EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memoriais
da Procuradoria-Geral da República
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Procuradoria-Geral da República Memoriais – ADI 5032

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.032

Relator: Ministro Marco Aurélio
Requerente: Procurador-Geral da República
Interessados: Presidente da República
Congresso Nacional

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade propos-

ta pelo Procurador-Geral da República em impugnação ao § 7º do
art. 15 da Lei Complementar n. 97/1999, que dispõe sobre as nor-
mas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças
Armadas, tanto na redação que lhe conferiu a LC n. 117/2004,
quanto na redação atual, inserida pela LC n. 136/2010. Eis o seu
texto atual:

“§ 7o A atuação do militar nos casos previstos nos arts. 13, 14, 15,
16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos
incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se re -
fere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da
Lei nº 4.737,d e 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), é conside-
rada atividade militar para os fins do art. 124 da Consti-
tuição Federal”.

Era o texto anterior, também impugnado:

“§ 7º O emprego e o preparo das Forças Armadas na garantia da lei e

da ordem são considerados atividade militar para fins de aplicação do
art. 9º, inciso II, alínea c, do Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro
de 1969 – Código Penal Militar”.

A argumentação desenvolvida na inicial da ação conside-

ra compatíveis com a Constituição/88 a ampliação e o fortaleci-
mento das Forças Armadas no combate ao crime - com a previsão

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legislativa de atuação subsidiária, para, por exemplo, a garantia da

lei e da ordem -, mas entende ilegítima a transferência, à Justiça
Militar, da competência para o julgamento dos crimes cometi-
dos no exercício de tais atribuições. Segurança pública não deve
ser caracterizada como atividade tipicamente militar, como faz a lei,
ainda que exercida pelas Forças Armadas.

A argumentação segue na linha da importância da consi-

deração da natureza tipicamente militar da atividade, para fins de
definição da jurisdição militar, não sendo qualquer crime praticado
por militar passível de submissão à jurisdição castrense. Com apoio
em julgados do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, que restringem a jurisdição militar,
apontou, assim, violação aos arts. 5º, caput e inciso LIII1, e 124 da
Constituição2.

A tese oposta, externada nas informações prestadas pela

Presidência da República e pelo Senado Federal, bem como na ma-
nifestação da Advocacia-Geral da União, apoia-se, sucintamente, no
entendimento de que o preceito impugnado está inserido em lei
que, em obediência ao § 1º do art. 142 da Constituição Federal, mi-
nudenciou o preparo e o emprego de cada uma das três Forças para
o desempenho das atividades militares definidas no caput do
mesmo art. 142 - defesa da Pátria e garantia dos poderes constituci-
onais e da lei e da ordem. Não haveria descaracterização da natu-
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Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do di-
reito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes ter -
mos: (…) LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente”.
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“Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos
em lei”.

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Procuradoria-Geral da República Memoriais – ADI 5032

reza militar da atuação das FA quando chamadas a intervir na ga-

rantia da lei e da ordem.

De outro lado, quanto à definição do que seria crime mi-

litar, para fins de definição da jurisdição castrense, afirma-se que é
objetivo o critério adotado pelo constituinte no art. 124 – ratione le-
gis -, sendo crime militar, assim, aquele que a lei define com tal.

O dispositivo impugnado faria parte, segundo entendi-

mento externado nas informações da Presidência da República, “da
proteção necessária a ser conferida à coletividade representada, neste ponto, pelas
Forças Armadas, com a necessária preservação de sua dignidade, funciona-
mento e respeitabilidade no desempenho de sua destinação constitucional”.

O parecer da Procuradoria-Geral da República, apresen-

tado na sua gestão seguinte, seguiu em sentido contrário, pug-
nando-se naquela ocasião pela improcedência da ação. Entendeu-se
que o emprego excepcional das FA para a garantia da lei e da or-
dem “é qualitativamente diverso da repressão quotidiana de delitos e recai no
âmbito do art. 142 da CR”, ou seja, caracterizar-se-ia como atividade
tipicamente militar, nos termos da lei impugnada. Estaria legiti-
mada, nesse caso, sem ofensa à Constituição, a ampliação da com-
petência da Justiça Militar para o julgamento de crimes que,
praticados nesse contexto, teriam natureza militar.

Iniciado o julgamento, votaram pelo improcedência do

pedido o Relator, Ministro Marco Aurélio, e o Ministro Alexandre
de Moraes, e, por sua procedência, o Ministro Edson Fachin. Pediu
vista dos autos o Min. Roberto Barroso.

É o relato essencial.

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Procuradoria-Geral da República Memoriais – ADI 5032

A discussão submetida à jurisdição do Supremo Tribunal

Federal implica definir se a atuação das Forças Armadas nos casos
previstos no dispositivo impugnado – na garantia da lei e da ordem,
na defesa civil, no patrulhamento de áreas de fronteira e quando re-
quisitadas pelo Tribunal Superior Eleitoral – podem ser considera-
das atividade militar, para fins de fixação da competência da Justiça
Militar.

A Procuradora-Geral da República, abaixo signatá-

ria, filia-se ao entendimento externado na inicial da ação, no
sentido de que a previsão de julgamento de militares das For-
ças Armadas com atuação em funções atípicas pela Justiça
Militar não se harmoniza com os valores da atual Constituição
de 1988.

Não se trata de questionar a própria Justiça castrense,

mas de assegurar que exerça sua função nos limites estabelecidos
pelo constituinte, restrita ao julgamento dos crimes militares, prati-
cados em contexto de atuação tipicamente militar.

A Justiça Militar tem razão de ser, exclusivamente, para

o julgamento de crimes militares. Nos termos do art. 124 da Consti-
tuição, crime militar é o que a lei define como tal (definição ratione
legis).

A previsão ampla não dá margem, todavia, à fixação arbi-

trária de jurisdição militar fora do âmbito de crimes tipicamente mi-
litares, com reflexo sobre a organização constitucional de compe-
tências. Fosse assim, qualquer definição de crime militar, por mais

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desarrazoada, mas desde que prevista em lei, faria inaugurar a com-

petência da jurisdição especializada.

Não. Não é o intento da Constituição desnaturar a essên-

cia do conceito de crime militar. São relevantes as considerações
que relacionam a natureza de tal crime, necessariamente, ao bem ju-
rídico que a norma que o prevê busca preservar – a hierarquia, a
disciplina e outros valores militares -, devendo ser este o ponto li-
mitador da atividade legiferante. José Afonso da Silva observa, a
esse respeito:

“CRIMES MILITARES. São definidos em lei. Mas, como

dissemos acima, há limites para essa definição. Tem
que haver um núcleo de interesse militar, sob pena de a
lei desbordar das balizas constitucionais. A lei será ilegí-
tima se militarizar delitos não tipicamente militares. As-
sim, por exemplo, é exagero considerar militar um crime passional só
porque o agente militar usou arma militar. Na consideração do
que seja 'crime militar' a interpretação tem que ser res-
tritiva, porque, se não, é um privilégio, é especial, e ex-
ceção ao que deve ser para todos”.3

Qualquer tentativa de ampliação da competência da Jus-

tiça Militar que desconsidere tal essência será indevida e inconstitu-
cional, porque rompe a lógica da especialidade que a justifica.

A atuação das Forças Armadas nos casos descritos no

dispositivo impugnado – para garantia da lei e da ordem, na defesa
civil, no patrulhamento de áreas de fronteira e quando requisitada
pelo TSE – não é tipicamente militar. Está relacionada, antes, à
segurança pública, atribuída pelo constituinte, ordinariamente, no
art. 144 da Constituição, a órgãos distintos.

3
SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros.
2ª ed. 2006, p. 588.

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Exatamente por essa razão, sabedor da natureza da atua-

ção prevista e da distinção de funções entre tais órgãos e as Forças
Armadas, previu o legislador, expressamente, que a atuação dessas
últimas só teria espaço e legitimidade de modo subsidiário, “após es-
gotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolu-
midade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição
Federal” (art. 15, § 2º, da LC 97). E continuou, no parágrafo seguin-
te:

“§ 3º Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144

da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles
formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Fede-
ral ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao de-
sempenho regular de sua missão constitucional ”.

As Forças Armadas podem ser chamadas, assim, a inter-

vir em missão constitucional típica de outros órgãos, e, por essa
razão, insuscetíveis de serem caracterizadas como militares.

A partir desse raciocínio, surge cristalino o propósito da

lei impugnada: garantir foro privilegiado aos militares pelo só fato
de serem integrantes das Forças Armadas, ou seja, exclusivamente
por sua condição funcional.

Sob a ótica da vítima, há vulneração a uma pronta e justa

investigação, por órgão imparcial e independente, fator fundamen-
tal para que se evite a impunidade e seja realizado o devido proces-
so legal para todos os envolvidos. O desenho institucional do órgão
julgador militar – porque formado majoritariamente por militares,
em atividade e vinculados à hierarquia castrense - não permite afas-

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tar, objetivamente, qualquer dúvida que se tenha sobre a sua impar-

cialidade para o julgamento de seus pares.

Ofende-se, igualmente, o princípio da igualdade, uma vez

que crimes sem relação com a proteção jurídica de bens jurídicos
castrenses passam ao julgamento da Justiça Militar tão somente pela
condição do perpetrador.

Veja-se que quando, por exemplo, o militar de uma das

Forças atua em comunidade para a garantia da lei e da ordem
(como tem ocorrido no Estado do Rio de Janeiro), ali exerce o pa-
pel da segurança pública estadual, como dito, e não atividade tipica-
mente militar. Ao transferir para a competência da Justiça Militar o
julgamento de crimes praticados nesse contexto, acaba por conferir
efeitos distintos a situação semelhantes (quando a atuação é feita
por policial militar do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo), no
que parece querer dar tratamento privilegiado aos militares das For-
ças Armadas.

O Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE n.

122.706, ponderou, a esse respeito:

“54. Essa necessária congruência entre a definição legal do crime militar

e as razões da existência da Justiça Militar é o critério básico, que tenho
por implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária
da Justiça comum de delitos que não tenham outra co-
nexão com a vida castrense e os interesses de sua admi-
nistração que a condição militar das personagens.

55. Se se admite que sendo, o agente e a vítima, militares, isso é bas-

tante para que se defina o crime como militar, também o seria, ao nuto
do legislador, que o fosse só o agente ou apenas a vítima; e, contra os
princípios fundamentais recordados por Barbalho e
Laudo de Camargo, a Justiça especial já se destinaria

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não aos crimes militares, mas crimes dos militares ou

contra os militares em detrimento do prestígio e da autoridade que,
na sua órbita própria, são devidos aos órgãos da jurisdição castrense”. 4

Quando nos socorremos da jurisdição internacional

no campo dos Direitos Humanos, a resposta é a mesma: não
é legítima a ampliação da competência da Justiça Militar fora
dos casos em que envolvida a proteção de bens jurídicos espe-
ciais, de natureza castrense.

No plano normativo, as prescrições constantes da Decla-

ração Universal de Direitos Humanos, do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos (art. 14) e da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (art. 8º) garantem a todas as pessoas julga-
mento por tribunais competentes, independentes e imparciais. Por
isso, a Justiça Militar, por ser foro de jurisdição especializada, não
pode ter sua jurisdição ampliada sem vinculação com a proteção de
bens jurídicos tipicamente militares.

Além disso, há tratados que expressamente excluem a

atuação da Justiça Militar em crimes que não podem ser considera-
dos tipicamente castrenses pela matéria. Nessa linha, a Convenção
Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, con-
cluída em Belém, em 10 de junho de 1994 e promulgada pelo De-
creto 8.766/2016, excluiu expressamente, em seu artigo IX, a
jurisdição militar em casos desta natureza, que normalmente têm ci-
vis como vítimas:

“Os suspeitos dos atos constitutivos do delito do desaparecimento forçado

de pessoas só poderão ser julgados pelas jurisdições de direito comum

4
Trecho do voto vencido do Min. Sepúlveda Pertence. RE n. 122.706/RJ, Relator
para acórdão o Min. Carlos Velloso, julgamento de 21-11-1990, DJU de 3-4-1992.

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competentes, em cada Estado, com exclusão de qualquer outra jurisdição

especial, particularmente a militar. (...)”

Por sua vez, há inúmeras sentenças da Corte Interameri-

cana de Direitos Humanos (Corte IDH), cuja jurisdição contenci-
osa obrigatória o Brasil já reconheceu, que estabelecem severos
limites à jurisdição militar, podendo ser citada a sentença no caso
Durand e Ugarte vs. Peru, no qual se assentou:

“117. Em um Estado democrático de direito, a jurisdição penal militar

deve ter um alcance restritivo e excepcional e estar direcionada a proteção
de interesses jurídicos especiais, vinculados com as funções que a lei atri-
bui às forças militares. Assim, deve estar excluído do âmbito da jurisdi-
ção militar o julgamento de civis e só deve julgar militares pelo
cometimento de delitos ou faltas que, por sua própria natureza, atentam
contra bens jurídicos próprios da ordem militar”5.

No caso Cruz Sánchez e Outros vs. Peru, mais recente, a

Corte IDH reafirmou sua jurisprudência sobre o limitado alcance
da competência criminal da Justiça Militar nos Estados Partes da
Convenção Americana de Direitos Humanos:

“397. A Corte recorda que sua jurisprudência relativa aos limites da

competência da jurisdição militar para conhecer fatos que constituem vio-
lações de direitos humanos tem sido constante no sentido de afirmar que
em um Estado democrático de direito, a jurisdição penal militar há de
ter um alcance restritivo e excepcional, e estar direcionada à proteção de
interesses jurídicos especiais, vinculados às funções próprias das forças
militares. Por isso, a Corte tem assinalado que no foro militar somente
se deve julgar militares ativos pelo cometimento de delitos ou faltas que
por sua própria natureza atentem contra bem jurídicos próprios da or-
dem”6.

5
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Durand e Ugarte vs Perú. Sen-
tença de 16 de agosto de 2000, parágrafo 117.
6
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Cruz Sánchez e Outros vs. Perú.
Sentença de 17 de abril de 2015, parágrafo 397.

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E, de modo mais amplo, no caso Nadege Dorzema e ou-

tros vs. República Dominicana, a Corte IDH decidiu que:

“A jurisdição militar não é o foro competente para investigar e, se for o

caso, julgar e punir os autores de violações de direitos humanos, mas o
processamento dos responsáveis cabe sempre à justiça ordinária”. 7

Não será demais lembrar, por fim, sobre a necessidade de

realização de justiça às vítimas de eventual ação militar, recente sen-
tença da Corte IDH no caso Favela Nova Brasília, em que determi-
nado ao Estado brasileiro o estabelecimento de mecanismos
normativos necessários para que, na hipótese de supostas mortes,
tortura ou violência sexual decorrentes de intervenção policial, em
que prima facie policiais apareçam como possíveis acusados, desde a
notitia criminis se delegue a investigação a um órgão independente e
diferente da força pública envolvida.8

A visão internacional reforça a tese defendida pela Pro-

curadoria-Geral da República.

Em síntese, como visto, a gramática de direitos prevista

na CF/88, bem com as obrigações internacionais de tratados de di-
reitos humanos (de natureza materialmente constitucional) impõem
que a jurisdição penal militar tenha competência restrita ao julga-
mento de crimes envolvendo violação à hierarquia, disciplina militar
ou outros valores tipicamente castrenses.

A proibição do retrocesso na observância dos direitos

humanos, de seu lado, exige que, em um Estado Democrático de
7
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Nadege Dorzema vs. República
Dominicana. Sentença de 24 de agosto de 2012, parágrafo 181.
8
Ponto resolutivo n. 16. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Cosme
Rosa Genoveva, Evandro de Oliveira e outros (Caso da “Favela Nova Brasília”),
sentença de 16 de fevereiro de 2017.

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Direito, os crimes cometidos por militares (dos Estados membros

ou das Forças Armadas) que não digam respeito aos valores estrita-
mente militares devem, em regra, submeter-se à Justiça comum.

Pugna-se, assim, pela procedência do pedido, de modo

que seja declarada a inconstitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei
Complementar n. 97/1999, em sua redação atual e naquela que lhe
conferiu a LC n. 117/2004.

Brasília (DF), 1º de junho de 2018.

Raquel Elias Ferreira Dodge

Procuradora-Geral da República

STA

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