Aquí interesa que las
deliberaciones del juzgador respeten las reglas de la lógica formal»
Como veremos en el capítulo siguiente el mecanismo más

importante por el que opera la justificación interna es el silogismo
judicial mediante el cual, en última instancia, se verifica la corrección
formal del proceso de subsunción de los hechos (premisa fáctica) en la
norma (premisa normativa).
SILOGISMO JUDICIAL
7;
PREMISA FÁTICA
-.%
iSubsunción CONCLUSIÓN
PREMISA NORMATIVA
Afirma ALEXY que la justificación interna garantiza una cierta medida de racionalidad: "La racionalidad que garantizan es ciertamente relativa a
la racionalidad de las premisas. El juicio sobre la racionalidad de una decisión pertenece, pues, al campo de la justificación externa"
(ALEXY, Robert: Teoría de la Argumentación Jurídica. La Teoría del Discurso Racional Como Teoría de la Fundamentación Jurídica. Traducción
de manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de estudios Constitucionales. Madrid, 1989, p. 22)
" Cf ITURRALDE, Id., p. 240
12 ALEXY, Robert: Teoría de la Argumentación Jurídica, 1989, p. 222
Cf ALEXY, Teoría de la argumentación, p. 22 I
21
La importancia práctica de la justificación interna proviene, entonces,

de la elaboración de las premisas (premisa normativa y premisa fáctica)
que es necesario realizar para luego verificar, si el paso de ellas a la
conclusión, tiene lugar de acuerdo a las reglas de la lógica. Estas premisas
deben ser presentadas con la mayor claridad posible, explicitando todos
los elementos esenciales."
En materia penal será importante la explicitación de los

elementos esenciales para la penalidad.
Por ello en la formulación del silogismo deben enunciarse los

presupuestos sustantivos de la penalidad (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y punibilidad). De esta manera, al estar enunciados estos
elementos, se evidencia la necesidad de su fundamentación, lo que es
materia de la justificación externa.
PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS
DE LA PENALIDAD
TIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD
f
CULPABILIDAD
ij
PUNIBILIDAD
C.•
La enunciación expresa de los presupuestos sustantivos de la

penalidad va ha incidir en la presentación (redacción) de la sentencia,
pues ésta deberá adoptar una estructura que permita la adecuada
expresión de estos elementos y de su fundamentación.
Siguiendo, esta línea de pensamiento, en el próximo capítulo, nos

dedicaremos a la elaboración de las premisas del silogismo juríuico
fundamental en materia penal y veremos cómo, tanto la premisa
normativa, como la premisa fáctica requieren de elementos que ha
primera vista no aparecen explícitamente.
"En la justificación interna debe quedar claro qué premisos hay que justificar externamente. Presupuestos que de otra manera quedarían escondidos,
deben ser formulados explícitamente. Esto aumenta la posibilidad de reconocer y criticar errores"(ALEXY, Teoría de la argumentación, p. 221-222)
22
1.3. Justificación Externa

El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las
premisas usadas en la justificación interna's.
Con relación a la fundamentación de la premisa normativa, en

sede penal, y para los problemas vinculados al hecho punible, es de
especial importancia la dogmática-jurídico penal y en especial la
teoría del delito.
En tanto que para los problemas de aplicación de la ley penal y en

los temas de la Parte especial (delitos in especie) son de especial relevancia
los criterios de interpretación.
En la fundamentación de la premisa fáctica destaca el rol de la

teoría de la prueba y de la teoría de la argumentación jurídica.
JUSTIFICACIÓN INTERNA JUSTIFICACIÓN EXTERNA
Verificación de la corrección Fundamentación de las premisas

OBJETIVO formal del razonamiento. usadas en la Justificación Interna.
Para las premisas normativas:

Teoría del delito, teoría de la
interpretación de la norma
INSTRUMENTO Silogismo fundamental de la penal, dogmática jurídico-penal
sentencia. y teoría de la argumentación
jurídica.
Para las premisas fácticas: La

teoría de la prueba y la teoría
de la argumentación jurídica.
15 ALEXY, Id., p. 222
23
Existe la necesidad de justificación de las decisiones jurídicas

y en forma especial de las judiciales. Las sentencias deben estar
bien fundadas desde el punto de vista legal y lógico. La
racionalidad de la decisión judicial se manifiesta en un aspecto
interno (justificación interna) y otro externo (justificación
externa).
La primera se refiere a la racionalidad de las premisas de la
decisión y utiliza el silogismo fundamental de la sentencia como
instrumento de verificación. Mientras que la justificación
externa fundamenta las premisas usadas en la justificación
interna, utilizando como instrumentos para las premisas
normativas la teoría del delito y la teoría de la interpretación
de la norma penal y para las premisas fácticas la teoría de la
prueba. La teoría de la argumentación jurídica se utiliza tanto
para la fundamentación de las premisas normativas como para
las premisas fácticas.
Ahora lo invitamos ampliar su información con la Lectura I: La

Estructura Lógica del Razonamiento de las Sentencias Penales de Climent
Duran, Carlos. (En: Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992,
pp. 355 y ss.), que se encuentra en anexo del material. Posteriormente
en la autoevaluación del capítulo, encontrará algunas preguntas que
absolver con relación a la lectura.
24
CAPÍTULO 1 JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES EN MATERIA PENAL
AUTOEVALUACIÓN
Responda a las siguientes preguntas luego de haber concluido el

estudio del primer capítulo y revisión de la lectura anexa correspondiente;
"Justificación de las Decisiones Judiciales en Materia Penal".
Luego, encontrará al final del material la Clave de Respuestas, la misma
que le indicará los criterios generales con que debieron abordarse cada
una de las preguntas:
I . ¿Cuál es el área de interés de la justificación interna y la justificación

externa?
2. ¿Para qué se utiliza las teorías de argumentación jurídica?
Según la lectura, responda:

¿Cuál es la importancia de la lógica en la estructura de la sentencia
penal?
¿En qué consiste la estructura silogística de la sentencia penal?
¿Cuál es la diferencia entre la lógica formal o pura y la lógica aplicada
o dialéctica (teoría de la argumentación)?
¿En qué consiste el silogismo fundamental de la sentencia? ¿Existen
varios silogismos en la sentencia?
¿Qué son las técnicas argumentativas?, ¿Sobre qué versan?, ¿Quiénes
la usan?
¿Qué es el argumento? ¿Qué categorías presenta?
8. ¿Porqué se dice que la lógica pura es una lógica vertical, en tanto
que la lógica aplicada es una lógica horizontal?
¿Cuáles son los núcleos fundamentales en torno a los cuales se
ubican ordenadamente todas las cuestiones examinadas y resueltas
en la sentencia?
10. ¿Qué es el juicio de hecho?
I I. ¿Cuáles son las operaciones valorativas o lógicas fundamentales
integrantes del juicio de hecho?
¿Cómo se determina la premisa mayor?
¿Qué operaciones intervienen en la labor reconstructiva la
norma?
14. ¿Cuál es el proceso mediante el que se culmina el silogismo
fundamental de la sentencia?
25
CAPÍTULO II JUSTIFICACIÓN INTERNA O LÓGICA FORMAL JURÍDICO - PENAL
CAPÍTULO II
'4111D •••••••••••
JUSTIFICACIÓN INTERNA O LÓGICA FORMAL

JURÍDICO-PENAL
(El silogismo fundamental en la sentencia penal condenatoria)
2.1. Precisiones Terminológicas y Delimitación

Con la expresión "lógica jurídica" se hace referencia a dos saberes
distintos: a la lógica formal aplicada o extendida al campo del
Derecho, y a la teoría de la argumentación jurídica.'6
La lógica formal aplicada al Derecho, presenta, básicamente, dos

ramas: la lógica deóntica y la lógica de las normas. Sin embargo el
uso de esta terminología por los lógicos y juristas no es uniforme y, por
el contrario, adolece de notable equivocidad.
" ATIENZA RODRIGUEZ Manuel: Introducción al Derecho. Ed. Barconova, S.A. I° Edición, Barcelona, 1985, p. 304
27
Expresión :
"LÓGICA JURÍDICA"
LÓGICA FORMAL TEORÍA DE LA

APLICADA AL DERECHO ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Lógica Lógica de las 'S\

Deontónica Normas
Así, un sector, en el que se encuentra KALINOWSKY, denomina

lógica deóntica a la lógica de los enunciados sobre las normas. Estos
enunciados sobre las normas, que constituyen el objeto de la lógica
deóntica, son susceptibles de ser calificados de verdaderos o falsos."
Desde esta perspectiva, un enunciado sobre la norma es el siguiente: "el
Código penal prohibe matar". Respecto a la lógica de las normas,
consideran que tiene como objeto a las normas. Son normas, por ejemplo,
las siguientes: "nadie debe matar", "el hombre debe respetar la vida de los
otros", etc.
Otro sector utiliza una terminología diferente' 9, pues usa la expresión

"lógica deóntica" para referirse a las propiedades y relaciones entre
las normas, ejemplo: "es obligatorio (permitido, prohibido) que". En tanto
que la expresión "lógica normativa" identifica la lógica de las
Después de Wright el término lógica deóntica se ha convertido, por así decirlo, universalmente, en el nombre de la lógica de enunciados sobre las
normas (KALINOWSKY, Georges: Lógica de las normas y lógica deóntica. Posibilidad y relaciones Fontamara S.A., México, /996, p. 9)
' 9 Sobre la formulación de las normas ver KALINOWSKY, Lógica de las normas..., p. 16.
De otro lado, debe considerarse que algunos autores refutan toda posibilidad de una lógica de las normas (Por ejemplo KELSEN), en tanto que otros,
por el contrario, afirman una tesis positiva (V.gr. KALINOWSKY) (Cf. KALINOWSKY, Lógica de las normas..., p. 10-1I)
" Eneste sentido ALCHOURRON, Carlos E.: Lógica de las normas y lógica de las proposiciones normativas. En: ALCHOURRON y BULYGIN:
Análisis lógico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, pp. 25 y ss
28
proposiciones normativas, v.gr: "x ha normado que sea obligatorio que p"
Por último, hay quienes no asumen una diferencia terminológica
entre lógica deóntica y lógica de las normas. Así, ATIENZA afirma que
"el análisis lógico de las normas, no sólo jurídicas, sino también morales,
de trato social, etc. y de las relaciones entre las normas es el objeto de
estudio de una reciente rama de la lógica formal que recibe el nombre
de lógica deóntica o lógica de las normas" 2°
Mas allá de las diferencias de corte terminológico, lo importante

es tener en cuenta que:
La lógica formal es aplicada por algunos directamente a las

normas, en tanto que otros la despliegan sobre enunciados o
proposiciones normativas; por lo que para evitar confusiones
sería conveniente utilizar las expresiones lógica de las normas
y lógica de los enunciados normativos, respectivamente.
La diferencia entre normas y proposiciones normativas es de

reciente data y se difundió recién en la década de los sesenta. 21 . Las
normas se caracterizan por la utilización de operadores deónticos, que,
en general, se reducen a cuatro: obligatorio, prohibido, permitido y
facultativo". Así, constituyen normas "es obligatorio socorrer al que se
encuentra en peligro", "está prohibido matar", "es permitido matar en legítima
defensa", etc. Desde esta perspectiva puede hablarse de una lógica de
las normas.
ATIENZA, Introducción..., p. 305

En este sentido BULYGIN, Eugenio: Sobre el problema de la aplicabilidad de la lógica al Derecho. Estudio preliminar a KELSEN-KLUG. En:
KELSEN, Hans - KLUG, Ulrich: Normas jurídicas y análisis lógico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988, p. I
22 Cf Atienza, Introducción..., p. 322
29
ENUNCIADOS
NORMAS
NORMATIVOS
Utilización de Utilización de
Operadores deónticos Enunciados como:
Obliga- Prohí- Facul- "El código penal establece

torio bido tativo "De acuerdo a nuestra legislación
Lógica de los Enunciados

Lógica de las Normas
Normativos
Utilidad a la Utilidad a la
justificación Externa justificación Interna
En tanto que son enunciados normativos los siguientes: "El Código

penal establece e/ que omite prestar socorro a una persona que ha herido
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años", "De
acuerdo a nuestra legislación penal la legítima defensa conduce a la exención
de pena", etc. Enunciados de este tipo constituyen el objeto de la lógica
de los enunciados normativos.
Sin embargo, es discutida la posibilidad de desarrollar una lógica

de las normas. El argumento central que se esgrime, por quienes niegan
esta posibilidad, es que los principios de la lógica son aplicables sólo a
las proposiciones (juicios) que pueden ser verdaderos o falsos, en tanto
30
que las normas son imperativos o directivas y que, en cuanto tales, no

pueden ser caracterizadas como verdaderas o falsas."
En esta línea de pensamiento, un sector, en el que se cuenta a KELSEN,

JORGENSEN y ROSS, considera que el argumento deductivo no funciona
en relación con las normas. Plantean que las reglas de la lógica no se
aplican al silogismo práctico o normativo (el silogismo en el que al
menos una de las premisas y la conclusión son normas) 24 . Así, ROSS afirma
que una inferencia práctica (deducción normativa) como:
Debes mantener tus promesas
Esta es una de tus promesas
Por tanto, debes mantener esta promesa
carece de validez lógica, "no es lógicamente necesario que un sujeto
que establece una regla general deba también establecer la aplicación
particular de tal regla. Que esto último se verifique o no depende de
hechos sicológicos""
Por su parte ATIENZA considera que tal deducción sí tiene validez

lógica y que el hecho de que tal persona no cumpla de hecho su promesa
no perjudica la validez de la deducción, pues "la lógica es una disciplina
prescriptiva: no dice cómo los hombres piensan o razonan de hecho,
sino cómo deberían hacerlo.""
Es importante tener presente la diferencia planteada entre lógica

de las normas y lógica de los enunciados normativos. La lógica de las
normas, tiene mayor utilidad en el campo de la justificación externa (es
decir en el proceso de construcción de las premisas) En tanto que la
lógica de los enunciados normativos es propia de la justificación interna
(determinar si el paso de las premisas a la conclusión o decisión tiene
lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico).
El presente capítulo se ubica en la perspectiva de la lógica de los

enunciados normativos.
" Un interesante intercambio de opiniones a este respecto puede verse en: KELSEN, Hans - KLUG, Ulrich: Normas jurídicas y Véase también:
ATIENZA, Manuel: Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. 2° reimpresión. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1997, p. 33
2.< El silogismo normativo está referido a normas (no se debe matar), en consecuencia, se basa en un acto de voluntad. El silogismo teórico
está referido a proposiciones (E/ que mata será sancionado, Juan mato a Pedro, etc.) y se basa en un acto de pensamiento.
" La referencia la hace ATIENZA (AT1ENZA, Las razones p. 34)
r^
Las razones..., p. 34
3I
2. 2. Lógica Formal y Validez Deductiva

La lógica formal estudia las leyes que aseguran la verdad o corrección
formal de nuestras operaciones intelectuales 27. A la Lógica le interesa la
corrección del proceso de razonamiento.
Irving Copi precisa que el problema del Lógico "siempre es el
siguiente: ¿la conclusión ha que se ha llegado deriva de las premisas
usadas o afirmadas? Si la conclusión se desprende de las premisas, esto
es, si las premisas constituyen un fundamento o una buena evidencia de
la conclusión, de manera que afirmar la verdad de las premisas garantiza
la afirmación de que también la conclusión es verdadera, entonces el
razonamiento es correcto. En caso contrario es incorrecto.
PREMISAS
Conclusión
/;- •nn
Razonamiento Razonamiento
<1••••••n
Correcto Incorrecto
MANS PUIGARNAU, faime M.: Lógica para juristas. Bosch. Barcelona, 1 969, p. 27. Este autor refiere que la Lógica suele dividirse en Lógica formal
y Lógica Material. Esta última "trata de averiguar los medios de que dispone el entendimiento humano para alcanzar la certeza de que el
conocimiento obtenido sea verdadero según su contenido objetivo". Ésta se ocupará "en primer término, de la posibilidad de lo certeza del
conocimiento verdadero, de la valoración critica de los fuentes del conocimiento y de la determinación de los criterios de verdad; en segundo lugar,
referida al diálogo, y por tanto también a la discusión, al debate o a la polémica, tratará de la argumentación y de sus especies, en cuanto nos
orientan hacia la verdad y nos apartan del error; y por último, como prevención de /as posibles deformaciones, intencionadas o no, de los argumentos
legítimos, examinará la falacia y el sofisma, atendiendo a las formas más comunes en que suelen presentarse." (el subrayado es nuestro).
Sin embargo, en relación con la "lógica material" FERRATER MORA manifiesta que "Lo que se ha llamado a veces lógica material (o lógica mayor)
o no es propiamente lógica (sino metodología, critica, gnoseología, etc.) o bien puede ser equiparada con la semiótica lógica; en este último caso sigue
subsistiendo su formalismo" (FERRATER MORA, José: Diccionario de Filosofía Tomo III. Alianza Editorial. Barcelona, 1984, p. 2014)
Además, en general, cuestiona el status lógico de aquellas "lógicas" distintas de la lógica formal. Así, se afirma que "además de la lógica formal,
especialmente la lógica formal deductivo, se ha hablado de otros tipos de lógica, como la "lógica dialéctica", lo "lógica histórica" la "lógico concreto",
la "lógico vital" etc. Estas "lógicas" son, en rigor, metafisicas y en muchos caso bosquejos ontológicos o programas de filosofía. (FERRATER MORA,
José: Diccionario p. 2003)
32
La distinción entre el razonamiento correcto y el incorrecto es el

problema central que debe tratar la lógica. Los métodos y las técnicas
del lógico han sido desarrollados esencialmente con el propósito de
aclarar esta distinción. El lógico se interesa por todos los razonamientos,
sin tomar en cuenta su contenido, pero sólo desde este especial
punto de vista"."
La lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el

punto de vista de su corrección formal. Desde esta perspectiva se afirma
que:
Tenemos una argumentación válida (deductivamente) cuando

la conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son
verdaderas.
Al argumento que resulta de esta inferencia o deducción se le

denomina argumento deductivo. Al criterio de validez (la conclusión
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas) se le
denomina validez deductiva."
El concepto de validez deductiva, como vimos líneas arriba, es

extendido al campo de las normas por ATIENZA, En consecuencia,
considera que "sí se puede inferir válidamente una norma de
otra" 30, por lo que inclusive llega a reform ular la definición de
argumento deductivo: "tenemos una implicación o una inferencia lógica
o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión
necesariamente es verdadera (o bien correcta, justa, válida, etc.) si las
premisas son verdaderas (o bien correctas, justas, válidas, etc.)31
En sede de razonamiento jurídico, el medio de expresión por

excelencia del argumento deductivo y de la validez deductiva es el
silogismo judicial.
" COPI, Irving M.: Introducción a la lógica. Ed. EUDEBA, r edición. Buenos Aires, 1969, pp. 19 y 20
" C. ATIENZA, Las razones..., pp. 26-31. De otro lado, hay que tener en cuenta a los argumentos no deductivos, en los que el poso de las premisas
la conclusión no es necesario, sino simplemente probable o plausible (ATIENZA, Id., p. 36). Los argumentos de este tipo pueden ser buenos
argumentos, pues no siempre es posible utilizar los argumentos deductivos (Id., p. 37). Sin embargo, ellos están fuera del campo de la lógica formal.
'° ATIENZA, Las razones..., p. 35
ATIENZA, Las razones..., p. 36
33
Los criterios de corrección formal que proporcionan los

argumentos deductivos son necesarios para otorgar
racionalidad a la decisión judicial. La violación de las reglas de
la lógica formal torna en irracionales los argumentos. Sin
embargo, por sí solos no otorgan racionalidad a los argumentos.
Para ello se requiere de criterios materiales de validez y que
las premisas sobre la base de las cuales se realiza el control de
logicidad, hayan sido adecuadamente construidas desde el punto
de vista material, pero este no es tema de la lógica formal sino
del proceso de justificación externa.
2.3. Sentencia Penal y Silogismo Judicial

La sentencia penal, al igual que otras sentencias, también responde
a una estructura silogística fundamental:
PREMISA SILOGISMO
NORMATIVA FUNDAMENTAL
PREMISA
FÁCTICA
CONCLUSIÓN
En una primera aproximación, tendríamos que el silogismo judicial

fundamental en una sentencia condenatoria por delito de homicidio es
el siguiente:

Premisa normativa Según el artículo 106 del Código Penal, quien
mata a otro será reprimido con pena privativa
de libertad.

Premisa fáctica Juan mató a Pedro.

Conclusión Juan será reprimido con pena privativa de
libertad.
34
Este silogismo se refiere a la determinación de la

responsabilidad penal, pues concluye afirmándola. Sin embargo,
consideramos que tal formulación tiene escasa capacidad de rendimiento
con relación a la práctica judicial. En efecto, sólo indica un proceso de
subsunción básico, con escasa información en sus premisas, que no resulta
adecuado para graficar la complejidad del razonamiento lógico
(silogístico) que se realiza, o debe realizarse, en la expedición de la
sentencia penal. Por ello resulta conveniente buscar una enunciación
con mayor proximidad a una perspectiva de especialidad en materia
penal.
Premisa Normativa.- La primera premisa mayor o normativa, podría

ser cuestionada en su valor de verdad, pues, no siempre quien mata a
otro será reprimido con pena privativa de libertad, aunque el art. 106 así lo
afirme.
Por ejemplo, si el sujeto que ha matado ha otro lo ha hecho bajo un

error de tipo invencible, o en legítima defensa o es inmimputable, etc.,
no será reprimido con pena privativa de libertad. El acto de matar tiene
que constituir una conducta típica y antijurídica imputable personalmente
a un sujeto responsable (culpable), es decir, constituir delito para que
pueda ser reprimido con pena.
Adicionalmente, existen supuestos en los que, ha pesar de existir

un delito, la norma sustantiva exime de pena. Este es el caso de los
denominados presupuestos sustantivos que apartan la
punibilidad que comprenden las causas personales que excluyen la
punibilidad, las causas personales que cancelan la punibilidad y la ausencia
de condiciones objetivas de punibilidad. Así, por ejemplo, en el caso de
determinados delitos patrimoniales cometidos contra parientes, el autor
no es reprimible con pena, a pesar de que ha cometido un delito
(conducta típica, antijurídica y culpable)".
Articulo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen:
I. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
35
PREMISA NORMATIVA
Requiere de
TEXTO DOGMÁTICA I TEORÍA DEL

LEGAL PENAL DELITO
De esa manera se aprecia, en materia penal, la insuficiencia de

formular la premisa normativa sólo sobre la base del texto legal. Se
requiere, además, de la dogmática penal, en tanto disciplina que sistematiza
los criterios de imputación penal, y en especial de la teoría del delito,
para una formulación adecuada de ésta premisa. Esto significa que la
premisa debe contener, como antecedente, los presupuestos sustantivos
de penalidad (acción, tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad y
punibilidad) los cuales sólo pueden ser formulados correctamente
mediante categorías dogmáticas. La verificación (afirmación) de estos
presupuestos da lugar a la afirmación de la responsabilidad penal en el
consecuente de la premisa normativa.
PREMISA NORMATIVA
ANTECEDENTE : Si se verifican los presupuestos sustantivos de

penalidad (acción, tipicidad, antijuricidad, etc.)
CONSECUENTE : Entonces : Responsabilidad penal.
36
Sólo de esta manera tendremos una premisa, cuyo enunciado

permita una aplicación racional de la ley penal y mayores cuotas de
previsibilidad de la decisión y seguridad jurídica. Como afirma Bacigalupo,
"los conceptos legales deben sufrir (...) una transformación en conceptos
dogmáticos, pues ello permitirá aplicar la ley en condiciones de igualdad
y justicia.""
Los presupuestos sustantivos de la penalidad deben encontrar

sustento en el Derecho positivo, por lo que la referencia al Código
penal o a las leyes especiales es necesaria para verificar la veracidad de
la premisa normativa. Esta referencia garantiza que la premisa mayor
sea formulada a modo de un enunciado normativo susceptible de
verificación.
Sin emabrgo, a veces no es posible encontrar una referencia legal

expresa (Ejemplo: el caso del dolo eventual). En estos casos el derecho
positivo cumple una función meramente negativa, es decir, no impone
una tesis determinada, sino que se limita a descartar algunas soluciones
por ser incompatibles con el tenor literal de la ley (sobre este aspecto
volveremos más adelante: Cap. 111, 3.I.a).
De acuerdo a lo afirmado, el antecedente de la premisa normativa

de una sentencia condenatoria por delito de homicidio, será expresado
de la siguiente manera (en cursiva y negrita):
De acuerdo al Código penal peruano, si alguien mata,

mediante una conducta típica, ontijurídica y culpable, entonces
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de veinte años.
En tanto que el antecedente de la premisa normativa de una sentencia
condenatoria por delito de daños sería (en cursiva y negrita):
De acuerdo al Código penal peruano, si alguien daña un bien

ajeno, mediante una conducta típica, antijurídica y culpable,
y no se da la vinculación familiar establecida en el art. 208,
entonces será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con treinta a sesenta días-multa.
BACIGALUPO, Enrique: La motivación de la subsunción típica en la sentencia penal. En: Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 1 62
y SS.
37
De esta manera el antecedente de la premisa normativa del

silogismo jurídico-penal (De acuerdo al Código penal peruano, si alguien
mata...) ha sido adecuadamente integrado. Con relación a la otra parte
de esta premisa, la consecuencia ("será reprimido con pena ..."), es
también necesario dotarla de mayor precisión a efectos de incrementar
las posibilidades de su rendimiento práctico.
De una parte, si bien el artículo 106° CP establece como

consecuencia del delito de homicidio una pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de veinte años, en el caso concreto la pena
podría ser incluso menor. Así por ejemplo, en el caso de una defensa
imperfecta, por no concurrir alguno de los requisitos necesarios para la
legítima defensa, puede imponerse una pena por debajo de los seis años
(art. 106, 20.3 y 21 CP).
Además, determinada la existencia del delito y su punibilidad, y a
pesar de que en abstracto está sancionado con pena privativa de libertad,
no siempre, en el caso concreto se aplica esta, pues, existen medidas
alternativas a la pena privativa de libertad que pueden ser aph•adas
en lugar de aquella.
Así, por ejemplo, en el caso de un homicidio cometido en situación

de defensa imperfecta podría suspenderse la ejecución de la pena'
("condena condicional"). Además tratándose de delitos conminados con
pena privativa de libertad no superior a tres años o a dos años, puede
disponerse la reserva del fallo condenatorio" y la exención de
pena 36 , respectivamente.
34 Articulo 57.- El juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
I. Que la condeno se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.
33 Artículo 62.- El juez podrá disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente,
hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito.
La reserva será dispuesta:
Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa;
Cuando lo pena o imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada.
Artículo 68.- El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima.
38
CAPITULO II JUSTIFICACIÓN INTERNA O LÓGICA FORMAL JURÍDICO - PENAL
Como acabamos de comprobar, aún cuando la norma legal de la

parte especial del Código penal así lo exprese, resulta inexacta la premisa
normativa cuyo consecuente postule "será reprimido con pena privativa
de libertad" o "será reprimido con pena privativa de libertad de tantos
años".
Ello nos conduce a la necesidad de formular el consecuente de la

siguiente manera:
"(...) entonces, ha cometido delito de homicidio y se le aplicará una

consecuencia penal a ser determinada por el Juez."
Esta formulación tiene la ventaja de ser lo suficientemente amplia y

abarca los casos en que se impone una pena por debajo del mínimo
legal o se impone una pena distinta a la privativa de libertad o una
medida alternativa a esta.
Según se observa, el silogismo sólo concluirá en la determinación

de la responsabilidad penal, quedando aún pendiente la tarea de la
individualización de la pena (determinación del tipo de responsabilidad
penal y su cuantía).
Premisa fáctica.- Al momento de emitir sentencia el Juez resuelve

de acuerdo a los hechos que aparecen del proceso. La sentencia
condenatoria supone que se hayan probado los hechos de la imputación.
La sentencia absolutoria que no se han probado, aunque en realidad se
hayan realizado. Lo decisivo es la aportación de prueba sobre los mismos.
Por lo que esta premisa podría formularse así:
Está probado que Juan ha matado (precisar en referencia al caso

concreto los hechos - circunstancias, tiempo, lugar, lugar, ocasión,
modos, etc.- que sean relevantes para determinar la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad)
De acuerdo a lo expuesto, podemos formular el silogismo

fundamental de la sentencia penal de la siguiente manera:
Premisa normativa: De acuerdo al Código penal peruano, si alguien mata,

mediante una conducta típica, antijurídica y culpable,
entonces ha cometido delito de homicidio y se le
aplicará una consecuencia penal a ser determinada
por el Juez.
39
Premisa fáctica: Está probado que Juan ha matado (precisar

en referencia al caso concreto los hechos —
circunstancias,tiempo, lugar, lugar, ocasión,
modos, etc.- que sean relevantes para
determinar la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad)
Conclusión: Juan ha cometido delito de homicidio y se le aplicará

una consecuencia penal a ser determinada por el
Juez
2. 4. Silogismo y Subsunción
El paso de las premisas a la conclusión, en la operación silogística
descrita en el apartado anterior, supone la subsunción de los hechos
(premisa fáctica) en la norma (premisa normativa).
Esta subsunción se realiza en varios niveles. Así, tenemos la

subsunción de tipicidad, subsunción de antijuridicidad y
subsunción de culpabilidad. Adicionalmente, en algunos casos puede
hablarse de una subsunción de punibilidad (respecto a los presupuestos
sustantivos que apartan la punibilidad).
Cabe resaltar que para el proceso de subsunción es necesaria

la utilización de definiciones. Además hay que tener en cuenta
que tanto el tipo penal, como las causas de justificación y los
presupuestos de la culpabilidad contienen elementos
descriptivos y normativos.
Estos son relevantes fundamentalmente en la constitución de la

premisa normativa. Es decir, en ella vamos a encontrar tanto elementos
descriptivos como aquellos de índole normativa. Éstos últimos deben
ser expresamente definidos, sólo de esa manera se tendrá la
información suficiente que permita encuadrar los hechos dentro de la
norma.
Así por ejemplo, frente a una práctica bucogenital en una menor de

10 años se plantea el problema de determinar si es aplicable el tipo de
violación de menor (art. 173) o el de acto contrario al pudor del menor
40

(art. 1 76-A). La tipicidad de esta conducta dependerá de si se considera

que al acto bucogenital encaja en la definición del "acto análogo", la
respuesta positiva conduce al delito de violación, en tanto que la respuesta
negativa llevará hacia el delito de atentado contra el pudor.
La creciente normativización de las categorías dogmáticas del delito

torna cada vez más importante la tarea de la definición de cada elemento
normativo de la premisa normativa. La moderna teoría de la imputación
objetiva es un ejemplo de este proceso de normativización en el ámbito
de la tipicidad.
2.5. Silogismo e Individualización Judicial de la Pena

Según mencionamos la conclusión del silogismo fundamental de
una sentencia condenatoria, que tiene por función la determinación de
la responsabilidad penal, expresa que "Juan ha cometido delito de homicidio
y se le aplicará una consecuencia penal a ser determinada por el Juez".
La conclusión declara la responsabilidad penal, pero no precisa cuál

será en concreto la consecuencia penal y se limita a declarar que la
determinará el Juez. Ahora, se plantea la cuestión de precisar si el juzgador
puede individualizar la pena mediante el uso de un silogismo.
En el estado actual de la teoría de la individualización judicial de la

pena, que aún encuentra un escaso desarrollo comparativamente al de la
teoría del delito, no es posible la construcción de una premisa normativa,
que contenga todos los datos relevantes tanto para la decisión del tipo de
consecuencia penal (clase de pena o medida alternativa a la pena), como
de su duración. Por ello consideramos que en sede de individualización
judicial de la pena no es posible la construcción de un silogismo cuya
conclusión señale la pena que corresponde al caso concreto.
2 6. Reparación Civil y Silogismo

La reparación civil es una consecuencia accesoria del delito y debe
determinarse conjuntamente con la pena.
La reparación comprende la restitución del bien o, si no es posible,

el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios.
Su regulación jurídica fundamental se encuentra en los art. 92 a 100 del

Código penal y supletoriamente se aplican las normas del Código Civil.
41
Al igual que en el caso de la determinación de la responsabilidad

penal, aquí también la lógica formal cumple un rol importante
y puede formularse el silogismo de la determinación de la
responsabilidad civil que concluye con la declaración de la
responsabilidad civil.
Sin embargo, al igual que en el caso de la determinación de la pena

resulta dificultosa la determinación silogística del monto reparatorio,
especialmente con relación al daño a la persona y al daño moral.
La justificación de la decisión judicial, para ser racional, requiere, por lo

menos la observancia de la lógica formal (requisito necesario, pero no
suficiente). La lógica formal, sólo se interesa por la corrección formal del
proceso de razonamiento. El instrumento principal de verificación de la
corrección formal del razonamiento judicial es el silogismo fundamental
de la sentencia.
En materia penal este silogismo concluye en la determinación de la
responsabilidad penal. La formulación del antecedente de la premisa
normativa del silogismo debe expresarse mediante las categorías
dogmáticas, en especial las de la teoría del delito. El consecuente de la
premisa normativa debe expresar que corresponde responsabilidad penal
y que ésta debe ser determinada por el Juez. La formulación de la premisa
fáctica debe hacer referencia a los hechos probados.
La individualización judicial de la pena es una tarea posterior a la
determinación de la responsabilidad penal y si bien no puede realizarse
por la vía de la lógica formal, exige una adecuada fundamentación material.
La formulación del silogismo que se ha adoptado exige (por vía de la
premisa normativa) la enunciación expresa de los presupuestos sustantivos
de la penalidad (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad). De
esta manera, al estar enunciados estos elementos, se evidencia la
necesidad de su fundamentación, lo que es materia de la
justificación eterna.
La responsabilidad civil también debe estar sometida al control de logicidad
y en consecuencia, responder a una estructura silogística similar a la de
responsabilidad penal.
La enunciación de los presupuestos sustantivos de penalidad va ha incidir
en la presentación (redacción) de la sentencia, pues ésta deberá adoptar
una estructura que permita la adecuada expresión de estos elementos y
de su fundamentación. Igualmente, la redacción de la sentencia debe
permitir que los presupuestos de la responsabilidad civil y de su cuantía
sean explicitados y adecuadamente motivados.
42
CAPITULO II JUSTIFICACIÓN INTERNA O LÓGICA FORMAL JURÍDICO - PENAL
Ahora lo invitamos a estudiar un caso, que servirá para aplicar los

conceptos trabajados. Tener en cuenta las siguientes pautas:
El análisis debe hacerse independientemente por cada delito.
Centrar la atención en los aspectos sustantivos.
En la formulación de la premisa fáctica deben privilegiarse los
aspectos que inciden en la determinación de la responsabilidad
penal y no sobre la individualización judicial de la pena (cuantía).
En la autoevaluación encontrará algunas preguntas al respecto,

dando algunas pautas para su resolución al final del material.
43
ESTUDIO DE CASOS
SENTENCIA
EXP. N° 60-97
VISTOS.- En el juicio oral y en Audiencia Pública por la Sala Mixta

de la Corte Superior de Justicia de XXX, la causa número Sesenta del
noventisiete, seguida contra DOLMAR ROSENDO SHUÑA DA
SILVA, DOLMAR BAURO SHUÑA TANCHI, GRACIELA
SHUÑA TANCHIVA Y RICARDO YAUSIN CORDOVA, por el
delito de Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, Homicidio Calificado, en
agravio de Margarita Romayna Ochavano y Yolanda Solsol Del Aguila y
contra los acusados DOLMAR ROSENDO SHUÑA DA SILVA,
DOLMAR ISAURO SHUÑA TANCHIVA y RICARDO YAUSIN
CORDOVA, por el delito Contra la Seguridad Pública-Tenencia legal
de Arma de Fuego, en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS,
Que, a mérito del Atestado Policial de fojas uno al sesenta, el
Representante del Ministerio Público formalizó la denuncia respectiva
de fojas sesentiuno al sesentitrés, por lo que de conformidad con el
artículo setentisiete del Código Procedimientos Penales, se dictó auto
apertorio de instrucción de fojas sesenticuatro al sesentisiete; Que,
practicadas las diligencias tendientes a establecer la comisión del delito
y la responsabilidad penal del procesado, acabada la etapa de la instrucción
y siguiendo el curso de su naturaleza procesal de la causa, los autos se
elevaron al Superior con previo dictamen fiscal, el informe final de fojas
doscientos veintitrés al doscientos veintiocho, los mismos que fueron
remitidos al Ministerio Público conforme a Ley, emitiendo su acusación
el Señor Fiscal Superior de fojas doscientos treintidós al doscientos
treintiséis, por lo que de conformidad con el mismo, la Sala dictó auto
de enjuiciamiento de fojas doscientos cuarentiuno al doscientos
cuarentitrés, declarando haber mérito para pasar a juicio oral contra
los precitados acusados por el delito que se le imputa. Que, señalando
día y hora para la realización del Juicio oral en audiencia pública, la
misma que se llevó a cabo conforme consta en las actas respectivas;
producidos los debates orales; oída la acusación y la defensa teniéndose
las conclusiones de ambos Ministerios; habiéndose discutido las
cuestiones de hecho y encontrándose expedita la presente causa para
dictar sentencia y, CONSIDERANDO: Que, analizado del Atestado
Policial de fojas uno y siguientes, Acta de incautación de fojas
cincuentiuno, acta de levantamiento de cadáveres de fojas cincuentidós,
acta de recepción de fojas cincuentitrés, acta de hallazgo y recojo de
47
fojas cincuenticuatro, acta de incautación de fojas cincuenticinco,

declaración instructiva de fojas setentinueve, pericia Balística forense
de fojas ciento cuarenta, partida de Nacimiento de fojas ciento
setentinueve, acta de exhumación de cadáveres de fojas ciento
ochenticinco, protocolo de autopsia de fojas ciento ochentisiete, ciento
ochentinueve, ratificado a fojas ciento noventiuno, partida de defunción
de fojas ciento noventiocho y ciento noventinueve, testimoniales de
fojas ciento cuarenticuatro, ciento cincuentitrés, ciento cincuentiséis,
ciento cincuentiocho y ciento sesentiuno se tiene, Que, como
consecuencia de la minoría de edad de la menor Sarita Karina Arteaga
Romayna, la agraviada Margarita Romayna Ochavano, como madre de
la indicada menor se opone a la relación de su hija con el acusado
Dolmar Rosendo Shuña Da Silva, lo que motivó que ambos se pusieron
de acuerdo para fugarse hacia el Caserío Nuevo Porvenir en donde
Dolmar Shuña Da Silva tiene familia, al llegar ambos se dirigen a la casa
de Abelardo Machoa, en donde estuvieron por espacio de quince días,
luego se dirigen más adentro de dicho Caserío, al domicilio de su tío
Segundo Flores, quién convive con Graciela Shuña Tanchiva ante esta
situación la madre de la menor Margarita Romayna, luego de realizar
las averiguaciones sobre el paradero de su menor hija se dirige al Caserío
Nuevo Porvenir, en compañía de la agraviada Yolanda Solsol Del Aguila,
llegando el veintitrés de Agosto de mil novecientos noventicinco, por
lo que luego de indagar en donde se encontraba su menor hija ambas se
dirigen a la casa de Segundo Flores Isla, siendo vistas por el acusado
Dolmar Shuña, quien hace creer a su padre, que dichas personas habían
llegado con la finalidad de matarlo y se dirige hacia su domicilio con la
finalidad de sacar de la casa a la menor Sarita Karina, para llevarla Selva
arriba, pero en su huida se encuentra nuevamente con el acusado Dolmar
Isauro Shuña Tanchiva y ambos se dirigen a la casa de Nestor Ricardo
Yausin Cordova a quién le solicitan escopetas y cartuchos para luego
dirigirse a la casa de los eposos Segundo Flores Isla y Graciela Shuña
Tanchiva domicilio este donde habían llegado las agraviadas y siendo
aproximadamente a las once horas y con los rostros cubierto padre e
hijo llegan a dicha vivienda y sacan a las dos agraviadas a viva fuerza y las
llevan hacia la quebrada de Rompesillos en donde con las escopetas le
causan la muerte, Que, es de verse que tanto en la etapa policial de la
instrucción y en acto Oral, el acusado Dolmar Rosendo Shuña Da Silva
se ha declarado convicto y confeso, narrando lo hechos con lujo de
detalles como sucedieron los hechos Que, es de verse el acusado Dolmar
Rosendo Shuña Da Silva, determinado por un móvil innoble, para
deshacerse de la agraviada madre de la menor con quién convivía por la
simple razón que esta no estaba de acuerdo con la relación que está
48
mantenía con su menor hijas preparo el matar a Margarita Romayna

Ochavario y a su acompañante Yolanda Solsol del Aguila, con todo
premeditación y alevosía. Que, es así habiendo mediado premeditación
intención dolosa, pues el acusado se armo antes de enfrentar a los
agraviados, hecho que conducio medio decisión y resolución por parte
del acusado para la consumación del delito. Que, estando a los hechos
antes expuestos y a las pruebas actuadas, es de opinión de este Colegiado,
que se encuentra plenamente acreditado la culpabilidad de Dolmar
Rosendo Shuña Da Silva, como autor del delito de Homicidio Calificado;
Conducta ilícita, prevista y penada en el artículo ciento ocho, inciso
dos, tres y doscientos setentinueve, del Código Penal. Que, para la
aplicación de la pena se deberá tener en cuenta el móvil, forma y
circunstancias como sucedieron los hechos; así mismo que al momento
de los hechos esta contaba con veintiún años de edad, por lo que es
sujeto de responsabilidad restringida y de acuerdo con el artículo
veintidós del Código Penal, se le deberá rebajar prudencialmente la
pena a imponer de igual forma se deberá tener en cuenta la confesión
clara y sincera, debiéndose aplicar el artículo ciento treintiséis del Código
de Procedimientos Penales y por último debe tenerse también en cuenta
que constituye Homicidio Calificado y no se trata de concurso de delito
cuando esta debidamente probado que el acusado, previo acuerdo con
sus coacusados y con el fin de evitar que se llevarán a su conviviente y
por satisfacer una venganza en relación a la agraviada, quien
supuestamente lo había denunciado ante la Autoridad Policial, por lo
que actuó mediante con gran crueldad y alevosía; Por estar
consideraciones habiéndose estudiado estos hechos con el criterio de
conciencia que la Ley faculta esta Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de XXX, administrando Justicia a nombre de la Nación; FALLO:
RESERVANDO El Juzgamiento de los acusados ausentes DOLMER
ISAURO SHUÑA TANCHIVA, GRACIEAL SHUÑA
TANCHIVA y RICARDO YAUSIN CORDOVA, oficiándose a la
autoridad policial respectiva, para su Ubicación y captura a nive Local y
Nacional, CONDENANDO a DOLMAR ROSENDO SHUÑA
DA SILVA (Reo en cárcel), cuyas calidades personales obran en autos
como autor del delito de Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-Homicidio
Calificado, en agravio de Margarita Romayna Ochavano y Yolanda Solsol
Del Aguila; y por el delito Contra la Seguridad Pública-Tenencia ilegal
de Arma de Fuego, en agravio del Estado, a DIEZ AÑOS DE PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD. y por el concepto de Reparación
Civil la suma de CINCO MIL NUEVOS SOLES que deberá abonar
en forma proporcional a favor de los parientes más cercanos de las
agraviadas. Pena principal que con el descuento de carcelaría que viene
49
n ._
I
1 4/~/~~~/~~
sufriendo desde el tres de Setiembre de mil novecientos noventicinco,

hasta la fecha, la misma que deberá vencer el dos de Setiembre del año
dos mil cinco. Pena que la cumplirá en el Centro Penal que disponga el
Instituto Nacional Penitenciario en consecuencia; MANDARON: Que
consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, inscribiéndose
en el registro respectivo, expidiéndose los boletines y testimonios de
condena, archivándose definitivamente la causa en cuanto a este extremo
se refiere, dando aviso al Juez que conoció la causa para el cobro de la
Reparación Civil impuesta, DISPUSIERON: Que los autos se reserven
por Secretaría hasta el Juzgamiento de los acusados ausentes; Así lo
pronunciamos, mandamos y fimamos en la ciudad de XXX, a los
veintisiete días del mes de Mayo de mil novecientos noventisiete.
50
CAPÍTULO II I JUSTIFICACIÓN EXTERNA
AUTOEVALUACIÓN

estudio del segundo capítulo: "Justificación Interna o Lógica Formal
Jurídico-Penal y de la revisión del caso. Al final del material encontrará
la Clave de Respuestas, la misma que le indicará los criterios generales
con que debieron abordarse cada una de las preguntas:
De la lectura:
I ¿Qué rol cumple la lógica formal en la justificación de la decisión
judicial?
¿Cuál es el principal instrumento de la lógica formal para verificar
la corrección del razonamiento?
Cómo se formula el silogismo de determinación de la
responsabilidad penal?
4. Qué consecuencias prácticas pueden extraerse del silogismo de
determinación de la responsabilidad penal?
Del Caso:
Determinación de la responsabilidad penal
Precise, ¿cómo se ha formulado el silogismo de determinación de
la responsabilidad penal.
¿Qué problemas encuentra usted en el ámbito de la premisa
normativa? ¿A qué efectos han conducido?
¿Cómo formularía usted el silogismo de determinación de la
responsabilidad penal?
Individualización judicial de la pena
¿Considera usted suficientemente motivada la determinación de la
pena?
Determinación de la responsabilidad civil.
9. ¿Se ha formulado el silogismo en referencia a la determinación de
la responsabilidad civil?
51

CAPÍTULO I II J USTIFICACIÓN E XTERNA
CAPÍTULO III
J USTIFICACI Ó N EXTERNA
El capítulo anterior estuvo dedicado al tema de la justificación

interna de la decisión judicial. Es decir a la verificación de la corrección
formal del razonamiento. Para ello utilizamos como instrumento el
silogismo fundamental de la sentencia. Este silogismo, según vimos
está constituido por una premisa normativa, una premisa fáctica y la
conclusión.
En la justificación interna interesa sólo la presentación de las

premisas y la verificación que el paso de ellas a la conclusión respete las
reglas del pensamiento lógico.
Ahora, nos toca abordar el tema de la justificación externa.

Corno se dijo en un capítulo anterior, el objeto de la justificación externa
es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación
interna.
3.1. Justificación Externa de la Premisa Normativa
a) Dogmática Jurídico-Penal y Teoría del Delito
53
a. I) Dogmática Jurídico Penal

La dogmática jurídico-penal, es la parte más importante de la Ciencia
del Derecho penal. Destacan, básicamente, dos concepciones generales
de la dogmática jurídico-penal, una que tiene como su objeto fundamental
a las proposiciones legales y otra que si bien considera que parte de su
objeto es el Derecho positivo, considera que su objeto fundamental es
el establecimiento de un sistema de enunciados para la correcta
atribución de responsabilidad penal.
La concepción dogmática fundamentada en la ley

Para esta posición, es a partir de la ley, y dentro de los límites que
le impone su sentido literal posible, que se elabora un sistema de
proposiciones jurídicas vinculantes. Este sistema tiene la pretensión de
ofrecer una solución para todos los problemas con relevancia penal."
Se toma como punto de partida a la ley penal, la que se convierte en
dogma (de ahí proviene la denominación de dogmática). La ley es
analizada (descompuesta en sus elementos) y luego reconstruida en
forma coherente lo que da por resultado una teoría (sistema)."
ANÁLISIS
a. I , c.3, b.2, a.3, b.1, a.2, c.2, b, c.I
SÍNTESIS
[a.1, a.2, a.3], [b.1, b.2, b.3], [c. 1, c.2, c.3]
DOGMÁTICA
"El núcleo de la Ciencia del Derecho penal es la Dogmática jurídico penal (teoría del Derecho penal), que par-te de la ley penal como base y
límite de sus postulados, elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurídicas, ordena la materia jurídica conforme a un
sistema en el que caben también, particularmente las resoluciones judiciales y las opiniones doctrinales de la ciencia, e intenta encontrar nuevas vías
en la formación conceptual y en la sisternática." Jescheck: Tratado 1993, p. 35
" Cf ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 tomos. Ediciones Jurídicas. Lima, 1986, p. 124.
54
CAPÍTULO III JUSTIFICACIÓN EXTERNA
Aplicada esta concepción dogmática a la teoría del delito da lugar

a la afirmación que la construcción de la teoría del delito parte de la ley.
Sobre esta posición afirma Silva Sánchez que "Uno de los

pretendidos argumentos de la crítica que califica a la dogmática jurídico-
penal de "reaccionaria" tiene como base la vinculación tradicionalmente
existente entre dogmática y Derecho positivo. En efecto, la propia
expresión "dogmática" de connotaciones teológicas puede tener su
origen en la consideración de los preceptos del Derecho positivo como
"dogmas" frente a los cuales no cabría adoptar una postura discrepante.
De conformidad con esto, resulta natural que, en las concepciones del
positivismo formalista, la función esencial de la dogmática apareciera
constituida por la interpretación y sistematización de las posiciones del
Derecho penal positivo, mientras que la "crítica" aunque se mencionara
junto a las otras dos funciones, no constituía, en realidad, un momento
propio del método dogmático. Ello, en efecto, respondía perfectamente
al modelo positivista, para quien lo valorativo, es decir, las decisiones
políticas, habían de quedar reservadas al poder legislativo, mientras que
al poder judicial (y, por supuesto, al jurista teórico) le correspondía, en
esencia, una actitud meramente cognoscitiva de las leyes. Según tal
concepción, la "obtención del derecho aplicable" tiene lugar mediante
un procedimiento deductivo —la subsunción- de base genuinamente
objetiva en el que no se ven implicados factores subjetivos del jurista"."
La dogmática como el establecimiento de un sistema de

enunciados para la correcta atribución de responsabilidad
penal (dogmática de orientación teleológica).
Esta postura parte de la consideración que los textos legales no

proporcionan en sí mismos bases suficientes de solución de
los problemas jurídico-penales, sino que es absolutamente
ineludible que el jurista tome las correspondientes decisiones.
Entonces, la dogmática, que debe operar como instrumento para la
toma de decisiones del jurista, tendrá como objeto básico la
determinación de las características generales que debe reunir un hecho
para ser estimado merecedor de pena." Éstas no se obtienen por vía
inductiva de los tipos de la Parte especial, ni se deducen de determinadas
" SILVA SANCHEZ, Jesús Maria: Aproximación al Derecho penal contemporáneo. José Maria Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992, pp. 103-104
" Cf Silva, Aproximación, p. 110
55

estructuras ontológicas del obrar humano, tampoco resultan de una

mera interpretación —en el sentido positivista- de las disposiciones
contenidas en la Parte General del Código Penal. La dogmática de
orientación teleológica, parte de premisas valorativas fundamentales que
no se hallan en el Derecho positivo, sino, en determinadas premisas
trascendentes al mismo y que por su enorme trascendencia deben ser
sometidas a discusión racional.
La dogmática de orientación teleológica, parte de premisas

valorativas fundamentales que no se hallan en el Derecho
positivo, sino, en determinadas premisas trascendentes al mismo
y que por su enorme trascendencia deben ser sometidas a
discusión racional
La obtención de estas premisas fundamentales no puede ser una

labor puramente especulativa, producto de un mero ejercicio de la
razón, por lo que se considera que la referencia básica está constituida
por el sistema de valores y principios contenidos en la Constitución."
Ahora bien, la amplitud de las disposiciones constitucionales

(postulados abstractos y vagos) torna difícil la tarea de traducir éstas
normas en criterios determinados y concretos para atribuir
responsabilidad penal. Es por ello que aún, dentro del marco
constitucional, la determinación de los principios que legitiman la
intervención penal del Estado y de las premisas valorativas básicas para
atribuir responsabilidad penal, se convierte en una tarea propia de la
filosofía jurídica. Esta toma de posición filosófico-jurídica habrá de ser
argumentada para posibilitar un control de la racionalidad de la misma."
En esta línea de pensamiento un importante sector ha creído hallar el
instrumento de mediación entre el sistema de valores y principios de la
Constitución y la dogmática de la teoría del delito en la doctrina de los
fines del Derecho penal. En consecuencia han elaborado concepciones
teleológicas de la teoría del delito."
Cf Silva, Aproximación, p. I I 2-113. Sin embargo, precisa Silva que "tampoco puede sobrevalorarse el papel de la Constitución en este ámbito,
pretendiendo hallar en ella la fijación concreta y definitiva de las premisas básicas del razonamiento dogmático. La Constitución, en realidad no
constituye más que un marco, que ciertamente limita las posibilidades de la construcción dogmática de lege lata, pero que en muchos aspectos,
dada su amplitud y ambigüedad puede rellenarse de formas sustancialmente diferentes.
" 1 Cf. Silva, Aproximación, p. 114
" Cf Silva, Aproximación, p. I I 4-115
56
.14
Un importante sector ha creído hallar el instrumento de mediación entre

el sistema de valores y principios de la Constitución y la dogmática de la
teoría del delito en la doctrina de los fines del Derecho penal. En
consecuencia han elaborado concepciones teleológicas de la teoría del
delito.
VALORES DE LA CONSTITUCION
FINES DEL DERECHO PENAL
TEORIA DEL DELITO

(orientada teleológicamente a los fines del DP)
Los fines del Derecho penal, son relevados, básicamente por las
Teorías de la Pena.
En este contexto, el Derecho positivo conforma tan solo el marco

externo --obligado por el principio de legalidad- de las construcciones
dogmáticas, pero no posee sobre éstas otra incidencia que la de impedir
las construcciones de /ege lata que desborde el marco de los sentidos
posibles de los términos de la ley. El Derecho positivo ejerce una función
de orden meramente "negativo" es decir no impone una tesis concreta,
sino se limita a descartar algunas por ser incompatibles con los posibles
sentidos que permite su tenor literal. " Sin embargo, debe resaltarse
que para que una construcción dogmática sea vinculante en un
determinado país, debe estar enmarcada dentro de los alcances de su
sistema jurídico positivo vigente.
Para que una construcción dogmática sea vinculante en un

determinado país, debe estar enmarcada dentro de los alcances
de su sistema jurídico positivo vigente.
En suma "La dogmática tiene por objeto la obtención -desde las

propias perspectivas valorativas- del sistema de enunciados generales
de una correcta atribución de responsabilidad penal, así como de los
"" Silva, Aproximación, p. 118- I I9
57
enunciados derivados de aquellos y situados en un nivel inferior de

abstracción; ello naturalmente en el marco de la Constitución y la
legislación positiva, si es que se trata de una construcción del sistema
de enunciados correctos de lege lata". Se trata de obtener un sistema
plausible que reúna los elementos precisos para alcanzar un consenso
intersubjetivo. El consenso sólo puede alcanzarse a través de la
argumentación racional."
Como conclusión, cabe resaltar que para ambas posturas o

concepciones dogmáticas, el carácter vinculante de sus
postulados de la dogmática penal deriva, cuando menos, de su
compatibilidad con el ordenamiento jurídico.
En adelante, al referir-nos a la dogmática (y a su manifestación más

característica que es la teoría del delito), le atribuiremos un sentido
vinculante debido al sustento que encuentra en el Derecho positivo.
Importancia de la dogmática
La dogmática penal hace posible una aplicación segura y calculable
del Derecho penal, hace posible sustraerse a la irracionalidad, a la
arbitariedad y a la improvisación. GIMBERNAT ha sostenido con acierto
que "Cuanto menos esté desarrollada una dogmática, más imprevisible
será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución""
GIMBERNAT ha sostenido con acierto que "Cuanto menos esté

desarrollada una dogmática, más imprevisible será la decisión
de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución".
Silva Sánchez,
Sánchez, 992, p. 134
Gimbertnat, Estudios, 3° edición, p. 158.
58
La teoría del delito constituye la manifestación más característica y

elaborada de la dogmática del Derecho penal. Seguidamente nos
referiremos a ella.
a.2) Teoría del delito
La teoría jurídica del delito estudia al delito desde el punto de vista

jurídico. Trata de establecer qué es el delito desde el ángulo visual del
ordenamiento jurídico.
La teoría del delito estudia las características generales que debe

tener cualquier conducta para ser calificada como un delito". Estas
características generales son la tipicidad, antijuridicidad y
responsabilidad (culpabilidad).
Dentro de la tipicidad se estudian la imperfecta realización objetiva

del tipo (tentativa) y las ampliaciones del tipo (participación). Las
manifestaciones específicas de estas características frente a cada delito
in especie deben estudiarse en la parte especial del Derecho penal". V.gr.
en el caso del homicidio a petición (art. 1 12 CP) la manifestación
específica de la culpabilidad (piedad como especial motivación) es
estudiada en la Parte especial"; en tanto que la posibilidad de
comprensión del injusto, la imputabilidad y la exigibilidad como
"elementos" generales de la responsabilidad (culpabilidad) son estudiados
en la Parte general.
El método que se utiliza para la construcción de la teoría del delito,

conforme lo hemos manifestado, es el método dogmático" y el
carácter vinculante de los postulados de la dogmática penal deriva de
su compatibilidad con el ordenamiento jurídico.
o VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco S.A. Editores. Limo, 1990, p. 99. FRAGOSO
considera que la teoría del delito además de las características generales del delito, estudia sus formas especiales de aparición que serian los delitos
culposos y los omisivos (FRAGOSO, Heleno Claudio: Licoes de Direito Penal, A Nova Parte Geral. 9° edicao. Forense. Rio de Janeiro, 1985, pp. 143
-144). No creemos que éstos puedan considerarse como formas especiales de aparición del delito, ello supondría considerar que los delitos activos
dolosos constituyen la forma general de aparición del delito. Consideramos que los formas activa, omisivo, dolosa y culposa corresponden o
determinadas estructura típica adoptada por el legislador para la prohibición de determinadas conductas. Estas estructuras típicas son independientes
y no puede plantearse entre ellas una relación de general a especial.
" ZAFFARONI considera que "la metodología de la "parte especiol" debe consistir en un análisis de los tipos en particular y de la antijuridicidad y de la
culpabilidad en cada uno de ellos (...) La teoría del delito no puede llegar haste ese grado de particularización, porque abandonaría su tarea para
confundirla con la parte especial"(ZAFFARON1, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III. EDIAR Buenos Aires, 1981, p. 84)
" Véase, VILLAVICENCIO, Lecciones, pp. 71 - 72
" Cf ZAFFARONI, Manual, p. 124
59
Ello le confiere a la teoría del delito una finalidad práctica, pues,

sirve para fundamentar las resoluciones judiciales en materia de aplicación
de la ley penal."
a.3) Evolución de la Dogmática Jurídico-penal y de la

Teoría del Delito
La concepción dogmática del positivismo y el denominado
concepto clásico de delito" o sistema causal Liszt-Beling53
o causalismo naturalista".
En la concepción dogmática del positivismo, el objeto de la ciencia
jurídica está constituido únicamente por el Derecho positivo. A partir
de la ley positiva, por vía del método inductivo (que va de lo específico
a lo más general) se realiza la sistematización (construcción jurídica)."
El método inductivo es un método puramente jurídico-formal."
El concepto clásico del delito fue notablemente influenciado por el

positivismo del siglo XIX. 57 El surgimiento y desarrollo del positivismo
corresponde a la etapa de asentamiento del capitalismo en los países
centrales. Consolidada la burguesía en el poder pierde su espíritu
revolucionario y, por el contrario, le interesa la defensa del orden
establecido frente a las exigencias del movimiento obrero". Ésta sería
la misión del positivismo que en general tuvo como principales postulados
los siguientes: a) La ciencia es el único conocimiento posible y su método
el único válido " b) El método de la ciencia no sólo es descriptivo, sino
también causal explicativo'c) tiene por objeto a los hechos", lo accesible
x ' Cf VILLAVICENCIO, Lecciones, p. 99

JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4° edición completamente corregida y ampliada. Traducción del Dr. José Luis
Manzanares Samaniego. Comares Editorial. Granada, 1 993, p.182
TAVARES,Juárez E. X.: Teorías del Delito Variaciones-Tendencias. Traducción de Nelson R. Pessoa. Editorial Hommurabi. Buenos Aires, 1983, 1983,
p. 17; ZAFFARONI, Tratado, III, p.34
5 ' BUSTOS R., Juan: Lecciones de Derecho penal. Volumen I. Editorial Trotta, Madrid, 1997, p.130
55 En este sentido explica el método del formalismo SILVA SANCHEZ Aproximación, pp. 51-54
" SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 55
" BUSTOS R, Juan: Manual de Derecho Penal Español, Parte General, 3'°edición. Editorial Anet S.A. Barcelono, 1989, p.31 1 ;ZAFFARONI, Tratado, II, p.32
" Cf IOVCHUK y OTROS, 1978, ps. 485 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Política Criminal Latinoamericana. Hommurabi, Buenos Aires, pp. 4142
59 ABBAGNANO, Nicola: Diccionario de filosofía. Fondo de Cultura Económica. 6° reimpresión, 1987, p. 937
Cf BUSTOS R., Juan: Introducción al Derecho Penal. Temis. Bogotá, 1986, p. 135. En contra: ABBAGNANO, Diccionario; COMTE, 1965, pp. 59-60
ABBAGNANO, Diccionario, Id.
60
CAPITULO I II JUSTIFICACIÓN EXTERNA
a la experiencia", lo real por oposición a lo quimérico 63 . Sólo reconoce

como ciencia de un lado a las ciencias causales basadas en la experiencia
y de otro lado a la Lógica y las Matemáticas como doctrinas de las
formas puras de los cuerpos y de los números 64 d) el método de la
ciencia se extiende a todos los campos de la indagación y de la actividad
humana65.
La ciencia del Derecho bajo la influencia del concepto positivista

de ciencia se caracterizó principalmente por: a) desterrar toda referencia
a valores, rechazo de toda cuestión relativa a principios jurídicos
supropositivos, a un Derecho Natural o la idea del derecho en un sentido
material a priori de todo el Derecho, y b) restringir su ámbito
estrictamente a los hechos y a su legalidad corroborable
experimentalmente. Estos hechos que pueden pertenecer al mundo
exterior (perceptible por los sentidos) o al mundo interior (anímico)
están sometidos a la ley de la causalidad".
En este contexto surge el sistema Liszt-Beling, así denominado

porque se compone de la teoría del delito de VON LISZT a la que se
añade la nota de la tipicidad por obra de BELING". Para este sistema el
injusto era objetivo y la culpabilidad sicológica. Al nivel del injusto
interesaba averiguar si la conducta causó el resultado; y a nivel de
culpabilidad, si hay una relación sicológica entre la conducta y el resultado.
De esta manera la concepción dogmática del delito dio lugar a un
concepto de delito donde la acción es entendida naturalísticamente:
voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad,
el tipo es objetivo-descriptivo, la antijuridicidad es objetivo-valorativa
(contradicción entre la causación del resultado y el orden jurídico) y la
culpabilidad es subjetivo-descriptiva (concepto sicológico de
culpabilidad)6a.
" ZAFFARONI, Manual, p.239

" COMTE, 1965, p. 90
" LARENZ, Karl: Metodología de la ciencia del Derecho. Ariel, Barcelona, 1980, p. 95
" ABBAGNANO, Diccionario, Id.
" LARENZ, Metodología, pp. 57-60
MIR PUIG, Santiago: Introducción a las Bases del Derecho Penal. Concepto y Método. Bosch. Barcelona, 1976, p. 226
"9
Lecciones, p. 140; BUSTOS, Manual, 1989, pp.138-I39; Cf. ZAFFARONI, Manual, p. 328
61

De esta manera la concepción dogmática del delito dio lugar a

un concepto de delito donde la acción es entendida
naturalísticamente: voluntad exteriorizada en forma de puesta
en marcha de la causalidad, el tipo es objetivo-descriptivo, la
antijuridicidad es objetivo-valorativa (contradicción entre la
causación del resultado y el orden jurídico) y la culpabilidad es
subjetivo-descriptiva (concepto sicológico de culpabilidad).
Este sistema presenta múltiples dificultades, así por ejemplo:
en el ámbito del injusto, hacia 1910, se observó que para

determinar la tipicidad de ciertas conductas no quedaba otro recurso
que tomar en cuenta aspectos subjetivos 69. Estos aspectos subjetivos
del tipo, (Ejemplo: el fin de "facilitar u ocultar otro delito" en el
asesinato, art. 108, 2 Código Penal), sin embargo, no encuentran
cabida en el tipo concebido como integrado únicamente por
elementos objetivos.
en el ámbito de la culpabilidad se observó que la teoría

sicológica no proporciona un concepto material de culpabilidad" esto
es, no ofrece un concepto comprensible de todas las manifestaciones
de lo que se considera culpable o inculpable n . Así, de un lado, no podía
explicar la culpabilidad en aquellos casos en que no existía tal
relación sicológica como en la culpa inconsciente" (v.g. En el
caso del sujeto que por conducir negligentemente atropella y mata a un
peatón, sin siquiera haberse representado la posibilidad de tal suceso, tendrían
que considerar que no existió culpabilidad porque no hubo ninguna
relación sicológica entre el autor y el resultado).
" Cf ZAFFARONI, Manual, p. 329

MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho Penal. 2 Volúmenes. Traducción de Juan Córdova Roda. Ariel. Barcelona, 1962,p. 1 7; JESCHECK, Hans-
Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2 volúmenes. Traducción y adiciones al Derecho penal español por Santiago Mir Puig y
Francisco Muñoz Conde. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 275
' Cf TAVARES, Teorías, p. 25; BUSTOS, Manual, 1989, p. 31 I
' MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Parte General. 3° edición corregida y puesta al día. Promociones Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona,
1990, p. 579-580; BACIGALIJPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogotá, I989, p. 149;JESUS, Damasio E. de: Direito
Penal, Parte Geral. I Volume, 10° edición. Saraiva. Sao Paulo, 1985, p. 400; ZAFFARONI, Tratado, IV, pp. 16-1 7JESCHECK, Tratado, 1981, P. 578
62
CAPITULO III JUSTIFICACIÓN EXTERNA
De otro lado, tampoco podía explicar la ausencia de culpabilidad

cuando existía la relación sicológica como en el estado de necesidad."
Así, por ejemplo, en el caso del náufrago que se ve precisado a matar a
otro para apoderarse del único madero que lo puede mantener a flote
y así evitar su ahogamiento; en la medida en que existe una relación
sicológica entre el autor del homicidio y la muerte del otro, la teoría
sicológica tendría que afirmar la existencia de culpabilidad. Sin embargo
esta solución es contraria no sólo a lo que establece la doctrina
dominante, sino también a lo que postula nuestro derecho positivo que
establece la exención de pena para el estado de necesidad inculpante
(art. 20.5 CP).
En conclusión, el causalismo naturalista no se muestra directamente

compatible con nuestro ordenamiento jurídico-penal.
El método del neo-kantismo y el causalismo

valorativo
Este sistema estuvo influenciado por la metodología neokantiana.
Ya no se trataba de describir realidades naturalísticas como en el
positivismo, sino de comprender el significado valorativo de los
conceptos jurídicos.
El neokantismo surge en Alemania a partir de último tercio del

siglo XIX". El resurgimiento del idealismo, y en especial del neokantismo
como variante de él, se produce ante el fracaso del positivismo' s y en
respuesta al marxismo en ascenso". Se distinguen hasta siete escuelas
neokantianas 77 , pero unánimemente se reconoce que las más importantes
fueron la Escuela de Marburgo y la Escuela de Badén". Ambas escuelas,
a semejanza de KANT, consideran que las matemáticas y la lógica fundan
su validez en la naturaleza apriorística del espacio y del tiempo; y las
ciencias experimentales son válidas, en cuanto suponen la aplicación de
" FRANK I 907 ( 1966), pp. 1 6 yss.; MIR, Derecho penal, 1990, p. 580; BACIGALUPO, Manual, p. 149; ZAFFARONI, Tratado, IV, p. I4; JESCHECK,
p. 578
Tratado, 1981,
7' BOCHENSKI, 1 969, pp. I I
7' MARTINEZ PAZ, ENRIQUE; en : El Significado de la Filosofia del Derecho de Emil Lask, p. IX. Prólogo
a: LASK, Emil: Filosofia juridica. DEPALMA, Buenos Aires, 1 946.
10VCHUCK Y OTROS, II, p.. 141, 157
" BOCHENSKI, 1969, p. I I I
U BOCHENSKI, 1969, p. 1 I 2;10VCHUCK Y OTROS, II, pp. I57 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, II, p. 306
63
categorías apriorísticas a la materia suministrada por el mundo empírico.

Discrepan de KANT en que para éste fuera de dichas posibilidades no
hay lugar para el conocimiento científico, en cambio, los neokantianos
consideran que existen, además, las ciencias del espíritu que suponen la
aplicación de otro tipo de categorías a priori sobre la misma materia
fenoménica 79 . Otro punto de discrepancia radica en la negación de la
"cosa en sí" por los neokantianos" lo que hace que caigan en un
idealismo más radical que el de KANT pues sostienen que el
conocimiento no es una captación del mundo, sino una creación
del mismo 81 . En la Escuela de Marburgo, también denominada logicista,
la creación del objeto por el conocimiento se da a través de la lógica y
la metodología". En la Escuela de Badén el conocimiento crea al
objeto a través del valor".
Los neokantianos (...) sostienen que el conocimiento nc es una

captación del mundo, sino una creación del mismo (...) En la
Escuela de Badén el conocimiento crea al objeto a través del
valor.
Para el Derecho penal sólo reviste importancia la escuela de Baden.

Ésta, también denominada Escuela Sudoccidental Alemana o Escuela
Axiológica, fue fundada por WINDELBAND a quien siguió RICKERT;
somete a crítica el concepto positivista de ciencia que con excepción
de la Lógica y la Matemática, sólo admite aquellas que se sirven del
método de las ciencias naturales. Afirman los neokantianos que este
método es insuficiente para las denominadas ciencias del espíritu
entre las que se encuentran la Historia y el Derecho. Sostienen que la
realidad experimentable es única. El objeto de las ciencias culturales es
la cultura. Ésta es entendida como la "totalidad de los objetos reales en
que residen valores universales reconocidos y que por esos mismos
valores son cultivados"". El mundo de la cultura que contiene realidades
valiosas es el resultado del acto de valorar, por medio del cual se pone
" MIR, Introducción„ p. 224

SO BOCHENSKI, 1969, p. 114
ZAFFARONI, Tratado, II, P. 306
" IOVCHUCK Y OTROS, II, p. 159; ZAFFARONI, Tratado, II, pp. 306-307
" ZAFFARONI, Tratado, II, p.307
" RICKERT, 1965, p. 55
64
CAPÍTULO II i JUSTIFICACIÓN EXTERNA
en relación el mundo de la realidad (lo que es) y el mundo de los valores

(que no son pero valen) 85 . En este sentido se dice que el sujeto al
conocer crea el objeto a través del valor.
A partir de valores establecidos subjetivamente se atribuye sentido

a la realidad. La dimensión de sentido es un producto del proceso de
conocimiento; en otras palabras: el método determina la configuración
del objeto. (subjetivismo epistemológico y relativismo axiológico) 86
El planteamiento del neo-kantismo valorativo podría graficarse a

través del siguiente ejemplo: un cuadro sólo sería un conjunto de materia
madera, lienzo, pintura, etc. si es que no existiera un sujeto que lo
valore. Cuando el sujeto valora como bello el cuadro, le imprime el
valor (belleza) y desde ese momento se tiene una obra de arte: el sujeto
al valorar a creado al objeto cultural.
De la influencia neokantiana, en materia penal, resulta el

causalismo valorativo que es una teoría del delito complementaria
del causalismo naturalista, pues la base sigue siendo positivista naturalista
(acción jurídico-penal entendida como causalidad)" y a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad tales como eran entendidas por el
causalismo naturalista, se les agrega un aspecto valorativo. Resulta,
entonces, que el delito es concebido por el causalismo valorativo
como: acción (entendida como causalidad); tipicidad, objetiva-
descriptiva-valorativa; antijuridicidad objetiva-valorativa;
culpabilidad subjetiva-valorativa (La presencia excepcional de
elementos subjetivos de lo injusto obedece a otra influencia).
85 Cf ABBAGNANO, Nicola, H istoria de la filosofia, 2° Edición española. Barcelona, 1964, p. 248; RICKERT, 1 965,
p. 46
Bb
En este sentido explica el método del neokantismo SILVA SANCHEZ, Aproximación, pp. 55-59
87 No debe afirmarse de manera general que para el causalismo valorativo la acción era entendida como causalidad. Es preciso distinguir el concepto
general del concepto jurídico-penal de acción. Así, MEZGER afirma que "el concepto general de acción no pertenece al mundo del simple
ser, naturalistico, causal, sino al mundo del ser valorizado" y su esencia propia "consiste más bien en el hecho de que aquél hacer y dejar de hacer
son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y como tales animadas, impulsadas por la voluntad." En cuanto al concepto jurídico-
penal de acción, sostiene que "el mismo Derecho penal exige, en virtud a de su referencia a la realidad misma, que el concepto de acción sea
estructurado y construido como un concepto natural. Sólo así puede servir de arranque al sistema." (MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho Penal.
Tomo I. 2° edición revisada y puesta al día por José Arturo Rodríguez Muñoz. Editorial revista de Derecho privado. Madrid, 1946, pp. 191, 189, 1 90).
Resulta, entonces, que paro MEZGER la acción en general era valorizada y finalista, en tanto que la acción juridico-penal era causalista. Esta
duplicidad de criterios responde a la propia esencia del neo-kantismo, pues, tratándose de un campo jurídico, y por ende cultural y valorativo, es el
legislador el que al valorar el hacer humano crea la acción que es relevante para el Derecho penol (concepto jurídico-penal de acción)
65
rfs
El delito es concebido por el causalismo valorativo como: acción
(entendida como causalidad); tipicidad, objetiva-descriptiva-
valorativa; antijuridicidad objetiva-valorativa; culpabilidad
subjetiva-valorativa.
El causalismo valorativo ha sido fuertemente criticado, en el ámbito

de la culpabilidad destacan las siguientes objeciones:
Esta teoría define la culpabilidad como reprochabilidad (desvalor)

que se le formula al autor de una conducta típica y antijurídica, por
haber cometido el injusto pudiendo haberlo evitado. Sin embargo,
contiene, además del desvalor, algunos elementos del objeto desvalorado
como son el dolo y la culpa; por consiguiente, no es una teoría
auténticamente normativa"
Con la teoría sicológica comparte, entre otras, las siguientes críticas:
b. 1 La ubicación del dolo exclusivamente en la culpabilidad
imposibilitaría la construcción dogmática de la tentativa, por ello, aún
quienes sostienen la teoría normativa compleja de la culpabilidad propia
del causalismo valorativo, reconocen que el dolo pertenece al injusto,
entonces ¿Porqué debe cambiar de ubicación cuando el delito pasa de
tentado a consumado?"
La importancia de la ubicación del dolo en el tipo penal, para la

comprensión de la tentativa, se advierte del siguiente ejemplo: Un sujeto
transita por la acera de una vía poco transitada, de pronto un enorme
puñal pasa rozando su nariz y se clava en una puerta de madera. Si el
puñal le caía en la cabeza era seguro que lo mataba. ¿Hubo tentativa de
homicidio?. No podía darse una respuesta si no se conoce la subjetividad
del lanzador del puñal. Así, podría ser que se trataba de un experto
circense que jugaba una broma a un amigo (conducta atípica), o de
alguien que irresponsablemente practicaba en la calle (conducta atípica),
o, efectivamente de un intento de homicidio (tentativa). Sólo conociendo
el aspecto subjetivo del sujeto podemos determinar la tipicidad Jel
acto y específicamente la tentativa.
" CURY URZUA, Enrique: Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1985, p. 6; ZAFFARONI, Tratado, IV, pp.
25-26; WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemán. Parte General. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yañez de la I r edición alemana. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1976, p. 199; MAURACH, Tratado, pp. 21-22
" TAVARES, Teorías, pp. 47-48; WELZEL, Derecho penal, p.63
66
CAPÍTULO II I JUSTIFICACIÓN EXTERNA
b.2 La teoría de la culpabilidad del causalismo neokantiano considera

que el dolo pertenece a la culpabilidad. Esta concepción combinada con
la teoría de la accesoriedad limitada en materia de participación conduce
a consecuencias insatisfactorias.
Nuestro sistema jurídico reconoce dos formas de participación

(complicidad e instigación). La participación es accesoria de la autoría,
pues, para que exista participación, debe existir previamente el hecho
principal de un autor al que relacionar el hecho del partícipe. La
teoría de la accesoriedad limitada postula que para que el partícipe
sea punible, el autor debe realizar cuando menos una acción típica y
antijurídica, no requiriéndose de la culpabilidad". Si se ubica el dolo
y la culpa en sede de la culpabilidad, cabría afirmar la participación
no sólo en los delitos dolosos sino también en los culposos." En la
actualidad, en nuestra doctrina es unánime la negación de la
participación en delitos culposos.
En la actualidad más allá de las indeseables consecuencias dogmáticas

a que conduce en materia de teoría del delito, se reconoce que el
mérito de la concepción del neo-kantismo "es mostrar las ineludibles
referencias valorativas de la construcción conceptual en Derecho penal,
y la caracterización de estos valores como factores no inherentes al
objeto, no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados
subjetivamente, culturalmente."92
• El método del finalismo

Entre la sistemática causalista y la finalista, existe un peldaño analítico
muy importante representado principalmente por HELLMUTH VON
WEBER y ALEXANDER GRAF ZU DOHNA quienes intentan
estructurar un nuevo sistema que supere las limitaciones del causalismo
valorativo. Este movimiento se inicia con la estructura compleja del
tipo (tipo mixto objetivo-subjetivo) el cual comprende al dolo que antes
" "De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos que están más allá de ella, al nivel de la punibilidad,
sólo afectan al sujeto en forma individual; esto es que no se comunican" (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Código penal. 2° edición, Grijley. Lima,
1997, p. 161)
Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros
autores o participes del mismo hecho punible.
" Cf. MAURACH, Tratado, p. 23
" SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 57
67
pertenecía a la culpabilidad". De esta manera se descargaba a la

culpabilidad normativa (valoración del objeto) del dolo que es un
elemento sicológico que propiamente pertenece al objeto de valoración.
Posteriormente WELZEL redondeará esta nueva sistemática con un
concepto óntico-ontológico de acción.
Las bases metodológicas del finalismo fueron fijadas por HANS

WELZEL en 1930 en su artículo Causalidad y Acción y precisadas y
desarrolladas en 1932 en Uber Wertungen im Strafrecht, y en 1935 en
Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. Sin embargo, las
principales consecuencias del finalismo para la teoría del delito recién
fueron expresadas con plenitud, por WELZEL, en 1939 en su Studiem
zum System des Strafrecht; y sólo a partir de la segunda guerra mundial
pasa a primer plano de la atención de la ciencia jurídico penal".
Se sostiene, por un sector, que el finalismo surgió como reacción

frente al relativismo gnoseológico del neokantismo 95 . Otros afirman que
emergió como un intento de superar el irracionalismo de la escuela de
Kie1 96 . WELZEL, ha afirmado que las ideas filosóficas que lo impulsaron
tenían por finalidad vencer el naturalismo y utilitarismo que
caracterizaban a la escuela de Kíe197.
Con posterioridad a la segunda guerra mundial, y en respuesta a

las concepciones que posibilitaron y dieron sustento al
nacionalsocialismo, se desarrolla un movimiento filosófico que tiende a
buscar limitaciones a la actividad del legislador. Estas limitaciones
provienen para unos de un nuevo derecho natural fundado en la
"naturaleza de las cosas" (RADBRUCH, WOLF, MAIHOFER, LARENZ,
STRATENWERTH y otros); y, para otros de las "estructuras lógico-
objetivas" (WELZEL) consideradas por algunos como un derecho natural
negativo (así: MOOR)98.
°' No obstante que tanto DOHNA corno WEBER elaboraron un concepto puramente normativo de la culpabilidad, indebidamente, la mayor parte de
lo doctrino limito sus referencias a DOHNA, así: WELZEL, Derecho penal, p. I99; JESCHECK, Tratado, 1981, p. 579; MIR, Derecho penal, 1990,
p. 583, nota 17. La concepción de DOHNA ha sido elaborada en su Aufbau (1936). Existe traducción al castellano realizada por Fontán Balestra con
la colaboración de Eduardo Friker: La Estructura de la Teoría del Delito. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958.
WEBER elabora esta concepción en sus Grundriss Tschecholowachischen Strafrechts (1929) y la continúa en el Aufbau. De este último hay
traducción al castellano por Zaffaroni: Para la Estructuración del Sistema del Derecho Penal. En: NFP, N0 13, pp.567 y ss.
" M1R Introducción, p. 245; VILLAVICENCIO, Lecciones, p. 105, nota
MIR, Introducción, pp. 245-247
BUSTOS, Juan. Introducción, pp. 198 y ss.
°' WELZEL, Hans: La Teoría de la Acción Finalista. Depalmo. Buenos Aires, 1951, pp. 10 y 17
'° Cf BUSTOS, Introducción, p. 178 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, II, pp. 298 y ss.
68
Con relación al sustento filosófico del finalismo (en especial en lo

referente a su concepto de acción) existen diferentes versiones. Algunos
sostienen que sus postulados no son originales, sino que habrían sido
formulados anteriormente por NICOLAI HARTMANN 99 . Para otros el
sustento no sólo proviene de éste, sino además de la filosofía de MAX
SCHELER'". También se afirma que el finalismo constituye una doctrina
filosófica independiente que se origina en la antigua Grecia y que tuvo
entre sus representantes a ANAXAGORAS, ARISTOTELES, TOMAS DE
AQUINO, KANT, HARTMANN y HEGEL; WELZEL representaría la
culminación de este sistema filosófico'°'
Consideramos que tiene mayor sustento la posición que afirma

que el finalismo de WELZEL se estructuró sobre la base de "cierta
aceptación de las premisas del criticismo kantiano" 1 °2. El finalismo
considera que el neo-kantismo ha interpretado erróneamente el
pensamiento de Kant en lo referente a las categorías de la razón. Sostiene
que cuando Kant se refiere a la razón como lo que prescribe las leyes a
las cosas, no alude a la razón humana individual, sino a la razón pura
como unidad sintética de categorías, condiciones apriorísticas, lógicas,
de la posibilidad del objeto de la experiencia, y, por ello, universales.
Consiguientemente tales categorías no las aporta el sujeto en el proceso
de conocimiento, sino se trata de que el mismo las descubra en la
realidad. La realidad ya tiene incorporada su dimensión de sentido
(dimensión ontológica). El sujeto habrá de descubrir la estructuras
permanentes del ser a través del método fenomenológico. El método
se determina en función del objeto. Dada la preconstitución del objeto,
las diferentes ciencias que se proyectan sobre él no pueden llegar a
conclusiones contrapuestas, de modo que lo que resulte cierto para
una sea falso para la otra. Sobre esta base, el finalismo considera
que la dogmática (que ha de ser sistemática) debe tener como
objeto básico lo permanente, lo supranacional, lo suprapositivo
de la materia jurídica (por tanto no ha de tener como objeto
" En es sentido se pronuncian WURTENBERGER, ENGISCH, HALL, KLUG, OEHLER y otros. Vid. COUSIÑO MAC IVER, Luis: Derecho Penal Chileno,
Parte General. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1975, p. 464; WELZEL, 1964, p. I 1
'"MAURACH, Tratado, I, p. 206
'°' TA VARES, Teorías, pp. 53-57
Introducción, pp. 251-252. Esta posición expuesta por Santiago Mir Puig yfesús María Silva Sanchez se nos muestra como la mds convincente.
En efecto, WELZEL partiendo del principio supremo kantiano respecto a los juicios sintéticos de que 'las condiciones de la posibilidad de la
experiencia son al mismo tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia" deduce que "las categorías del conocimiento son
también categorías del ser, es decir que no son sólo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas" ( 1 964,
p. 13).
69

esencial el Derecho positivo). Lo permanente en materia

jurídico-penal, aquello que debe constituir el objeto
fundamental de estudio por parte de la dogmática, son las
estructuras lógico objetivas. Estas vinculan al legislador y a la ciencia
del Derecho. Las estructuras lógico-objetivas fundamentales para el
Derecho penal son la estructura final de la acción y la estructura de la
culpabilidad como poder actuar de otro modo. En base a estas premisas
ontológicas, aplica un método deductivo-abstracto, a efectos de deducir
hasta los más pequeños detalles de una regulación jurídica.
El finalismo considera que la dogmática (que ha de ser

sistemática) debe tener como objeto básico lo permanente, lo
supranacional, lo suprapositivo de la materia jurídica (por tanto
no ha de tener como objeto esencial el Derecho positivo). Lo
permanente en materia jurídico-penal, aquello que debe
constituir el objeto fundamental de estudio por parte de la
dogmática, son las estructuras lógico objetivas.
La metodología ontologicista que surge de las estructuras lógico

objetivas supone que a las valoraciones les son trazadas fronteras
inmanentes por el objeto a interpretar, así se afirma que:
El objeto existe independientemente de la valoración.
La valoración debe respetar la estructura del objeto valorado, por

ello, y dado que los valores son valores regionales, el objeto de valoración
deslinda la posibilidad de determinadas valoraciones: Dios podría haber
salvado a judas, pero no, en cambio, o una piedra. Por la misma razón el
deber ser está limitado por la imposibilidad física, es decir, lo que es
imposible físicamente no puede considerarse como un deber
c) El objeto no sólo delimita el marco de posibles valoraciones, sino

que también conforma en cierta medida su contenido 1".
ro ^Tanto BUSTOS como ZAFFARONI consideran que se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora
(BUSTOS, Introducción, p. I 82; ZAFFARONI, Tratado, II, p. 300)
Rara la elaboración de este párrafo, a excepción de la cita anterior, hemos tenido en consideración a:WELZEL, Hans: Introducción a la Filosofía del
Derecho. Derecho Natural y Justicia Material. Traducción de Felipe González Vicén. Editorial Aguilar. Madrid, 1971, pp. 248 y ss
70
(.•
La metodología ontologicista que surge de las estructuras lógico
objetivas supone que a las valoraciones les son trazadas fronteras
inmanentes por el objeto a interpretar, así se afirma que (...) la
valoración debe respetar la estructura del objeto valorado, por
ello, y dado que los valores son valores regionales, el objeto de
valoración deslinda la posibilidad de determinadas valoraciones:
Dios podría haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una piedra.
La teoría de las estructuras lógico objetivas creada por WELZEL fue

aplicada por él mismo a la dogmática jurídico-penal. Al recaer sobre la acción,
dio lugar a la teoría de la acción finalista. La teoría del delito elaborada sobre
la base de ésta es denominada "finalismo".
La teoría de las estructuras lógico objetivas creada por WELZEL

fue aplicada por él mismo a la dogmática jurídico-penal. Al recaer
sobre la acción, dio lugar a la teoría de la acción finalista. La
teoría del delito elaborada sobre la base de ésta es denominada
"finalismo".
La teoría finalista del delito a diferencia del causalismo valorativo

no adopta un concepto jurídico-penal de acción; sino, elabora su sistema
sobre la base de un concepto óntico-ontológico de acción. El concepto
óntico-ontológico de acción pretende captar realísticamente
el verdadero ser de la acción. Como dice Zaffaroni es el concepto
cotidiano y corriente que tenemos de la conducta humana. Parte de
este concepto porque entiende que el Derecho es un orden regulador
de conductas -acciones- y para ello tiene que respetar el "ser" de la
conducta. La conducta tiene dos aspectos uno subjetivo y otro objetivo.
Al aspecto subjetivo pertenece: 1) la proposición de un fin, 2) la selección
de medios para su obtención, y 3) la representación de consecuencias
concomitantes. El aspecto externo está constituido por la puesta en
marcha de la causalidad hacia el fin propuesto.
En el finalismo al adoptarse un concepto ontológico de conducta

(objetivo-subjetivo), el tipo, que es la descripción de la conducta prohibida,
se configuraría como objetivo-subjetivo, dando lugar al tipo objetivo y al
tipo subjetivo. En el tipo subjetivo se ubica el dolo o la culpa. Al trasladar
71
el dolo o la culpa al tipo, la culpabilidad queda limitada a la

reprochabilidad: la culpabilidad es un juicio de reprochabilidad. Este juicio
de reprochabilidad tiene como presupuesto la capacidad humana para
autodeterminarse (libre albedrío), como una realidad ontológica.
En el ámbito de la antijuridicidad también se consideran los

elementos subjetivos. Así, en las causas de justificación (excluyen la
antijuridicidad y son la legítima defensa, el estado de necesidad justificante,
el ejercicio legítimo de un derecho y el consentimiento) no basta que se
den los elementos objetivos de justificación, sino que el autor debe
conocerlos y tener la voluntad de realizarlos (momentos subjetivos). Si
no se presentan estos momentos subjetivos se niega la causa de
justificación. Así por ejemplo, si la mujer que ha causado su propio aborto
desconocía que de no haberlo practicado hubiese muerto a consecuencia
de su embarazo, no se da un estado de necesidad justificante.
En el finalismo al adoptarse un concepto ontológico de conducta

(objetivo-subjetivo), el tipo, que es la descripción de la conducta
prohibida, se configuraría como objetivo-subjetivo, dando lugar
al tipo objetivo y al tipo subjetivo. En el tipo subjetivo se ubica
el dolo o la culpa. Al trasladar el dolo o la culpa al tipo, la
culpabilidad queda limitada a la reprochabilidad: la culpabilidad
es un juicio de reprochabilidad. Este juicio de reprochabilidad
tiene como presupuesto la capacidad humana para
autodeterminarse (libre albedrío), como una realidad
ontológica. En el ámbito de la antijuridicidad también se
consideran los elementos subjetivos.
La dogmática de orientación funcional o

teleológica'"
A partir de los años sesenta, y en especial desde la década de los
setenta, con la obra de Roxin, se produce un giro importante en la
dogmática y en particular en la teoría del delito.
'"Lo expuesto en el acápite 3.1, 0.1 I bajo el epigrafe "la dogmática como el establecimiento de un sistema de enunciados para la correcta atribución
de responsabilidad penal" es de aplicación a este acápite.
72
La doctrina mayoritaria se aleja de los fundamentos del finalismo,

es decir, de la fundamentación de las categorías penales sobre datos
del ser u ontológicos (especialmente la acción final y el poder actuar-
de otro modo como base de la culpabilidad) 106 y se produce una
orientación de la dogmática hacia aspectos funcionales y teleológicos
y la consiguiente normativización de las categorías de la teoría del
delito.
Tanto el finalismo como el causalismo entendían que la misión

de la Ciencia penal consistía en la elaboración de un sistema
conceptualmente perfecto, en el cual no tenían cabida consideraciones
de Política criminal. Ello daba lugar a que en muchas ocasiones, la
solución acorde con el sistema no fuera precisamente la más justa o
la más adecuada desde el punto de vista de los fines del Derecho
Penal.
Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que al incendiar

intencionalmente el granero de su vecino, resulte gravemente
quemado a consecuencia de su propia acción, al punto que en el
futuro le fuera físicamente imposible volver a cometer otro delito, la
pena carece de utilidad preventiva, pues no es necesario imponerle
una pena para evitar que vuelva a delinquir (prevención especial) o
para que la amenaza de pena tenga un efecto disuasivo en los demás
(prevención general). Sin embargo, esta situación de falta de necesidad
de pena, no era tenida en cuenta por la dogmática causalista, ni por
la finalista.
Se desarrolla, entonces, la dogmática de orientación funcional

o teleológica. Esta concepción parte del siguiente razonamiento: si el
Derecho penal es una institución dirigida a la consecución de
unos fines, el contenido y requisitos de las normas penales
deberán ser determinados desde la perspectiva de los fines a
conseguir.'"
'"Cf. BUSTOS, Lecciones, p. 134

"En este sentido: MARTINEZ ESCAM1LLA, Margarita: La Imputación objetiva del resultado. EDERSA, Madrid, 1992, pág. 33
73
RAZONAMIENTO JURIDICO PENAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Se parte, entonces, de la misión del Derecho penal como

la evitación preventiva de la lesión de bienes jurídicos." "Se
sostiene entonces que el punto de partida es el fin de la pena.
Ahora bien, el planteamiento preventivo especial no tuvo mayor
posibilidad de construir una teoría del delito, pues al poner el acento
sólo en la resocialización, carecía de bases para ello. El pensamiento
preventivo general sí podía enfrentar la tarea de reconstruir
una teoría del delito desde el fin de la pena"".
La dogmática de orientación funcional o teleológica (...) parte

del siguiente razonamiento: si el Derecho penal es una
institución dirigida a la consecución de unos fines, el contenido
y requisitos de las normas penales deberán ser determinados
desde la perspectiva de los fines a conseguir. Se parte, entonces,
de la misión del Derecho penal como la evitación preventiva
de la lesión de bienes jurídicos. Se sostiene entonces que el
punto de partida es el fin de la pena (...) El pensamiento
preventivo general sí podía enfrentar la tarea de reconstruir
una teoría del delito desde el fin de la pena
En la construcción y desarrollo de la dogmática de orientación

funcional o teleológica la cabe un rol protagónico al maestro alemán
C LAUS R oxiN. La trascendencia de su pensamiento en la dogmática
contemporánea ha sido expresada por M IR P UIG de la siguiente
manera:
"Si hubiese que resumir en una idea el alcance más general del
pensamiento de R OXIN podría hacerse: podría decirse que ha hecho
evidente la necesidad de entender de otro modo el cometido y las
'"Flosta hace poco reinaba acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en función del principio de exclusiva tutela de bienes
jurídicos (...) la pena como una "amarga necesidad" se justificaba por ser un instrumento teleológicamente orientado o la conservación de esos
intereses". Sin embargo, actualmente la teoría del bien jurídico-penal afronta una importante crisis, pues un sector, encabezado por el profesor de
la Escuela de Bonn, Günther Jakobs, niega que la misión del DP consista en proteger bienes juridicos y entiende que el verdadero objeto de tutela
es la vigencia u estabilización de la norma penal. Tal determinación constituye un peligroso retorno hacia el positivismo jurídico, abandonado tras los
horrores del Tercer Reich nacional socialista, pues implico fundar un sistema penal neutral a cualquier modelo social, es decir acritico frente a los
problemas sociales y que, por ende, deja la puerta abierta para la instrumentolizoción del ser humano" (CARO CORIA, Dino Carlos: Derecho penal
del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte S.A. Lima, 1999, pp. 5-6)
'"BUSTOS, Lecciones, 134
74
relaciones recíprocas de la Política criminal y la Dogmática jurídico-

penal. Si antes de Roxin aparecían estas disciplinas como
compartimientos separados y relacionados entre sí sólo de forma
externa, desde Roxin se ha impuesto su concepción como aspectos
internamente vinculados: la dogmática jurídico-penal y, en especial
la parte más nuclear y característica de la misma, la teoría del delito,
que se había construido a espaldas de la Política criminal, sin atender
a sus exigencias, se reconoce hoy gracias a Roxin, como necesitada
desde sus raíces de una sólida fundamentación político-criminal"'
La fundamentación político-criminal de la teoría del delito se

extiende a todas las categorías del delito, pero se aprecia con especial
énfasis en la teoría de la imputación objetiva y en la culpabilidad.
En la actualidad se reconocen dos variantes fundamentales en la

dogmática de orientación funcional o teleológica"
El funcionalismo moderado (Roxin; Mir Puig, Bustos, Muñoz

Conde, Gómez Benítez).- En su construcción entran en juego de
modo decisivo valores y principios garantísticos, y no meras
necesidades sistémicas, y
El funcionalismo radical (Jakobs).- El sistema dogmático se
orienta exclusivamente a la idea de prevención integración.
Como afirma Silva Sánchez "lo decisivo de la distinción de ambas

corrientes no es, pese a todo, el aspecto metodológico, sino que aparece
constituido por la concepción acerca de la misión del derecho penar 12
Ahora lo invitamos ampliar su información con la Lectura 2: El

Concepto de Delito. Elementos y Estructura del Concepto de Delito.
Evolución de la Teoría del Delito de: MUÑOZ CONDE, Francisco .
GARCIA ARÁN, Mercedes: Derecho Penal. Parte General. 3' Edición.
Tiran lo Blanch Libros, Valencia, 1998, pp. 219-231, que se encuentra
en anexo del material. Posteriormente en la autoevaluación del capítulo,
encontrará algunas preguntas que absolver con relación a la lectura.
'''MIR: Laudatio en la la investidura de Claus Roxin corno Doctor Honoris Causa por la Universidad de Barcelona. En: SILVA SANCHEZ, Jesús Maria
(ed.): Politica criminal y nuevo Derecho penal (Libro homenaje a Claus Roxin). J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 31 y 32
"'Cf. Silva Sanchez, Aproximación, pp. 62 y ss
12 Silva Sánchez, Aproximación, p. 70
75
b) Interpretación
La teoría de la interpretación jurídica no tiene el mismo ámbito de
aplicación en todas las sub-materias o partes del Derecho penal.
En la Parte General, esta teoría cumple un rol importante con

relación a la interpretación de la ley penal' 13 . Igualmente es importante
con relación a las normas referidas al sistema de penas, reparación
civil y otras consecuencias accesorias del delito.
También es de importancia en referencia a las normas de la Parte

Especial del Derecho penal.
La interpretación (o hermenéutica como disciplina que se ocupa

de las condiciones de comprensión de textos jurídicos) es también un
elemento integrante de la teoría del delito, si es que esta quiere
presentarse como una tesis de lege lata. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la dogmática de la teoría del delito es mucho más que una
hermenéutica del Derecho positivo. Así la mayoría de las cuestiones
dogmáticas centrales como la problemática de la imputación objetiva,
del dolo eventual, de la omisión impropia en especial la teoría de la
injerencia, etc. no pueden presentarse pura y simplemente como criterios
hermenéuticos. Más bien lo que ha sucedido es la incorporación en la
legislación de aquellos aspectos sobre los que se ha alcanzado un
consenso generalizado (Ejemplo: el actuar por otro —art. 27 CP- la
omisión impropia —art. 13 CP- o la distinción entre error de tipo y
error de prohibición —art. 14 CP).
Ahora lo invitamos ampliar su información con la Lectura 3:

Interpretación en Derecho Penal de: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel:
Curso de Derecho penal. Porte general I. Editorial Universitas S.A.Madrid,
1996, pp. 161 175, que se encuentra en anexo del material.
Posteriormente en la autoevaluación del capítulo, encontrará algunas
preguntas que absolver con relación a la lectura.
13 E1 titulo Primero del Libro Primero del Código Penal se ocupa de la ley penal (arts. 1 y se), distinguiendo la aplicación espacial, aplicación temporal
y aplicación personal.
76

c) El "principio de determinación alternativa" en la
jurisprudencia nacional
En materia de justificación externa de la premisa normativa, también
es relevante el denominado "principio de determinación alternativa"
que se viene desarrollando en la jurisprudencia nacional.
Así, la Corte Suprema de la República ha establecido que el principio

de determinación alternativa opera "para realizar de oficio la correcta
adecuación típica de los hechos sub-materia (...) siempre y cuando
concurran los siguientes elementos: a) homogeneidad del bien jurídico
tutelado, b) inmutabilidad de los hechos y pruebas, c) preservación del
derecho de defensa, y d) coherencia entre los elementos fácticos y
normativos para realizar la correcta adecuación al tipo; que de este
modo el principio de determinación alternativa se encuentra
indisolublemente unido a los principios de legalidad penal, de instrucción,
de la verdad real, cumpliendo similar propósito que el principio
jura novit curia de aplicación en el Derecho privado."'''
Según este criterio jurisprudencial, no se trata de modificar, en la

sentencia dictada por el órgano jurisdiccional, los hechos objeto de la
acusación, sino de variar la calificación jurídica de los mismos. Es
decir que la premisa normativa de la acusación fiscal es sustituida por
otra premisa normativa por el decisor.
Es importante destacar que el órgano jurisdiccional, al desvincularse

de la acusación, no puede optar por una solución más gravosa que la
establecida en ella. Esto en cautela del derecho defensa y de su
manifestación en los principios acusatorio (posición del Juez en el
proceso como un tercero imparcial) y de contradicción (que el acusado
pueda reaccionar con medios procesales adecuados: alegaciones,
impugnaciones, medios probatorios, etc.).
Si, en el transcurso del juicio, se advierte que los hechos merecen

una calificación jurídica más grave que la realizada en la acusación escrita,
nuestra ley procesal exige que el Fiscal solicite una prórroga de la audiencia
para presentar una nueva acusación (art. 263 CP). Es decir que, por
disposición expresa de la ley, la variación de la calificación jurídica en un
" 4 Ejecutoria suprema del 15 de setiembre de 1998, recaída en el Exp. N° 2722-98
77
sentido más gravoso requiere necesariamente de la modificación de la

acusación. Estando esta facultad expresamente reservada para el Ministerio
Público, no puede ser asumida por el órgano jurisdiccional.
3.2. JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA

FÁCTICA
El problema de la justificación externa de la premisa fáctica es
básicamente un problema probatorio. Por su naturaleza esencialmente
procesal no nos detendremos en este aspecto.
El objeto de la justificación externa es la fundamentación de

las premisas usadas en la justificación interna. En la justificación
externa de la premisa normativa, se trata de establecer los
criterios que determinan la adecuación de la premisa normativa
al ordenamiento jurídico-penal positivo vigente. Para construir
una premisa que cumpla con esta condición, es importante
partir de la ley penal, pero, ello generalmente no es suficiente.
Se requiere, acudir a la dogmática jurídico-penal (en especial a
la teoría del delito), a los criterios de interpretación y a la teoría
de la argumentación jurídica. El uso de estos instrumentos
permitirá la construcción de una premisa jurídicamente
legítima. Con relación a la justificación externa de la premisa
fáctica se trata de precisar los hechos que van a ser materia de
la decisión judicial y si éstos han sido producidos en el proceso
de manera adecuada a Derecho. Se trata, entonces, de la
conjugación de aspectos fácticos y jurídicos.
78
AUTOEVALUACIÓN

estudio del tercer capítulo y revisión de la lecturas anexas
correspondientes; "Justificación Externa". Luego, encontrará al final
del material la Clave de Respuestas, la misma que le indicará los criterios
generales con que debieron abordarse cada una de las preguntas:
I. ¿Qué es la dogmática jurídico penal?

¿ Qué relación existe entre dogmática jurídico penal y teoría del
delito?
Según la lectura de MUÑOZ CONDE, Francisco GARCIA ARÁN,

Mercedes, responda o precise:
¿De qué se ocupa la teoría del delito?
¿En qué consiste el "concepto dogmático del delito"?
Precise: los elementos, la estructura y el concepto del delito
¿Cuáles son las etapas fundamentales de la evolución de la teoría
del delito y qué es lo más resaltante de cada una de ellas?
Según la lectura de LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel:, realice las

acciones que se indican:
I. INTERPRETACION
En materia de interpretación
¿Qué postula la teoría objetiva?
¿Qué postula la teoría subjetiva?
Conceptúe:
Interpretación auténtica
10. Interpretación doctrinal
I I. Interpretación jurisprudencial
Con relación a sus efectos, la interpretación se clasifica en trimembre

y bimembre,
¿Qué postula cada una de las clasificaciones referidas?
¿Cuál de ellas está más extendida en el área penal?
Conceptúe y responda
14. Interpretación literal o gramatical.- ¿Qué importancia tiene en
materia penal?
79
Interpretación histórica.- ¿Qué utilidad tiene?

Interpretación sistemática o lógico-sitemática.- ¿Qué valor tiene
en Derecho Penal?
17. Interpretación teleológica y valorativa o axiológica.- ¿Qué criterio
desempeña un papel fundamental? ¿Qué valor tiene en Derecho
penal?
II. INTERPRETACION Y ANALOGIA

18. Diferencie entre interpretación analógica y analogía
19. ¿Es admisible la interpretación analógica destavorble al reo?
III. INTERPRETACION Y SUBSUNCION

20. ¿Qué relación existe entre interpretación y subsunción?
¿Qué limitaciones existen para la reconstrucción de los hechos
(premisa fáctica)?
¿La norma penal (premisa normativa) puede considerarse completa,
independientemente de su aplicación a los supuestos de hecho
reales?
M INTERPRETACION Y PRINCIPIO "PRO REO" LA APRECIACION

ALTERNATIVA DE LOS HECHOS
¿A qué se refiere el principio in dubio por reo, en sentido estricto?
¿En qué supuestos puede aplicarse el principio in dubio pro reo o
pro libertate a la interpretación de las normas penales?
¿En qué consiste el principio de determinación alternativa de los
hechos?
¿Opera con relación a la premisa normativa o a la premisa fáctica?
80

CAPÍTULO IV ESQUEMA PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS
CAPÍTULO IV
ESQUEMA PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS
4.1. La resolución de casos jurídico-penales
4.2 Determinación de los presupuestos sustantivos de la pena.
4.3 Casos
4.4 Jurisprudencia
4.1 LA RESOLUCIÓN DE CASOS JURÍDICO-

PENALES
En la práctica pueden encontrarse distintos tipos de problemas

con relación a la resolución de casos. Así, pueden distinguirseHs:
a. Problemas estrictamente jurídicos: conciernen a la aplicación

del Derecho penal sustantivo. Se trata de subsumir un hecho bajo un
supuesto de hecho contenido en la ley y deducir de ello las consecuencias
jurídicas. Estos problemas pueden referirse a los alcances de la norma
"5 Cf BACIGALUPO, 1 995, p. 21
81
(premisa normativa) o al proceso de subsunción (determinación de

la conclusión).
Problemas probatorios: referidos a la demostración de los hechos

ante el órgano jurisdiccional penal. Estos hechos constituyen la premisa
fáctica del silogismo de determinación de la responsabilidad penal.
Problemas estratégicos: presentación de los hechos y del derecho

de la manera más adecuada para convencer al Tribunal
El presente capítulo está limitado al primer grupo de problemas.

Nos ubicaremos en la perspectiva del Juzgador al momento de la
expedición de la sentencia.
Desde este punto de vista, la resolución del caso penal consiste

en la actividad que realiza el Juez para determinar si los hechos materia
del proceso revisten relevancia penal y asignar, en su caso, las consecuencias
jurídicas correspondientes. Esta tarea se realiza en tres niveles:
I . Determinación de la existencia de los presupuestos sustantivos de la
pena (delito y ausencia de presupuestos que apartan la punibilidad).
Determinación de la reparación civil y las consecuencias accesorias.
Aquí sólo abordaremos el tema de la determinación de la existencia

de los presupuestos sustantivos de la pena en referencia a los delitos
dolosos de comisión.
4.2 DETERMINACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS

SUSTANTIVOS DE LA PENA (DELITO Y
AUSENCIA DE PRESUPUESTOS QUE APARTAN
LA PUNIBILIDAD)
Para que pueda imponerse una pena, se requiere, desde el punto

de vista del Derecho penal sustantivo, de la existencia de un delito y
que no se presenten causas que aparten la punibilidad, ni la
ausencia de condiciones objetiva de punibilidad. Los elementos
del delito: acción, tipicidad, antijuridicidad e imputación personal
(culpabilidad) son generales y deben estar presentes en todos los casos
en tanto que las condiciones referidas a la punibilidad son excepcionales
y están establecidas expresamente.
82
Verificadas estas condiciones podemos afirmar que se dan, con

relación al caso concreto, los presupuestos sustantivos de la pena.
La determinación de la existencia del delito se logrará

mediante un proceso de subsunción del caso en la ley penal. Esta
subsunción consiste en comprobar que la conducta (que integra el
caso planteado) reviste las características esenciales de un injusto penal:
tipicidad y antijuridicidad; y que tal injusto se puede imputar
personalmente a un sujeto responsable (responsabilidad o
culpabilidad).
Para la determinación de la existencia del delito es fundamental el

manejo de la teoría jurídica del delito. Sin embargo, es preciso considerar
que no existe un único sistema de la teoría del delito, sino que se han
planteado varios de ellos, por lo que, un paso previo a la determinación
de la existencia del delito, consiste en elegir un sistema de la teoría del
delito para la resolución de casos.'
De otro lado, las causas que apartan la punibilidad pueden

ser causas personales de exclusión de la punibilidad o causas
personales de cancelación de la punibilidad.
Es importante tener presente que en el presente capítulo partiremos

del presupuesto de que los hechos ya han sido determinados mediante
el procedimiento de valoración de prueba correspondiente.
Una vez determinados los hechos debe procederse, con relación a

cada uno de los sujetos involucrados, ha constatar la concurrencia de
cada una de las características generales que debe tener cualquier
conducta para ser calificada como un delito y luego, constatar la
punibilidad en el caso concreto. Esto supone dos momentos:
La precisión de cuáles y qué alcance tienen estos presupuestos
sustantivos de la pena.
La realización del juicio de subsunción de los hechos en los
presupuestos sustantivos de la pena.
Como se tiene manifestado en el capítulo anterior, los sistemas de teoría del delito se insertan dentro de concepciones globales sobre la ciencia del
Derecho penal (dogmática). Así, se distinguen las concepciones dogmáticas del positivismo, del neo-kantismo, del finalismo, del denominado post-
finalismo (en que cabe destacar fundamentalmente las corrientes de signo ecléctico y la dogmática de orientación funcional o teleológica). Es
importante conocer los fundamentos de estas concepciones dogmáticas, pues, ello guiará la adopción de una de ellas, y, posibilitará una mejor
aplicación de sus categorías.
83
Seguidamente, de manera esquemática, precisaremos los aspectos

más destacables con relación a los requisitos que debe presentar una
conducta para constituir delito y ser punible; y, complementariamente,
acompañaremos estos esquemas con casos ficticios y de jurisprudencia
a efectos de apreciar cómo los hechos se subsumen en tales categorías.
4.2.1 Determinación de la existencia del delito

Para determijnar si determinados hechos constituyen delito, debe
procederse ordenadamente, nivel tras nivel, característica tras
característica. Es decir, primeramente determinar la existencia de la
acción, luego de la tipicidad de esta acción, seguidamente la antijuridicidad
de la acción típica y, finalmente, precisar si el sujeto es reponsable por la
acción típica y antijurídica.
Cada una de las categorías supone a la anterior y que la ausencia

de cada una de ellas comporta consecuencias jurídico-penales
diferentes. Este orden de análisis posibilita una economía de
esfuerzos, pues, si no concurre una de ellas ya no es necesario
seguir con en análisis de las siguientes.
Seguidamente, en referencia a los delitos comisivos dolosos,

repasaremso las siguientes categorías:
Acción
Tipicidad
Antijuridicidad
Responsabilidad
Presupuestos que apartan la punibilidad
causas personales de exclusión de la punibilidad
causas personales de cancelación de la punibilidad
84
CAPITULO IV ESQUEMA PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS
DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN
ACCIÓN
Aspecto negativo
Aspecto positivo
(Ausencia de acción)
Preceptos legales Causas de exclusión de la acción

Art. 2.24.d Cons. (Nadie será procesado I. Fuerza física irresistible o vis absoluta
ni condenado por acto u omisión que al (art. 20.6 CP). - Casos I, 2
tiempo de cometerse no esté No confundirla con la vis compulsiva (art. 20.7
previamente calificado en la ley, de CP) que no elimina la acción, sino la
manera expresa e inequívoca como culpabilidad.
infracción punible...) Movimientos reflejos.- Caso 2
Artículo II TP CP (Nadie será sancionado por Inconsciencia.- Caso 3
un acto no previsto como delito o falta por
la ley vigente al momento de su comisión)
Artículo I I CP (Son delitos y faltas las

acciones u omisiones dolosas o culposas
penadas por la ley)
Concepto
Ontológico: Acción es ejercicio de
actividad final (Welzel) Normativo:

Acción es manifestación de la
personalidad (Roxin)
Función práctica:
Establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento
humano para el Derecho penal. Esta función opera de manera negativa mediante las
causas de exclusión de la acción
Sirve de enlace de todas las categorías del delito: tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad
Sirve de base a todas las formas del hecho punible: delitos dolosos, culposos, acti 'os y
omisivos
Actio vel omissio libera in causa.- Caso 3
85

TIPICIDAD
Sujeto activo
Delito común:
Delito especial: sólo puede ser sujeto quien posee
ciertas condiciones especiales que requiere la ley
Delito especial propio: sólo son punibles a título de
autor si la acción es realizada por ciertos sujetos.
Los demás que la ejecuten no pueden ser autores
de éste ni de ningún otro delito común. Delito
especial impropio: guardan correspondencia con un
delito común, del que puede ser autor el sujeto no
Aspecto Objetivo
cualificado que realiza la acción.
(tipo objetivo).-
Acción
Elementos:
c. Objeto de la acción - sujeto pasivo
Causalidad e Imputación objetiva
Resultado
g. Eventualmente, referencias (tiempo, lugar, modo,
ocasión, medios)
La teoría de los elementos negativos del tipo

considera que los elementos referidos (a-g) constituyen
el TIPO POSITIVO. El TIPO NEGATIVO está constituido
por la ausencia de los presupuestos objetivos de las causas
de justificación.
Dolo.- Es la voluntad de realizar la acción típica y sus

circunstancias, con conocimiento de los elementos de la
situación precisada en el tipo objetivo.
Aspecto Subjetivo
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
(tipo subjetivo).-
b. I De tendencia interna trascendente
Elementos:
Delitos de resultado cortado
Delitos mutilados de dos actos
b.2 De tendencia interna peculiar
86
* La relación de causalidad y el resultado, sólo son relevantes en los

delitos de resultado y no en los delitos de mera actividad.
En los delitos de resultado el tipo exige un resultado de lesión o

puesta en peligro del objeto de la acción. Este efecto es diferenciado y
separado de la acción. Ejemplo: delito de homicidio. En sentido estricto,
no será resultado ni la sola exteriorización de la conducta, ni la lesión
del bien jurídico.
En los delitos de mera actividad el tipo de lo injusto se agota

con la acción del autor, no precisándose un resultado en el sentido de
un efecto exterior diferenciable espacial y temporalmente. Ejemplo:
delito de violación de domicilio.
ATIPICIDAD
a. Falta de la calidad exigida para el sujeto activo en los

delitos especiales. Ver: Jurisprudencia N° 1
No se ha realizado la acción
Falta la calidad exigida en el sujeto pasivo o en el objeto
Atipicidad objetiva.- de la acción
puede provenir de: d. Falta de relación de causalidad o imputación objetiva

Ver lectura de Jescheck, casos 4, 5, 6 y 7 y
Jurisprudencia N° 2
No se produce el resultado típico
Falta de referencias (tiempo, lugar, modo, ocasión,
medios)
Error de tipo (ver Jurisprudencia 3, 4 y 5)

Atipicidad subjetiva.-
Falta de los elementos subjetivos del tipo
Puede provenir de:
distintos del dolo
87

ERROR DE TIPO.- CONCEPCIONES
Teoría de los elementos negativos

Finalismo
del tipo TENT
Para ambas concepciones el error de tipo es un fenómeno que elimina el dolo, cuando,
existiendo tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo,
Para el finalismo el tipo objetivo sólo está Para la TENT, el tipo objetivo está compuesto
compuesto por la descripción de la acción y por un tipo positivo (descripción de la acción
sus circunstancias (similar al tipo positivo de y sus circunstancias) y un tipo negativo que
la TENT) se verifica por la ausencia de los presupuestos
fácticos de una causa de justificación.
El error sobre los presupuestos de las causas El error sobre los presupuestos de una causa
de justificación no es un error de tipo, sino, de justificación (tipo negativo) es un error
un error de prohibición. Se aplica el 2° pár. de tipo. Se aplica el ler pár. del art. 14 CP
del art. 14 CP
Las distintas soluciones a las que arriba el finalismo y la teoría de

los elementos negativos del tipo, pueden observarse en relación con el
siguiente caso:
Caso N° 8
En una zona declarada en emergencia, durante la época de terrorismo,

P miembro de la Policía Nacional, atendía en sus horas libres en la
tienda de su esposa. Un día de aquellos, de pronto tres enmascarados
armados incursionan vertiginosamente en la tienda vociferando
"explotadores del Pueblo, los vamos a matar". P rápidamente saca su
revolver y dispara a matar a uno de ellos. Los demás se sacan las máscaras
y resultó que eran sus amigos del barrio que le jugaban una broma cgn
armas de juguete. El que recibe el disparo muere en el acto.
En este caso el sujeto ha actuado bajo los efectos de un error sobre

los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Él creía que se
daban los requisitos fácticos para configurarse una legítima defensa (agresión
ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
y, falta de provocación -art. 20.3 CP-) cuando en realidad no era así.
88
Para los partidarios del finalismo se trataría de una acción típica de

homicidio doloso, antijurídica, cometida bajo los efectos de un error
sobre la ilicitud (antijuridicidad). Se trataría de un error de prohibición
y habría que evaluar si era vencible o invencible. Si el error es vencible
se atenuará la pena y si es invencible eximirá. (art. 14, 2° pár. CP)
En cambio, para los partidarios de la teoría de los elementos

negativos del tipo, se trata de un error de tipo, lo que descarta el
homicidio doloso. Igualmente habría que evaluar la vencibilidad de este
error. Si es vencible se aplicará el tipo de homicidio culposo y si fuere
invencible quedará exento de pena. (art. 14, I er pár. CP)
Puede dar lugar a la tipicidad

Vencible culposa, si es que está modalidad
Error de tipo Elimina el dolo está expresamente sancionada.
(art. 14, I er pár. CP) Puede ser:
Elimina también la posible
Invencible
tipicidad culposa
ANTIJURIDICIDAD
Aspecto positivo: Aspecto negativo:

ANTIJURIDICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Formal: contradicción entre la acción y I. Legítima defensa (art. 20.3 CP) Caso 9.
el ordenamiento jurídico Jurisprudencia 6 y 7
Estado de necesidad justificante (art. 20.4 CP)
Material: afectación de un bien jurídico Ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.8 CP)
(desvalor de resultado). Además se agrega 4. Consentimiento* (art. 20.10 CP)
un desvolor de acción.
Objetivo: que se verifiquen
los presupuestos de hecho
Las CJ requieren
de dos aspectos: Subjetivo: que el sujeto
conozca tales presupuestos y
los realice voluntariamente
* Hay que diferenciar el consentimiento excluyente de la antijuridicidad

(Ej. consentimiento para operación de cirugía estética no justificable
por estado de necesidad) de aquellos casos de "acuerdo" excluyente de
la tipicidad (Ej. el apoderamiento de una cosa mueble ajena con
autorización de su propietario no constituye hurto)
89

IMPUTACION PERSONAL
(RESPONSABILIDAD O CULPABILIDAD)
• Capacidad de culpabilidad: imputabilidad //
inimputabilidad
Presupuestos • Conocimiento y comprensión de la
prohibición // error de prohibición
° Exigibilidad // inexigibilidad
INIMPUTABILIDAD
• Anomalía psíquica (art. 20.1 CP)
• Grave alteración de la conciencia (art. 20.1 CP)
• Alteraciones en la percepción (art. 20.1 CP)
Causas • Minoría de edad
• Menores de 18 años (art. 20.2 CP)
• Menores de 16 años, para casos de terrorismo
agravado (art. 2.c. Dec. Leg. No. 895)
ERROR DE PROHIBICIÓN
Directo: recae sobre el conocimiento de la prohibición
Falsa suposición de la existencia

de un permiso que la ley no
Error de conocimiento otorga
(art. 14, 2° pár. CP) Indirecto: Recae sobre la
Falsa admisión de una situación
permisión de la conducta
de justificación que no está dada
(justificación putativa). Ver: Caso
N° 8
Error de comprensión cultural o consuetudinariamente condicionado

(art. 15 CP). Ver:furisprudencia N° 8
90
Invencible Excluye la responsabilidad

Efectos del error de
prohibición
Vencible Atenúa la pena
INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
• Estado de necesidad exculpante (art. 20.5 CP)

Supuestos • Miedo insuperable (art. 20.7 CP)
• Obediencia jerárquica (art. 20.9 CP)
4.2.2 Determinación de la punibilidad
PUNIBILIDAD
Causas personales que excluyen la

punibilidad (Ej. relación especial entre imputado
y agraviado en ciertos delitos patrimoniales: art.
Causas personales que apartan la
208 CP; injurias en juicio: art. 133 CP)
punibilidad
Causas personales que cancelan la

punibilidad (Ej. amnistía: art. 78, inc. I CP)
Condiciones objetivas de punibilidad (Ej. la situación de insolvencia en el delito de

obtención de créditos mediante falsedad: 247 CP)
91
4. 3 CASOS
CASO I
Alberto está parado en la entrada de un cine, cuando, de modo brusco
e imprevisto, sale de la sala de un grupo de espectadores alarmados por
la noticia de que se había originado u incendio. La violencia y desorden
de la gente son tan grandes que Alberto es oprimido contra una pared.
Entre ésta y él se halla un niño pequeño, que muere asfixiado. Al terminar
el desconcierto. Alberto advierte lo que ha sucedido.
(SANCINETTI, Marcelo: Casos de Derecho Penal. Editorial Hamurabi S.R.L.
Buenos Aires, 1986, p. 170)
CASO 2
Cecilia observa que su amiga Adriana está en el borde del trampolín,
indecisa de tirarse a la pileta. Sigilosamente y con intención de gastarle
una broma, se acerca a ella por la espalda, cuando de pronto una avispa
la pica en la cara, por lo que instintivamente levanta los brazos, dándose
a su amiga un empujón. Adriana cae al agua encima de un bañista,
produciéndole una lesión en la columna que lo deja paralítico. ¿Qué
grado de responsabilidad les cabe a ambas?
(ROMERO, Gladys: Casos de Derecho penal. Manual Práctico. Ediciones
depalma Buenos Aires, 1992, p. 25)
CASO 3
La procesada pese a sufrir desvanecimientos continuó conduciendo su
automóvil. Mientras conducía sufrió uno de estos desmayos y perdió
el control del vehículo que saltó a la calzada contraria chocando contra
otro automóvil que circulaba por ella. Resultó muerto el conductor y
dos de los pasajeros sufrieron lesiones.
(Sentencia del Tribunal Supremo Español. Citada en: SILVA SANCHEZ, Jesús
María y Otros: Casos de la Jurisprudencia penal con Comentarios Doctrinales.
Parte General. José María Bosch Editor, S.L. Barcelona, 1996, p. 82)
CASO 4
El sujeto Juan desea provocar el aborto del feto de la gestante María.
Sin embargo, las maniobras realizadas no alcanzan a producir el efecto
abortivo deseado. Meses después se produce el nacimiento, pero las
92
maniobras abortivas han determinado la aparición de importantes

malformaciones en el niño C. Hijo de María.
CASO 5
Un tirador inexperto, con dolo de matar, dispara contra un tercero
desde una distancia tal que incluso a un buen tirador le sería difícil
acertar.
Caso citado por Thyrén (en: Bemerkungen zu den Kriminalistisch
Kausalitatstheorien, 1894, p I26)
CASO 6
El acusado Francisco Javier, Brigada del Ejército, portador del virus VIH
y conocedor de ello, tras la práctica de varias pruebas con resultado
positivo, la última de ellas realizada el 22 de enero de 1993,
se desplazó
por destino profesional a Sta. Cruz de Tenerife, donde se incorporó el
5 de febrero siguiente. Días después conoció a Ana, mayor de edad con
la que 8 o 10 días después mantuvo relaciones sexuales a sabiendas él
del resultado positivo indicado, haciéndolo sin tomar como medida
preventiva la de usar preservativo, al menos en varios de tales contactos
sexuales y sin haberle comunicado a aquélla tal padecimiento, ni
conocerlo la misma. Consecuencia de ello fue que resultó contagiada
de dicha enfermedad o virus, la que le fue diagnosticada tras varias
pruebas positivas, la última de ellas el 26 de mayo de 1993. Dicha
relación sentimental y sexual duró hasta finales de marzo de 1993.
Más tarde también ocultando su situación de contagio del VIH, y aun
sabiendo que lo había transmitido a la referida Ana, mantuvo relaciones
sexuales con María Begoña, mayor de edad, quien, sin embargo, no resultó
contagiada según las pruebas que a tal efecto se le practicaron, lo que
tuvo lugar entre los meses de septiembre a diciembre del mismo año.
(Sentencia de la Audiencia provincial de santa Cruz de tenerife, citada
en: SILVA SANCHEZ, Jesús María y Otros: Casos de la Jurisprudencia
penal con Comentarios Doctrinales. Parte General. José María Bosch Editor,
S.L. Barcelona, 1996, p. 100)
CASO 7
Resultando que la tarde del 4 de abril de 1927,
en el pueblo de Collote
(Oviedo), con motivo del deslinde de una finca se promovió una disputa
entre Claudio y el procesado Rafael, durante la cual, sacando éste un
93
arma corta de fuego hizo varios disparos contra Claudio, causándole

una lesión en la región paraitodea izquierda, que interesó la laringe y el
cuerpo tiroides e hizo precisa la intervención quirúrgica practicándole
a las pocas horas la traqueotomía en el Hospital Provincial de Oviedo,
sobreviniendo más tarde una bronconeumonía de naturaleza infecciosa,
ocasionada por no hallarse en la debida asepsia el bisturí utilizado, con
el cual se había operado un acceso a otro enfermo, y que determinó el
fallecimiento, ocurrido el día siguiente. De no haber surgido la expresada
infección, la herida sufrida hubiera curado sin defecto ni deformidad a
los cuarenta días de asistencia facultativa.
(Sentencia del Tribunal Supremo español del 5 de junio de 1928,
citada
en: SILVA SANCHEZ, Jesús Maria y Otros: Casos de la Jurisprudencia
penal con Comentarios Doctrinales. Parte General. José María Bosch Editor,
S.L. Barcelona, 1996, p. 102)
CASO 8
En una zona declarada en emergencia, durante la época de terrorismo,

P miembro de la Policía Nacional, atendía en sus horas libres en la
tienda de su esposa. Un día de aquellos, de pronto tres enmascarados
armados incursionan vertiginosamente en la tienda vociferando
"explotadores del Pueblo, los vamos a matar". P rápidamente saca su
revolver y dispara a matar a uno de ellos. Los demás se sacan las máscaras
y resultó que eran sus amigos del barrio que le jugaban una broma con
armas de juguete. El que recibe el disparo muere en el acto.
CASO 9
A estuvo toda la noche de guardia en el refugio de su campo de árboles

frutales; estaba acompañado por su perro y armando con un rifle cargado.
Hacia la mañana vio a dos hombres robando fruta. Al llamamiento de A
los hombres emprendieron la fuga llevándose consigo la fruta y no
respondieron a la exigencia de A de detenerse, a pesar de la amenaza
que éste realizó con su arma. Por lo tanto, A no vio otra posibilidad
para quitarles a los ladrones la fruta que disparó un tiro. AL disparar A
lesionó a uno de los hombres de forma considerable.
(Sentencia del Tribunal Supremo federal Alemán del 20.9.1920, citada
en: ESER, Albin - BUKHARDT, Bjórn: Derecho penal. Cuestiones
Fundamentales de la teoría del delito sobre la base de Casos de sentencias.
Editorial Colex, 1995, p.2 1 I )
94

4.4 JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA 1
Sala Penal de la Corte Suprema

Exp. N° 5823. Procede Lima
Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS, con lo expuesto por el señor Fiscal; por los fundamentos

de la resolución de primera instancia; y CONSIDERANDO Que, los
hechos sub materia, se habrían producido en la Caja Municipal de Crédito
Popular de Lima, creada por la Ley número diez mil setecientos
sesentinueve, la cual tiene como finalidad establecida en su artículo
noveno «fomentar el ahorro y atender el crédito popular, otorgando
préstamos con garantía prendaria» y conforme al artículo cuarenta de
su reglamento, su objetivo primordial es « atender el crédito
pignoraticio», por lo que su naturaleza jurídica resulta ser la de una
empresa pública de régimen privado de carácter financiero; y si bien es
creada por Ley, sin embargo no goza de los atributos propios de la
administración pública toda vez que no ejerce funciones: de gobierno
- central, regional o local-, legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales,
electorales, de control fiscal, ni servicios básicos que a este respecto
abona el informe número ciento cincuentiocho, guión noventiseis, de
fojas cuatrocientos sesentidós, y el oficio número quinientos noventisiete,
guión OG, guión AJ, guión noventiséis del catorce de marzo de mil
novecientos noventiséis de CONADE, de fojas cuatrocientos
cincuentiocho, en el que se especifica que «sus actividades y órganos
societarios son propios de una sociedad anónima y como tal carece de
atributos propios de la administración pública», y según los artículos
primero y doscientos ochentisiete de la Ley veintiséis mil setecientos
dos, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Segur-os como entidad
financiera, queda bajo el marco de regulación y supervisión, de dicha
superintendencia y como tal realiza las operaciones de crédito
pignoraticio, con le público en general; que el encausado Hugo Ernesto
Sologuren Calment Ponte, integró el Directorio de la Caja Municipal
de Crédito Popular de Lima, sin mantener ningún vínculo laboral, sino el
de representación, sujeto al pago de dietas de participación en las
sesiones durante su gestión entre julio de mil novecientos noventitrés
95
y octubre de mil novecientos noventicuatro, tal como resulta de la

instructiva obrante a fojas cuatrocientos veinte a cuatrocientos treintidós
que, los delitos de concusión y corrupción de funcionarios son delitos
especiales propios, que requieren tal como exigen los tipos penales
según los numerales trescientos ochenticuatro y trescientos
noventinueve del Código Penal, por los que se instruye a este encausado
que el sujeto activo sea funcionario o servidor público; por todas esas
consideraciones, resulta procedente amparar la excepción deducida,
por lo que estando a los prescrito en el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número
ciento veintiséis; declararon: HABER NULIDAD en el auto recurrido
de fojas cuatrocientos ochentiocho, su fecha quince de octubre de mil
novecientos noventiséis; que revocando el apelado de fojas cuatrocientos
setentiséis, su fecha seis de setiembre de mil novecientos noventiséis,
declara infundada la excepción de naturaleza de acción, deducida por el
encausado Hugo Ernesto Sologuren Calmet Ponente, en la instrucción
que se sigue por los delitos contra la Administración Publica - concusión,
colusión y corrupción de funcionario-, en agravio del Estado; con lo
demás que contiene; reformando el recurrido y confirmando el apelado
: declararon FUNDADA la referida excepción; y en consecuencia
DIERON por fenecido el proceso seguido contra Hugo Ernesto
Sologuren Calment Ponte, por los delitos contra la Administración Pública
- concusión, colusión y corrupción de funcionario-, en agravio de la Caja
Municipal de Crédito Popular de Lima, la Municipalidad de Lima
metropolitana y el Estado; MANDARON archivar definitivamente
proceso; y de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley número
veinte mil quinientos setentinueve: ORDENARON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del
presente proceso, y los devolvieron.
S.S.
MONTES DE OCA BEGAZO/ ALMENARA BRYSON/ ROMAN/
SANTISTEBAN/ ROJAS TAllA/ GONZALES LOPEZ.
96
JURISPRUDENCIA 2
EXP. N° 2618-98
Lima, catorce de setiembre de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Saquicuray

Sánchez; con lo expuesto por la señora Fiscal Superior a fojas ciento
cincuentiuno; y CONSIDERANDO: además; Primero.- Que, se
advierte de autos que el cargo por el delito de estafa que se imputa alos
procesados Jorge Simonof Almonacid Tamayo y Miguel Angel Gordillo
Santillán se fundamenta en el hecho de que éstos, con la finalidad de
obtener un provecho económico indebido, que mantuvieron en error a
los agraviados, engañándoles que se encargarían de realizarles los trámites
para que puedan obtener sus respectivas visas que les permita viajar a
los Estados Unidos de Norteamérica; Segundo.-Que, tal como se
aprecia del tipo penal de estafa, previsto y penado en el artículo ciento
noventiséis del Código Penal, para su configuración se requiere del
despliegue por parte del agente de una conducta engañosa, capaz de
inducir o mantener en error a su víctima, para que realice al
desplazamiento patrimonial en beneficio del agente o de un tercero,
pero que a la postre resulte perjudicial para el agraviado; sin embargo,
en el hecho concreto debe verificarse la concurrencia de las generales
exigencias derivadas de la tipicidad que son: la relevancia típica del
comportamiento, la relación de causalidad y, la imputación objetiva del
resultado; en consecuencia, el error como elemento del tipo de estafa
juega un doble papel; primero, que debe ser consecuencia del engaño,
dependiendo su relevancia típica si es que éste es suficiente para alterar
los elementos de juicio que dispone la víctima para comprender la
intención dolosa del agente; y segundo, que el error debe motivar la
disposición patrimonial perjudicial, lo que permitirá verificar la relación
causalidad entre acción y resultado, generando la posibilidad de negar la
imputación objetiva del resultado directamente provocado por la
disposición patrimonial si es que el error, lejos de ser causa del
comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia
negligencia o falta de cuidado del sujeto que sufre; Tercero.- Que, siendo
así, se advierte de la revisión y análisis de lo actuado que, si bien es
cierto los agraviados señalan que los procesados con la intención de
obtener un beneficio económico, les engañaron al señalarles que por
intermedio de su empresa Publicista y Producciones Asociados Sociedad
de Responsabilidad Limitada les podían realizar los trámites para que
97
obtengan sus respectivas visas; no es menos cierto que teniendo en

cuenta la acción desplegada por los acusados, no se puede afirmar que
el error, que los agraviados manifiestan haber sido inducidos, ha sido
provocado mediante un engaño, pues, éstos perfectamente conocían de
la adulteración de su ocupación labora, mediante papeles falsos que los
procesados estaban empleando para obtener las referidas visas, tal como
se puede apreciar de los documentos obrantes de fojas dieciséis a
veintidos, así como de la propia manifestación del agraviado Eloy Yachas
Huamán, quien a fojas setentitrés vuelta señala que: «a la semana siguiente,
efectivamente me estaban esperando Almonacid y Gordillo, y en presencia de
Gordillo me enseñó los documentos de fojas dieciséis y diecisiete que, según
me refirió Almonacid, los había confeccionado Gordillo, y que como necesitaban
seguir confeccionando otros documentos para mi visa es que necesitaban
más dinero, razón por la cual, como ya estábamos viendo que estaban haciendo
eso, le entregue doscientos dólares más, y mi hermana Josaefina también le
entregó otros doscientos dotares más, porque Gordillo había confeccionado
igual documentación que la mía para el visado de su pasaporte», en
consecuencia, tampoco su puede afirmar que la disposición patrimonial
realizada por los agraviados ha sido consecuencia de un error motivado,
pues, conocedores de la irregularidades que estaban siguiendo en la
obtención de sus papeles, conocían del riesgo que implicaba para su
patrimonio el seguir adelante con dicha farsa documental; en
consecuencia, no existiendo relación de causalidad entre la acción de
los procesados y el resultado producido, dicho resultado no les puede
ser imputable objetivamente; toda vez que error no ha sido causa del
comportamiento engañoso, sino que ha sido propiciado por lo propios
agraviados; fundamentos por los que, REVOCARON. La sentencia
apelada de fojas ciento cuarentidos, su fecha dieciocho de mayo del
presente año que falla: CONDENADO a MIGUEL ANGEL GORDILLO
SANTILLAN Y JORGE ALMONACID TAMAYO como autores del delito
contra el Patrimonio - ESTAFA- en agravio de Teresa Eloy Yachas Huamán
y Josefina Cornejo Caro; que le impone DOS años de pena privativa de
la libertad, suspendida condicionalmente por el mismo plazo, bajo el
cumplimiento de reglas de conductas; que les fija en QUINIENTOS
nuevos soles el pago solidario de la reparación civil a favor de ios
agraviados, con lo demás que contiene; REFORMANDOLA:
ABSOLVIERON de la acusación fiscal a MIGUEL ANGEL GORDILLO
SANTILLAN Y JORGE ALMONACID TAMAYO por el delito contra el
Patrimonio -ESTAFA- en agravio de Teresa Eloy Yachas Huamán y Josefina
Cornejo Caro; MANDARON: que se archiven definitivamente los autos,
anulándose los antecedentes generados contra el procesado, derivados
del presente proceso; notificándose y los devolvieron.-
98
JURISPRUDENCIA 3
SALA PENAL
RN N° 2104-97
HUANCAVELICA
Lima, treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO;

que, en el presente caso, se atribuye al acusado Jorge Ccahuana Gamarra,
la comisión del delito contra el Patrimonio-hurto agravado-, en agravio
de la Compañía Minera Buenaventura Sociedad Anónima- Unidad Julcani,
en razón de que en su condición de transportista de dicha empresa, fue
sorprendido el día cuatro de agosto de mil novecientos noventicuatro,
junto con su coacusado José Herrera Cámac, en circunstancia que
pretendía sustraer dos ejes de carros mineros, marca GRAMBY, los
mismos que fueron trasladados a la ciudad de Huancayo; que, al respecto
el acusado Ccahuana Gamarra, tanto en su manifestación policial de
fojas trece, así como en su instructiva de fojas ochentidos, acepta haber
transportado los dos ejes a que se ha hecho referencia, precisando que
los mismos los transportó en razón de que su coacusado José Huerrera
Cámac, así se lo pidió, a lo que accedió debido a que en ese momento
se encontraba presente la persona de Zacarías Zorrilla Medina quien
en su condición de Jefe accidental del taller de maestranza de la compañía
minera, consistió(*) que se transportara dichos bienes;
que, la versión esgrimida por el acusado Ccahuana Gamarra, queda
corroborada plenamente con la manifestación policial de José Herrera
Cámac realizada en presencia del representante del ministerio Público,
la misma que obra a fojas catorce, quien refiere que en circunstancias
que el referido acusado se encontraba en el taller de maestranza cargando
una funda de camión Volvo, le suplicó a Ccahuana Gamarra para que
transportara los referidos efes, y que de ello tenía conocimientos Zorrilla
Median, refiriendo éste último en su manifestación policial de fojas
dieciséis, así como en su instructiva de fojas setenticinco, que consistió
(*) que Herrera Cámac se llevará los referidos efes, debido a que éstos
se encontraban usados; que, teniendo en cuenta lo hasta aquí glosado,
se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado en error de
tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba
cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse
que haya conocido y querido la sustracción de los bienes materia de
incriminación; que no concurriendo el primer elemento del delito, cual
99
es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal

conforme a los dispuesto por la útlima parte del artículo catorce del
Código Penal; que siendo esto así, el acusado Ccahuana Gamarra debe
ser absuelto en aplicación de lo dispuesto por el artículo doscientos
ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos
cuarentitrés, su fecha veintiséis de setiembre de mil novecientos
noventiséis, en cuanto reserva el proceso respecto a los acusados José
Herrera Cámac y Zacarías Zorrilla Medina, hasta que sean habidos;
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura
impartidas contra los referidos acusados; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Jorge Ccahuana
Gamarra, por el delito contra el patrimonio-Hurto agravado-, en agravio
de la Compañía Minera Buena Ventura Sociedad Anónima-Unidad Julcani-
, a dos años de pena privativca de la libertad suspendida en su ejecución
por el periodo de prueba de un año: con lo demás que al respecto
contiene; reformándola en este extremo: ABSOLVIERON a Jorge
Ccahuana Gamarrra, de la acusación fiscal, por el delito contra el
Patrimonio - hurto agravado-, en agravio de la Compañía Minera
Buenaventura Sociedad Anónima - Unidad Julcani; MANDARON
archivar definitivamente el proceso, en cuanto a este extremo se refiere,
y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte
mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de
dicho ilícito; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que
dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
100
JURISPRUDENCIA 4
SALA PENAL TID-E

EXP. N° 426-97
LIMA
Lima, siete de julio de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor

fiscal; por los propios fundamentos de la recurrida; y, CONSIDERNDO
; además: que conforme aparece de las pruebas actuadas en el proceso,
no se acreditado la resposabilidad de la acusada Jacinta Haro Cajas, en
la comisión de los hechos instruidos y si al momento de la incautación
de la droga, el bulto o costal que la contenía aparentemente estaba en
poder de ella, fue por la actitud de los otros dos acusados que
exprofesamente dejaron el referido costal, al saber que allí se escondía
la droga y fue la acusada Haro Cajas, la que subió este costal al patrullero
en el que llegó la policía, precisamente porque ignoraba su contenido;
que en relación al monto de la reparación civil señalada en la sentencia
recurrida, no guarda relación con la naturaleza y circunstancias del delito
cometido, siendo del caso de regularla de manera prudencial: declararon
NO HABER NULIDAD En la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos cuarentisiete, su fecha veintisiete de marzo de mii
novecientos noventiocho, en cuanto absuelve a Jacinta Haro Cajas de la
acusación fiscal "por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del
Estado; condena a Hipólito Antonio Barrera y Walter Inocente Antonio
Huacachino por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado,
a diez años de pena privativa de libertad, a cada uno; la misma que con
descuento de la carcelería que ambos vienen sufriendo desde el seis de
mayo de mil novecientos noventisiete -fojas cuarentitrés y cuarenticuatro
respectivamente-, vencerá para ambos el cinco de mayo del año dos
mil siete; con trescientos sesenticinco días -multa que deberá pagar
cada uno de los sentenciados a favor del Tesoro Público; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que Eja la
reparación civil en quince mil nuevos soles; reformándola en este
extremo; SEÑALARON en diez mil nuevos soles la suma que por
concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria los
referidos sentenciados a favor del Estado; declararon NO HABER
NULIDAD en lo demás que contiene; y apareciendo que el recurso
de fojas cuatrocientos sesentiuno ha sido agregado a estos autos, pese
a pertenecer a otro proceso; MANDARON se desgloce y agregue al
101
que corresponda; y por esta irregularidad IMPUSIERON la medida

disciplinaria de apercibimiento al Secretario David Alfonso Milla Cotos;
debiéndose notificar por Secretaría de este Supremo Tribunal la medida
disciplinaria correspondiente en la presente resolución; y, los
devolvieron.-
S.S. SAPONARA MILLIGAN/BACIGALUPO HURTADO/OVIEDO DE

ALAYZA/PAREDES LOZANO/ROJAS TAllA
102
JURISPRUDENCIA 5
SALA PENAL
R.N. N° 3753-97
AYACUCHO
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; CONSIDERANDO;

que, los hechos sub materia acontecieron el nueve de enero de mil
novecientos noventidos en circunstancias que el encausado Gregorio
Castro Sulca, quien se desempeñaba COMO Gobernador del Distrito
de Pampa Cangallo de la Provincia de Cangallo, Departamento de
Ayacucho, luego de haber recluido a las personas de Máximo Salvatierra
De La Cruz y Elena Calderon Roca por disposición de la Sub Prefectura
Provincial de Cangallo, siendo las siete y treinta de la noche se retiró
del local de la gobernación a fin de ingerir sus alimentos, para lo cual
dejó asegurada la puerta del calabozo con un candado, siendo del caso
que al volver después de veinte minutos se percató que los referidos
detenidos habían forzado el candado logrando darse a la fuga, por lo
que procedió de inmediato a dar aviso al Ejército y a los Ronderos de la
zona, los que iniciaron de inmediato la busqueda de los fugitivos, habiendo
obtenido resultados negativos; que al haber sucedido los hechos de la
manera descrita, los mismos que se mantienen uniformes e inmutables
en el tiempo, y en aplicación del principio de determinación alternativa
debe realizarse la adecuación correcta del caso sub judice dentro de los
alcances del artículo cuatrocientos catorce del Código Penal que tipifica
el delito de favorecimiento de fuga, y no así dentro del tipo penal del
artículo cuatrocientos cuatro, que regula el delito de encubrimiento
personal; que, de otro lado, en vista que el resultado típico se vio
contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política,
puesto de manifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridad
necesarias para evitar la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho
global como un error de tipo vencible, que excluye el dolo en el obrar
de autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una
responsabilidad a título de culpa en vista que el resultado en todo caso
pudo haber sido evitado mediante un actuar diligente, tal como lo prevé
el primer párrafo del artículo catorce del citado Código sustantivo; que,
asimismo, siendo del caso que toda infracción culposa se castiga siempre
que esté prevista como tal en la ley, entonces la pena aplicable al ilícito
submateria es la establecida en el último párrafo del artículo
103
cuatrocientos catorce del Código penal que reprime la conducta con

pena privativa de la libertad no mayor de un año; que, al haber ocurrido
los hechos el nueve de enero de mil novecientos noventidós, desde su
comisión a la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para que opere la
prescripción tomando en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta
y ochentitrés, y lo preceptuado por el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número
ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas trescientos uno, su fecha veintiséis de junio de mil
novecientos noventisiete, que RESERVA el proceso respecto a los
acusados Máximo Salvatierra De La Cruz y Elena Calderón Roca, hasta
que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
órdenes de captura impartidas en contra de los citados acusados;
declararon NULA la propia sentencia en el extremo que condena a
Gregorio Castro Sulca por el delito contra la función jurisdiccional-
encubrimiento- en agravio del Estado, a TRES AÑOS de pena privativa
de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de
dos años; con lo demás que al respecto contiene; de oficio declararon
FUNDADA la excepción de prescripción a favor de Gregorio Castro
Sulca; y en consecuencia EXTINGUIDA la acción penal incoada en su
contra por el delito contra la función jurisdiccional -favorecimiento de
fuga y no encubrimientos como incorrectamente ha sido señalada en la
sentencia- en agravio del Estado; DISPUSIERON el archivo definitivo
del proceso; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley
número veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del presente proceso; declararon NO HABER
NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.-
S.S. SIVINA HURTADO/ROMAN SANTISTEBAN/FERNANDEZ

URDAY/CERNA SANCHEZ/GONZALES LOPEZ jcj.
I04
JURISPRUDENCIA 6
EXP. N° 1746-97
Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor Salas

Villalobos; Oído el informe oral, con lo expuesto por el Señor Fiscal
Superior; y CONSIDERANDO; Primero: Que, conforme se desprende
de la Declaración Testimonial de Zoila Mercedes Lecca Gonzales de
fojas cuarenticuatr-o, se determina que fue el propio Agraviado Lecca
Ulloa quien no sólo provocó al procesado García Cerillo, sino que además
le propinó un puntapié, luego de lo cual dicho encausado reaccionó a fin
de evitar más agresiones, siendo que 'por esto, se origina una riña entre
ambos agentes; Segundo: Que tal declaración testimonial corrobora la
versión del inculpado, por lo que debe consecuencia apreciarse dicho
medio de defensa para determinar la certeza del acto acusado; Tercero:
Que al respecto, se colige que efectivamente el procesado empleó los
mismos medios físicos que se emplearon contra él para evitar siga siendo
agredido; que siendo ello así, se aprecia la concurrencia de los elementos
previstos en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal; Cuarto:
Que la diferencia de edades, no puede considerar como un elemento
disociador para alegar legítima defensa, ya que ello es de carácter
subjetivo, máxime si quién aparece como agraviado inicia la gresca,
denotando con ello una predisposición y capacidad para enfrentarse a
una riña de tipo físico; Quinto; Que en tal sentido, no se advierte
responsabilidad penal en el proceso García Cerrillo por cuanto concurren
las causales eximentes antes referidas, por cuyas consideraciones
REVOCARON la sentencia de fojas ciento trece, su fecha nueve de
abril de mil novecientos noventisiete que, Declara la RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO contra HEN RY JESUS GARCIA CERRILLO
por el delito contra la Vida del Cuerpo y la Salud (Lesiones menos
graves), en agravio de Lucio Lecca Ulloa, por el lapso de un año, bajo las
observaciones de las reglas de conducta, bajo apercibimienLo de
revocársele la reserva; y REFORMANDOLO ABSOLVIERON a HENRY
JESUS GARCIA CERRILLO, por el delito contra la Vida el Cuerpo y La
Salud en agravio de Lucio Lecca Ulloa, con lo demás que contiene;
MANDARON se anulen sus antecedentes policiales y judiciales derivados
del presente caso, y se oficie a fin de que se deje sin efecto las órdenes
de captura que pesan sobre el procesado. Archivándose definitivamente;
Notificándose y los devolvieron.-
105
JURISPRUDENCIA 7
Exp. N° 273-94
SENTENCIA
Lima, Veintinueve de mayo de mil novecientos noventicinco.
VISTA: En Audiencia pública la causa penal número doscientos

setentitrés guión noventicuatro, seguida contra Juan Cóndor Cirineo,
acusado por delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -lesiones-, en
agravio de Pedro LUIS Cárdenas Aragón, y contra La Seguridad Pública
-Tenencia ilegal de Armas-, en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS:
Que, a mérito del Atestado policial de fojas veinticinco, dictándose el
correspondiente auto apertorio de instrucción de fojas veintiséis; que;
la causa es seguida por los trámites que conforme a su naturaleza
corresponde que, emitidos los informes finales es elevada a esta instancia
remitiéndose los actuados al señor Fiscal Superior quien formula
acusación sustancial a fojas noventitrés, dictándose el auto de
enjuiciamiento de fojas noventicuatro que manda abrir juicio oral contra
el acusado señalándose día y jora para la verificación del acto oral, la
misma que se ha llevado a cabo según es de verse de las actas que
anteceden; que, formulada la requisitoria del Señor Fiscal Superior, así
como los alegatos de la defensa y presentados en pliegos separados sus
conclusiones las mismas que se tienen a la vista, entonces ha llegado el
momento de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que conforme
aparece del Atestado Policial, el agraviado Pedro Luis Cárdenas Aragón,
con sus amigos Reyes Moreno y Urcos Porras, el treinta de mayo de mil
novecientos noventitres, siendo las una horas aproximadamente, a
inmediaciones de la primera cuadra de la Urbanización Las Flores, se
enfrentaron con el inculpado Juan Cóndior Cirineo, quien también se
encontraba en compañía de Chuco Cirineo y Herrera Pérez, siendo el
caso que ambos grupos se insultaron llegando a la agresión física, que en
circunstancia que el agraviado Pedro Luis Cárdenas Aragón sujeta a
Chuco Cirineo, primo del inculpado, éste se avalanza sobre el agraviado,
agrediéndole con la cacha del revólver en la cabeza, causándole lesiones
conforme al certificado médico de fojas veintiuno; que, de lo actuado y
de las pruebas que aparecen en autos, resulta que el acusado tanto en
su manifestación policial de fojas once, declaración instructiva de fojas
setentisiete - setentiocho y acto - oral ha reconocido y ha admitido que
utilizó un arma de fuego para agredir en la cabeza al agraviado, según
106
refiere en circunstancias en que este sujeta a su primo Chuco Cirineo;

que, en el caso de autos no se da la legitima defensa por cuanto no
existe proporcionalidad en el arma usada y los hechos ocurridos toda
vez que la víctima no había utilizado arma ni objeto contundente para
repeler el pleito sostenido con Cucho Cirineo, tanto más si del certificado
medico médico de fojas veintiuno, éste no presenta lesión alguna; que el
acusado ha admitido también que no tiene licencia para portar arma de
fuego, y que presta le pertenece a su hermano; que, las sesiones del
agraviado se encuentran probadas con el certificado médico citado de
fojas veintiuno, y de otra parte el mismo procesado ha reconocido que
ha asistido con dinero para las curaciones de la víctima, que en
consecuencia el procesado se encuentra confeso, y por lo mismo el
ilícito penal y la responsabilidad señalada en los artículos ciento veintidos
y doscientos setentinueve del Código Penal se encuentran probadas;
que, es de advertir que el acusado ha sido uniforme en sus declaraciones
tanto a nivel policial, fase instructoria y juicio oral, que asimismo ha
mostrado arrepentimiento, por lo que a este caso es de aplicación I
dispuesto en el artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos
Penales que informa que la confesión sincera permite al Juzgador para
rebajar la pena por debajo del mínimo legal señalando para el ilícito
penal incriminado; que para la fijación de la pena y la reparación civil se
debe tener presente las circunstancias en que se produjeron los hechos,
así como las condiciones personales del procesado; que, por las
consideraciones que anteceden es de aplicación lo dispuesto en los
numerales seis, doce, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiséis,
noventidós, noventitrés, ciento veintidos y doscientos setentinueve del
Código Penal y concordante con el artículo ciento treintiseis del Código
de Procedimientos Penales, en consecuencia la Tercera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lima, Juzgado los hechos y las pruebas
con el criterio de conciencia que la ley autoriza, y Administrando justicia
a Nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a Juan Cóndor
Cirineo, como autor del delito contra la Vida , el Cuerpo y la Salud -
Lesiones-, en agravio de Pedro Luis Cárdenas Aragón, y contra la
Seguridad Pública -Tenencia Ilegal de Armas-, en agravio del Estado, y
como tal le impone la pena de tres años de pena privativa de la libertad,
cuya ejecución se suspende CONDICIONALMENTE por el mismo
tiempo de tres años bajo las siguientes reglas de conducta: a) No
concurrir a lugares de dudosa reputación; b) No variar de domicilio sin
autorización del Juez, c) Concurrir en forma personal y obligatoria cada
fin de mes al Juzgado para informar y justificar sus actividades, y d)
Respetar la integridad física de sus semejantes, bajo apercibimiento de
ley, IMPUSIERON también Cien Días de Multa, FIJARON: en quinientos
107
nuevos soles el monto de la reparación civil que el sentenciado abonará

en favor de los agraviados, MANDARON: que consentida o ejecutada
que sea la presente sentencia se expidan los boletines y testimonios de
condena y se inscriba en el libro que corresponde, y cumplida la multa
y la reparación civil se archiven los de la materia.
S.S. MANUEL MARULL GALVEZ DURBIN

GARROTE AMAYA; SAMUEL ANCHANTE PEREZ
108
JURISPRUDENCIA 8
REO EN CARCEL
Instr. N° 98-173.
Sec. Villacorta.
SENTENCIA CONDENATORIA
RESOLUCIÓN NUMERO; VEINTITRES
Iquitos, Seis de Octubre de mil
Novecientos Noventiocho.-
VISTA, la causa penal número noventiocho guión Ciento setentitrés,

seguida contra: WILSON VIGAY COQUINCHE, CLEMENTE
VIGAY SIQUIHUA, ABRAHAM VIGAY SIQUIHUA, JOSE
MAGNO IMUNDA ERAES, JOSE VIGAY GREFA e HIDALGO
VIGAY GREFA, por delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -
HOMICIDIO- en agravio de Andrés Grefa Vigay, de cuyo proceso
fluye que, en fecha nueve de marzo del año en curso, se desarrolla una
actividad social, en el lugar denominado Muyuna, del Barrio Fray Martín,
Distrito Napo; donde participan los imputados y también el agraviado, el
mismo que sin embargo al culminar la fiesta, es súbitamente interceptado
en el camino a su domicilio, aproximadamente a horas una de la madrugada
y aprovechando la falta de luz, por el encausado, EILSON VIGAY
COQUNCHE, el mismo que, luego de enlazarlo con una cuerda por el
cuello, lo empuja al suelo y luego al río, donde parece dicho agraviado,
cuyo cadáver no ha aparecido posteriormente; aduciendo en su descargo
el imputado, que cometió el hecho porque el agraviado era un BRUJO;
que hacía daño a la Comunidad y había provocado la muerte de varios
moradores, entre ellos sus padres y tíos; razón por la que se formula
denuncia Penal y se abre instrucción contra el imputado, con MANDATO
DE DETENCIÓN, como es de verse a fs. Treintinueve a cuarentiuno; que,
en este sentido tramitada la causa conforme a su naturaleza, en
Procedimiento Sumano y habiendo vencido el respectivo plazo ordiíiario
de instrucción, como el ampliatorio de ley, se remite lo actuado al Ministerio
Público, para el pronunciamiento respectivo, cuyo Representante a fojas
noventiocho a ciento dos; Formula ACUSACION Fiscal únicamente
contra WILSON VIGAY CONQUINCHE, por delito de
HOMICIDIO, en agravio de Andrés Grefa Vigay, solicitando la
Pena Privativa de Libertad de DIEZ AÑOS, y el pago de TRES
MIL NUEVOS SOLES, por concepto de Reparación Civil en favor
109
del agraviado y, solicitando el ARCHIVO DEFINITIVO de la

causa en lo relativo a los demás procesados, que, en este sentido,
habiendo recluido la etapa probatoria, y puestos los autos, de manifiestos
en Secretaria, para los alegatos pertinentes, no formulan los suyos las
partes; que, siendo ello así, de acuerdo a Ley la causa, ha quedado expedita
para resolverse, CONSIDERANDO; Que, como informa el texto
Punitivo Nacional vigente, se incurre en la figura Penal de HOMICIDIO
SIMPLE, cuando el agente activo, con «animus dolendi», es decir con
intencionalidad y plena conciencia de su acto, «MATA A OTRO», animus
necandi, que la ley sanciona con penalidad que oscila entre los seis y
veinte años; que, ciertamente en el caso de autos, se investiga las
circunstancias en que se produce la muerte del agraviado Andres Grefa
Vigay, la madrugada del nueve de Marzo del a i 64o en curso, cuando se
dirigía a su domicilio, luego de haber asistido a una reunión social en que
participaron también los imputados<; oportunidad en que, parte de dichos
asistentes, concerta interceptar al agraviado a la salida de la reunión, para
asesinarlo aprovechando la oscuridad reinante, habiendo resultado
protagonista de tal acto de muerte el imputado WILSON VIGAY
COQUINCHE; en complicidad con CLEMENTE VIGAY
SIQUIHUA; ABRAHAM VIGAY SIQUIHUA, JOSE IMUNDA
ERAES, JOSE VIGAY GREFA e HIDALGO VIGAY GREFA;
quienes son sus parientes y conocidos; que, a este respecto, si bien en el
curso de la investigación y al rendir su instructiva a fojas cuarentitrés, y
ochenticinco a ochentisiete; GEORGE VIGAY SOBERON; a fojas
cuarenticinco, setentitrés a setentiséis; CLEMENTE VIGAY SIQUIHUA,
a fojas cuarentisiete, setentisiete a setentinueve; JOSE VIGAY GREFA; a
fojas cuarentinueve, setenta a setentidós; ABRAHAM VIGAY SIQUIHUA;
a fojas cincuentiuno, ochentiocho a noventa, HIDALGO VIGAY GREFA
y cincuentitrés, ochenta a ochentiuno, JOSE MAGNO IMUNDA ERAES;
niegan los cargos en su contra, asegurando todos ellos que no han
participado en los hechos; que, si bien el agraviado, no era muy aceptado
en su comunidad, no han colaborado en su muerte, habiendo únicamente
concurrido a solidarizarse con el imputado, Wilson Vigay Coquinche;
siendo dicho procesado, el único que ha diferencia de sus coencausados
se declara CONVICTO Y CONFESO del delito investigado, argumentando
sin embargo en su descargo, que procedió de tal modo, por cuanto el
agraviado, venía causando daño a su comunidad Quichua del Napo,
ocasionando muchas muertes entre ellos de sus padres Matías y Lidia,
como de sus tíos Camilo, Eugenia y Fernando Dahua; razón por la que
existiendo la amenaza de parte de dicho agraviado, quien era BRUJO no
querido por su comunidad, decidió eliminarlo; para dar tranquilidad con
ello a su pueblo; que es cierto que la madrugada de los hechos a la salida
110
de la fiesta en casa de Jorge Villena Coquinche, lo interceptó en el camino,

lo enlazó por el cuello con una soga que luego jaló, no moviéndose este;
que luego arrojó el cadáver al río, sintiendo que con ello había acabado
un mal para su pueblo; que, en estos hechos ha participado solo, sin
colaboración de los otros encausados; que, en este sentido, si bien,
identificado el autor del homicidio, (WILSON VIGAY COQUINCHE),
se ha planteado como justificación a su acto el hecho de que se trata de
un nativo integrante de la Comunidad Quichua; que ha incurrido en el
acto de eliminación física del agraviado Greta Vigay; movido por
costumbres y actos ancestrales; que, reivindican la vida antes que la muerte,
representado por el BRUJO, encarnado por el agraviado, tales argumentos,
si bien atendibles como ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD; en el
contexto de nuestra sociedad multiradical y pluricultural, que la propia
Constitución Política reconoce, al integrar a tales comunidades a nuestra
nacionalidad, con respeto a su tradición, cultura y costumbres, y sobre el
cual legisla también el texto punitivo Nacional vigente, en su numeral
quince, cuando trata del «error de comprensión culturalmente
condicionado», es decir la disposición Penal que obliga exonerar o
atenuar la responsabilidad del agente; que al momento de obrar, «no ha
comprendido el carácter delictuoso de su acto, por sus
costumbres y cultura», tales disquisiciones resultan empero,
insuficientes en el presente caso, para el propósito de exceptuar a Vigay
Coquinche de responsabilidad Penal, en el HOMICIDIO, en agravio de
Andrés Grefa Vigay, mas si para atenuar la misma; ya que es evidente
que, la muerte investigada, no es sino la cercenación de la vida, bien
jurídico protegido en primer orden, no solo en la sociedad occidental en
que nos desenvolvernos, sino también en los grupos y etnias que no han
transitado mayormente por este tipo de sociedad; que, valoran igualmente
la vida sobre otros bienes jurídicos inmanentes a ellos; que, tal conclusión,
fluye no solo del análisis del contexto en que se desarrolla el encausado
referido, sino de su propia versión, cuando señala que efectivamente
valora la vida sobre la muerte; que al ser ellos así, es decir teniendo
tal concepto de la vida, es claro que Vigay Coquinche, no sólo ha infringido
una norma de su entorno, sino del rige la sociedad en general; ya que ha
extinguido con dolo, la vida humana de otra persona, señalando una
justificación que no ha probado, sin embargo en el curso del proceso, es
decir que, Grefa Vigay, hubiera venido dedicándose a eliminar a sus
familiares y paisanos; que en este sentido justificar el acto de Vigay
Coquinche, no solo importaría mantener un estado de impunidad, sino
convalidar un acto reñido con la ley y las costumbres de los pueblos más
remotos; que, si bien existe el imperativo de respetar las comunidades y
etnias de nuestra nacionalidad, con sus hábitos, costumbres y tradiciones,
no puede tal respeto significar la convalidación de un acto de MUERTE, al

hallarse este reñido con la moral, las normas y costumbres de los pueblos
mas alejados de la nación; que, en este orden de ideas, Vigay Coquinche
es responsable del acto de muerte del agraviado; situación que no puede
justificarse, asimismo si se tiene en cuenta la forma y circunstancias en
que se produce el hecho (aprovechando Vigay Coquinche, su estado
inecuanime por ligera ingestión de bebida alcohólica); que siendo los hechos
así, cabe también retribuir al imputado con la penalidad establecida por la.
Ley para su conducta, en la magnitud de su respectiva CULPABILIDAD y
considerando en lo pertinente, la atenuante del «error de comprensión
culturalmente condicionado» y evitando teñir el criterio que se
expone con el etnocentrísmo que se señala; que, estando a las
razones que se exponen y de conformidad a los numerales sexto, doce,
primera parte, quince, veintitrés, veinticinco, veintinueve, cuarenticinco,
noventidos, noventicinco y ciento once del Código Penal y, en armonía
del artículo sexto del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro y
doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales, además,
con el Criterio de Conciencia que Faculta la Ley y,
ADMINISTRANDO JUSITICIA A NOMBRE DE LA
NACION, FALLO: declarando a WILSON VIGAY
COQUINCHE, responsable del delito de HOMICIDIO, en agravio
de Andrés Grefa Vigay, como tal le IMPONGO: la PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD DE SEIS AÑOS, efectiva, que debe
computarse desde el dieciséis de marzo del año en curso, y debe vencer
el quince de marzo del año Dos Mil Cuatro y, FIJO en la suma de
DOS MIL NUEVOS SOLES, el pago que por concepto de
Reparación Civil, debe efectuar el acusado, en favor del pariente más
cercano del agraviado Andrés Grefa Vigay y DECLARANDO
SOBRESEIDA: la causa, en lo pertinente a los procesados:
CLEMENTE VIGAY SIQUIHUA, ABRAHAM VIGAY SIQUIHUA, JOSE
MAGNO IMUNDA ERAES, JOSE VIGAY GREFA, HIDALGO VIGAY
GREFA Y GEORGE VIGAY SOBERON, por delito Contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud -HOMICIDIO- en agravio de Andrés Grefa Vigay,
OFICIANDOSE, en su oportunidad, para la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales de dichos encausados, por el presente
delito y, CONSENTIDA y/o EJECUTORIADA, que de la presente
resolución, se Archive Definitivamente lo actuado, confeccionándose
el respectivo Boletín de Condena y comunicándose a la Autoridad
Pertinente, con copia de la presente Sentencia, debiendo en lo demás
procederse conforme a ley; hágase saber.
112
AUTOEVALUACIÓN
Luego de haber estudiado el presente capítulo: Esquema para la

rersolución de casos, responsa las siguientes preguntas:
a. En relación al capítulo.
I. ¿Qué tipos de problemas pueden presentarse con relación a la

resolución de casos?
¿Cuáles son los niveles de la resolución del caso penal, en
lo refrerente a los problemas estrictamente jurídicos?
¿Cuáles son los presupuestos sustantivos de la pena?
4. ¿Cómo se determina la existencia del delito?
b. CASO.- Ha continuación presentamos un extracto de una Resolución

expedida en el ámbito del Distrito Judicial de Lambayeque, en la que se
han suprimido los fundamentos de Derecho y la Parte Resolutiva.
Corresponde a usted analizar los hechos y "resolver el caso".

En esta tarea deberá tenerse en cuenta el esquema planteado
en este capítulo. Es decir, deberá hacerse un análisis de los
presupuestos sustantivos de la pena (en la Parte Considerativa)
y resolver lo pertinente en la Parte Resoluutiva.
Con esta sindicaciones, redacte la resolución correspondiente.
II3

Exp. N°97-17273
Chiclayo, cinco de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; en audiencia pública del día y hora señalados para la

vista de la causa por los señores vocales que suscriben, los actuados
relacionados con la presente instrucción; oídos los informes orales de
la defensa técnica; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal
Superior en su dictamen precedente; y CONSIDERANDO: (...) en
el caso de autos si bien la conducta imputada a los encausados López
Landi y Ramal Pesantes aparece (...) que se negaron a proporcionar a
los agraviados las copias certificadas de las expedientes que motivaron
la declaración de nulidad del contrato de concesión de peaje así como
se negaron a entregar copias de otros informes relacionados con el
asunto vulnerándose normas del ordenamiento jurídico nacional como
son el artículo cincuenticinco de las Normas Generales de Procedimiento
Administrativo y el inciso "f" del artículo tercero del Reglamento de la
Ley de Simplificación Administrativa conculcándose los derechos que
todo ciudadano tiene ante la administración pública sin embargo Ramal
Pesantes ha declarado como argumento exculpatorio que su proceder
estuvo determinado por el Informe de Asesoría Legal número cero uno
- noventiocho -CTAR-RENOM suscrito por los letrados Gerardo
Guerrero Franco y Amador Mondoñedo Valle y en igual sentido declara
López Landi al sostener que su comportamiento estuvo sustentado en
el Informe de Asesoría Legal número ciento dos noventisiete- RENOM
donde se pronunciaban sobre la improcedencia de la entrega de las
copias certificadas solicitadas por los agraviados; que en efecto a folios
trescientos cuarenticinco a trescientos cuarentisiete corren los informes
aludidos lo que permite deducir que al momento en que los encausados
suscribieron los oficios denegatorios de expedición de copias lo hicieron
en la creencia de que su conducta era lícita pues siendo funcionarios
públicos que no tienen la condición de abogados, precisamente requieren
de permanente asesoría jurídica (...)"
114
COMUNICACIÓN DE LA DECISIÓN PENAL
CAPÍTU 0V
ire • e • • • • • • • • •
COMUNICACIÓN • E LA DECISION PENAL

(LINEAMIENTOS PARA LA : LABORACION DE SENTENCIAS
P NALES)
5. I INTRODUCCIÓN
5.2 ESTRUCTURA D LA SENTENCIA PENAL
5.3 ENCABEZAMIEN O
5.4 PARTE EXPOSITI A
5.5 PARTE CONSIDE TIVA
5.6 PARTE RESOLUT VA
5.7 CIERRE
5.8 ESQUEMA DE LA ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA PENAL
5.9 MODELO PROPU STO DE SENTENCIA PENAL
115
COMUNICACIÓN DE LA DECISION PENAL
(LINEAMIENTOS PARA LA ELABORACION DE SENTENCIAS

PENALES)
5. I Introducción
La redacción judicial tradicional en nuestro país ha sido caracterizada

por LEON PASTOR"' como escueta, poco analítica, escasamente
argumentada, con uso de lenguaje anticuado, poco inteligible (estilo
"esotérico") y redacción "de corrido" (estilo "sábana"). Sin embargo,
no existe razón legal que obligue a los magistrados a redactar sus
resoluciones con estas características 18 y parece ser que la costumbre,
la imitación de la forma de redactar del magistrado que precedió en el
cargo y de los del entorno, es una de las razones que más influyen en
esta situación.
Si bien la redacción judicial tradicional es aún predominante en

nuestra praxis judicial, sin embargo, se encuentran resoluciones a nivel
de las Salas Penales Supremas, Salas enales Superiores y Juzgados Penales,
que se apartan de tales características, ya sea en el fondo, en la forma o
en ambos aspectos, lo que sin duda, demuestra un loable espíritu
renovador en nuestra magistratura. Así, por ejemplo, en cuanto a la
fundamentación del fallo, se aprecia una mayor preocupación en la
"'LEON PASTOR, Ricardo: Informe de evaluación final del Módulo de Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes de la Academia
de la Magistratura, Junio de 1999, p. 88.
El marco normativo para la redacción de sentencias judiciales es el siguiente:
Se exige la motivación escrita de las resoluciones judiciales como garantía de la administración de justicia (Cons. Art. 139, inc. 5; LOPJ art. 12)
En el proceso civil las resoluciones judiciales contienen: lugar, fecha, número, relación numerada de los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la decisión, expresión de lo que se ordena, plazo, condena de costos, costos o multa, suscripción del juez (CPC, art. 122)
pelación implico que el órgano superior examine lo resolución que produzca ogorvio al solicitante, con el propósito de que se revoque, reforme o
anule. (CPC, art. 364)
La apelación debe ser fundamentada indicando el error de hecho o derecho incurrido, precisando la naturaleza del agravio (CPC, art. 366)
En las sentencias absolutorias debe constar la exposición del hecho imputado, la declaración que el hecho no se ha realizado, que las pruebas
demuestran lo inocencia del acusado o que no son suficientes para establecer la culpabilidad. (CdPP, art. 284)
En las sentencias condenatorias constará la designación precisa del delincuente, la exposición del hecho delictuoso, la apreciación de los pruebas
de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena principal que debe sufrir el reo, la fecha en que se inicia el cómputo, el día de su vencimiento,
y las penas accesorias o la medida de seguridad que sea del caso dictar en sustitución de la peno, el monto de la reparación civil, la persona que
debe percibirlo y los obligados a satisfacerla, citando los artículos del Código Penal que hayan sido aplicados. (CdPP, art. 285, D.Ley N° 20602)
(Véase: LEO PASTOR, Ricardo: 1999, p. 89)
II6
CAPITULO V COMUNICACIÓN DE LA DECISIÓN PENAL
argumentación de las resoluciones e inclusive se utilizan categorías

19
de la moderna dogmática jurídico.-penal como la imputación objetiva

en el ámbito de los delitos culposos'".
Igualmente, respecto al estilo de redacción, si bien aún es

predominante el estilo de párrafo único ("estilo sábana"), se viene
implementando una presentación de párrafos separados con una parte
considerativa sistematizada en ítems referidos a la delimitación de los
cargos. argumentos de defensa, delimitación típica, tipo de injusto, nivel
de intervención de los acusados, juicio de imputabilidad, necesidad de
pena, dosificación de pena, evaluación sobre la pena de inhabilitación y
fundamentación de la reparación
En este aspecto la Academia de la Magistratura desempeña un rol de

liderazgo académico. Es así que ha introducido en sus cursos de
Razonamiento Jurídico (que se imparten tanto en el ámbito del programa
de Actualización y Perfeccionamiento, dirigido a magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Público, como en los cursos del Programa de
Formación de Aspirantes) un capítulo destinado a las Técnicas de Redacción
Jurídica'". Las propuestas contenidas en este curso han sido acogidas
tanto por Magistrados alumnos de la Academia, como por los mismos
Profesores Asociados, quienes han manifestado que "e! desarrollo del III
Curso del PROFA de la Academia de la Magistratura (...) está influyendo
decisivamente en el cambio de paradigmas hacia la calidad y la modernidad
en Arequipa, aspiraciones legítimas, propias de un Poder Judicial en proceso
de transformación positiva, esto es, en evolución constante" 123.124
Véase, por ejemplo, las resoluciones penales contenidas en: ARMAZA GALDOS, Jorge — ZAVALA TOYA, Fernando: La decisión judicial. Para leer el
derecho positivo a través de la jurisprudencia. Editorial Goceto juridico, Lima, 1999.
' t0 Véase por ejemplo la Resolución de la Sala Penal Suprema del 13 de abril de 1998, recaído en el Expediente N° 4288-97 proveniente de Ancash
y la Resolución de la Sala Pena Superior del 26 de setiembre de 1997 recaída en el expediente N° 34 I 7-97.
Sobre el tema, además: ROJAS VARGAS Fidel: La teoría de la imputación objetiva desde la perspectivo de la jurisprudencia peruana: Una primera
aproximación. En: Dialogo con lo jurisprudencia. Gaceta juridica N° 14, noviembre de 1 999.
expedida por lo Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el expediente de
Véase la sentencia del 03 de marzo de 1 999,
Registro N° 1300-93, cuyo Director de debates, el Dr. Jorge Luis Salas Arenas desarrollo los conceptos del Módulo de Razonamiento Jurídico del
Tercer Curso del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura, en el que se desempeñó como Profesor Asociado.
Véase: Módulo 1: Razonamiento Jurídico. Material de lecturas paro el tercer curso del Programa de Formación de Aspirantes. Academia de la
Magistratura, 1999, pp. 304 y ss; Curso Básico de Actualización para Magistrados. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la
magistratura, Lima, 1999, pp. Ambas compilaciones han sido realizadas por Ricardo León Pastor. LLM.
'SALAS ARENAS, Jorge Luis: Justificación interna y externa en las sentencias penales condenatorias (sustentación del obiter dictum penal). En: luris
omnes. Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, año 2, N° 1, Julio de 1999, p. 72, nota 36.
''"De otro lado, el Gabinete Técnico de la Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial viene conduciendo un proyecto para lo elaboración de una gula de
117

A continuación, presentaremos los lineamientos básicos

de una propuesta de elaboración de sentencias penales. Esta
propuesta se refiere tanto a aspectos formales (metodológicos)
como a aspectos de fondo y toma en consideración lo expuesto
en los capítulos anteriores. Así, el silogismo jurídico-penal con
sus premisas normativa y fácticas, la justificación externa (en
especial los planteamientos de la dogmática del delito y del
Derecho procesal penal), los aspectos interpretativos, etc. han
inspirado la estructura de estos lineamientos.
La presente propuesta pretende ser una forma sistemática

de presentar el razonamiento penal que realiza, o debe realizar,
el magistrado al momento de resolver.
5. 2 Estructura de la sentencia penal
Tradicionalmente se considera que la estructura de la

sentencia penal presenta tres partes: expositiva, considerativa
y resolutiva'". A ellas hay que agregar el encabezamiento.
5. 3 ENCABEZAMIENTO
El encabezamiento contiene los datos de identificación del proceso

y de la sentencia. Comprende los siguientes datos:
Nombre del Secretario

Número de expediente
Número de la Resolución
Lugar y fecha
Nombre del procesado

Delitos imputados
Nombre del Tercero civil responsable
Nombre del agraviado
Nombre de la parte civil
' 25 Elart. 122 del CPC establece que "(...) lo sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva (...)".
II8
CAPÍTULO V COMUNICACIÓN DE LA DECISIÓN PENAL
• Designación del Juzgado o Sala Penal, Nombre del Juez o de los

Vocales integrantes de la Sala, mencionando que !a sentencia la
pronuncian en ejercicio de la potestad de administrar justicia que
emana del pueblo'".
Ejemplo:
El Juzgado Especializado Penal, de la Corte Superior

de Justicia de , que despacha el Dr. , ejerciendo
la potestad de administrar justicia, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO

la siguiente:
SENTENCIA
5. 4 Parte expositiva
La parte expositiva de la sentencia tiene un carácter

básicamente descriptivo. Es decir, en esta parte el Juez se limita
a describir aspectos puntuales del procedimiento que servirán
de sustento a la actividad valorativa que realizará en la parte
considerativa. En consecuencia, esta parte buscará:
Precisar el proceso de constitución y los alcances de la (s)
pretensión (es) punitiva (s) formulada (s) por el Ministerio
Público y la manifestación del derecho de defensa frente a
ella.
Precisar la (s) pretensión (es) civil (es), y la manifestación
del derecho de defensa frente a ella.
c) Facilitar la revisión de la corrección del procedimiento.
Articulo 138 de la constitución establece que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de
sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes."
119
5.4.1 Pretensión penal y parte expositiva
La doctrina procesal considera que el objeto principal del

proceso penal lo constituye la pretensión penal o punitiva.'"
ASCENCIO MELLADO afirma que la pretensión penal es "la petición
de una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad)
dirigida al órgano jurisdiccional frente a una persona,
fundamentada en unos hechos que se afirman coincidentes con
el supuesto de hecho de una norma"'"
Es importante tener en consideración que la pretensión

penal no se configura en un solo momento sino a través de un
proceso escalonado que se inicia con la denuncia fiscal, pasa
por la acusación escrita y culmina con la acusación oral.'"
Los elementos esenciales de la pretensión son: los elementos

subjetivos y los elementos objetivos (fundamentación fáctica,
fundamentación jurídica y petición)»°
"GIMENO SENDRA, Vicente en: GIMENO SENDRA, Vicente -MORENO CATENA, Victor — CORTÉS DOMINGUEZ Valentin: Derecho procesal penal.
Editorial COLEX, Madrid, 1996, p. 208; ASENC/0 MELLADO, José Maria: Derecho procesal penal. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 95. BAUMANN.
Derecho procesal penal. Conceptos fundamentrales y principios procesales. Depolmo, Buenos Aires, 1989. En la dictrina nacional SAN MARTIN
afirma que "el objeto penal está constituido por la pretensión penal" (SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho procesal penal. I. Grjley, Lima,
1999.
Sin embargo, existen opiniones distintas en relación al objeto del proceso penal. Así, DE LA OLIVA considera que es el hecho punible y no la
pretensión punitiva el objeto del proceso (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y Otros: Derecho procesal penal. Ediitorial Centro de estrudios ramón
Areces, Madrd, 1997, p.p. 195 y ss). CLARIA OLMEDO, por su parte afirma que el objeto del proceso es "la materialidad afirmada en cuanto
jurídicamente relevante. No es en si la materialidad misma en cuanto realidad, sino en cuanto ella es afirmada como existente en el mundo de los
acontecimientos, y sobre la cual ho de versar el proceso al objeto del proceso hay que buscarlo en el fundamento de la pretensión del actor."
(CLARIA OLMEDO, Jorge A. Derecho porcesal. I. Conceptos fundamentales. Depalma, Bunos Aires, 1989, pp. 179-183).
'ASENC/0 MELLADO, José Maria: Derecho procesal penal. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pp. 95-96. En elmismo sentido anoto GIMENO SENDRA que
el "Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo
penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquél de un hecho punible"
(GIMENO SENDRA, Vicente — MORENO CATENA, Victor — CORTÉS DOMINGUEZ, Valentin: Derecho procesal penal. Editorial COLEX, Madrid,
1996, p. 208)
"'En este sentido SAN MARTIN, 1999, pp. 305, 220 y 298, quien considera que la pretensión empieza en la instrucción. Por su parte GIMENO
SENDRA anoto que en el proceso penal "la pretensión no se deduce en un solo y único acto, sino que sigue un "orden escalonado" que comienza
con la querello, en donde empieza a prepararse, se manifiesta a lo largo de la instrucción mediante la actividad de instar diligencias y culmino, una
vez abierto el juicio oral, en los escritos de calificaciones provisionales y definitivas" (GUIMENO SENDRA, José vicente: Fundamentos del derecho
procesal. Jurisdicción, acción y proceso. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1981, p. 138.
''° GIMENO SENDRA, 1996, p. 208, quien se refiere a "requisitos" por nuestra parte preferimos hablar de elementos, pues no se tratan de aspectos
previos, sino integrantes de la misma.
120
Los elementos subjetivos

Dentro de los requisitos subjetivos, el elemento determinante
del objeto procesal penal es la persona del acusado, además se
tiene al órgano jurisdiccional y la parte acusadora. En relación al
rol central del acusado, se afirma que "la determinación e
identidad del acusado forma parte del objeto procesal, de tal
manera que existen tantas pretensiones, cuantas personas se les
haya de dirigir contra ellas la acusación, aun cuando la misma se
funde en la comisión de un solo hecho punible""
En este sentido, en la parte expositiva se requiere de la

identificación precisa del acusado, así como las referencias al
órgano jurisdiccional y al órgano de la acusación.
Elementos objetivos
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal
se distinguen la fundamentación fáctica, la fundamentación
jurídica y el petitorio.
Estos aspectos fácticos y jurídicos constituyen la

denominada causa petendi. En consecuencia, ésta comprende
el hecho jurídicamente relevante (hecho punible) atribuido al
procesado, subsumible en tipos penales de carácter homogéneo,
que facultan a solicitar una consecuencia penal. En este sentido,
se distinguen dos sub-elementos: el componente fáctico (el hecho
histórico o natural, ocurrido en el mundo real) y el componente
jurídico (la relevancia jurídico penal de tales hechos).
b. I Fundamentación fáctical"
Es importante la precisión del hecho histórico o natural, pues,
como precisa SAN MARTIN "la necesidad de que se afirme un
hecho, debidamente definido -indicación de sus circunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores- es una exigencia
GIMENO SENDRA, 1 996, p. 209, siguiendo a ROXIN y KLEINKNECHT. En la doctrina nacional SAN MARTIN, 1999, p. 300
w Dentro de la fundamentación fáctico GIMENO SENDRA (1996, pp. 210 — 213) y siguiéndolo SAN MARTIN CASTRO (1999, pp. 301 — 303),
distinguen de un lado el hecho natural y de otro el hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico. Por nuestra parte consideramos que el
problema de la tipicidad del hecho osi como de la homogeneuidad del bien jurídico, no corresponde ser tratado dentro de la fundamentación Rictica,
sino dentro de la fundamentación jurídica.
121
del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del

principio de seguridad jurídica". Esto explica, en primer lugar,
que el art. 298.3 del CdPP sancione con nulidad el condenar
por un hecho que no ha sido materia de la acusación fiscal; en
segundo lugar, que si en el juicio oral surge la evidencia de la
comisión de un delito más grave o de un nuevo delito,
corresponde ampliar la acusación o disponer en la sentencia
el respectivo procesamiento penal (arts. 263 y 265 CdPP); y,
finalmente, que un mismo hecho histórico no puede ser objeto
de una doble condena, aún cuando el Tribunal, en su primera
sentencia, no hubiera agotado todas las posibilidades de
subsunción jurídica (arts. 139-13 Cons., 90 CP). 133
En consecuencia el hecho histórico es parte esencial de la

pretensión penal.
b.2 Fundamentación jurídica (el título de la condena)
Pero no todo hecho natural interesa al proceso penal, sino

sólo los hechos típicos' 34 . Esta relevancia penal de tales hechos
es el componente jurídico de la causa petendi.
A los efectos de la determinación de la pretensión, la

calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio
Público'" no constituye elemento esencial, pues, en el proceso
penal también rige el principio jura novit curia por lo que el
órgano jurisdiccional tiene la potestad de aplicar al hecho las
normas pertinentes del Código Penal o de las leyes penales
especiales.'"
Sin embargo, la desvinculación del juez respecto a la calificación jurídica

del Ministerio Público (desvinculación normativa) encuentra límites en
aras de la protección del derecho de defensa. Estos límites han sido
presentados en la jurisprudencia nacional a través del denominado principio
m SAN MARTIN, 1 999,

p. 301, en relación a lo último, también GIMENO SENDRA, 1 996,
p. 2 I I
"'GIMENO SENDRA, 1 996,
p. 2 12
art. 225.3 del CdPP exige que la acusación fiscal precise los artículos pertinenetes del código penal que califican el delito. En tanto que el art, 92.4
de la LOMP impone la obligación al fiscal de calificar el delito en la acusación.
" d En este sentido GIMENO SENDRA, 1996, p. 212, SAN MARTIN, 1999, p. 302
122
de determinación alternativa. Así, la Corte Suprema de la República ha

establecido que el principio de determinación alternativa opera "para
realizar de oficio la correcta adecuación típica de los hechos sub-materia
(...) siempre y cuando concurran los siguientes elementos: a)
homogeneidad del bien jurídico tutelado, b) inmutabilidad de los hechos y
pruebas, c) preservación del derecho de defensa, y d) coherencia entre
los elementos fácticos y normativos para realizar- la correcta adecuación
al tipo; que de este modo el principio de determinación alternativa se
encuentra indisolublemente unido a los principios de legalidad penal, de
instrucción, de la verdad real, cumpliendo similar propósito que el principio
jura novit curia de aplicación en el Derecho privado."137
b.3 El petitorio
El petitorio, llamado también petición o petitum, viene

constituido por la solicitud de la imposición de una condena
precisando el quantum de la pena solicitada o de la medida de
seguridad que la sustituya l ". El petitorio tampoco constituye
un elemento esencial de la pretensión penal, pues, en el proceso
penal no rige el principio dispositivo l " y, en consecuencia, órgano
jurisdiccional puede apartarse de la pena solicitada por el
Ministerio Público. Consideramos que en esta materia también
se requiere una fundamentación de la decisión jurisdiccional.
En conclusión los elementos esenciales de la pretensión

penal son el elemento subjetivo (procesado), el hecho natural
y la homogeneidad del bien jurídico.
En consecuencia, en relación con la pretensión penal, la parte

expositiva incluye: la identificación del procesado, los hechos y la
calificación jurídica de los mismos precisados en la acusación
fiscal l " y la pena solicitada.
Ejecutoria suprema del 15 de setiembre de 1998, recaída en el Exp. N° 2722-98

"Art. 225, CdPP.- "El escrito de acusación que formule el fiscal debe contener: (...) 3. ... en caso de penas alternativas la que fuere aplicable, la
duración de los penas principal y accesoria, o la medida de seguridad que sustituya la pena"
' 39 En este sentido GIMENO SENDRA, 1996, p. 216
"'Lo Corte Suprema ha declarado que la omisión de la exposición de la imputación genera la nulidad del fallo (Ejecutoria
123
5.4.2 Otros elementos de la parte expositiva
De otro lado, también en la parte expositiva debe

precisarse la defensa realizada tanto en sus aspectos de hecho
como de derecho, la pretensión civil reparatoria formulada por
el Ministerio Público o por la Parte Civil y las alegaciones de la
defensa, así como la síntesis del itinerario del procedimiento'41.
El Juez se limita a describir estos aspectos y no realiza

juicio de valor alguno. Aquí no corresponde que el Juez realice
ni la valoración de las pruebas ni la valoración jurídica de los
hechos. 142
En síntesis la parte expositiva comprende:
I En lo referente a la pretensión penal del Ministerio Público:

La identificación del acusado
La imputación fáctica (hechos imputados en la
acusación fiscal)
La imputación jurídica (calificación jurídica de los
hechos)
La consecuencia penal que solicita
2 Respecto a la defensa del acusado:

Los hechos alegados por la defensa
La defensa normativa o calificación jurídica que el procesado
o su Abogado defensor atribuyen a los hechos. Así, por ejemplo,
la defensa podría alegar las siguientes situaciones:
la referencia al itinerario del procedimiento es importante para verificar si se ha dado a la denuncia la sustanciación que le corresponde de acuerdo
al Derecho procesal penal
embargo, se viene desarrollando una tendencia a incluir la valoración de la prueba, dentro de la parte expositiva de la
sentencia. Por nuestra parte consideramos que de lege lata ello no es posible en nuestro país. Pues, siendo que el art. 122 del
CPC establece que "La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva", el
contenido de cada una de estas partes debe ser el que le corresponde de acuerdo a un recto criterio hermenéutico. En efecto,
es criterio dominante que la interpretación jurídica no puede rebasar el sentido literal posible y, desde esta perspectiva, está
claro lo "expositivo" proviene de exponer, que significa en su primera acepción, según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, presentar una cosa para que sea vista, ponerla de manifiesto o hablar de algo para darlo a conocer, lo
que se identifica con un aspecto fundamentalmente descriptivo. En tanto que lo considerativo que proviene de considerar que
significa pensar, meditar, reflexionar una cosa con atención y cuidado, lo que es compatible con una actividad valorativa. La
actividad valorativa comprende tanto las valoraciones normativas como la valoración de la prueba.
124

Atipicidad absoluta (el delito, en tanto calificación jurídica, no está

previsto en el ordenamiento jurídico-penal. Ej. Adulterio, incesto)
Atipicidad relativa (los hechos imputados no se adecúan al tipo
penal: se denunció como delito de usurpación -art. 202.2 CP- un
despojo cometido mediante clandestinidad y sin mediar violencia,
amenaza, engaño o abuso de confianza)
Diferente tipificación (homicidio simple, art. 106 CP; en lugar de
asesinato, art. 108 CP)
Un menor grado de participación en el delito (afirma que sólo fue
un cómplice secundario en lugar de autor)
Un menor grado de ejecución (alega que los hechos sólo constituyen
tentativa y no delito consumado)
Concurso aparente (el imputado afirma que no existe un concurso
real entre un delito contra la fe pública y el delito de estafa, sino un
concurso de leyes)
Causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad,
ejercicio de un derecho)
Causas de inculpabilidad (inimputabilidad, error de prohibición, casos
de inexigibilidad)
Causa personal de exclusión de penalidad (relación especial entre
aimputado y agraviado en ciertos delitos patrimoniales: art. 208
CP; injurias en juicio: art. 133 CP)
Causa personal de cancelación de punibilidad (amnistía: art. 78, inc.
I CP)
Ausencia de una condición objetiva de punibilidad (se alega que no
se ha producido la situación de insolvencia en el delito de obtención
de créditos mediante falsedad: 247 CP)
c. La consecuencia penal que solicita (absolución, atenuación, etc.)
3. En relación a la pretensión civil:

La pretensión del Ministerio Público o de la Parte civil
La pretensión de la defensa
4. En relación con el itinerario del procedimiento.- Deuen

enunciarse los extremos más importantes de éste, tanto en lo que
respecta a las actuaciones seguidas en el expediente principal
(denuncia del Ministerio Público, informes finales, acusación escrita,
desarrollo el juicio oral, -integrantes de la Sala, acusación oral,
defensas orales, votación de las cuestiones hecho, etc.) como en
los cuadernos de trámite incidental (excepciones, cuestiones
previas, cuestiones prejudiciales, etc.).
125
5.5 PARTE CONSIDERATIVA
La parte considerativa contiene la parte valorativa de la sentencia.

En ella el juzgador expone la actividad valorativa que realiza. Presenta
tres partes fundamentales:
Determinación de la responsabilidad penal
c) Determinación de la responsabilidad civil
5.5.1 Determinación de la responsabilidad penal
La determinación de la responsabilidad penal consiste en

establecer si el procesado ha cometido los hechos imputados
y si se dan los presupuestos de la pena (delito y punibilidad).
Ello supone la valoración de la prueba para establecer los hechos
probados, la determinación de las norma aplicable y la subsunción
de los hechos en la norma.'"
5.5.1.1 Los hechos
Habiéndose descrito, en la parte expositiva, tanto los hechos

imputados en la acusación fiscal, como los hechos sostenidos por la
defensa, aquí, corresponde realizar la valoración de la prueba para
determinar los hechos probados.
En esta etapa, cuando se valore la prueba de los hechos no deben

emplearse términos técnicos que prejuzguen el enjuiciamiento normativo
o adelanten el proceso de subsunción. Ejemplo: no cabe afirmar que "los
hechos realizados por Juan Pérez Pérez constituyen delito de estafa según el
art. 196 del Código Penal". Limítese a ordenar los hechos, de tal forma
''Se aprecia en esto parte el desarrollo del silogismo de determinación de la responsabilidad penal. Conforme se expuso en el
Capítulo II. Este silogismo fundamental presenta la siguiente estructura:
Premisa normativo:
De acuerdo al Código penal, si alguien estafa, mediante una conducta típica, antijurídica y culpable entonces ha cometido delito de estafa y se le
aplicará una consecuencia penal a ser determinado por el Juez.
Premisa fáctica:
Está probado que Juan ha estafado (precisar en referencia al caso concreto los hechos —circunstancias, tiempo, lugar, lugar,
ocasión, modos, etc.- que sean relevantes paro determinar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
Conclusión:
Juan ha cometido delito de estafa y se le aplicaró una consecuencia penal a ser determinada por el Juez
126
que aparezca secuencialmente el ardid o engaño, error, la disposición

patrimonial y el perjuicio.
5.5. I .2 La norma
La norma o normas penales sustantivas, aplicables al caso concreto,
las determina el Juzgador. Para ello parte de las normas legales en base
a las cuales el Ministerio Público realiza la calificación jurídica de los
hechos en la acusación (Ej. art. 108, delito de asesinato, etc.). Además,
se tendrá en cuenta la defensa normativa o calificación jurídica que
el procesado atribuye a sus propios hechos (Ej. art. 106, homicidio
simple). Tanto la calificación jurídica de la acusación como la defensa
normativa son expuestas, según se menciona líneas arriba, en la parte
expositiva de la sentencia.
En la parte considerativa, el juzgador, teniendo en consideración

lo expuesto por el Ministerio Público y por la Defensa construye la
norma que aplicará para resolver el caso. Esta tarea es de particular
importancia, pues, no se trata sólo de mencionar el dispositivo
legal que se va ha aplicar, sino de determinar con precisión
los alcances de la norma penal. Esto supone, además de la
precisión de la ley aplicable, un exhaustivo análisis de la tipicidad,
las referencias a la antijuridicidad y culpabilidad, así como
la precisión del grado de ejecución del delito y de
participación del imputado, y, cuando corresponda el análisis
de los concursos de delitos o de leyes. Como vimos en el
capítulo II, se trata de transformar los conceptos legales en conceptos
dogmáticos.144
En realidad, estas precisiones deben tenerse en consideración desde

la apertura del proceso penal, pero muchas veces ello no sucede, por
lo que la revisión de ellas en la sentencia tiene una importancia particular,
pues es el acto decisorio final de la instancia o del proceso.
Entre los factores de mayor relevancia para la construcción de la

norma penal se deben tener en cuenta lo siguientes:
"'Afirma Bacigalupo que "los conceptos legales deben sufrir (...) una transformación en conceptos dogmáticos, pues ello permitirá aplicar la ley en
condiciones de igualdad y justicia." (BACIGALUPO, Enrique: La motivación de la subsunción típica en la sentencia penal. En: Consejo General del
Poder judicial, Modrid, 1992, pp. 162 y ss.)
127
Cuál es la ley penal aplicable (la vigente al momento de los hechos

u otra posterior menos gravosa), lo que es de importancia a efectos de
establecer el término de prescripción de la acción penal.
Respecto al delito imputado, es conveniente distinguir los siguientes

aspectos:
Tipo penal.- precisar tanto los elementos del tipo objetivo como
del tipo subjetivo.- Igualmente es importante hacer referencia al
bien jurídico tutelado. También cabe considerarse:
El grado de ejecución que se imputa (tentativa, delito
consumado)
La participación que se imputa al acusado (autor directo,
autor mediato, coautor, cómplice primario, cómplice
secundario, instigador)
Lo antijurídico.- situación de ausencia de causas de justificación
Responsabilidad (culpabilidad: imputabilidad, conocimiento de la
prohibición, exigibilidad).
c) Respecto a la punibilidad.- Precisar si existen:
Causas personales de exclusión de penalidad
Causas personales de cancelación de punibilidad
Condiciones objetivas de punibilidad
5.5.1.3 Juicio de subsunción

Luego de haberse determinado los hechos probados (5.1.1)
y la norma aplicable (5.1.2) corresponde realizar el juicio de
subsunción de éstos hechos en la norma.
Así, respecto al delito imputado tendremos un juicio

positivo de subsunción si los hechos probados se adecuan a
cada uno de los elementos del delito y un juicio negativo de
subsunción si ello no se da.
128

SUBSUNCIÓN EN RELACION AL DELITO
Juicios JUICIO POSITIVO JUICIO NEGATIVO

parciales: (Los hechos probados se (Los hechos probados no se
subsumen en los elementos subsumen en los elementos
i' del delito) del delito)
Juicios de Conducta típica Conducta atípica
tipicidad, En grado de tentativa o Actos preparatorios
tipicidad consumación impunes
imperfecta y A título de autor o No es autor ni partícipe
ampliaciones partícipe
típicas
Juicio de La conducta típica es La conducta típica es
antijuridicidad antijurídica justificada
Juicio de El sujeto es responsable El sujeto no es responsable
responsabilidad (culpable)
1 1
CONCLUSIÓN Existe delito No existe delito
En relación con la punibilidad, el juicio positivo supone que

existe punibilidad, en consecuencia, que no se presentan causas
personales que excluyen o cancelan la punibilidad. En tanto
que el juicio negativo implica la afirmación de que no existe punibilidad
debido a que se presentan causas que la apartan.
129

SUBSUNCIÓN EN RELACION A LA PUNIBILIDAD
Juicios JUICIO POSITIVO JUICIO NEGATIVO

parciales: (existe delito pero no se (existe delito y se presentan
presentan situaciones que situaciones que apartan la
\f; apartan la punibilidad) punibilidad)
Juicio en El delito no presenta una El delito presenta una CPEP
relación a las CPEP
causas
personales de
exclusión de
Punibilidad
(CPEP)
Juicio en El delito no presenta una El delito presenta una CPCP
relación las CPCP
causas
personales de
cancelación de
Punibilidad
(CPCP)
Juicio en Se verifica la realización de No se verifica la realización de
relación a las una condición objetiva de una condición objetiva de
condiciones punibilidad punibilidad
objetivas de
punibilidad
5.5.1.4 Pluralidad de delitos imputados.- Concursos.-

Si son varios los delitos imputados corresponde analizar los
concursos:
• Concurso de leyes (VER ANEXO I)
• Concurso real (VER ANEXO II)
• Concurso ideal (VER ANEXO II)
En primer lugar hay que descartar la presencia de un concurso de

leyes. Si se presentan uno o varios delitos en concurso de leyes, se
declara esta situación y se archiva el proceso en relación al delito que
resulta desplazado. Ejemplo: tratándose de un proceso por delito de
hurto agravado por fractura y delito de daños, por el principio de
consunción, se establece que el desvalor de los daños ya está incluido
130
en el desvalor del delito de hurto con fractura, por lo que el delito de

daños resulta desplazado y se declara su archivamiento.
En caso de que exista concurso real o ideal de delitos, habría que

realizar respecto a cada uno de ellos, un análisis que comprenda los
hechos, la norma y el juicio de subsunción.
5.5.2 Individualización judicial de la pena'45
La determinación legal de la pena comprende el establecimiento,

por parte del legislador, de un marco punitivo para cada delito previsto
en la parte especial del Código penal o en las leyes penales especiales.
Abarca, además, las circunstancias atenuantes y agravantes
específicamente previstas para algunos delitos.
En tanto que en la determinación judicial de la pena, es el juzgador

quien precisa la pena ha imponerse al caso concreto.'"
En sentido restringido, la determinación judicial de la pena es la

fijación de la pena que corresponde al delito, en lo que concierne a la
clase de pena como a su cantidad.'" En sentido amplio, incluye también
la exención de pena, la reserva de fallo condenatorio, la suspensión de la
ejecución de la pena, la conversión y la sustitución por otras penas.'"
La individualización judicial de la pena en la jurisprudencia nacional,

en muchas ocasiones, carece de una adecuada fundamentación.'" Muchas
"Para una mayor profundización de esta temática en referencia a la legislación nacional, véase PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Aplicación de la pena.
Materiales para el curso de educación a distancia de la Academia de la Magistratura. Desde una perspectiva general: ZIFFER, Patricia 5.: El deber
de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena. En: Revista peruana de ciencias penales. Año III, N° 6, pp. 841 y
ss; También puede consultarse: ZIFFER Patricia S.: Lineamientos de la determinación de la pena. AD-HOC S.R.L, Buenos Aires, 1996.
'" JESCHECK, 1993, pp. 786: "en la individualización de la pena se concreta la conminación penal de la ley para el coso concreto".
'"Cf M1R, 1996, p. 736
'"En referencia al Derecho penal argenbtino véase: ZIFFER, 1996, p. 23
'" "La magistratura penal local y con alta probabilidad la magistratura penal peruana, mayoritariamente no acostumbro (no estila) expresar los
motivos por los que fijo el quantum de tal o cual pena, ni los motivos por los que suspende la efectividad de las privaciones de libertad" (SALAS
ARENAS, Jorge Luis:Justificación interna y externo en las sentencias penales condenatorias (sustentación del obiter dictum penal). En: I uris omnes.
Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, año 2, N° I, julio de 1999, p. 7 I )
Igualmente CARO afirma que "en la jurisprudencia peruana (...) no suele apreciarse la argumentación de lo individualización de la pena y no pocas
veces las decisiones dejan de lado los elementos fácticos previstos en el art 46 del CP, en orden a graduar el injusto y lo culpabilidad" (CARO CORTA,
Dino Carlos: Problemas de interpretación judicial en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. En: Derecho. Revista de la Facultad de
131
veces se reduce a la referencia a los arts. 45 y 46 del CP. Sin embargo,

no puede considerarse a esta situación como generalizada, pues se
aprecia importantes esfuerzos en nuestra judicatura para observar del
deber de motivación de la sentencia condenatoria.3°
Debe tenerse en cuenta que un presupuesto para una adecuada

individualización de la pena es la determinación del marco punitivo que
corresponde al delito, lo cual a su vez supone la adecuada subsunción
típica."
Ahora bien, la fijación de la pena dentro de los límites del marco

punitivo es un acto de discrecionalidad judicial. Sin embargo esta
discrecionalidad no es libre, sino que se trata sin excepción de una
discrecionalidad jurídicamente vinculada.'"
Corresponde a la dogmática de la individualización judicial de la

pena el desarrollo de los criterios individualizadores que vinculen la
actividad del juzgador. Para esta tarea será importante tener en
cuenta la función que a la pena asigna el Código Penal (Artículos I y
IX del Título Preliminar). Asimismo, las exigencias de los principios
de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Artículos II,
IV, V, VII y VIII del Título Preliminar), así como otros principios que
han de limitar el ius puniendi en un Estado social y democrático de
Derecho, en particular el principio de igualdad. También son
relevantes los factores o circunstancias generales que se detallan
en los artículos 45° y 46° del Código Penal; así como las circunstancias
especiales de agravación y atenuación, omisión impropia (Art. 13
CP), error de prohibición vencible (art. 14, segundo párrafo in fine),
tentativa (art. 16° in fine), etc.
Además de las circunstancias comunes previstas en los artículos
45° y 46° del Código Penal, también son relevantes las circunstancias
especiales o específicas previstas por la ley para determinados delitos.
Es el caso de las circunstancias previstas en los artículos 189 (robo
agravado) y 297 (tráfico ilícito de droga agravado) del Código Penal.
' 5° Véase, por ejemplo, las resoluciones penales contenidas en: ARMAZA GALDOS, Jorge - ZAVALA TOYA, Fernando: La decisión judicial. Para leer el
derecho positivo a través de la jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
MAURACH - GOSSEL -ZIPF, II, p. 694
'" JESCHECK, 1993, pp. 788
132
5.5.3 Determinación de la responsabilidad civil
También se manifiesta una deficiencia en la fundamentación

determinación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia nacional.
Estudios empíricos han conducido a la conclusión de que respecto a la
reparación civil en "nuestra jurisprudencia (...) no se establecen cuáles
son los criterios que se han seguido para la determinación del hecho
dañoso, del daño, de la relación de causalidad entre ambos, del factor de
atribución de la responsabilidad y del resarcimiento."'"
Sin embargo, consideramos que tampoco puede afirmarse que esta

situación es generalizada, pues existen importantes esfuerzos de nuestra
magistratura para una adecuada fundamentación de la reparación civil.
5.6. Parte resolutiva
Declaración de responsabilidad pena:

Título (autor o partícipe)
Delito (precisar norma legal)
Imposición de pena
Pena principal Efectiva Suspendida (reglas de conducta, término de la
suspensión)
Penas accesorias
Reparación civil
Otros mandatos (se cursen oficios con fines de registro y archivo
debiendo, -tener en cuenta normas sobre homonimia-)
5.7 Cierre
(Así lo pronunciaron, mandaron y firmaron en Tómese razón
y hágase saber)
firmas
''GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: El resarcimiento del daño en el proceso penal. Tesis para optar el grado académico de Magister en Ciencias
Penales en la Universidad Nacional Mayor de San marcos, mayo de 1999, p. 317. Agrega GALVEZ que "en algunos casos se ampara el resarcimiento
en determinadas condiciones y magnitud y en otros casos similares se determina la magnitud del daño de manera totalmente distinto sin dar razón
o motivación alguna; asimismo los montos establecidos como reparación civil son exiguos, y no corresponden a la real magnitud del daño causado
y probado en el proceso."
En el mismo sentido SALAS ARENAS afirma que "lo magistratura local, y con alta probabilidad, la magistratura penal peruana, mayoritariamente, no
acostumbra (no estila) expresar los motivos por los que, resolviendo la pretensión reparatoria civil, establece el monto material de las indemnizaciones -
(SALAS ARENAS, Jorge Luis: Justificación interna y externa en las sentencias penales condenatorias (sustentación del obi te r d i ctum penal). En: lu ris
omnes. Revista de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, año 2, N° 1, Julio de 1999, p. 71)
133
5. 8 ESQUEMA DE LA ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA PENAL
5.8.1 ENCABEZAMIENTO
Nombre del Secretario

Número de expediente
Número de la Resolución
Lugar y fecha
Nombre del procesado

Delitos imputados
Nombre del Tercero civil responsable
Nombre del agraviado
Nombre de la parte civil
Designación del Juzgado o Sala Penai, Nombre del Juez o de los

Vocales integrantes de la Sala, mencionando que la sentencia la
pronuncian en ejercicio de la potestad de administrar justicia que
emana del pueblo
Ejemplo:
El Juzgado Especializado Penal, de la Corte Superior

de justicia de , que despacha el Dr. , ejerciendo
la potestad de administrar justicia, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO

la siguiente:
SENTENCIA
5.8.2 Parte expositiva
I. En lo referente a la pretensión penal del Ministerio Público:

La identificación del acusado
Los hechos imputados en la acusación fiscal
La calificación jurídica de los hechos
La consecuencia penal que solicita
134
2. Respecto a la defensa del acusado:

Los hechos alegados por la defensa
La defensa normativa o calificación jurídica que el procesado
o su Abogado defensor atribuyen a los hechos.
c. La consecuencia penal que solicita (absolución, atenuación, etc.)
3. En relación a la pretensión civil:

La pretensión del Ministerio Público o de la Parte civil
La pretensión de la defensa
4. En relación con el itinerario del procedimiento.- Extremos más

importantes, del expediente principal (denuncia del Ministerio
Público, informes finales, acusación escrita, desarrollo el juicio oral,
-integrantes de la Sala, acusación oral, defensas orales, votación de
las cuestiones hecho, etc.) y de los cuadernos de trámite
incidental (excepciones, cuestiones previas, cuestiones
prejudiciales, etc.).
5.8.3 Parte considerativa

3.1 Determinación de la responsabilidad penal
3.1.1 Los hechos
3.1.2 La norma
Ley penal
Delito imputado
Tipo penal.- bien jurídico tutelado.
Grado de ejecución
Participación
Lo antijurídico
Responsabilidad o culpabilidad
c) Punibilidad
Causas personales de exclusión de penalidad
Causas personales de cancelación de punibilidad
Condiciones objetivas de punibilidad
3.1.3 Juicio de subsunción
Subsunción con relación el delito (tipicidad, antijuridicidad
y responsabilidad)
Subsunción en relación con la punibilidad (causas
personales de exclusión de punibilidad, causas personales
de cancelación de punibilidad, condiciones objetivas de
punibilidad)
135

3.1.4 Pluralidad de delitos imputados (concurso de leyes,

concurso real, concurso ideal)
3 .2 Individualización judicial de la pena
3.3 Determinación de la responsabilidad civil
5.8.4 PARTE RESOLUTIVA
Declaración de responsabilidad penal

Reparación civil
Otros mandatos
5.8.5 Cierre
5.9 MODELO PROPUESTO DE SENTENCIA PENAL154
SECRETARIO: Alberto Dominguez Lopez

N° DE EXPEDIENTE: 847-99
RESOLUCIÓN N°: 2005-99
PROCESADO: Guido Gutierrez Alcazar
DELITO: Lesiones graves
AGRAVIADO: Wilson Sama Tarazona
Lima, 27 de noviembre de 1999
La decimotercera Sala Penal, de la Corte Superior de Justicia de

Lima, presidida por el Dr. José Salazar Arana e integrada por los
señores vocales Drs. Esteban Zaravia Ticona y Nolberto Bedrega!
Bonilla, ejerciendo la potestad de administrar justicia, ha
pronunciado en nombre del pueblo, la siguiente:
'Para el desarrollo de modelo se han tomado en consideración los conceptos esbozados en el presente capítulo. Se ha partido
sobre la base de los hechos contenidos en una sentencia expedida por una Sala Penal nacional, habiéndose variado datos de
hecho en lo accesorio.
136
SENTENCIA
VISTOS:
PRIMERO: IDENTIFICACION DEL PROCESADO

El proceso por delito de lesiones graves en contra de GUIDO
GUTIERRAZ ALCAZAR, de treinta y seis años de edad, Peruano,
nacido el veintiséis de mayo de mil novecientos sesenta y dos, natural
del Distrito de Jayanca, Provincia y Departamento de Lambayeque,
hijo de Antero Gutierrez y María Alcazar, domiciliado en Prohogar
setecientos, interior número once - Miraflores, comerciante, percibe
una renta de trescientos nuevos soles, de estado civil casado, sin
hijos, de grado de instrucción Superior, con un metro con ochenta
y dos centímetros de estatura, y ochenta y dos kilogramos de peso;
SEGUNDO: PRETENSION PUNITIVA

Mediante acusación oral, la misma que mantiene los cargos de la
acusación escrita de fs. 559, el Ministerio Público formaliza su
pretensión punitiva mediante la atribución de los hechos, calificación
jurídica y petición de pena que a continuación se indica:
2.1 Hechos imputados:

El veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y dos,
en horas de la madrugada, Wilson Sarna Tarazona circulaba por la
Avenida Tarapacá en compañía de sus primos, cuando de pronto se
acerco Guido Gutierrez Alcazar, manifestando ser miembro de la
Policía Nacional, y les pidió sus documentos.
En ese momento Gutierrez, según refiere el agraviado, dijo «vas

a sacar tu cuchillo» y
Sacó un revolver de su cuerpo, exactamente de atrás de su cintura

y le disparó de. frente a la cabeza, pero la bala solo le rozó pues éste
agacho su cabeza, posteriormente le dio golpes con !os puños,
rompiendbie una muela continuando con su ataque, lo tiró al suelo,
donde éste pierde el conocimiento.
Seguidamente Gutierrez realiza tres disparos en las piernas de

Wilson Sama Tarazona.
137
2.2 Calificación jurídica.- Los hechos expuestos han sido

tipificados por el Ministerio Público como delito contra !a vida el
cuerpo y la salud en la modalidad de delito de lesiones graves, previsto
en el inciso tres del artículo cientoventiuno del Código Penal.
2.3 Petición penal.- El Ministerio Público en su acusación oral ha

solicitado se imponga al acusado seis años de pena privativa de libertad.
TERCERO: ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

3.1 Hechos alegados por la defensa
El acusado, de manera uniforme, mediantes su declaración policial de
fojas treinticuatro, instructiva de fojas ciento veinticinco y manifestación
en el juicio oral de fojas setecientos, ha sostenido lo siguiente:
Que día de los hechos, veinticinco de diciembre de mil

novecientos noventa y dos, en horas de la madrugada, estaba
preparando una parrillada en su domicilio y había bebido muy
poco licor y que su amigo el Policía Padilla se dirigió fuera de su
casa a adquirir licor.
Indica que como demoraba Padilla, salió a la calle a mirar
tomando por precaución su revolver cargado con seis cartuchos
colocándoselo en la cintura. Vio que, como a veinte metros de
la puerta de su casa, dicha persona discutía con tres hombres
dando la apariencia de que lo iban a asaltar.
Dio voces y se aproximó al grupo, Padilla huyó. Cuando intentaba
cruzar la pista, es interceptado por Wilson Sama Tarazona, Jesús
Sama Buendía y Roberto Sama Buendía, quienes portando picos
de botella le causaron las lesiones descritas en el Certificado
Médico de fojas diecisiete y le sustraen la suma de ciento cuarenta
y cinco soles que portaba en uno de su bolsillos
Los tres lo atacaron. Uno de ellos rompió una botella en el
suelo y con el pico roto le hizo un corte en la carta y los otros
en el dedo meñique de la mano izquierda y en el muslo izquierdo,
ante tales ataques tuvo que hacer uso de su arma de fuego, y en
su intento por disuadirlos realizo tres disparos al aire, y al ver
que lo seguían atacando decidió hacer disparos en dirección a
las extremidades inferiores de uno de ellos, resultando ser
William Samanez Taype.
e) Los otros dos atacantes huyeron y quedó el acusado herido y
herido también Wilson Sama Tarazona.
n 138
3.2 Calificación jurídica de la defensa

El Abogado defensor del procesado ha sostenido a lo largo del
proceso y, de manera especial en la defensa oral y en las conclusiones
de fojas setecientos veinte que las lesiones causadas por el procesado
han sido bajo una situación de legítima defensa.
3.3 Petición de la defensa

La defensa solicita la absolución del acusado, en aplicación del inciso
tercero del artículo veinte del Código penal.
CUARTO: PRETENSIÓN CIVIL:

El agraviado no se ha constituido en parte civil. El Ministerio Público
ha solicitado una reparación civil de cuatro mil nuevos soles a favor
del agraviado, sin haber fundamentado explícitamente el monto de
su peticion (fojas quinintos cincuentinueve). Por su parte la defensa
como consecuencia de la situación de legítima defensa alegada, afirma
que no corresponde el pago de reparación alguna.
QUINTO: ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

El proceso se inició por auto de fojas doce, previa denuncia del
Ministerio Público que corre a fojas setenta y dos, producidos los
informes finales que corren a fojas sesenta y seis y noventa y cuatro;
emitida la acusación de fojas noventa y seis, y desarrollo el juicio
oral, bajo la Presidencia y dirección de Debates del Señor vocal
Superior don José Salazar Arana, e integrada por- los Señores Vocales
Esteban Zaravia Ticona y Nolberto Bedregal Bonilla, escuchada la
requisitoria oral del Ministerio Público y las defensas orales de los
señores abogados, quedaron los autos expeditos para emitir
sentencia, votadas las cuestiones hecho y,
CONSIDERANDO:
Que el establecimiento de la responsabilidad penal supone, en

primer lugar la valoración de la prueba actuada con la finalidad de
establecer los hechos probados; en segundo lugar, la precisión de
la normatividad aplicable; y, en tercer lugar, realizar la subsunción
de los hechos en la normatividad jurídica. Posteriormente, de ser
el caso, se individualizará la pena y se determinará la reparación
civil. En consecuencia se tiene:
139
PRIMERO: HECHOS
Esta acreditado que Wilbert Samanez Taype, ha sufrido lesiones a
consecuencia de la conducta realizada por el acusado, por el mérito de
la prueba actuada, de la siguiente manera:
1.1 Resultado de lesiones personales.- El Certificado Medico de

Wilson Sama Tarazona de fojas diecisiete de fecha siete de enero de mil
novecientos noventa y tres, expedido por los doctores Julio Llerena y Alberto
Gamero, describe herida por arma de fuego, herida contuso cortante de
región superficial derecha, fractura de fémur derecha y peroné izquierdo,
cicatriz de herida cortante ciliar derecha, seis herida de por arma de fuego
en ambos muslos, pierna izquierda que corresponde a tres orificios de
entrada de bala; prescribe veinte días de Asistencia facultativa, por noventa
de incapacidad para trabajo y ha sido retificado a fojas sesenta y uno
1.2 Conducta desarrollada por el acusado.- Ha quedado

establecido el nexo de causalidad entre los disparos realizados por el
acusado y las lesiones sufridas por el agraviado. En este extremo se
encuentra confeso el acusado. Adicionalmente se cuenta con la siguiente
prueba incriminatoria:
Dictamen Pericial de Balística Forense de fojas quince.-

Realizado con las muestras siguientes:
Muestra cero uno: Revolver calibre treinta y ocho con número de
serieBBC mil doscientos setenta y uno
Muestra cero dos: seis casquillos para cartucho de revolver calibre
treinta y ocho.-
El mismo que concluye en cuanto a la muestra número cero uno:
presenta características de haber sido utilizada y haber percutado los
casquillos de la muestra número cero dos. En cuanto a la muestra número
dos: estos han sido percutado por el arma de fuego de la muestra
numero cero uno, operación pericial ratificada a fojas ochenta y uno.-
Dictamen Pericial de Balística Forense de fojas dieciséis.- Toma

la muestra utilizando la prueba del esparadrapo clinico de las manos de
la persona de Guido Gutierrez. Conclusión: presenta restos de
productos nitrados compatibles con resto de pólvora en el dorso y
palma de la mano derecha y dorso de la mano izquierda
c. Acta de Incautación de fojas siete, su fecha veinticinco de diciembre

de mil novecientos noventa y dos, se encontró lo siguiente:
140
- Revolver corto marca SW, calibre treinta y ocho número de serie

BBC mil doscientos setenta y uno.
Tambor con seis cartuchos marca Remingtong.
Licencia número siete mil cuatrocientos sesenta y uno otorgada
por la DILOG-II AM, para portar el referido revolver
- Constancia de verificación de armas de fuego número cuarenta y siete
1.3 Circunstancia en que se produjeron las lesiones.- Si bien ha

quedado establecido que el acusado realizó los disparos en contra del
agraviado causándole las lesiones que describe el certificado médico ya
indicado; sin embargo, las circunstancias en que se produjeron los hechos
no han sido suficientemente clarificadas. Así se tiene que:
La preventiva obrante a fojas cuarentinueve y las declaraciones testimonial

de cargo de Jesús Sama Buendía y Roberto Sama Buendía de fojas sesenticinco
a setenta que sustentan la imputación fiscal, son contradictorias con las
testimoniales de descargo de fojas ochenta a ocenticuatro, de Fidel Pealla
Rojas y Alex Saenz Murga que respaldan la versión del acusado. Además,
aunque en la sentencia precedente que corre de fojas trescientos veintiuno
a trescientos veinticuatro se ha absuelto a los entonces procesados Wilson
Sama Tarazona, Jesús Sama Buendía y Roberto Sama Buendía por delito de
Robo, no han quedado aclarados los hechos, como se afirma en la misma
sentencia. Es decir, no se ha logrado determinar si el motivo desencadenante
de los hechos fue que el procesado Gutierrez haya sido objeto de un
atentado contra su patrimonio.
Considera el Colegiado que en la pelea que surgio por motivo no

determinado tras ser herido el acusado Gutierrez en el rostro y mano
por parte del agraviado y sus acompañantes, éste reaccionó disparando
con arma de fuego. El acusado contaba con la licencia número siete mil
cuatrocientos setenta y cinco para portar arma de fuego.
c. Las lesiones sufridas por Guido Gutierrez Alcazar se acreditan

mediante el Certificado Médico de fojas dieciocho de fecha de
veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos, que describe
dos heridas cortantes paralelas, malar izquierdo con hematoma
subyacente, herida suturada en dedo izquierdo. Herida suturada en
articulación, herida cortante superficial no suturada, excoriación lineal,
contusión en la región tenar izquierda y prescribe tres días de asistencia
facultativa, por ocho de incapacidad para el trabajo, habiendo sido
141
ratificado a fojas sesenta y uno; y las vistas fotográficas acompañadas

en autos, a dojas cincuenta y cuatro, muestran las lesiones en rostro y
mano del acusado Gutierrez, habíendose apreciado en los debates orales
que han dejado huella indeleble.
d. No ha quedado establecida la intervención del policia Padilla que

refiere el acusado Guerra.
SEGUNDO: LA NORMATIVIDAD PENAL APLICABLE

Conforme a la acusación fiscal es de aplicación el artículo cientoveintiuno
del Código Penal, en cuanto a la tipicidad. La imputación es por delito
consumado y no se atribuye participación de terceros a título de
cómplices o instigadores. El bien jurídico cuya tutela penal pretende el
delito de lesiones es la integridad corporal.
La defensa ha afirmado la presencia de una causa de justificación: legítima

defensa, regulada por el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal.
No se presentan en relación al delito imputado causas personales de

exclusión o cancelación de la punibilidad, ni cóndiciones objetivas de
punibilidad.
TERCERO: JUICIO DE SUBSUNCIÓN

Establecidos los hechos así como la normatividad jurídico penal
pertinente, corresponde realizar el juicio de subsunción o adecuación
de los hechos a la norma. El proceso de subsunción abarca el juicio de
tipicidad, juicio de antijuridicidad y el juicio de imputación personal o
verificación de culpabilidad.
3.1 Juicio de Tipicidad

Los hechos se hallan se adecúan al tipo penal de lesiones graves, que
describe el texto del inciso tercero del artículo ciento veintiuno del Código
Penal. Es así que en relación al tipo objetivo está acreditada la acción de
lesionar realizada por el procesado (CONSIDERANDO PRIMERO, 1.2);
el daño a la integridad corporal del agraviado que ha requerido más de
treinta días de descanso, según prescripción facultativa (CONSIDERANDO
PRIMERO, 1.1), así como y la relación de causalidad entre la acción y el
resultado, que se acredita con la fórmula propuesta por la teoría de la
equivalencia de condiciones: de no haber realizado los disparos el acusado,
las lesiones del agraviado no se hubiesen producido.
142
En relación al tipo subjetivo la acción del acusado, en cuanto a su aspecto

interno, se adecúa a la modalidad dolosa, pues, conocía que la realización
de los tres disparos en las piernas del agraviado, necesariamente iban a
causarle daño corporal, por lo que se acredita la actuación dolosa.
3.2 Juicio de Antijuridicidad

Habiéndose establecido la tipicidad, objetiva y subjetiva, de la conducta
del acusado, cabe examinar si ésta acción típica es contraria al
ordenamiento jurídico, o si por el contrario se ha presentado una causa
de justificación que la torna en permisible según nuestra normatividad.
La conducta del acusado no encuentra causa de justificación prevista en

el artículo veinte del Código Penal. Se afirma esto por las siguientes
consideraciones:
El colegiado estima que si bien el acusado alega como argumento

en su favor el haber actuado en legítima defensa del bien jurídico
integridad personal, se tiene en cuenta que para la configuración de
la legítima defensa como causa de justificación, se requiere la
concurrencia de tres requisitos: agresión ilegítima, falta de
provocación de quien ejercita la defensa, y necesidad racional del
medio empleado.
Ha quedado acreditado que el acusado fue agredido fisicamente

presentado varias lesiones (CONSIDERANDO PRIMERO, I .3.c.d)
Sin embargo, pese a existir dicha agresión sin mediar causa aparente
que la haya motivado y probablemente, sin que el acusado la haya
provocado, el medio empleado por el acusado para repeler dicho ataque
no era el racional, pues si bien eran tres los sujetos atacantes, su acción,
supuestamente de defensa, la concentro solo con el agraviado, contra
quien disparo en tres oportunidades (CONSIDERANDO: PRIMERO,
1.1 y 1.2).
El Colegiado estima que se extralimitó al ejercer su defensa, ya que
hubiera bastado un solo disparo para reducir a su agresor y ponerlo en
estado de indefensión y no realizar seis disparos como lo hizo.
e. Por lo tanto no es de aplicación lo dispuesto por el artículo veinte

inciso tres del Código Penal, al no concurrir los requisitos mencionados,
-/}
143
pudiendo en todo aplicarse lo dispuesto por el artículo veintiuno del

Código Penal para efectos de determinar la pena.
3.3 Juicio de Imputacion Personal
El acusado quien se hallaba retirado de la ex Guardia Civil del Perú,

se hallaba sobrio
Al contar con licencia para portar arma de fuego y por la instrucción
policial, el acusado sabía que el manejo de armas tiene límites y que
no puede portarla y usarla de manera desmedida. Evidentementa
conocía la prohibición de causar lesiones a otro.
c) Podía esperarse del acusado conducta diferente a la que realizó.
CUARTO: INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

4.1 La pena básica que corresponde al delito de lesiones graves es de
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
4.2 La presencia de una defensa imperfecta, posibilita, en aplicación del
artículo veintiuno del Código Penal que la pena pueda reducirse por debajo
del mínimo legal, por lo que la pena podría ser menor de tres años.
4.3 El acusado ha confesado los hechos que se adecúan a la tipicidad del
delito por lo que es aplicable el beneficio premial de reducción de pena
previsto en el segundo párrafo del artículo ciento treinta y seis del
Código de Procedimientos Penales.
4.4 No ha reparado el el daño causado
4.5 El acusado, ha propósito de su capacitación para ser integrante de la
Policía Nacional ha recibido un entrenamiento especial para situaciones
problemáticas, por lo que existe una mayor exigibilidad para que adecúe
su conducta a Derecho.
4.6 De conformidad con lo establecido por el artículo treinta y nueve
del Código Penal concordante con el inciso seis del artículo treinta y
seis del propio cuerpo legal, corresponde inhabilitar al acusado para
portar armas, debido a que ha excedido sus atribuciones al usarla.
QUINTO: FUNDAMENTACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

Es prudente fijar el resarcimiento del daño en el monto que permite
repararlo, estimado el Colegiado que el acusado también presenta lesiones
objetivamente apreciables; por las que no se ha producido ni acusación ni
juzgamiento y que no podrán ya ser objeto de encausamiento penal bajo
el principio non bis in idem, respecto de los anteriores procesados Wilson
Sama Tarazona, Jesús Sama Buendía y Roberto Sama Buendía.
144
Por lo que, con el criterio de conciencia que el artículo doscientos

ochentitrés del Código de Procedimientos Penal faculta y estando al artículo
doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.
FALLAMOS:
DECLARANDO A GUIDO GUTIERREZ ALCAZAR, cuyas
calidades obran de la parte expositiva de la presente Sentencia, AUTOR
del delito LESIONES GRAVES, previsto en el inciso tercero del artículo
ciento veintiuno del Código Penal en agravio de WILSON SAMA
TARAZONA y como a tal LE IMPONEMOS la pena de TRES AÑOS
DE PRIVACION DE SU LIBERTAD con el carácter de Suspendida,
por el término de dos años, bajo las reglas de conducta siguientes:
Se abstendrá del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias

estupefacientes,
No se ausentará del lugar de su residencia, sin previo aviso al juzgado

donde presentará cada primer día hábil del mes para informar y justificar
sus actividades, reparará, en la medida de sus posibilidades, el daño
ocasionado, y no portará objetos que sean susceptibles de facilitar la
comisión de un nuevo delito.
Bien entendido que el incumplimiento de las reglas de conducta

dará lugar a la aplicación de lo dispuesto por el articulo cincuenta y
nueve del Código Penal
LE IMPONEMOS la adicional de inhabilitación para portar armas

de fuego por el tiempo de la condena, debiendo darse cuenta a
DISCAMEC sobre esta determinación
FIJAMOS la reparación civil en la suma de TRES MIL NUEVOS

SOLES que pagará en favor del agraviado Wilson Sama Tarazona, en
los plazos y condiciones que señala la ley
MANDARON se cursen los oficios respectivos con fines de

registro y archivo debiendo tener en cuenta Secretaria las normas sobre
homonimia, bajo responsabilidad.
Así lo pronunciaron, mandaron y firmaron.-Tómese razón y hágase

saber
./)
145
ANEXO I
CONCURSO DE LEYES
En el concurso de leyes hay uno o varios hechos que constituyen un solo delito.
En el concurso de delitos hay uno o varios hechos (según sea ideal o real) que
constituyen dos o más delitos conjuntamente estimables
Distinción con el La distinción entre el concurso de leyes y el concurso ideal propio (un solo hechos es
concurso de delitos subsumible en dos o más preceptos penales) es la siguiente: si son necesarios todos ellos
para aprehender el desvolor del hecho habrá un concurso ideal de delitos.. En tanto que
existirá concurso de leyes siempre que una de las respectivas figuras delictivas tome
plenamente en consideración a efectos penales los varios ataques a bienes jurídicos típicamente
relevantes.
Especialidad: existe concurso de leyes cuando de los varios preceptos concurrentes
Principios uno de ellos contempla el hecho más específicamente que los demás y debe aplicarse
sólo la ley especial (aquella que requiere un presupuesto adicional en relación a la

otra. Todo hecho que realiza el precepto especial realiza necesariamente el tenor literal
del general)
Subsidiariedad: un precepto penal Expresa

sólo pretende regir en el caso de
que no entre en juego otro precepto Tácita: Ejems: la participación respecto a la
penal. El primer precepto es autoría, la culpa respecto al dolo, la tentativa
subsidiario del segundo y queda respecto a la consumación, los delitos de
desplazado cuando éste aparece. peligro concreto en relación a los de lesión)
Consunción: un precepto desplaza Hecho que acompaña normalmente
a otro cuando por sí sólo incluye a otro. Ej. Hurto con fractura y daños Se
("consume') ya el desvalor que éste presentan problemas para establecer la
supone, por razones distintas a la consunción cuando las penas de los distintos
especialidad y a la subsidiariedad. preceptos son similares.
Casos: Actos posteriores impunes o
copenados.- Son hechos que por sí solos
realizarían un tipo de delito, pero que quedan
consumidos por otro delito al cual siguen. Ej.
Estafa y apropiación ilícita.
146

CAPÍTULO V C OMUNICACI Ó N DE LA D ECISI Ó N P ENAL
ANEXO II
CONCURSO DE DELITOS
Varias disposiciones son aplicables al mismo hecho

Concurso ideal
Pena: se aplica la pena del delito más grave
(art. 48)
(principio de absorción)
Concurren varios hechos punibles que deben

considerarse como otros tantos delitos
Concurso real
independientes
(art. 50)
Pena: se aplica la pena del delito más grave. Los
otros delitos operan como agravantes. (principio
de exasperación o asperación)
Pluralidad de delitos.
Unidad de autor.
juzgamiento anterior con sentencia
condenatoria
Juzgamiento actual
Concurso real retrospectivo
Si el delito de juzgamiento actual merece pena
(art. 51, mod. por Ley N° 26832)
inferior a la impuesta sobreseimiento definitivo
de la causa y archivamiento
Si el delito de juzgamiento actual merece una pena
superior a la aplicada nuevo proceso y se
impondrá la nueva pena (refundición de penas,
art. 4, Ley 10124).
Unidad de resolución criminal

Varias violaciones de la misma ley penal o una
de igual o semejante naturaleza (mismo bien
jurídico"), cometidas en el momento de la acción
o en momentos diversos
Delito continuado
Cuando son varios los sujetos pasivos: que no
(art. 49)
resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal
Pena: la correspondiente al delito más grave
Agravante: cuando se afecta a una pluralidad de
personas, la pena será aumentada en un tercio de
la máxima prevista para el delito más grave
'55 VILLA VICENCIO, Código Penal
147
AUTOEVALUACIÓN
Luego de haber revisado el Capítulo V: COMUNICACIÓN DE LA

DECISION PENAL (LINEAMIENTOS PARA LA ELABORACION DE
SENTENCIAS PENALES), elabore una sentencia siguiendo las pautas
indicadas en el presente capítulo. Para ello podría usted tener como
base una sentencia ya expedida por su despacho.
148
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151

Razonamiento Penal

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Presidente de la Comisión de Reorganización y Gobierno y

Coordinador del Proyecto de Autocapacitación Asistida

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La Ley Orgánica de la AMAG N° 26335, señala su organización,

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Ahora bien, las teorías de la argumentación jurídica no agotan

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I .2. Justificación Interna

Lo que importa, en esta sede, es determinar la corrección

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Como veremos en el capítulo siguiente el mecanismo más

La importancia práctica de la justificación interna proviene, entonces,

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La enunciación expresa de los presupuestos sustantivos de la

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1.3. Justificación Externa

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En la fundamentación de la premisa fáctica destaca el rol de la

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