Patrocinio ilegal de intereses particulares SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III.

Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamiento típico: a) Valerse del cargo, b)
Patrocinar intereses de particulares ante la administración pública. VI. Elemento subjetivo. VII.
Consumación y tentativa. VIII. Penalidad. IX. Participación. X. Concurso de delitos. XI. Legislación
extranjera: 1. Brasil (1940). 2. Italia (1930). 3. España (1995). 4. Colombia (1980). Art. 385: «El que,
valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la
administración'púb.lica.será repri mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jomadas»:.,' .",. "^ :.." I. ANTECEDENTES
LEGALES No se presentan antecedentes en la legislación penal nacional anterior. Las fuentes
extranjeras que han servido para la redacción de la figura penal peruana son los arts. 321 del Código
penal brasileño, 324 del Código penal italiano y, más lejanamente, el art. 157 del Código penal
colombiano.

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II. LA FIGURA PENAL Nuestro Código penal es uno de los pocos que criminaliza la gestión de intereses
particulares ante los órganos de la administración pública por parte del funcionario o servidor público.
Se trata de un típico abuso de cargo por mal uso del mismo con base a incompatibilidades
administrativas. Dicha figura es conocida también como advocación administrativa ilícita. El Código
Penal español de 1995, posee una figura de cierto parecido en su artículo 441a , el mismo que no se
ve librado de cuestionamientos doctrinarios que remarcan su naturaleza fundamentalmente
administrativa (523). Los códigos penales de Brasil (artículo 321) y de Italia (artículo 324) son dos de
los contados cuerpos punitivos que criminalizan similares conductas. En el caso de este último país el
tipo penal fue derogado en abril de 1990, el mismo que circunscribía el interés privado en cualquier
acto de la administración pública en la cual ejerce su cargo, mientras que el modelo brasileño alude a
patrocinar directa o indirectamente intereses privados ante la administración pública. III. BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO El objeto de la tutela penal es el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la
administración pública, tratando de que los poderes e investiduras que ésta otorga a sus agentes no
sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente. Como " lo
pone de manifiesto MANZINI, el fin principal de la ley es el de oponerse a la especulación en los oficios
públicos (524) . IV. SUJETO ACTIVO Y PASIVO - Son sujetos activos en este delito el funcionario y el
servidor público. La norma no requiere una clase determinada de funcionario o servidor. Por lo mismo,
puede tratarse de cualquier funcionario o servidor en ejercicio (parlamentarios, jueces, ministros,
alcaldes,

523 Véase infra Legislación extranjera. MANZINI,

524 Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. III, p. 316.

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regidores, fiscales, subprefectos, directores de educación, empleados públicos, etc.). El sujeto pasivo
es la administración pública. V. COMPORTAMIENTO TÍPICO Dos elementos integran los actos
materiales del delito: a) Valerse del cargo Lo que la norma penal criminaliza y castiga es el
aprovechamiento de la calidad poseída por el funcionario o servidor público. No se trata aquí de
ejercer atribuciones o poderes inherentes a la competencia de los cargos, o a asuntos propios al
desenvolvimiento de las funciones o servicios que le toca cumplir al sujeto público en las esferas de la
administración pública. El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente o
abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser
necesariamente particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas). Esta restricción del
tipo deja fuera la posibilidad de configurar delito cuando el sujeto activo patrocina intereses de otros
agentes públicos, lo cual resulta criticable. En suma, valerse del cargo es hacer prevalecer la calidad e
investidura poseída (privilegios y posesionamientos, jerarquía, rango o relaciones), para presionar
ante los órganos y agentes de la administración pública a favor de terceros. Como señala SALLES
JÚNIOR, el funcionario o servidor aprovecha de sus cualidades o de las facilidades de acceso frente a
sus^ colegas o camaradas o de la influencia que ante éstos tiene para patrocinar intereses privados
(525) .

b) Patrocinar intereses de particulares ante la administración publica El término «patrocinar» no está

usado restrictivamente, es decir, circunscrito tan sólo al ámbito jurisdiccional, sino en sentido lato,
amplio, tanto en su connotación como en su denotación. En su connotación, por

(52S) SALLES JÚNIOR, Romeu, Curso completo de direüo penal, 3 a edición, Sao Paulo, Editora Saraiva,
1993, p. 379.

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cuanto significa protección, ayuda, gestión, defensa, sin que implique exclusivamente defensa en
juicio jurisdiccional; por lo mismo, posee una riqueza de contenido de acción mayor que el simple
patrocinio legal o forense o el mero interesarse. En su denotación, por que dicho patrocinio puede
abarcar todas las esferas y niveles en sentido amplio de la administración pública (ámbitos legislativo,
ejecutivo, judicial, militar, policial, administrativo, etc.) y en diversidad abierta de materias, no
circunscritas sólo a lo económico, de modo eventual o con cierta permanencia. De forma distinta a lo
que ocurre en la legislación penal brasileña, que diferencia entre patrocinio de intereses legítimos y
patrocinios de intereses ilegítimos (agravando la pena en este segundo supuesto), el art. 385 no
diferencia la licitud o ilicitud del interés patrocinado, es suficiente que el funcionario o servidor haga
mal uso de su calidad para patrocinar intereses particulares, estando impedido a ello por ética
funcional, decoro y/o expresas prohibiciones o incompatibilidades. Asunto que obviamente
representa una nivelación valorativa desproporcionada, pues no puede ser lo mismo patrocinar
indebidamente (intereses de particulares) con la finalidad de obtener decisiones justas o legítimas que
hacerlo para convalidar o proponer ante la administración pública intereses ilegales o ilegítimos.
Igualmente, no interesa en qué ámbito de la administración pública patrocine el sujeto activo;
obviamente que si lo hace en su jurisdicción o despacho estaremos ante un posible concurso con el
delito de corrupción pasiva. El contenido semántico y la relevancia de la acción de patrocinar
obviamente no puede referirse al simple consejo, ilustración, parecer o asesoramiento no vinculante,
sino y sobre todo al acto de defender, representar o interceder por intereses de particulares ante las
instancias públicas. A nivel de derecho comparado, por ejemplo, el código colombiano utiliza los
verbos representar, litigar, gestionar o asesorar. En tal sentido, la simple entrega de tarjetas,
recomendaciones, presentaciones personales, si bien pueden jugar un papel de relativa influencia
carecen de la relevancia típica suficiente exigible en el acto de patrocinar propio del artículo 385 (526).
Indica FRAGOSO que el patro-
(526) Asif en talsenado, la Ejecutoria Suprema de 7 de mayo de 1998, Exp. N° 6315-97 (Primera Sala
Penal Transitoria), que contiene el sonado caso de la carta enviada por el

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cinio puede ser formal, explícito (alegatos, peticiones) o disimulado (acompañando a los procesos,
formulando pedidos a los encargados de los despachos, tomando conocimiento de medidas
reservadas, etc.); pero siempre que los intereses privados que patrocina el funcionario o servidor no
correspondan a actos propios de su oficio (527). La norma penal peruana, a diferencia de la española,
sólo ha contemplado el patrocinio directo, no regulando el caso de valerse el funcionario de persona
interpuesta (528) . No ingresa en la tipicidad del delito el caso de patrocinar, el funcionario o servidor
público, causas propias, ni cuando presiona o intercede por intereses de sus empresas o colectivos
económicos con los que mantenga alguna vinculación. En este último supuesto ingresará en la
tipicidad del artículo 397, de ser parte a nombre del Estado en la contratación. No obstante, el tema
de patrocinar o gestionar intereses propios ante lá administración pública, pese a ingresar en el marco
de las incompatibilidades administrativas, debe tener un tratamiento específico en el Código Penal. Si
bien como se indicó líneas atrás el tipo penal tiene fundamento en un marco de incompatibilidades
que le impiden al funcionario patrocinar ante la administración pública, existe sin embargo un intenso
y marcado espacio de patrocinios legales o debidos que efectúan determinado bloque de funcionarios
ante la administración pública, así por ejemplo la Defensoría del Pueblo, los Congresistas por sus
electores, etc. Vale decir el ordenamiento jurídico así como prohibe y limita autoriza igualmente a
ejercer patrocinio. Con lo qué se enfatiza la necesidad de perfeccionar la figura penal predicando lo
indebido de la conducta: «El que valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público
indebidamente patrocina...». Vice Presidente de la República César Alipio Paredes Canto, a favor de
la Empresa Export Air del Perú en relación a permisos de operaciones aerocomerciales. Correctamente
la Sala Suprema consideró atípico el envío de dicho documento, ya que ello por sí solo no condensa el
núcleo de la ilicitud de la figura de patrocinio ilegal, constituyendo un acto tolerable por el sistema y,
por lo mismo, carente de relevancia penal.

527 FRAGOSO, Heleno Claudio, Ligoes de Direito penal. Parte especial, Rio de Janeiro, Forense, 1986,
T. II, pp. 430-431.

(528) véase infra Legislación extranjera.

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VI. ELEMENTO SUBJETIVO El sujeto activo debe actuar dolosamente, es decir, conociendo y teniendo
conciencia de hallarse impedido de patrocinar intereses de particulares, y con voluntad de realizar la
conducta prohibida por la norma penal. Resulta suficiente el dolo eventual.

VII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA Por tratarse de un tipo de peligro y de simple actividad, el delito se
consuma, no importando si con éxito o no, con beneficio patrimonial o no para el autor, al realizarse
los actos de patrocinio. Tampoco se requiere de lesión o alteración a la administración pública en la
que el sujeto activo realiza su accionar delictivo. Se trata de un delito eminentemente de comisión
activa, no cabe la forma omisiva de patrocinio. Se pueden presentar formas de tentativa en la medida
en que los actos típicos no ingresen efectivamente a la esfera de competencia de la administración
pública.
VIII. PENALIDAD El delito tiene una penalidad alternativa de escasa gravedad: privación de libertad
que va de dos días hasta dos años o prestación de servicio comunitario de 20 a 40 jornadas, a las
cuales se le agrega además la pena de inhabilitación de 1 a 3 años (art. 426 del Código penal). IX.
PARTICIPACIÓN Cabe la complicidad y la instigación de otros funcionarios y servidores públicos, así
como de particulares.

X. CONCURSO DE DELITOS ' Puede existir actividad ilícita concursal con el ejercicio ilegal de profesión
(art. 363) y con el delito de tráfico de influencias (art. 400).

XI. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

1. Brasil (1940) «C.P. de Brasil (1940), art. 321: Patrocinar, directa o indirectamente, intereses
privados ante la administración pública, valiéndose de la cualidad de funcionario: Pena-
Detención de 1 (uno) a 3 (tres) meses o multa

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Párrafo Único. Si el interés es ilegítimo: Pena-Detención de 3 (tres) meses a 1 (un) año, además
de multa».
2. Italia (1930) «CE de Italia (1930), art. 324 [derogado por Ley 86 de 26 de abril de 1990]: El
oficial público que directamente o por interpuesta persona, o con actos simulados, toma
interés privado en cualquier acto de la administración pública en la cual ejerce su oficio, será
castigado con reclusión de 6 meses a 5 años y con la multa de 200,000 a 4'000,000 de liras».
3. España (1995) «CE de España (1995), art. 441: La autoridad o funcionario público que, fuera
de los. casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare por sí o por persona interpuesta,
una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia
o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya
intervenido por razón de su cargo o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina
o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa incurrirá en las penas de
multa de 6 a 12 meses, y suspensión de empleo o cargo público del a 3 años».
4. Colombia (1980) «CE de Colombia (1980), art. 157: El servidor público que ilegalmen-te
represente, litige, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en
arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mínimos legales e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (!) a cuatro (4) años.
Las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad si el responsable fuere funcionario
o empleado de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público».

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