LA PRUEBA CIENTÍFICA,

¿VALORACIÓN POR UN "JUEZ DE

TOGA BLANCA"?
Año 2012 / N° 2 / Pag. 389 /

Autor

• Carbone, Carlos Alberto

Encabezado

¿ADN vs. DNI? ¿Proceso vs. Laboratorio?

Sumario

1. Trazos de lo que sea la ciencia, la prueba científica y el rol del juez.

1.1. ¿Proceso vs. Laboratorio? Los cometidos diferentes y similares del juez y el
científico. 2. Medios de producción de la prueba científica: pericial individual o por
informes, testimonios científicos y exámenes de alta complejidad. 3. Recorte del nivel
de decisión judicial para apartarse del dictamen científico. 4. Estado de Derecho y
valoración de la prueba científica: ¿"ADN vs. DNI"? 5. Disenso con el dictamen en la
pericia común. 6. Desacuerdo con el dictamen del perito científico o "del juez de toga
blanca". 7. Pautas de "aceptación científica general de la comunidad interesada" y los
leading case "Frye" y "Daubert" (EE. UU.). 8. Saber científico pero contingente. 9.
Instrucciones para el juez. 10. Irradiación de la pauta de la ley 23.511. 11. Modelos para
armar la valoración a tenor del artículo 477 del CPCCN. 12. Deben ser practicadas por
expertos y no siempre por peritos. 13. Problemas para el reemplazo del experto. 14.
Supuestos que podrían justificar el apartamiento de la prueba científica. 15. La
concordancia de la prueba científica con las constancias de autos. 16. Iniciativa
científica judicial. 17. ¿Puede el juez acudir a conocimientos ajenos al proceso? 18. La
subjetividad del experto en la prueba científica. 19. Conclusiones.

• 1. Trazos de lo que sea la ciencia, la prueba científica y el rol del juez

• 2. Medios de producción de la prueba científica: pericial individual o por
informes, testimonios científicos y exámenes de alta complejidad
• 3. Recorte del nivel de decisión judicial para apartarse del dictamen científico
• 4. Estado de Derecho y valoración de la prueba científica: ¿"ADN vs. DNI"?
• 5. Disenso con el dictamen en la pericia común
• 6. Desacuerdo con el dictamen del perito científico o "del juez de toga blanca"
• 7. Pautas de "aceptación científica general de la comunidad interesada" y los
leading case "Frye" y "Daubert" (EE. UU.)
 • 8. Saber científico pero contingente
• 9. Instrucciones para el juez
• 10. Irradiación de la pauta de la ley 23.511
• 11. Modelos para armar la valoración a tenor del artículo 477 del CPCCN
• 12. Deben ser practicadas por expertos y no siempre por peritos
• 13. Problemas para el reemplazo del experto
• 14. Supuestos que podrían justificar el apartamiento de la prueba científica
• 15. La concordancia de la prueba científica con las constancias de autos
• 16. Iniciativa científica judicial
• 17. ¿Puede el juez acudir a conocimientos ajenos al proceso?
• 18. La subjetividad del experto en la prueba científica
• 19. Conclusiones

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LA PRUEBA CIENTÍFICA, ¿VALORACIÓN POR UN "JUEZ DE TOGA

BLANCA"?

¿ADN vs. DNI? ¿Proceso vs. Laboratorio?

1. Trazos de lo que sea la ciencia, la prueba científica y el rol del juez

Realmente nos consideramos apasionados por el tema referido en el título y todas sus
demás incumbencias al que le venimos dedicando diversos enfoques desde hace más de
quince años [1] y como corolario de esto es la autoría de una obra en torno a un enfoque
integral de la prueba científica [2].

El avance de la ciencia y de alta tecnología en materia de información y comunicación

es tan penetrante en la vida de todos los habitantes del mundo que acorde a los tiempos
que corren, el Diccionario de la Real Academia Española se moderniza e incorpora
palabras nuevísimas, muchas fruto de la llamada revolución digital; ha convertido en
familiares voces que hasta hace pocos años no existían: se incorporan al Diccionario
palabras como blog, bloguero, chat, chatear, SMS, USB, tableta electrónica -definida
como "dispositivo electrónico portátil con pantalla táctil y con múltiples prestaciones"-.

Ni el deporte es indiferente a la ciencia: la ceremonia inaugural de los juegos olímpicos

de Londres de julio de 2012 homenajeó con su presentación personal en el campo nada
más y nada menos que al creador de Internet.

La palabra ciencia deriva de "sciencia", "scire", o sea saber.

Sin embargo no es fácil dar una definición, al punto que Taruffo señala incluso un libro
dedicado a la prueba científica, donde no se pretende esclarecer el término, sino que se
lo abarca en general [3], fenómeno al que no escapan los estudiosos del Derecho
Procesal a la hora de enmarcar el tema de lo que es la ciencia [4]. Pero para alarma del
lector nosotros no pensamos ser la excepción dado lo limitado de este trabajo, sin
perjuicio de trazar una simple idea rectora. Con tal salvedad, sin embargo podemos
referir como ciencia al saber que resulta del estudio y de la práctica; concierne a la
observación y clasificación de hechos estableciendo y formulando conclusiones
estrictamente cuantitativas de leyes generales, verificables principalmente por inducción
e hipótesis, como las ciencias biológicas, matemáticas, etcétera.

Cuando hablamos de ciencia, estamos aludiendo a las ciencias duras, a la química, las
matemáticas, la biología, la medicina, la ingeniería, la física. Ciencias duras: método
objetivo. Leyes y teorías de la física, la química, biología, medicina, ingeniería, etcétera.

Hablamos de marcos propios epistémicos y dominios empíricos; pero hoy determinados

saberes como la filosofía o el Derecho se consideran también ciencia en el sentido
acaparado por algunas concepciones que deparan a la ciencia moderna sólo restringido a
los fenómenos empíricos.

Hemos dicho tiempo atrás que si hablamos de pruebas científicas nos referimos a
evidencias que "están de acuerdo con" determinado conocimiento deductivo conforme
procedimientos rigurosos o métodos precisos de las ciencias [5].

Y en esta acepción de la prueba científica, cuando aludimos a la ciencia, estamos

hablando de las ciencias duras: distintos campos de la medicina, la biología, la genética,
la química, incluidos los adelantos electrónicos antes referidos, etcétera.

Se trata entonces de utilizar a las ciencias referidas con fines probatorios en el proceso
jurisdiccional, problema que nos pone de cara con una consecuencia: determinar los
modos procesales en los cuales se incorporan esos datos de las ciencias.

Apenas entendemos la noción de prueba científica surge un problema que pocos

advierten y que bien elucubra Taruffo: la desproporción entre las dimensiones del tema
científico y la pobreza de los mecanismos con los que el juez debe afrontarlos, y como
el más usual es la prueba pericial, ésta a la hora de discurrir la prueba científica es todo
un ejemplo del que daremos cuenta luego: quien está en condiciones de decir mejor la
ciencia, el cerco que se cierne en torno al juez para su valoración, etcétera.

La idea expuesta ronda en el acercamiento doctrinal en torno a tratar de precisar sus

difusos contornos [6]. Unos entienden que las pruebas científicas utilizan herramientas
de última generación de acuerdo con los avances producidos en la ciencia para
colaborar con la tarea judicial [7]. Así se barrunta que el adjetivo científico
individualiza elementos de convicción fruto de los avances tecnológicos y recientes
desarrollos en el campo experimental patentizado por principios propios [8].

Otros, aun queriéndose distinguir del resto, pero frenando sus alcances, intentan -según
su propia advertencia- definir la prueba científica como un resultado probatorio, no por
sus medios ni sus fuentes, dado por el método científico, que se obtiene respecto de
enunciados de hecho cuyo análisis y valoración escapan al conocimiento de la cultura
media del juez [9].

De todo lo expuesto, surge que distinguimos conceptualmente la noción de prueba

científica de la llamada técnica, ya que a nuestro juicio ésta se ubica en un peldaño
inferior, precisamente por carecer de aquellos supuestos previos ya que no nos seduce la
idea de que ambos conceptos sean similares porque permiten ambos hablar del acierto o
error de sus conclusiones [10].

Nos da la razón de la distinción el propio artículo 477 del CPCCN al regular la eficacia
probatoria del dictamen pericial cuando manda al juez tener en cuenta "...la competencia
del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda..."

La técnica pareciera ser sólo el conjunto de procedimientos y recursos que no han

llegado al nivel de abstracción teórico con sus consiguientes formulaciones hipotéticas
que llevaron a la captación de un lenguaje propio, que luego, principalmente en los
laboratorios, en los estudios estadísticos se experimentaron tendientes a lograr un grado
de veracidad propio.

No es la misma posición que asume el juez frente a una pericia técnica, como artística,
médica, ni hablar de la pericia caligráfica, accidentológica para determinar los daños y
la cuantía, balística, contable o médica, sobre todo en casos de tarifar la incapacidad
física por ejemplo, etcétera, donde se registran mayores casos de disconformidad con el
perito, que su posición frente a una pericia de pruebas biológicas o de identificación de
voces grabadas que vieron su nacimiento en laboratorios y que utilizan para sus
conclusiones la estadística, sin contar la complejidad de los conocimientos e
investigaciones inherentes a su desarrollo [11].

Bien dice Taruffo que es el juez quien debe trazar una línea en el caso concreto del
proceso que se trate para establecer si una prueba tiene el carácter de científica o no, que
el problema no es con las ciencias duras que referíamos sino con las ciencias blandas
como la psicología, sociología, la estética de las religiones, la economía, incluida la
psiquiatría, porque carecerían de algunos caracteres propios de aquéllas como la
verificabilidad empírica o la posibilidad de repetición [12].

Recuerda este autor italiano la distinción norteamericana entre ciencia buena y ciencia
basura en cuanto a la admisibilidad de los conocimientos científicos, ya que cualquier
cosa que tenga algún origen supuestamente científico no es útil ni válida, como por
ejemplo la grafología, la telepatía, la lectura de la borra del café, la videncia, etcétera.

Respecto a la grafología y su expansión a nivel criminal, descarta que alcance niveles de

ciencia ya que sólo se considera un instrumento de conocimiento válido para los
adeptos. Lo interesante en este pensar es la postulación de que es el juez quien debe
trazar la línea divisoria que antes referíamos en cada proceso; también se debe descartar
el uso impropio y manipulado de los términos científicos [13].

1.1. ¿Proceso vs. Laboratorio? Los cometidos diferentes y similares del juez y el
científico

Dos imágenes con fotos incluidas en la mente del lector dan cuenta del cometido:
¿Proceso vs. Laboratorio? ¿Prueba vs. Experimento?

Estas dos preguntas revelan que hay sensibles diferencias entre los espacios y los
métodos de un juez y un científico.
Desde el lugar del jurista puede tenerse una "fotografía" equivocada del científico que
lo capta con guardapolvos realizando experimentos con probetas, cobayos, conexiones
eléctricas, etcétera, tareas que por cierto no hacen ni los jueces ni los abogados.

Desde el sitio del científico la fotografía equivocada del juez y el abogado podrá
captarlos en toga negra o traje, detrás de escritorios leyendo expedientes o peleándose
en un juicio oral entre ellos o con los testigos, peritos, etcétera.

A la hora del modelo ideológico que inspira el rol del juez, la imagen lo mostrará
desvinculado de la verdad y atado a los discursos de las partes, lo que lo pone en la
vereda de enfrente con el científico, o bien los mostrará juntos si el modelo de juez lo
coloca en una función racional legal de la decisión realizando una determinación
verdadera de los hechos sobre la base del uso racional de las pruebas.

Pero más allá de estos modelos Taruffo aclara que hay líneas comunes entre el
razonamiento del juez sobre los hechos y sobre las pruebas y los métodos de carácter
científico a partir de la estructura lógica de los argumentos racionales que se emplean en
los dos campos para justificar sus decisiones apenas se repasen los modelos racionales
de control empírico o la correlación justificativa entre hecho e hipótesis donde se
presentan los elementos más interesantes de analogía entre los procedimientos del juez y
el científico.

De esta manera el análisis científico de toda prueba que hace el juez trasciende también
el saber del hombre medio como sucede con las investigaciones científicas.

Por otro lado hoy se postula un análisis más equilibrado de los razonamientos
científicos de las ciencias duras, ofrecido por la epistemología moderna, y el ámbito
pospositivista en los aspectos teóricos se revela entonces parecido con el
funcionamiento de algunos fenómenos jurídicos como la determinación de los hechos
[14].

2. Medios de producción de la prueba científica: pericial individual o por informes,

testimonios científicos y exámenes de alta complejidad

En una rápida excursión sobre el medio de prueba idóneo para producir la prueba nos
encontramos "primeramente" que se arriman al proceso a través del medio de prueba
tradicional que es la pericia [15], recordamos que los códigos procesales consagran
invariablemente que el dictamen pericial no obliga al juez [16]. Cuando la prueba
científica deba realizarse por una persona jurídica, verbigracia, una universidad, un
laboratorio, máxime si se encuentra en el extranjero, estimamos que diversos recaudos,
como el juramento, aceptación de cargo ante el juez o el cónsul, no surgen necesarios
como en toda prueba pericial común, porque en rigor de verdad sostenemos que la
identificación de la voz o las pruebas biológicas referidas son una verdadera pericia,
pero de la especialidad de la pericial informativa expresamente contemplada en el
CPCC de Santa Fe en la Sección VII de Dictamen pericial, artículo 197, y en el CPCCN
en su artículo 476 etiquetado de Consultas científicas o técnicas [17]. En realidad,
sostiene Morello que no se trata de una prueba de informes, sino de una verdadera
pericial [18] con todo el valor probatorio de este medio de prueba ya que sólo es una
variante de ella y no de la prueba de informes [19]. Es una pericial sui generis [20].
De alguna manera el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal de Santa Fe de
1995 aceptó nuestra ponencia [21] al concluir que "la prueba científica es adquirida
mediante la prueba pericial o por la producción de consultas o asesoramientos de
entidades o instituciones técnicamente especializadas" [22].

En cuanto a los "testimonios científicos" cierto que no están contemplados en la

mayoría de los ritos, sino que hay una referencia a las preguntas de carácter técnico a
testigos capacitados en determinados conocimientos. Ergo, por extensión se deben
admitir los testigos "científicos" no ya sólo capacitados en una técnica sino en una
ciencia tal como la biología, la electrónica, etcétera. Estos testigos están habilitados a
responder interpretación y reproducción de hechos de su conocimiento en la audiencia
oral y no sólo de lo que vieron y oyeron como cualquier testigo [23].

Parecería contradictorio este tipo de testimonios por cuanto es naturaleza de la prueba

testimonial que los términos de las preguntas "no deben contener expresiones de
carácter técnico" como lo norma por ejemplo el artículo 204 del CPCC de Santa Fe o el
artículo 443 del CPCCN. Pero esto admite excepciones que el mismo rito seguidamente
contempla: "salvo que fueren dirigidas a personas capacitadas".

Esto nos da pie para ampliar el panorama: si el objeto de conocimiento está vinculado
con las ciencias duras, es decir con la prueba científica, pertinente es también convocar
a los científicos relacionados con ese saber para que aporten su opinión relacionada
estrictamente con ese objeto científico.

Muchas veces a estos testimonios científicos le preceden informes personales

científicos, y a fin de probar el fundamento científico de su demanda, acompañó un
informe producido por un especialista [24]. Este testimonio científico debe estar limpio
de las creencias o convicciones personales [25]. Así hay fallos que deben tomar partido
no sólo acerca del conocimiento científico sino también adoptar decisiones en torno a la
elección de bienes en pugna como los casos de anencefalia [26]. Confesamos que
Falcón nos mostró que además de los medios antes reseñados la prueba científica puede
rendirse también mediante exámenes privados, es decir sin dictámenes ni testimonios,
que requieren conocimientos científicos especiales de expertos, producidos mediante
experimentos, o la utilización de instrumentos de alta tecnología (que pueden ser
químicos, físicos, de ingeniería, etc.). "Estos exámenes que vemos ahora regularmente
acompañando los exámenes médicos (resonancia magnética, tomografía computada,
centellograma, etc.), tienen que ser realizados sobre elementos propuestos en el
proceso" [27]. A su juicio están en parte contemplados en el CPCCN [28].

3. Recorte del nivel de decisión judicial para apartarse del dictamen científico

Se ha advertido desde la doctrina que muchas pruebas científicas se transforman

prácticamente en pruebas legales, según el estado del avance de la ciencia [29]
enfocándose el problema central a una cuestión con mucha trascendencia práctica dada
en el cómo controlar estas pruebas científicas para asegurar en todo caso la reserva del
poder de decisión del juez [30] en todo proceso [31].

Pero tampoco podrá negar el juez categóricamente el valor de una prueba por ejemplo
biológica; el avance científico frente a lo jurídico hace replantear los resultados
probatorios de los expertos ya que relativizan en muchos casos las facultades del juez
para apartarse de sus resultados, por el carácter complejo y científico que revisten.
Resulta entonces una mutua colaboración de jueces y científicos para el intercambio
recíproco de ambas disciplinas [32].

¿Cómo puede hacer un juez para desacreditar una pericia de ADN que concluye con que
hay un 99% de probabilidades de que el semen peritado en el lecho de la víctima de
violación pertenece al imputado? O que en tal porcentaje puede ser padre del actor que
reclama tal estado. ¿Cómo puede hacer un juez para desacreditar una pericia de
identificación de voces que concluye con que hay un 99% de probabilidades de que la
voz indubitada pertenece al demandado o al imputado? ¿Cómo hace un tribunal para
descalificar una junta médica psiquiátrica de la Facultad de Medicina, que apoyada en
estudios neurológicos, informa sobre trastornos paranoides de la personalidad?

Tratándose de este tipo de pruebas, parecería que no dejan otra salida al juez que aceptar
los postulados de los expertos, sea a través de la prueba pericial "clásica" o de la prueba
pericial por informes.

No hay una identidad de métodos entre el juez y el científico, sino un uso por parte del
juez de instrumentos de análisis que permitan la valoración de pruebas producidas
mediante métodos científicos [33].

Por otra parte, el fenómeno de las pruebas científicas demuestra que no sólo no hay
impermeabilidad alguna entre la determinación judicial de los hechos y el uso de esas
metodologías, sino que cada vez es más habitual que los hechos sean determinados
científicamente en el proceso [34].

4. Estado de Derecho y valoración de la prueba científica: ¿"ADN vs. DNI"?

Esto es muy importante porque como es sabido todo el ámbito de la valoración de la

prueba es propio de las instancias ordinarias y si bien se ha consagrado el imperativo de
que los jueces aunque no están obligados a valorar toda la prueba, sino sólo aquella que
deviene conducente en apoyo de su juicio crítico, tal discrecionalidad no puede
utilizarse cuando se trata de una prueba esencial so pena de arbitrariedad; si en términos
de la Corte Suprema la prueba pericial lo es [35], máxime la científica. Si el juez omite
valorar la prueba científica caerá en arbitrariedad [36].

Pero se insiste lisa y llanamente en que tales pruebas nunca pueden implicar un
menoscabo de los poderes jurisdiccionales de decisión, ya que si se hiciera, aun
tratándose de estas pruebas, se desnaturalizaría la garantía del debido proceso [37].

La cuestión se patentiza dentro de las de alta complejidad técnica, como advertía

Morillo [38], por la incidencia fundamental de la prueba científica y el rol casi
excluyente, por su singular importancia y la natural gravitación que ejercen las pericias
médicas a la hora en que debe decidirse el caso [39].

Entonces una prueba científica rendida a través de la prueba pericial o mediante

testimonios científicos, o por medios de exámenes de alta complejidad, plantea el
problema de la vinculación para el juzgador que se califica teniendo en cuenta la
relación entre el Derecho y la ciencia que influye también en el proceso al punto de
integrar los pilares del debido proceso [40].
Es tal la trascendencia de la valoración de la prueba científica y su posibilidad de
apartamiento judicial -no exenta de dificultades en cuanto a su fundamentación- que
repercute en el propio Estado de Derecho, según la doctrina especializada
norteamericana, al poner en jaque precisamente la propia actividad jurisdiccional como
baluarte constitucional [41] generando un nuevo y verdadero dilema procesal.

Es que el debido proceso constitucional exige el derecho fundamental a ofrecer y

practicar los medios de pruebas pertinentes [42]. Incluye el derecho a obtener una
correcta valoración de la prueba practicada [43] ya que este extremo es pilar de la
debida fundamentación de la sentencia [44], y permite el control democrático [45].

Cuando el Estado de Derecho garantiza lo anterior, el sujeto se siente con seguridad

jurídica; de manera contraria, la incertidumbre jurídica retomará el Derecho, que cada
vez se hará más injusto [46].

En lo demás justifica el título de la presente sección dar cuenta de que del Derecho
Comparado resultan normas y casos paradigmáticos respecto del punto tratado de
consuno con que la prueba científica puede echar por tierra con la presunción legal de
paternidad habiendo peticionado la inconstitucionalidad del contenido del artículo 2° de
la ley 1060 de 2006, que modificó el artículo 214 del Código Civil colombiano [47].

La jurisprudencia tiene por cierto que estos problemas que plantean los supuestos de
prueba científica pueden deberse al alto contenido técnico del dictamen pericial en el
que, debe reconocerse, el juez deja en gran medida de ser "perito del perito", como es el
caso de las pruebas de ADN para determinar relaciones parentales [48].

5. Disenso con el dictamen en la pericia común

Si bien venimos diciendo que cualquier prueba pericial no obliga al juez, cuando se trata
de un saber científico que el juez no sabe y por eso acudió a la prueba pericial, si se
apartara del dictamen lo debe de fundar [49], por ejemplo: diciendo que contradice
máximas de experiencia, que está reñida con los principios lógicos o que hay otras
pruebas que sumadas y combinadas lo convencen más, pero a la prueba pericial tiene
que valorarla necesariamente [50].

Debemos destacar que la prueba pericial común tiene una diferencia con la científica
muchas veces no observada por los operadores jurídicos, dado por la situación más
común por la cual los conocimientos que aporta el perito los puede aportar directamente
el juez si es que los tiene, lo que adquiere relevancia en casos de accidentes viales [51] .

En pruebas periciales médicas, la práctica judicial ilustra a diario cómo los jueces se
apartan válidamente respecto de los porcentajes de incapacidad calculados por estos
peritos, de las conclusiones de contadores en materia de cálculos matemáticos laborales,
etcétera.

Estos procederes pueden tener lugar porque dichos conceptos técnicos pueden y de
hecho son adquiridos por las máximas de la experiencia del juez ya que no exigen un
profundo método de laboratorio con alta especialización de los peritos. Entonces, si los
tiene el juez, los puede aportar porque en rigor no se está inmiscuyendo en los hechos
que son objeto de debate, sino en la valoración de los mismos [52].
6. Desacuerdo con el dictamen del perito científico o "del juez de toga blanca"

No hay duda de que la prueba pericial científica acota notablemente el campo de

desvinculación judicial de lo dictaminado [53]. Morello refiere con elocuencia que
asistimos hoy a un retorno de otro modo a islotes de pruebas legales o definitivas, casi
de valor absoluto [54] como la pericia de identidad de los grupos sanguíneos o de voces.
De consuno, Denti refiere que los nuevos avances científicos pueden avasallar la
función del juez a favor del científico que interactúa mediante la pericia y generar una
suerte de totalitarismo procesal posmoderno [55].

Este fenómeno hace que cierta doctrina alemana dude cada vez más de si estos
científicos periciales son todavía auxiliares del juez o si bien la trama pericial sustituye
a la convicción judicial [56]. No hay duda al respecto apenas se pase revista de algunas
pericias científicas legales como en materia de insania, de consuno con lo normado en
el artículo 142 del Código Civil y su obligatoriedad para el juez cuando declaran al
sujeto en cuestión como cuerdo según jurisprudencia mayoritaria [57]. Nosotros
preferimos llamarlos jueces de "toga" blanca en gráfica alusión ya que tradicionalmente
se identifica a los jueces vistiendo toga negra, y a los científicos guardapolvos blancos
-típica indumentaria usada en sus laboratorios-. Demostraremos sin embargo que nunca
el experto en las ciencias duras sustituirá al juez, sino que aquél será siempre un
auxiliar porque le es útil, lo apoya en su actividad de formar su convicción a través de
los conocimientos científicos; él los valora conforme la sana crítica, incluso si se
presentan dudas después del dictamen. Apoyamos a quienes se alzan frente aquellas
concepciones y postulan que el perito no debe ser un autómata del científico, para que
éste -en nuestra imagen- no se convierta en juez de toga blanca, oponiéndose a que un
juicio de filiación se convierta en un juicio de peritos [58]; el juez debe aclarar las
cuestiones científicas cuestionadas; es arbitraria una sentencia que acepta ciegamente el
resultado de un dictamen científico sin haberlo controlado de modo que los
fundamentos de la sentencia reflejen que el magistrado apreció la prueba por su propia
cuenta [59].

Resulta entonces una mutua colaboración de jueces y científicos para el intercambio

recíproco de ambas disciplinas [60].

El primer problema para el juez es analizar la eficacia de un método científico nuevo, o

poco conocido. El proemio elegido citando la célebre frase de Freud es un angustioso
faro que documenta esa ansiedad que genera el hallazgo de una nueva ciencia o un
nuevo método [61]. Hoy más que nunca estamos convencidos de la eficacia en el
proceso barruntada por la cientificidad del método y sus procedimientos; para valorar
ese dictamen no puede el magistrado desligarse de los estándares científicos como
enseña el máximo tribunal alemán [62].

La cientificidad de esta prueba no sólo supone el hecho de métodos y conocimientos

que trasciende el saber del hombre medio pero esto no impide que corresponda en todo
caso al juez servirse de esas pruebas particulares en la determinación de los hechos. Se
plantea entonces el problema de cómo puede el juez, típico hombre medio, desde el
punto de vista cultural, valorar, racionalmente, elementos de prueba que por definición
van más allá de los límites de la cultura media.
Demostraremos sin embargo que nunca el experto en las ciencias duras sustituirá al
juez, sino que aquél será siempre un auxiliar porque le es útil, lo apoya en su actividad
de formar su convicción a través de los conocimientos científicos; él los valora
conforme la sana crítica, incluso si se presentan dudas después del dictamen. Pero
adelantamos ante posibles confusiones que se deben distinguir los criterios que apuntan
a validar una ciencia determinada en el proceso, mientras que otros se refieren a un
método determinado.

7. Pautas de "aceptación científica general de la comunidad interesada" y los

leading case "Frye" y "Daubert" (EE. UU.)

El primer problema para el juez es analizar la eficacia de un método científico nuevo, o

poco conocido. El proemio elegido es un angustioso faro que documenta la lucha del
Derecho ante el hallazgo de la ciencia. Para valorar ese dictamen no puede el
magistrado desligarse de los estándares científicos como enseña el máximo tribunal
alemán [63]. Traemos a cuento criterios de valoración pergeñado en el ámbito procesal
norteamericano.

Pero adelantamos ante posibles confusiones que se deben distinguir los criterios que
apuntan a validar una ciencia determinada en el proceso, de otros que se refieren a un
método determinado a rendirse en el proceso.

El problema si una ciencia expuesta en juicio cuenta con ese grado de aceptación no es
nuevo y resaltan en el Derecho Comparado graves asuntos demandando responsabilidad
a laboratorios que elaboran fármacos que terminan dañando gravemente la salud.

Pero cuando se demanda a fabricantes por daños contra la salud en EE. UU. el
precedente más valioso que siempre se citaba no tenía nada que ver con estos casos: nos
referimos a "Frye vs. United States", 293 F. 1013 C. Cir. 1923, un caso en el que se
discutía la admisibilidad de la prueba obtenida por mediación de un polígrafo (detector
de mentiras) en un proceso penal, en el que se resolvió que el estado de los
conocimientos venía dado por la aceptación generalizada de la tesis de que se trate en
cada ámbito propio de conocimiento.

Este precedente fue tan fuerte que alimentó el dictado de la regla de evidencia en 1975
que para validar una prueba científica exigió que esa ciencia debía contar con la
"aceptación científica general de la comunidad interesada", estableciendo además que
las opiniones de expertos científicos o técnicos son admisibles como prueba si son
relevantes y sirven de ayuda al juez o al jurado para establecer los hechos del caso:
"Cuando los conocimientos científicos, técnicos u otros especializados puedan servir al
jurado para entender las pruebas o establecer los hechos del caso, podrá tenerse en
cuenta el testimonio de un perito experto por razón de conocimiento, habilidad,
experiencia, formación o educación en el que exprese su opinión".

Pero la doctrina remarca que en el sistema legal norteamericano, en el cual el Derecho

de Daños es básicamente Derecho estatal y es decidido por jurados, "Frye" fue
interpretado -a nuestro juicio erróneamente- que el juez podía denegar la producción de
una pericia científica -con la grave consecuencia de impedir que el jurado escuchara al
perito- si consideraba que los fundamentos de la prueba no habían logrado aceptación
general entre los expertos del correspondiente ámbito del conocimiento [64]
consecuencia que el precedente ni la regla dijeron en modo alguno.

En 1998 el principio de "Frye" y la regla procesal en materia probatoria fueron puestos

en tela de juicio con ocasión de un litigio que hizo historia. Se trata del caso del fármaco
Bendectin aprobado por la FDA en 1956 para el tratamiento de la náusea matinal del
embarazo.

A fines de los años setenta, crecieron los temores de que el medicamento pudiera estar
en la raíz de daños similares -aunque menores en escala- a los producidos por la
talidomida y cuando, en 1978, una familia de Orlando, Florida, se puso en contacto con
el doctor William McBride -el mismo médico australiano que, en 1961, había efectuado
las primeras críticas sobre la talidomida en Alemania, en EE. UU. había sido prohibida
y alcanzado renombre mundial- éste inició una campaña contra Bendectin que coadyuvó
a aumentar los numerosos pleitos contra el laboratorio que lo comercializaba, hasta que
en 1983, Merrell-Dow retiró voluntariamente el producto del mercado.

Pero los procesos ya iniciados continuaban y demandantes y el laboratorio demandado

acudían, en defensa de sus encontradas tesis, a pericias científicas mediante los
testimonios ante el jurado de las más diversas procedencias, formaciones y calidades
[65].

La sentencia de la Corte de EE. UU. resolvió la cuestión de los pleitos pendientes y

provocó la consiguiente reforma de la Rule 702 de las Federal Rules of Evidence.

En "Daubert", los demandantes, padres de dos niños pequeños nacidos con

malformaciones graves, alegaban que los daños se debían a que las madres de aquéllos
habían consumido Bendectin durante el embarazo. El laboratorio demandado negaba la
causalidad y, en primera instancia, el Tribunal de Distrito, vistos los peritajes
presentados por ambas partes, aplicó el canon de "Frye", resolvió que las tesis de los
demandantes no cumplían con el requisito de la aceptación general y rechazó su
reclamación. La resolución fue confirmada en apelación y los demandantes recurrieron
ante el Tribunal Supremo federal, que aceptó el caso.

En "Daubert", el magistrado Harry Blackmun redactó la ponencia de la mayoría que

anuló la sentencia del Tribunal Federal de Apelación y le devolvió el caso para que lo
resolviera de acuerdo con los factores normativos de decisión que la mayoría establecía.
Para empezar, señalaba, en la Regla 702, la "aceptación general" de una tesis no es
condición necesaria de admisibilidad del testimonio del perito que la sustenta.

La mayoría en "Daubert" (Suprema Corte de los Estados Unidos, in re "Wiliam Daubert

vs. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.", 509 US 579 1993) cambió así la jurisprudencia:
la "aceptación general" dejaba de ser la piedra de toque de la buena ciencia para pasar a
constituir un elemento más a considerar en su evaluación, pero no el único ni siquiera el
dominante, sino sólo uno entre otros. Por el otro, rechazaba aceptar un laxo "todo vale"
y se acogía muy explícitamente a la metodología clásica de la ciencia expresada por la
denominada "concepción heredada", con la corrección, también explícita, del
racionalismo crítico popperiano, indudablemente una opción risquée para un tribunal de
justicia.
Fue crucial para el caso, puesto que al admitir el perito propuesto por los actores aceptó
la opinión de éste contra la de la comunidad científica que entendía que hasta que se
produjeron los casos de malformación ningún científico había podido prever o advertir
esos riesgos. Los actores probaron lo contrario con el testimonio de este científico que
en solitario postulaba los peligros del medicamento.

Por eso el caso "Daubert" es muy citado por la doctrina nacional y extranjera [66].

En este caso dijo la Corte norteamericana que el juez debe seleccionar información
científica si se cumplen determinados requisitos, a saber: a) si cuenta con consenso
general de la comunidad científica respectiva; b) si es empíricamente verificable por
parte de un consejo de expertos; c) si hay conocimiento del margen de error -mediante
control de la falibilidad de la teoría o método medida en porcentajes-; d) si cuenta con
publicación en revistas especializadas con referato -es decir sometido al estudio de su
seriedad por parte de sus colegas a cargo de la publicación-.

No descartar admitir hipótesis arriesgadas o incluso osadas, siempre que puedan

verificarse empíricamente, y rechazar tesis no falsables son, al menos por el momento,
buenas guías orientativas puesto que las fronteras que demarcan la buena ciencia de la
pseudociencia o ciencia basura son difusas, acaso inalcanzables, pues son objeto, como
escribió Karl Popper, de una búsqueda sin término.

Pero aclara y acá está la novedad, en cuanto al concepto de "aceptación científica

general de la comunidad interesada", precisando que el mismo es adecuado para que los
jueces analicen hechos científicos y para validar la ciencia pero que él no es un criterio
para la admisión de prueba científica, sino que en cuanto al objeto tratado por un
método determinado y por tanto "debe recibirse toda opinión de experto idóneo" a
menos que haya fuertes razones de exclusión.

Reiteramos que, a nuestro juicio, no necesariamente deben emplearse estas pautas para
no admitir como prueba un determinado método científico [67].

Instruye a los jueces y tribunales para examinar la bondad científica de las pruebas
aportadas en el pleito por los expertos nombrados a instancia de parte o por el propio
tribunal.

Como ejemplo de la simpleza que caracteriza a los decisorios norteamericanos traemos

las reflexiones del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, juez Kozinski quien
luego del caso aborda la problemática que venimos tratando: "Aunque [los jueces
federales] carecemos de una educación estrictamente científica y no podemos
compararnos con los testigos cuyo testimonio vamos a evaluar, es nuestra
responsabilidad determinar si el testimonio proveniente de estos testigos propuestos
alcanza la consideración de conocimiento científico, constituye buena ciencia y deriva
de la aplicación del método científico [...] La tarea es aún más desalentadora cuando la
disputa concierne cuestiones que están en el filo de la investigación científica, donde el
hecho confina con la teoría y la certeza deviene probabilidad".

En los años que siguieron, el Tribunal con su integración revalidó "Daubert" en dos
ocasiones y, en esta década, hizo lo propio el Tribunal de Apelaciones del 11er Circuito
Federal, en "Rider vs. Sandoz Pharmaceutical Corp." (295 F.3d 1194 [11th Cir. 2002]),
donde se discutió si el Parlodel, un medicamento indicado para interrumpir la lactancia
materna (principio activo: bromocriptina, un alcaloide), incrementaba las probabilidades
de un derrame cerebral.

El Tribunal, aplicando "Daubert", resolvió que la reclamación no estaba suficientemente

fundada, pues no había conseguido superar el análisis multifactorial que aquella
sentencia establecía: 1) si la teoría alegada por los demandantes ha sido o no
contrastada; 2) si ha sido sujeta a control por pares; 3) si se conoce la tasa de error real o
potencial, y 4) si la teoría aplicada o la metodología empleada son generalmente
aceptadas por la comunidad científica [68].

Finalmente una modificación en el 2000 de la Regla 702 de las Federal Rules of

Evidence adquiere suma importancia ya que confía a los jueces responsabilidades como
si fueran guardianes para decidir cuestiones sobre la admisibilidad del testimonio de un
experto fijando las siguientes pautas sobre la regla de 1975 que destacamos en cursiva:

"Cuando los conocimientos científicos, técnicos u otros especializados puedan servir al

Jurado para entender las pruebas o establecer los hechos del caso, podrá tenerse en
cuenta el testimonio de un perito experto: A) Por razón de su conocimiento, habilidad,
experiencia, formación o educación en el que exprese su opinión. B) Si el testimonio
está suficientemente fundado en hechos o datos siendo producto de principios y
métodos fiables".

8. Saber científico pero contingente

En verdad como dice Peyrano, "el progreso de la ciencia no garantiza precisamente la

obtención de la verdad sin errores y no hay otra forma de aceptar los métodos de
investigación como correctos, sólo porque son aceptados por la generalidad de los
estudiosos en un determinado momento histórico: en un momento sucesivo, pueden ser
considerados erróneos" [69].

Pero la regla de la contingencia del saber humano, nunca más relativo que esta época
posmoderna, no nos deja otro camino: serán válidos los nuevos métodos hasta tanto se
los modifique y se los mantenga consensuados [70].

En cualquier caso, hay que tomar en consideración que la fiabilidad de su resultado

depende de una serie de factores tales como la corrección del análisis, la aplicación de
métodos experimentales adecuados y la consideración de la población de referencia,
factores que en el caso concreto pueden no estar presentes y, por tanto, deben verificarse
para establecer si el resultado del test puede considerarse altamente probable. Sin
embargo, si se presentan tales condiciones de validez no existen razones para dudar del
altísimo -y casi incontestable- grado de credibilidad de la prueba de ADN [71].

Es cierto que el juez está obligado a valorar todas las pruebas, pero parece difícil
imaginar que el valor probatorio del test genético pueda ser superado por pruebas
ordinarias tales como declaraciones testificales, presunciones o documentos [72].

Pero nunca el juez y el científico deben laborar en solitario, verbigracia, si se trata de la

Medicina ésta deberá asociarse al Derecho por cuanto separadas mostrarán
recíprocamente sus carencias y sólo el enfoque interdisciplinario permite avanzar
responsablemente [73].

9. Instrucciones para el juez

Como vimos, las nuevas tendencias jurisprudenciales establecen la relación del

dictamen pericial común o técnico con el pensamiento del juez: si bien son inaceptables
la prueba tasada y la íntima convicción, imperando hoy las reglas de la sana crítica, lo
que hace que el juez no esté atado al dictamen.

Estas modernas líneas periciales si bien no se apartan de la máxima establecen una

especial cautela patente en materia científica: para poder apartarse de las conclusiones
del experto, debe dar fundadas razones; no puede contraponer lo puramente empírico a
lo científico [74].

Bien señala Falcón que ante todo el perito debe tener la capacidad de comunicar al juez
con un lenguaje entendible la razón de sus conclusiones por más que se trate de un saber
científico, salvo que excepcionalmente no sea posible explicar el cometido en un
lenguaje natural, lo que no debe confundirse con la poca capacidad del experto para
hacerlo [75].

En esta tarea de explicación al juez de los términos científicos puede llamar a darle
explicaciones en un lenguaje común o bien designar otro para que le explique al juez lo
que el anterior experto no pudo hacer [76]. Es que los ritos penales prevén
expresamente que el perito explique, o llamar a otros peritos cuando haya discrepancia
entre dictámenes (art. 282 del CPCC de Santa Fe) y nada empece designar otros para
este cometido explicatorio.

Es más, la prueba pericial colegiada de entidades de alta especialización que tratamos en

el punto 2 otorgada por las universidades, institutos, centros de investigación, etcétera,
permite que sus integrantes puedan ser llamados a explicar al juez lo que el perito
designado no supo hacer, en un cometido que Falcón etiqueta como la democratización
de la ciencia, actuando así estas entidades científicas como un perito popular al permitir
la comprensión del conocimiento científico de modo más o menos extenso a quien
como el juez tiene un conocimiento o cultura media tal como hacen publicaciones de
divulgación científica.

Lo cierto es que Denti abogó por la necesidad de que el uso de las pruebas científicas se
sujete siempre al control social a cargo de la cultura media difundida en la colectividad
[77], lo que impide que el papel del juez se confunda con el del científico pero por otro
lado no significa dejar al juez con la sola herramienta del sentido común para analizar el
laboreo científico.

En este ámbito de valoración del procedimiento científico el juicio del juez viene dado
por terceras personas. Si bien tal característica se da en otro tipo de pruebas como la
testimonial (el testigo de alguna manera está haciendo un juicio de cómo ocurrieron los
hechos) en el caso de estas periciales calificadas por la idoneidad del experto (nota
subjetiva) y el método empleado (nota objetiva) que tienen que estar unidos en el marco
del conocimiento de alguna ciencia ajena al Derecho (biología, física, informática) se
acota el ámbito de interpretación.
Seguramente el juez por poseer de por sí -por lo menos es lo deseable- una cultura
media alta tiene armas más idóneas que una persona de cultura media baja para el
control y evaluación científica de modo racional y es de esperar que haga una
evaluación científica de las pruebas que usan para determinar los hechos objeto del
proceso.

En este contexto se exige al juez para que sitúe la prueba del hecho en juicio: a) con un
nivel metodológico de rigor, tal como se exige en numerosos sectores de la experiencia
como la gestión económica, el uso de los sistemas informáticos, la conducción de
máquinas sofisticadas, o de obras de envergadura, el uso de medicinas, etcétera; b) que
use de modo correcto las nociones y los métodos científicos cuando evalúe los hechos
que da cuenta el cometido científico para evitar el empleo impropio y científicamente
incontrolado de métodos científicos, tales como cálculos estadísticos sofisticados como
medios para determinar el hecho [78].

Sin pretender poner ejemplo de esto, pero sí de la estadística en general una

investigación que concluya que en un cantón de Suiza en los últimos dos años el
analfabetismo y la delincuencia grave aumentó el 100% puede arrojar una idea
equivocada de la realidad si no se repasan los datos obtenidos para efectuar tal cálculo:
había un analfabeto y un detenido por robo calificado con arma y luego de dos años
había dos en cada categoría.

En el bien decir de Taruffo es fundamental que el juez asuma el papel de garante

respecto de la validez de los conocimientos científicos que se debaten en el proceso y
por tanto le cabe un papel preponderante en la admisión y el control de las pruebas de
las ciencias duras.

No puede ser un autómata en la aplicación de los saberes de los expertos sino que debe
dar razones por las cuales admitió dichos conocimientos y si tenía dotes de eficacia de
los hechos controvertidos.

El juez es un perito de peritos pero ello no significa que deba seguir en su sentencia
todo el derrotero de las investigaciones de los científicos en cuanto a sus cálculos,
experimentos, etcétera, que dictaminaron y testimoniaron en los autos o en el juicio oral
ya que esto sería imposible por su formación en el Derecho y no en las ciencias de
mención. Pero sí debe justificar que el juicio que él ha formulado respecto del trabajo de
los expertos en cuanto a su admisibilidad, relevancia para determinar los hechos de la
causa, incluso del grado de satisfacción o insatisfacción de los estándares probatorios
que se aplican en los distintos tipos de proceso [79].

La doctrina y la jurisprudencia suelen darle a los jueces una cómoda herramienta para
disipar dudas en caso de discrepancia entre un peritaje oficial -verbigracia, médico
forense- y otro particular, dando preponderancia al primero por su objetividad,
capacidad presumidas, por la reconocida autoridad científica del Cuerpo Forense y
avala tal criterio puesto que estos médicos han sido seleccionados por sus antecedentes
y están sujetos al control del Poder Judicial [80].

Pero hay que hacer una salvedad: siempre y cuando los dictámenes opuestos a los del
Cuerpo Médico Forense no tengan fundamentos científicos que permitan apartarse de la
opinión dada por los forenses, sean aquellos de peritos propuestos por las partes o de
peritos actuando como delegados técnicos de éstas.

En esta línea la disidencia de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Zaffaroni y Fayt en un conmocionante caso sostuvieron que "esta Corte jamás ha
establecido dicha doctrina -por otra parte totalmente violatoria de la garantía de
defensa en juicio e inconciliable con la finalidad misma de los peritajes de parte- [...]
señalando que [...] La decisión tuvo como pilar un paupérrimo peritaje oficial en donde
una situación tan compleja pretendió resolverse en poco más que una carilla [...] se
desprende que el tribunal a quo sólo amplificó la pobre categorización nosológica del
peritaje oficial, sin referencias precisas a la valoración de la conducta concreta" [81].

10. Irradiación de la pauta de la ley 23.511

Las pruebas periciales científicas, por su carácter de tales, hacen que las reglas de la
sana crítica racional puedan resultar insuficientes para destruir su valor.

Por eso, a partir del artículo 253 del Código Civil modificado por la ley 23.264 -carta de
ciudadanía de la prueba científica- admitiendo expresamente la prueba biológica en
materia de filiación, es útil tener en cuenta el artículo 4° de la ley 23.511 que establece
una valiosa pauta de valoración en materia de filiación, con explícita injerencia en las
pruebas biológicas, pero a nuestro juicio se proyecta al resto de las pruebas científicas:
"tendrá en cuenta el juez la experiencia y enseñanzas científicas en la materia".

Cuando el peritaje científico aparece fundado en principios técnicos inobjetables, y no

existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, precisamente, la sana crítica
aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor peso, aceptar las
conclusiones de aquél.

11. Modelos para armar la valoración a tenor del artículo 477 del CPCCN

Creemos que sobre todo en materia de pruebas científicas se impone pautar la

vinculación judicial y pericial en base al artículo 477 del CPCCN que establece las
pautas de la fuerza probatoria del mismo y las pautas que tendrá en cuenta el juez: a) la
competencia del perito; b) los principios científicos o técnicos en que se funda; c) la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; d) las observaciones
formuladas por los consultores técnicos o los letrados; e) los demás elementos de
convicción que la causa ofrezca.

La norma no hace nada más que consagrar el reclamo de la doctrina para que no ordene
al juez que acepte ciegamente los postulados del perito, sea que lo convenzan, sea que le
parezcan absurdas o dudosas porque si no aquél se convertiría en el juez de la causa
cuando es un auxiliar de éste.

Pero pensamos que a partir de este postulado del rito nacional analógicamente aplicable
a cualquier rito provincial civil y penal, dada la generalidad de sus postulados en
materia de valoración probatoria, los jueces son soberanos en el análisis del dictamen
del perito científico sin que sea relevante que las partes no hayan impugnado el mismo.
Queremos destacar la importancia del análisis de la idoneidad del perito que en estas
lides debe ser un experto, es decir, con amplia experiencia en la materia científica. Aquí
las partes, sobre todo en la litigación oral, deben agudizar su ingenio para que el experto
acredite su idoneidad [82].

Se ha expresado que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meritación

exclusiva del magistrado quien, teniendo en consideración su contenido, los principios
en que puedan fundarlos, los puntos de pericia sometidos a respuesta por el experto y
la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y
elementos de convicción que la causa establezca, tomará su propia convicción,
adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la litis (SCJBA, D.
J. B. A. 134-345; L. L. 1988-D-100) y que en dicho quehacer son soberanos los jueces
de grado, pudiendo admitir o desechar de tales dictámenes lo que a su criterio
correspondiera (SCJBA, D. J. B. A. 119-433, 457 y 513) [83].

12. Deben ser practicadas por expertos y no siempre por peritos

Se ha definido al científico auxiliar del juez como hombre que por definición es un
expertus, es decir, experimentado [84].

Debemos aclarar que perito no equivale a experto: por sobre todas las cosas este último
goza de la experiencia, que surge del aprendizaje pero fundamentalmente de la práctica
y el ensayo que no siempre la puede acreditar el perito, máxime, si es un joven
profesional recién recibido o con muchos años pero con poca o nula actividad
profesional pero inscripto en las listas de peritos de los tribunales y se convierte en
perito, auxiliar del juez por el solo hecho de haber sido sorteado para un caso concreto
[85].

La diferencia es esencial al punto que Peyrano define a la prueba científica

precisamente como una pericia calificada por la idoneidad del experto que la practica
[86], lo que se conecta con la siguiente nota.

13. Problemas para el reemplazo del experto

Sabido es que una característica de la prueba pericial, a diferencia de la prueba

testimonial, es la posibilidad de siempre poder reemplazarlos unos con otros. Pero hay
en la materia científica, cuando es muy nuevo el método, o anidan en el mismo pocos
expertos, una imposibilidad práctica de sustituirlo cuando se trata de una persona que se
ha constituida en la única eminencia viviente de una materia científica [87].

14. Supuestos que podrían justificar el apartamiento de la prueba científica

Aun cuando se trate de pruebas tan específicas y científicas como las de ADN o de
voces, sobre todo en la segunda cuando existe poca jurisprudencia en cuanto a su valor
probatorio, no le impide al magistrado tomar su propia convicción.

El tema es crucial para preguntarse, ¿qué argumentos permiten que una prueba
científica, cuya necesidad surge no sólo de la carencia de determinados conocimientos
especializados por parte del juez, sino también de la comunidad profesional respectiva,
sea valorada de modo distinto?
Sostenemos que esta posibilidad es esencial ya que contrariamente sería imposible
valorar en un mismo proceso dictámenes contradictorios en sus resultados si la
valoración se basara en la prueba legal o tasada. Además, el juez siempre debe examinar
el devenir pericial y la metodología empleada desde la lógica; el resultado de esta
pericia debe ser comprensible para el juez aunque desconozca por cierto los cálculos,
operaciones y técnicas propios de cada ciencia [88] consagrando el Tribunal Supremo
español que no hay contradicción alguna entre la carencia de conocimientos científicos
por parte del juez y el apartamiento de sus postulados [89] y sólo en la medida que este
razonamiento judicial no sea lógico, omita datos o conceptos del dictamen,
estableciéndose aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos
[90], apartándose entonces de la sana crítica, cabrá impugnar la resolución [91].

Sostuvimos que este punto es indispensable para revelar la correcta aplicación del
principio del debido proceso legal y su repercusión en el estado mismo del Derecho; se
debe permitir al juez que impida que una prueba errónea, aun basada en conocimientos
científicos de las ciencias duras, envenene su sentencia, aun cuando esa prueba lleve el
manto de la ciencia [92].

Para desvirtuar la conclusión del experto es imprescindible valorar elementos que

permitan advertir fehacientemente el error, la incorrecta aplicación de los procesos
científicos, la incoherencia de sus argumentos desarrollados en el dictamen.

Para apartarse del mismo debe ser analizado a la luz de la sana crítica racional con todos
los requisitos de la lógica, técnica, ciencia y la experiencia común, el magistrado debe
justificar científicamente tal apartamiento, lo que a veces se torna difícil: así cuando no
se encuentra avalada la disparidad por otros medios probatorios de entidad suficiente.

En la cientificidad del laboreo pericial siempre juega el conocimiento del experto que
hace jugar una serie de saberes específicos ajenos a la formación cultural del magistrado
lo que hace preguntar cómo hará el juez para desechar un dictamen en una pericia de
compatibilidad inmunogenética que fue rotulada como la "evidencia más importante del
siglo aportada por la ciencia".

Estos avances de la ciencia, arrimadas al proceso, escapan a la valoración objetiva del

juzgador y por tanto sus facultades de apartamiento se ven en la práctica sensiblemente
acotadas.

Así concluyó el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Civil de 1995: "Es
uniformemente aceptado que para la valoración de la prueba pericial rigen los principios
de la sana crítica, aunque para apartarse del dictamen del perito, el juez debe dar
fundamentos científicos..."

Sostenemos que aun en la prueba científica sus informes no resultan vinculantes

siempre y cuando se actúe con prudencia y se expliciten los motivos que llevan a
descalificarlas desde el punto de vista lógico, científico o por flagrante contradicción
con otras pruebas de la causa [93].

Los jueces estarán más cerca de aceptar el dictamen si: a) se realizaron las extracciones
de muestras con eficacia, incluyendo su conservación y traslado; b) si es biológico, que
sea realizada por organismos habilitados; c) que sea realizada por profesionales
especializados y si se trata de ADN se debe controlar que haya sido la prueba
desarrollada por un laboratorio autorizado por las normas de calidad internacional,
verbigracia, en España por la ISFH [94]; d) que el informe explique: cómo se realizó,
las tablas utilizadas y su aceptación en la comunidad científica; e) si es biológica que se
utilicen todos o la mayoría de los componentes de la prueba de compatibilidad
inmunogenética [95].

Por eso, el método de la sana crítica para valorar la pericia determina que cuando las
cuestiones dictaminadas sean más técnicas, científicas, menos posibilidades reales tiene
el juzgador de hacer una valoración libre apartándose de sus conclusiones, pues más
difícil le será apreciar datos como la metodología aplicada o la coherencia interna de los
razonamientos del dictamen, recayendo en gran medida en la confianza de su
experiencia y reconocimiento al punto que Mittermaier decía que la posición del juez es
muy sencilla y consiste en recibir el informe, examinarlo y compararlo en su forma y
tenor con los motivos fundantes, con las circunstancias y las otras pruebas de autos [96].

15. La concordancia de la prueba científica con las constancias de autos

Las consideraciones antes expuestas no significan que el juez quede inerme frente a esas
conclusiones.

Un ejemplo dará claridad a las preguntas ut supra expuestas: Si un ADN arroja 99% de
probabilidades de que el demandado es el padre de la criatura, o el imputado presenta su
ADN en tal grado de concordancia con el hallado en el lugar del hecho, ¿nunca podrá
apartarse el juez?

Si bien Taruffo refiere que resulta, pues, poco comprensible la tendencia que parece
consolidada en la jurisprudencia italiana según la cual el juez debería valorar el test de
ADN con el resto de las pruebas disponibles o que el juez podría darle menor valor al
test de ADN si considerase que no es relevante porque entiende que se ha obtenido
prueba, incluso contraria y hasta sólo sobre la base de elementos indiciarios [97],
decimos que tal situación puede darse en la práctica: cuando las constancias del
expediente o una de evidencia vehemente la contradiga. ¿Aceptaría el juez tal dictamen
si en autos se ha probado que el supuesto padre o violador a la fecha de la concepción
estaba preso en una cárcel, por ejemplo, de Afganistán?

¿Qué pudo haber pasado entonces con tal prueba científica?

Aquí el juez deberá investigar varias cosas: si el método utilizado es el más avalado por
la ciencia en la actualidad, si tiene aceptación pareja en el extranjero, si se utilizaron
métodos ya superados por su margen de error, etcétera.

También si no hubo errores en la recolección y conservación de muestras. La realidad

demuestra muchas veces que es el tramo menos científico de la pericia, verbigracia,
ADN, ya que usualmente se encargan no los científicos sino personal de los
laboratorios, donde no se puede descartar que el propio personal doméstico genere
ciertas confusiones al mezclar muestras de sangre, etcétera. Coincide con nosotros
Berizonce quien destaca la importancia del control en los procedimientos desde el
comienzo del iter probatorio [98].
Taruffo mismo advierte de la valoración judicial en relación con los problemas que
pueden surgir si el test no se ha efectuado correctamente [99].

Por eso es aconsejable la presencia del juez en estos tramos sobre todo cuando se trata
de métodos nuevos y no tan conocidos en el ámbito forense.

Sería conveniente al modo procesal alemán algún tipo de regulación para obtener el
material necesario para practicar exámenes genéticos moleculares de modo que los
peritos deban garantizar mediante medidas técnicas y organizativas la obtención del
material que excluyan toma de exámenes inadmisibles o de personas ilícitamente
reemplazadas por terceros ajenos a las partes en cuestión [100].

Tan importante es el acto de obtención de muestras biológicas, máxime cuando se trata

de un crimen, que si se altera en el lugar, durante el trayecto al laboratorio, o por el
transcurso del tiempo, no sólo afectará el resultado de la prueba sino de todo el proceso
judicial, habiendo instrucciones minuciosas de la doctrina especializada para no afectar
estos tramos [101].

Así una prueba genética puede analizarse a la luz de las restantes pruebas del proceso,
en cuanto a la bondad o no de los métodos utilizados puesto que éstos se van superando
en forma continua, las precauciones que otros expertos refieren deben tomarse y en el
caso no se tomaron, la aceptación o no justamente de los métodos y procedimientos en
el ámbito de la comunidad científica, si el método o la investigación han sido ya
evaluados en otros procesos judiciales, nacionales o extranjeros, etcétera.

Desde el pretorio hemos resuelto un caso de abuso sexual en contra del resultado de
ADN del acusado en el cuerpo de la víctima a quien mediante hisopado vaginal se le
extrajeron muestras de semen que no le correspondía al acusado pese a los dichos de la
víctima y de la propia sobrina del acusado que lo había visto desnudo sobre el cuerpo de
la menor [102].

16. Iniciativa científica judicial

Hoy más que nunca el juez puede echar mano de diversas medidas que fueron
postuladas a la hora de valorar la pericial común: en Europa, incluida Inglaterra donde
prima el sistema adversarial, y Estados Unidos se postula que el juez pueda integrar las
iniciativas probatorias de las partes, cuando las evidencias parezcan insuficientes o
inadecuadas para formular una decisión en búsqueda de la verdad ya que una parte no
tiene interés en descubrir la verdad -"aquella que sabe que está equivocada" [103]- y
esto no significa que en esos países sus ordenamientos puedan ser tildados de
totalitarios al modo hitleriano, mussoliniano, o staliniano [104].

Basta recordar las Federal Rules of Evidence de EE. UU. de 1975 en su N° 614 que le
atribuye a los jueces interrogar a testigos de oficio ("poco utilizado") o la N° 706
respecto de disponer de oficio consultas técnicas nombrando incluso a los expertos,
poder usado frecuentemente, sobre todo con el fin de corregir las distorsiones que
pueden ser provocadas por los consultores técnicos de las partes [105]. Pero aun en la
prueba científica para el juez, es un dato informativo a utilizar para llegar a una
reconstrucción de los hechos controvertidos que sea lo más cercana a la verdad que se
pueda [106]. Postulamos así que un juez argentino, para poder valorar más eficazmente
un dictamen científico que le ofrece dudas, pueda dictar medidas para mejor proveer:
designar otro perito oficial para realizar la pericia de un modo más completo, llamar al
perito para pedirle explicaciones, aclaraciones [107], requerirle al perito ampliación de
su dictamen [108].

17. ¿Puede el juez acudir a conocimientos ajenos al proceso?

La pregunta viene a cuento porque si bien es cierto como sostuvimos que es muy difícil
que traiga sus propios conocimientos de la experiencia como sucede en las pruebas
periciales comunes, ello no nos impide preguntar si podrá acudir a otras opiniones de la
ciencia involucrada, si no han sido traídas al proceso por las partes [109].

A primera vista parecería desde la cómoda concepción tradicional del proceso

(tradicional a veces se confunde con "traicionar" la verdad) no sería posible so pretexto
de violar el principio de igualdad de las partes y los fundamentos que en cascada de él
se desgranan, harto conocidos.

El tema fue materia de muchos debates pero las conclusiones del Congreso tantas veces
referido puso un punto final sumamente interesante: el juez "puede hacer méritos de
conocimientos adquiridos fuera del proceso".

¿Qué quiere decir esto? Que el sentenciante puede acudir a la opinión de otros expertos
sobre el tema, muchas contenidas en publicaciones específicas respecto de los métodos
utilizados [110].

18. La subjetividad del experto en la prueba científica

Como introducción al punto cabe reiterar algunas preguntas que ya hemos formulado
ante la orfandad del tema en los autores especializados: los jueces en aquello que somos
ignorantes a veces necesitamos que haya sólo un dato objetivo, donde el experto no
piense, sino que coloque todo en una máquina y la máquina sea infalible... [111],
inquietud que ha sido destacada por prestigiosa doctrina nacional [112].

A primera vista asoma como contradictorio: ¿Cómo en una prueba científica el

profesional podrá volcar sus impresiones como cualquier testigo?

Es que los jueces estamos tentados frente a la perplejidad que nos produce la ciencia
que no conocemos, por ejemplo, ante una huella digital, al apretar un botón y salga la
conclusión; sucede con el ADN o la prueba de la voz. Muchas veces los operadores del
sistema viven las técnicas -verbigracia, de la computadora- como magia y esta
mentalidad mágica que se trasluce en el uso de los medios de comunicación y hace que
se piense a la tecnología como milagrosa [113]. El experto en el ADN interpreta que la
coincidencia de las barras de los cromosomas es similitud, y el experto en identificación
de voces grabadas también interpreta que el mismo dibujo del espectrograma
corresponde a la misma voz [114]. La valoración objetiva escapa al hombre de Derecho,
el perito necesita una ardua labor interpretativa, aun en la ciencia igual que el juez
respecto de sus conclusiones.

El indicio como decía Locard se perfecciona y adquiere valor con la técnica empleada y
según la competencia del experto, perdiendo así su simplicidad primitiva, ya no es más
únicamente una función de los hechos en sí sino también de su intérprete. No se puede
decir del objeto de prueba como del testimonio que es un hecho expresado visto a
través de un temperamento sino es un hecho expresado por una técnica y un hombre:
técnica que debe ser probada, y hombre que por definición es un expertus [115].

El experto no es más que un testigo selecto, competente y capaz de observar con la

ayuda de los medios del laboratorio pero que aun siendo superior al testigo ordinario, no
será por esto menos falible por esa razón, la pericia conserva un carácter en parte
subjetivo que por la otra no puede eliminarse totalmente de ninguna prueba [116]. Esta
subjetividad es más patente cuando el experto rinde cuenta del resultado de su misión en
el juicio oral, pero de todos modos la subjetividad está dada también por la
interpretación que haga de sus hallazgos en el laboratorio de la prueba científica. Sin
embargo, muchas veces, precisamente, la ignorancia del respectivo saber en los sujetos
procesales complicará más aún el cometido científico cuando pretendan interpretar
ellos por sí mismos los datos objetivos que el experto ha tenido a la vista en el
laboratorio, porque en verdad como Bergesten -aunque aplicado al documento
informático- pocos jueces comprenden la tecnología involucrada, por lo que hay una
tendencia natural a desconfiar de aquello que no se entiende [117]. Determinados datos
objetivos en su laboratorio -como la representación de pares de cromosomas en las
pruebas para determinar el ADN o de las sílabas desplegadas por el espectrógrafo para
establecer la identidad de la voz humana- deberán ser interpretados subjetivamente
aunque basado en sus profundos conocimientos [118].

19. Conclusiones

1. La prueba científica, en cuanto proviene de las ciencias duras (biología, medicina,

física, etc.), es un vivero moderno de fuentes de prueba susceptibles de ser llevadas al
proceso por los medios de prueba previstos, generalmente mediante la documental,
pericial o su variante de pericial rendida por informes.

2. El juez en cada proceso debe determinar si una prueba proviene de esas ciencias a los
efectos de la admisibilidad o no de dichos conocimientos para lo cual tendrá en cuenta
si tiene consenso general en la comunidad de la ciencia respectiva, si es empíricamente
verificable, si puede conocerse el margen de error de sus conocimientos, si se
publicaron las investigaciones en revistas especializadas con referato, etcétera.

3. Se deben tener en cuenta las particularidades de la prueba científica para su mejor

comprensión debiéndose exigir que el auxiliar de la justicia designado sea un experto
-exigiendo que acredite su idoneidad-, a pesar de estar inscripto o no en las listas
oficiales para ser sorteado. Esta pauta puede extenderse hacia el resto de las pericias
comunes sobre todo en los dictámenes conforme baremos de probabilidad estadística
que garantizan el control judicial al asegurar el margen de error.

4. En cuanto a la aplicación de un método determinado, cualquier conclusión relevante

que sea sostenida por el testimonio de un experto idóneo debe ser recibida, a menos que
haya otras razones de exclusión.

5. El problema de la vinculación del juez con el dictamen del científico genera tensión
entre las ciencias duras y la ciencia jurídica, por lo que integra el debido proceso y
repercute en el Estado de Derecho.
6. Cuando un dictamen genera dudas deben extremarse las pautas de valoración
contenidas en el artículo 477 del CPCCN cumpliendo el juez su deber de descubrir la
verdad jurídica objetiva, disponiendo oficiosamente que el experto brinde explicaciones
o aclaraciones, amplíe su dictamen, designar otro perito oficial, etcétera.

. Los dictámenes de los científicos no pueden convertirlos en jueces de toga blanca y

generar una suerte de prueba legal: los jueces pueden apartarse de sus conclusiones
siempre que justifiquen científicamente su disenso en el error por la recolección de
datos y muestras -sobre todo si se contrapone a las constancias irrefutables del
expediente-, incorrecta aplicación de los procedimientos, uso de métodos no
consensuados o descartados por la comunidad científica, si han sido soslayados en otros
procesos judiciales, nacionales o extranjeros, acudiendo a las opiniones de los
consultores técnicos o a conocimientos traídos por fuera del proceso.

1 Desde hace siete años tenemos a nuestro cargo el módulo del juez y la prueba
científica -nuevas tecnologías- en el curso de posgrado de la magistratura y
especialización en Derecho Procesal en la Universidad Austral de Buenos Aires
alentándonos el director de cursos de posgrado Dr. Vigo a la terminación del libro
sobre la materia, siendo reconocida nuestra labor en la jurisprudencia nacional y
aceptando nuestras conclusiones la doctrina especialmente por -entre otros-
MORELLO, Augusto Mario, La prueba en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2005-2, Prueba - II, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, ps. 37 y 39; PEYRANO, Jorge, Sobre la prueba científica, en L. L. del 3-
5-2007; BERIZONCE, Roberto, Control judicial de la prueba científica, en Revista
de Derecho Procesal, Nº 2005-2, Prueba - II, p. 167; FALCÓN, Enrique M., La
prueba científica en el proceso civil, ponencia general en el Congreso Nacional de
Derecho Procesal, Mar del Plata, 2007, nota 5; Tratado de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 1183; FERREIRA DE DE LA
RÚA, Angelina y BELLA, María Gabriela, Prueba científica, en Prueba ilícita y
prueba científica, dir. por Roland Arazi, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 46; E.
DE MIDÓN, Gladis y MIDÓN, Marcelo, Manual de Derecho Procesal Civil, L. L.,
Buenos Aires, 2008, p. 794; ARDOY, Leandro, Cosa juzgada y nuevas pruebas, en
Zeus del 29-9-2008; COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., Código Procesal
Civil de la Nación anotado y comentado, L. L., Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 794;
VERBIC, Francisco, La prueba científica en el proceso judicial, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2008, ps. 40 a 45, título d): La importancia de determinar a qué acepción
de prueba se refiere la calificación de "científica". Análisis crítico de la postura de
Carbone.
2 CARBONE, Carlos A., La prueba científica, Nova Tesis, Rosario, en publicación.
3 TARUFFO, Michele, La prova scientifica nel processo civile, citando a Jasanoff, en
La ciencia davanti ai giudici, Milano, 2001.
4 FALCÓN, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial cit., ps. 521 y ss., obra
que el lector deberá consultar en torno al derrotero de la noción y sus acepciones.
5 CARBONE, Carlos A., Aristas de las pruebas científicas ante el desafío de su
valoración, en L. L. Litoral 2001-988.
6 CARBONE, Carlos A., Consideraciones de las llamadas pruebas científicas, en
Zeus, Nº 8157 del 28-3-2007.
7 ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, Código Procesal comentado, LexisNexis, Buenos
Aires; PEYRANO, Jorge W., Lineamientos de las nuevas pruebas científicas, en
 Lecciones de procedimiento civil, Zeus, Rosario, 2003, p. 168.
8 MIDÓN, Marcelo S., Pruebas biológicas y cosa juzgada, en Revista de Derecho
Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Nº 2005-1, p. 261, a quien sigue PONCE,
Carlos, Las pericias científicas y biológicas, en Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Nº 2005-2, p. 142.
9 VERBIC, La prueba científica en el proceso judicial cit., p. 45.
10 MILITELO, Sergio A., La sana crítica y la prueba científica, en L. L. del 27-4-2001.
11 CARBONE, Carlos A., La prueba científica y los problemas de su vinculación a la
decisión judicial, en Jurisprudencia Santafesina, Nº 72, ps. 23 y ss.
12 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 333.
13 TARUFFO, La prueba de los hechos cit., p. 331.
14 TARUFFO, La prueba de los hechos cit., 2ª ed., ps. 332 a 334, quien señala que
desde Popper hasta Khun hay tendencia a afrontar problemas de la teoría de la
ciencia utilizando modelos jurídicos porque la determinación judicial de los hechos
necesita de un método de relatividad y razonabilidad y estas características se
exportan para el control empírico de las teorías científicas.
15 CARBONE, Carlos A., El juez ante la prueba científica, en Zeus del 16-5-2007.
16 Así el art. 199 del CPCC de Santa Fe: "El juez no estará obligado a seguir el
dictamen pericial y deberá apreciar el mérito de la prueba según su criterio". La
última frase de la norma no debe interpretarse como la consagración del principio de
valoración de la libre convicción, sino que del propio texto se infiere que su criterio
valorativo debe estar enmarcado en las pautas de la sana crítica racional.
17 Art. 197, CPCC de Santa Fe: "El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, pedir
informes a las oficinas técnicas cuando lo crea necesario". Art. 407, CPCCN: "A
petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades,
academias, corporaciones, institutos, y entidades públicas o privadas de carácter
científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o
conocimientos de alta especialización".
18 Pensamos que esta prueba pericial informativa fue tratada por Devis Echandía,
aunque no con los alcances que suelen darle algunos autores, puesto que aquel
procesalista se refería a los informes técnicos de peritos oficiales permanentes
especialmente emanados de los órganos policiales, los que si eran realizados por
encargo judicial tenían la misma naturaleza de la peritación ordenada por oficio y
por perito libremente escogido por el juez, ámbito éste más reducido que el que le
damos nosotros.
19 CARBONE, Carlos, Alcances de la prueba de identidad por la voz mediante
materiales fonéticos practicada en el extranjero, en J. A. 1995-I-1986.
20 Las periciales informativas son para casos de excepción, de alta especialización o de
alta complejidad tecnológica. De lo contrario, las universidades, academias y los
gabinetes policiales estarían atiborrados de pericias porque son gratuitas, son de
máximo prestigio; obviamente todos acudirían a ellas. Es una prueba subsidiaria que
no puede suplir a la pericial lisa y llana. Esto lo dice claramente el CPCCN y no tan
claramente nuestro Código.
21 CARBONE, Carlos A., Derecho Procesal Penal. Conflictos modernos, Nova Tesis,
Rosario, 2005, Prólogo de Carlos Creus; Análisis de los métodos de identificación o
eliminación por la voz como prueba científica rendida mediante la pericial
informativa, en XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, junio de
1995), Libro de ponencias, Secretaría de Posgrado, Fac. de Ciencias Jurídicas de la
UNL, Santa Fe, mayo de 1995, p. 422.
22 Conclusión Nº 3 de la Comisión de Derecho Procesal Civil, tema: Pruebas
científicas, en QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan Carlos, Congresos nacionales de
Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 268.
23 FALCÓN, Tratado... cit., t. III, p. 169.
24 CSJN, 5-3-2002, "Portal de Belén. Asociación Civil sin Fines de Lucro c/M. S. y A.
S.", L. L. 2002-C, con nota de Germán J. Bidart Campos.
25 JCCom.Distr. Nº 5 de Rosario, junio de 2008, "M., N. F. c/Municipalidad de
Rosario s/Recurso Contencioso Administrativo. Sumario (Sentencia no firme)",
Zeus, Nº 14, t. 107, p. 748.
26 "El derecho de autodeterminación procreativa de los padres debe prevalecer en
situaciones extremas como en el caso, en que la decisión de provocar el parto sólo
implica el nacimiento prematuro de un feto destinado irremediablemente a morir por
padecer anencefalia". TSJ de la CABA, 26-12-2000, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires", L. L. 2001-B-156.
27 FALCÓN, ponencia presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho
Procesal.
28 Art. 475 al disponer que "De oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar [...] 2)
Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos
controvertidos". También apunta que en el proceso penal, de modo más general se
observa un criterio similar a través del CPPN según el art. 222 al establecer que
"Para la mayor eficacia de las inspecciones y reconstrucciones, el juez podrá
ordenar todas las operaciones técnicas y científicas convenientes".
29 FALCÓN, Enrique, Tratado de la prueba, Astrea, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 96.
30 MORELLO, Augusto, Dificultades de la prueba en procesos complejos, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 38.
31 BERIZONCE, Control judicial de la prueba científica cit., p. 167.
32 KRASNOW DE PITASNY, Adriana, Pruebas biológicas y filiación, UNR, Rosario,
1996, p. 101.
33 DENTI, Vittorio, Estudios de Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires.
34 TARUFFO, La prueba... cit., p. 333.
35 PEYRANO, Jorge, Lecciones de procedimiento civil, Zeus, Rosario, 2004, Prueba
pericial.
36 CSJN, 7-4-92, J. A. 1993-III-164; 20-8-96, J. A. 1998-III-37; 4-11-97, Rep. E. D.
32-495, Nº 42.
37 CARBONE, Carlos A., La prueba científica. Notas esenciales y los problemas de su
vinculación a la decisión judicial, en libro colectivo, La prueba en el proceso
judicial, coord. por Eduardo Oteiza, Asociación Argentina de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 351.
38 MORELLO, Augusto M., Derecho material y Derecho Procesal, senderos
bifurcados que hoy se reencuentran, en E. D. del 9-2-2000.
39 CCCom. de San Martín, sala I, 18-2-2008, in re "Z., P. y otros c/C., L. y otros",
Lexis Nº 70043963.
40 PICÓ I JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, Barcelona,
1997, ps. 143 y ss.
41 APPLE, James G. (presidente de la International Judicial Academy, USA),
Evaluando la evidencia científica, citando y desarrollando bibliografía que lleva ese
mismo título en su conferencia en el Ciclo de Coloquios Buscando el acercamiento
de los jueces a las ciencias, Auditorio Fundación Osde, Buenos Aires, 12-6-2007.
42 CARBONE, Carlos A., Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como
medios de prueba. Derecho constitucional de utilizar los medios de pruebas
pertinentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
43 SANCHOS CRESPO, Carolina, La prueba por soportes informáticos, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pássim 27/41, p. 18.
44 CARCIANDIA GONZÁLEZ, P. M., La peritación como medio de prueba en el
proceso civil español, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 65.
45 Al punto que el ejercicio del poder jurisdiccional a través de sus sentencias debe
legitimarse mediante una motivación susceptible de ser comprendida y valorada
críticamente por la ciudadanía que ejerce el control democrático sobre aquél
precisamente conociendo la razón que justifica una decisión judicial. TARUFFO,
Michele, La prova, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Roma,
1990, p. 399; El vértice ambiguo. "Saggi sulla casaciones civile", Bolonia, 1991, ps.
126 y 211.
46 CARBONE, Derecho Procesal Penal... cit., ps. 304/306.
47 Corte Constitucional de Colombia, Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 2º, parcial, del artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, actor: Luís Germán
Ortega Ruíz.
48 CCCMPaz y Trib. de Mendoza, sala 2ª, 2-5-2006, Lexis Nº 70023644.
49 ELLERO, P., De las certidumbres de las pruebas en los juicios..., 3ª ed., Reus,
Madrid, 1944, p. 165.
50 PEYRANO, ob. cit.
51 Así por ejemplo el juez muchas veces traerá a la causa conocimientos técnicos que
están en la cultura del pueblo (por ejemplo si un anciano fue arrollado al cruzar la
calzada, y un testigo afirma que la cruzó lentamente -éste es un juicio particular-
nadie puede negar que el juez valore la forma de caminar lenta de las personas
mayores si el perito no lo hizo o lo hizo mal, porque tal juicio es una máxima de
experiencia dado que es un juicio lógico general, obtenido de la experiencia y que
tiene validez general). También su experiencia en estas lides lo pondrá en situación
de analizar la velocidad conforme otras pruebas rendidas: largo de frenada, forma y
daños en el vehículo impactado, etc.
52 En puridad de verdad, debemos decir que si el juez tiene las máximas de
experiencia, no necesita que en el proceso se practique prueba de peritos, cuyo fin
es precisamente aportar esas máximas de experiencia, lo que es de suma
importancia a la hora de fijar un régimen distinto en orden a la admisión y práctica
de esta prueba científica, sosteniendo algunos que el juez deberá tener plenas
facultades para no admitir la práctica de la prueba de peritos solicitadas por las
partes.
53 Al punto de constatar, por ejemplo, que los nexos causales se presentan
sucesivamente más complejos disminuyendo así la capacidad judicial de
comprenderlos. Por otro lado la prueba científica en materia de mala praxis puede
desechar el nexo de causalidad y el juez merituar lo contrario en base a otras
pruebas.
54 MORELLO, Augusto, Aspectos modernos en materia de prueba, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Nº 13, ps. 124 y ss.
55 DENTI, Vittorio, Cientificidad de la prueba, en relación principalmente con los
dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador, en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, 1992.
56 Ver Fezer, Geerds, Weigend que refieren al fenómeno como "juez de ropa blanca"
 citados por SCHLÜCHTER, Ellen, Derecho Procesal Penal, 2ª ed. reelaborada, trad.
de Iñaki Esparza Leibar y Andrea Plancadell Gargallo, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 135, notas 769/771.
57 FALCÓN, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial cit., t. II, p. 1185.
58 La cuestión va más allá de la ciencia médica-bioquímica: afectos y sentimientos se
involucran y debe respetarlos la norma (KRASNOW, ob. cit., p. 101).
59 "Pero en casos como el de autos, el brocardo el juez deber ser 'perito del perito'
guarda plena vigencia, porque, a mi juicio, que el juez pueda controlar al perito,
comienza por las normas procesales y, fundamentalmente, por los principios
procesales que deben respetarse en el proceso judicial y, dentro de él, en el
procedimiento probatorio. Cabe recordar que la libre valoración de la prueba de que
goza el juzgador está sujeta a criterios de atendibilidad, racionalidad,
controlabilidad y justificación (ver Berizonce, R. O., Control... cit.)". CCCMPaz y
Trib. de Mendoza, sala 2ª, 2-5-2006, Lexis Nº 70023644.
60 KRASNOW DE PITASNY, Pruebas biológicas y filiación cit., p. 101.
61 CARBONE, Carlos A., La prueba científica: encuentro o desencuentro de la ciencia
y el Derecho en el proceso, en obra colectiva, Tratado de Derecho Judicial,
Universidad Austral, L. L., Buenos Aires, 2012, en prensa.
62 BGH, Str V 93, p. 234.
63 BGH, Str V 93, p. 234.
64 CODERCH, Pablo Salvador y RUBÍ PUIG, Antonio, Riesgos de desarrollo y
evaluación judicial del carácter científico de dictámenes periciales, en Avance del
tratado de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos,
www.indret.com, revista para el análisis del Derecho, p. 29.
65 Ibídem.
66 TARUFFO, Michele, Significado de la expresión cientificidad de la prueba, citado
por BERIZONCE, Control judicial de la prueba científica cit., p. 163.
67 Esto es coherente con las principales decisiones en la materia y se pueden citar entre
otros -la nómina es meramente ejemplificativa- los casos de la Corte Federal de
Apelaciones: "U. S. vs. Addison" de 1974, "U. S. vs. Frank" del 2-12-75, "U. S. vs.
Smith" de 1989, "U. S. vs. Maivia" de 1990, en los que si bien se acuerda que el
espectrógrafo para peritar voces grabadas no está especialmente previsto como
medio de admisión -como sucede en casi todos los sistemas de rito sobre diversos
medios de prueba modernos- se confirmó el valor de alta convicción que contenían
las conclusiones del perito entre otros fallos: "Addison", District Court of Appeals,
498 F 2 741, 743-744, 15 Crl 2248; "Frank", Court of Appeals for 6th Circuit, 511 F
2d 25, 16 Crl 2499; "U. S. vs. Baller", Court of Appeals for the 4th Circuit, 519 F 2d
463, 17 Crl 2359, del 7-9-75; "U. S. vs. Mcdaniel", District Court of Appeals, 538
F2d 408, 19 Crl 2234, 1976; "U. S. vs. Brown", District Court of Appeals, 557 F 2d
541, 21 Crl 2356, 1978; "Smith", 869 F2d 348, 353 n.9 (7th Circ.); "Maivia" cited
as 728 F. Supp 1471 (Dist. Hawaii).
68 "General Elec. Co. vs. Joiner" (522 U. S. 136 [1997]), "Kumho Tire Co. vs.
Carmichael" (526 U. S. 137 [1999]), "Rider vs. Sandoz Pharmaceutical Corp." (295
F.3d 1194 [11th Cir. 2002]).
69 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Lineamientos generales de las nuevas
pruebas cinéticas, en Tácticas en el proceso, Panamericana, Buenos Aires, t. II, ps.
73/77.
70 WAGNER y ABALIE, Análisis de los límites a la libre valoración de las pruebas
científicas, ponencia en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe,
 1995, p. 442.
71 En otros términos, esta prueba se presenta como capaz de atribuir un altísimo grado
de probabilidad al hecho y, por tanto, como capaz de terminar unívocamente la
decisión del juez (TARUFFO, ob. cit., nota 27, ps. 225 y ss.).
72 TARUFFO, Michele, La prueba científica en el proceso civil, trad. de Mercedes
Fernández López y Daniel González Lagier, ps. 172 y ss.
73 CSJN, J. A. 2001-II-356 y 2002-III-638.
74 En este ámbito de valoración del procedimiento científico el juicio del juez viene
dado por terceras personas. Si bien tal característica se da en otro tipo de pruebas
como la testimonial (el testigo de alguna manera está haciendo un juicio de cómo
ocurrieron los hechos) en el caso de estas periciales calificadas por la idoneidad del
experto (nota subjetiva) y el método empleado (nota objetiva) que tienen que estar
unidos en el marco del conocimiento de alguna ciencia ajena al Derecho (biología,
física, informática) se acota el ámbito de interpretación.
75 FALCÓN, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial cit., t. II, p. 1182.
76 FALCÓN, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial cit., t. II, p. 1182.
77 DENTI, ob. cit.
78 TARUFFO, La prueba de los hechos cit., p. 335.
79 TARUFFO, Michele, Ciencia y proceso, en Páginas sobre la justicia civil, Marcial
Pons, Madrid, 2009, p. 478.
80 Por todos, Fallos: 325:2182, in re "Bustos de Grau" del 5-9-2002; PALADIN, ob.
cit., ps. 422 y 423.
81 CSJN, in re "Tejerina, Romina A.", del 8-4-2008.
82 CARBONE, Aristas de las pruebas científicas ante el desafío de su valoración cit.,
p. 988; Litigación en el juicio oral penal adversarial: el uso de declaraciones previas
de testigos y su valor probatorio, en L. L. Litoral 2011 (agosto), 716.
83 CCCom. de San Martín, sala I, 22-3-2007, in re "Díaz, Oscar Reinaldo c/Eusebio y
otros".
84 LOCARD, Edmund, L'Affaire Dreyfus, en Rev. Inter. de Criminalistique, Paris,
1937, p. 81.
85 En EE. UU. se acostumbra a valorar la idoneidad del experto a través de su
currículo donde se asientan los casos en que intervino, y es más, cuántos dictámenes
fueron acogidos por el veredicto del jurado.
86 PEYRANO, Sobre la prueba científica cit.
87 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 240.
88 ESPARZA LEIBAR, Iñaki, El dictamen de peritos en la Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 154.
89 STS, 28-6-94, RJ 1994-848.
90 STS, 30-12-97, RJ 1997-9671.
91 STS, 24-2-84, RJ 1984-1211.
92 APPLE, ob. cit.
93 LEONE, G., Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Sentís Melendo, Ejea,
Buenos Aires, 1963, t. II, p. 202.
94 Pocos conocen que internacionalmente no todos los laboratorios están validados con
determinado control de calidad para asegurar formalmente el cumplimiento de pasos
y protocolos indispensables para la cientificidad de la tecnología empleada. Por eso
la cita de LORENTE ACOSTA, José Antonio y LORENTE ACOSTA, Miguel,
ADN y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica,
 Comares, Granada, p. 179: "...Jueces y/o Ministerio Fiscal, Defensa [...] no deberán
otorgar validez práctica alguna a un informe realizado por laboratorios no
acreditados por el Grupo Español de la ISFH".
95 KRASNOW, ob. cit., ps. 101/102. Puede consultarse DÍAZ ARACELI, M., La
prueba pericial. Las pruebas biológicas en las acciones de filiación, Keynes
Universitaria, Rosario, 1996.
96 MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en materia criminal, Hammurabi,
Buenos Aires, 1993, p. 254.
97 TARUFFO, La prueba científica en el proceso civil cit., p. 155.
98 BERIZONCE, Roberto, La prueba científica, en exposición en las Segundas
Jornadas de Profesores de Derecho Procesal, La Plata, 29 y 30 de setiembre de
2006, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, dir. por Juan
Pedro Colerio, Síntesis de Leonardo Villegas, Asociación Argentina de Derecho
Procesal, Año 1, Nº 1, p. 39.
99 TARUFFO, La prueba científica en el proceso civil cit., p. 155.
100 StPO, art. 81 f (2).
101 LORENTE ACOSTA y LORENTE ACOSTA, ADN y la identificación en la
investigación criminal y en la paternidad biológica cit., ps. 131/132.
102 "Finalmente la defensa puntualiza la discordancia entre los hechos relatados por la
menor y el análisis de ADN del acusado, obtenido de los hisopados vaginales de la
menor. Justo es reconocer que esta prueba catalogada como pericial científica y de
altísimo grado de probabilidad en sus resultados pone en jaque a los jueces a la hora
de desmerecer dicho resultado, por más que como toda pericia no obliga al juez.
Pero hemos defendido desde la doctrina que cuando esta prueba de las ciencias
duras se contradice totalmente con las constancias de autos, el juez debe apelar a la
sana crítica más que nunca y obrar de consuno con lo que marca la valoración de
toda pericia: no es vinculante para el juez. Y cuando una pericia respecto de ADN
como en el caso no se compadece en absoluto con las probanzas de autos el juzgado
debe profundizar sobre todo en los pasos previos a la realización del examen
(Carbone Carlos, Aristas de las pruebas científicas ante el desafío de su valoración,
en L. L. Litoral, Año 5, Nº 9, octubre de 2001, p. 988)". Vide Protocolo del Juzgado
Penal de Sentencia Nº 8 del Distrito Judicial Nº 2 de Rosario seguido a "R., E. M.
alias 'Quito' s/Abuso sexual".
103 Esto nos recuerda cuando postulamos el ingreso de un nuevo principio procesal
-aunque viejo en Europa dado su raíz chiovendana- llamado la razón del actor
(CARBONE, Carlos, Las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias
como proyección de un nuevo principio general del Derecho de raíz procesal. El
proceso no debe ir en contra del actor que tiene razón, en J. A., Nº 6164 del 20-10-
99).
104 TARUFFO, Michele, Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa, en
Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Nº 2006-2, ps. 430/431.
Entre nosotros cabe mencionar algunos fallos en el mismo sentido de la CSJN del
23-12-80, L. L. 1981-C-67, etc.
105 En este contexto es que debe entenderse el art. 36, inc. 4º del CPCCN, ley
25.488/2002 cuando impone a los jueces y tribunales el deber de ordenar las
diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes.
106 Desde este punto de vista, es posible configurar un uso probatorio racional de los
conocimientos e informaciones que proporciona la ciencia. TARUFFO, Michele, La
 prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano, 1992, ps. 7 y ss., 35 y ss.
107 Art. 21, CPCC de Santa Fe: "El debate judicial es dirigido por el juez, quien deberá
adoptar todas las medidas que estime conducentes al esclarecimiento de los hechos,
a mantener la igualdad entre las partes y a obtener la mayor rapidez y economía en
el proceso. A tal efecto, podrá disponer de oficio, aun compulsivamente, en
cualquier estado de la causa, la comparecencia de los peritos y de los terceros para
interrogarlos con la amplitud que creyere necesaria..."
108 Art. 193, CPCC de Santa Fe: "...El juez podrá disponer de oficio o a solicitud de
parte, que se amplíe el dictamen, observando las reglas prescriptas en el art. 187".
109 CARBONE, Carlos, La prueba científica: notas esenciales y los problemas de su
vinculación a la decisión judicial, exposición en las Segundas Jornadas de
Profesores de Derecho Procesal cit., p. 41.
110 En Oklahoma, el tribunal de distrito en el caso "Wilson vs. Reinol" desestimó una
pericial cinética que había determinado la pertenencia al acusado de un vello hallado
en el lugar del crimen, comparándolo con el extraído al mismo y aportado por la
fiscalía, por entender que el método utilizado era de escasa confiabilidad.
111 CARBONE, Carlos Alberto, La subjetividad del experto en las pruebas que aplican
conocimientos científicos de disciplinas no jurídicas, en E. D., Nº 10.365 del 24-10-
2001.
112 BERIZONCE, Control judicial de la prueba científica cit., p. 167, nota 23.
PEYRANO, Sobre la prueba científica cit., nota 3.
113 ECO, Umberto, El mago y el científico, en diario El país, del 15-12-2002, Madrid.
Ensamblado magistralmente por MORELLO, Augusto y QUEVEDO MENDOZA,
Efraín, Proceso y procedimiento. Ciencia y técnica, en Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Nº 2003-2, p. 402. Pero lamentablemente no es así. Es
cierto que los indicios técnicos, la sangre, la voz, el soporte de papel presentan un
carácter objetivo, pero exige el concurso del experto.
114 CARBONE, La prueba científica y los problemas de su vinculación a la decisión
judicial cit., ps. 23 y ss.
115 LOCARD, L'Affaire Dreyfus cit., p. 81.
116 GORPHE, Francois, La apreciación judicial de las pruebas, L. L., Buenos Aires,
1967, p. 52.
117 BERGESTEN, Eric, citado por WAGNER y ABALIE, Análisis de los límites a la
libre valoración de las pruebas científicas cit., p. 443.
118 Viene a nuestra memoria lo que nos decía el experto en identificación de voces
Oscar Tosi en la Universidad de Michigan: ¡cuando presentaba los gráficos de los
espectrogramas ante el jurado algunos miembros pretendían interpretar ellos a qué
sílaba pertenecía determinado dibujo de la voz!