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Caderno de Direito Processual Civil II de acordo com o NCPC
Notas das aulas do professor Renato Beneduzi
Por Alice de Lemos Maccacchero
Inicialmente publicado em 2015.
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Sumário
1. Introdução ................................................................................................................. 10
2. Classificações. Atos sujeitos a recursos ................................................................... 16
2.1 Atos sujeitos a recurso.............................................................................................. 16
2.1.1. De que decisões se pode interpor recurso ............................................................ 16
2.1.2. Como diferenciar decisão interlocutória de um despacho ................................... 18
2.1.3 Classificação dos atos do juiz .................................................................................. 18
2.1.4 As formas de desistência dos recursos ................................................................... 20
a) Desistência do recurso .............................................................................................. 20
b) Renuncia a interposição do recurso .......................................................................... 21
c) Aquiescência .............................................................................................................. 21
2.2. Classificação dos Recursos ........................................................................................ 23
2.2.1. Recurso Total x Recurso Parcial ............................................................................. 23
2.2.2. Recursos Ordinários x Recursos Excepcionais ....................................................... 24
2.2.3. Recursos de fundamentação livre x Recursos de fundamentação vinculada ....... 24
2.2.4. Recursos Independentes x Recursos Adesivos ...................................................... 25
3. Requisitos de admissibilidade. ................................................................................... 27
3.1. Requisitos Extrínsecos e Intrínsecos ......................................................................... 28
3.1.1. Intrínsecos.............................................................................................................. 28
a) O cabimento............................................................................................................... 28
b) A legitimação ou legitimidade ................................................................................... 31
c) O interesse ................................................................................................................. 31
d) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo ............................................................. 32
3.1.2. Extrínsecos ............................................................................................................. 33
a) A tempestividade ....................................................................................................... 33
Peremptórios ................................................................................................................. 34
Suspensão ...................................................................................................................... 35
Interrupção .................................................................................................................... 36
Estendidos ...................................................................................................................... 37
b) O Preparo ................................................................................................................... 38
c) A regularidade formal ................................................................................................ 39
4. Fundamento do recurso e efeitos............................................................................... 40
3
4.1. Elementos da demanda recursal .............................................................................. 40
4.1.1. Partes da demanda recursal .................................................................................. 41
4.1.2. Pedido Recursal ..................................................................................................... 41
4.1.3. Error in procedendo x Error in judicando .............................................................. 42
4.1.4. Cumulação dos Pedidos ......................................................................................... 43
4.1.5. Causa de Pedir ....................................................................................................... 44
4.1.5. Natureza declaratória x Natureza constitutiva ...................................................... 44
4.2. Efeitos do recurso ..................................................................................................... 45
4.2.1. Efeitos substitutivos do recurso ............................................................................ 45
4.2.2. Impedimento do transito em julgado .................................................................... 46
4.2.3. Efeito Suspensivo ................................................................................................... 46
4.2.4. Efeito devolutivo: ................................................................................................... 47
4.2.5. Efeito Retratação ................................................................................................... 50
4.2.6. Efeito Expansivo Subjetivo ..................................................................................... 50
5. Apelação ...................................................................................................................... 50
5.1. Conceito .................................................................................................................... 50
5.2. Cabimento................................................................................................................. 51
5.2.1. Exceção .................................................................................................................. 52
5.3. Preliminar de Apelação ............................................................................................. 52
5.3.1. Indeferimento de Prova Pericial ............................................................................ 53
5.3.2. Deferimento de Antecipação de Tutela na Sentença ............................................ 54
5.4. Requisitos .................................................................................................................. 54
5.4.1. Tempestividade...................................................................................................... 54
5.4.2. Endereçamento...................................................................................................... 54
5.4.3. Pedido .................................................................................................................... 54
5.5. Efeitos ....................................................................................................................... 55
5.5.1. Devolutivo .............................................................................................................. 55
5.5.2. Suspensivo ............................................................................................................. 55
5.6. Fato Novo .................................................................................................................. 57
5.7. Fundamentação ........................................................................................................ 58
5.8. Teoria da Causa Madura ........................................................................................... 58
5.9. Procedimento ........................................................................................................... 59
5.9.1. Juízo de Admissibilidade ........................................................................................ 59
4
5.9.2. Juízo de Retratação ................................................................................................ 59
5.9.3. Prevenção do Juízo ................................................................................................ 60
5.10. Julgamentos ............................................................................................................ 61
5.10.1. Julgamento Monocrático da Apelação ............................................................... 61
5.9.5. Saneamento de um Vício ....................................................................................... 62
5.10.2. Julgamento por Acórdão...................................................................................... 62
5.10.3. Conversão do Julgamento em Diligência ............................................................. 66
5.10.4. Pedido de Vista ................................................................................................... 67
5.10.5. Conhecimento de Fato ........................................................................................ 67
5.10.6. Voto...................................................................................................................... 67
5.11. Embargos Infringentes ............................................................................................ 68
5.12. Novidades do NCPC ................................................................................................ 69
5.12.1. Litigância de má-fé ............................................................................................... 69
5.12.2. Honorários Recursais ........................................................................................... 69
5.13. Dispersão de Votos ................................................................................................. 70
5.14. Agravo Interno ....................................................................................................... 70
6. Agravo de Instrumento ............................................................................................... 70
6.1. Irrecorribilidade imediata das Decisões Interlocutórias........................................... 71
6.1.1. Impugnação da Decisão Interlocutória irrecorrível de imediato.......................... 72
6.2. Decisões que cabe Agravo de Instrumento .............................................................. 72
6.3. Supressio e Surrectio ................................................................................................ 73
6.4. Prazo para Interpor Agravo de Instrumento ............................................................ 74
6.5. Endereçamento......................................................................................................... 74
6.6. Requisitos .................................................................................................................. 74
6.6.1. Requisitos Formais ................................................................................................. 74
6.6.2. As peças que devem compor o Instrumento......................................................... 74
6.6.2. Petição do art. 526 do CPC de 1973 ...................................................................... 75
6.6.3. Do não encerramento do ofício do Juiz nos Agravos ............................................ 75
6.6.4. Distribuição ............................................................................................................ 76
6.6.5. Chegada dos Autos ao Gabinete ............................................................................ 76
6.7. Agravo Interno .......................................................................................................... 80
6.7.1 Multa protelatória do Agravo Interno .................................................................... 81
6.8. Mandado de Segurança nos casos das decisões irrecorríveis imediatamente ........ 81
5
7. Embargos de Declaração ............................................................................................. 82
7.1. Conceito .................................................................................................................... 82
7.2. Controvérsia acerca dos Embargos de Declaração................................................... 83
7.3. Embargos de Declaração e CPC de 2015 .................................................................. 83
7.4. Prazo ......................................................................................................................... 84
7.4. Efeitos ....................................................................................................................... 84
7.4.1. Efeito Interruptivo ................................................................................................. 85
7.5. Julgamento................................................................................................................ 85
7.6. Multa protelatória .................................................................................................... 86
8. Recurso Ordinário Constitucional............................................................................... 86
8.1. Conceito .................................................................................................................... 87
8.2. Cabimento................................................................................................................. 88
8.2.1. Decisão Denegatória .............................................................................................. 88
8.2.2. Decisão contra Estado Estrangeiro e Organismo Internacional ............................ 89
8.2.3. Ações Constitucionais julgadas Monocraticamente .............................................. 90
8.3. Equiparação do ROC a Apelação ............................................................................... 90
8.4. Requisitos de Admissibilidade .................................................................................. 90
8.4.1. Agravo de Instrumento para o STJ (exceção) ........................................................ 91
8.5. Decisão Denegatória ................................................................................................. 91
8.6. Prazo ......................................................................................................................... 92
8.7. Efeitos ....................................................................................................................... 92
8.7.1. Efeito Suspensivo ................................................................................................... 92
8.7.2. Efeito Devolutivo ................................................................................................... 92
8.8. Processamento ......................................................................................................... 92
8.9. Hipótese de cabimento de Recurso Adesivo ............................................................ 93
9. Recursos Excepcionais ................................................................................................. 93
9.1. Revisão ...................................................................................................................... 93
9.2. Histórico .................................................................................................................... 94
9.3. Barreiras Legítimas e Ilegítimas ................................................................................ 97
9.3.1. Repercussão Geral ................................................................................................. 98
9.4. Fundamentação Vinculada ....................................................................................... 99
9.5. Decisão Processualmente Justa ................................................................................ 99
9.5.1. Questão de Direito e Questão de Fato ................................................................ 100
6
9.5.2. Presquestionamento............................................................................................ 102
9.5.3. Esgotamento das Instâncias Ordinárias ............................................................... 103
10. Recurso Especial ...................................................................................................... 104
10.1. Conceito ................................................................................................................ 104
10.2. Hipótese de Cabimento ........................................................................................ 105
10.2.2. Julgamento em última ou única instância ......................................................... 105
10.2.3. Causas decididas ................................................................................................ 106
10.2.4. Recurso Especial e Tutela Antecipada ............................................................... 106
10.2.1. Contrariar Tratado ou Lei Federal ..................................................................... 109
10.2.2. Julgar válido ato do Governo Local contestado em face de Lei Federal ........... 111
10.2.3. Interpretação divergente de Lei Federal entre Tribunais..................................112
11. Recurso Extraordinário ........................................................................................... 113
11.1. Conceito ................................................................................................................ 113
11.2. Juizado Especial Cível e o Recurso Extraordinário ................................................ 115
11.3. Agravo de Instrumento e Recurso Extraordinário ................................................ 115
11.4. Hipóteses de Cabimento ....................................................................................... 116
11.4.1. Contrariar dispositivo da Constituição .............................................................. 116
11.4.1.1. Violação Direta e Violação Reflexa a Constituição ......................................... 117
11.4.2. Declarar a Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal ............................. 118
11.4.2.1. Como é feito o Controle de Constitucionalidade ........................................... 119
11.4.3. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. 121
11.4.4. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal ................................... 122
11.4.5. Repercussão Geral ............................................................................................. 122
11.5. Tendência a Objetivização do julgamento do Recurso Extraordinário ................ 124
12. Procedimento dos Recursos Excepcionais ............................................................. 125
12.1. Processamento dos Recursos Excepcionais.......................................................... 125
12.2. Prazo para interposição dos Recursos Excepcionais ............................................ 126
12.3. Recurso Adesivo .................................................................................................... 126
12.4. Efeitos ................................................................................................................... 127
12.5. Exceção ao Princípio da Unirecorribilidade .......................................................... 127
12.5.1. A prejudicialidade do julgamento do REsp ser antes do RExt ........................... 129
12.6. Abertura de Instância no STJ ................................................................................ 130
12.7. Julgamento............................................................................................................ 132
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12.7.1. Monocrático....................................................................................................... 132
12.7.2. Colegiado ........................................................................................................... 133
13. Embargos de Divergência........................................................................................ 133
14. Incidente de Assunção de Competência ................................................................ 136
15. Procedimento dos Recursos Repetitivos ................................................................ 137
15.1. Conceito ................................................................................................................ 137
15.2. Procedimento ....................................................................................................... 138
15.2.1. A Repercussão Geral e a Suspensão dos Processos .......................................... 139
15.2.2. A questão de Direito e a Afetação ..................................................................... 142
15.2.3. O processo de primeiro grau e a Suspensão ..................................................... 146
15.3. Julgamento............................................................................................................ 146
15.4. Desistência do Recurso Repetitivo ....................................................................... 147
16. Reclamação ............................................................................................................. 147
16.1. Conceito ................................................................................................................ 153
16.2. Reclamação e o Novo CPC .................................................................................... 154
16.3. Competência para Julgamento ............................................................................. 155
16.3.1. Prevenção .......................................................................................................... 155
16.4. Admissibilidade ..................................................................................................... 156
16.5. Julgamento............................................................................................................ 156
16.6. A Reclamação e o Interesse Público ..................................................................... 156
16.7. Efeitos ................................................................................................................... 157
17. Reexame Necessário ............................................................................................... 158
17.1. Conceito ................................................................................................................ 158
17.2. No caso do Juiz não remeter a Remessa Necessária ............................................ 160
17.3. Hipóteses da Remessa Necessária ........................................................................ 160
17.3.1. Sentença Proferida contra o Fisco da União, Estados ou Municípios ............... 160
a) A Fazenda é Ré ......................................................................................................... 160
b) A Fazenda é Autora .................................................................................................. 161
17.4. Hipóteses de dispensa do Reexame Necessário................................................... 162
17.4.1. Quando a causa for de valor certo e líquido ..................................................... 162
17.4.2. Quando a Sentença estiver fundada em ........................................................... 163
17.5. Julgamento............................................................................................................ 164
17.5.1. Monocrático....................................................................................................... 164
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17.6. Vedação ao Princípio da Reformatio in Pejus no Reexame Necessário ............... 164
17.7. Interesse Recursal após o julgamento do Reexame Necessário .......................... 165
18. Ação Anulatória ....................................................................................................... 165
19. Ação Rescisória ....................................................................................................... 169
19.1. Conceito ................................................................................................................ 170
19.2. O CPC de 1973 e o NCPC no que tange a Ação Rescisória.................................... 171
19.3. Desnecessidade de esgotamento de instância para ajuizar Ação Rescisória ....... 172
19.4. Fundamentação Vinculada ................................................................................... 173
19.5. Hipóteses de Cabimento ....................................................................................... 173
19.5.1. Violar Manifestamente Norma Jurídica............................................................. 173
19.5.2. Erro de Fato verificado no Exame dos Autos ..................................................... 175
19.5.3. Prova Nova ......................................................................................................... 175
19.6. Prazo ..................................................................................................................... 176
19.6.1. Prazo Decadencial para Ajuizamento ................................................................ 176
19.6.2. Prorrogação do Prazo ........................................................................................ 177
19.6.3. Prazo para Ação Rescisória fundada em Prova Nova ........................................ 177
19.6.4. Prazo para Ação Rescisória nos casos de Colusão ou Simulação ...................... 178
19.7. Ajuizamento Parcial da Ação Rescisória ............................................................... 178
19.8. Legitimidade para propositura da Ação Rescisória .............................................. 178
19.8.1. O Terceiro Juridicamente Interessado............................................................... 178
19.8.2. O Ministério Público .......................................................................................... 179
19.8.3. A CVM em litígios societários ............................................................................ 180
19.9. Competência para Julgamento ............................................................................. 180
19.9.1. Tribunais ............................................................................................................ 180
19.9.2. Tribunais Superiores .......................................................................................... 181
19.10. Antecipação de Tutela na Ação Rescisória ......................................................... 182
19.11. Julgamento.......................................................................................................... 182
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11/08/2015
1. Introdução
Semestre passado nós vimos a fase de conhecimento e como vocês sabem começa
com a demanda, vai até a sentença, essa é a fase de conhecimento. Depois da sentença,
se for o caso, haverá uma fase de execução, sobre isso nós falaremos semestre que vem.
Mas, nós temos também, remédios processuais que atacam não uma decisão
dentro do processo, mas que, dando nascimento a um novo processo atacam uma decisão
que já existe.
Dessa forma, nós temos um gênero que são os meios de impugnação das decisões
judiciais e existem espécies desse gênero, existem os recursos que são remédios
endoprocessuais, os quais prolongam a litispendência e impedem o trânsito em julgado de
uma decisão recorrida, temos as ações autônomas, ou seja, elas são remédios que não
prolongam o processo pendente, mas que dão origem a um novo processo, por exemplo,
a ação rescisória, a qual tem como função pedir a rescisão de uma sentença que tenha
transitado em julgado e há uma terceira espécies que são os chamadas sucedâneos
recursais, eles não são recursos, mas se aproximam dele, ficam um pouco ao lado.
(ii) Os remédios que dão origem a uma nova relação jurídica processual, são as
chamadas ações impugnativas autônomas.
(iii) Sucedâneos recursais, os quais não são recursos, mas fazem as vezes de
recurso, por exemplo, o Estado brasileiro tem a possibilidade de pedir a
suspensão de segurança, se eu em uma antecipação de tutela qualquer consigo
isso, se isso causar um prejuízo ao interesse público, o Estado pode pedir a
suspensão dessa antecipação de tutela ao Presidente do Tribunal de Justiça,
não é propriamente um recurso, mas é um sucedâneo, é algo diferente que
não se encaixa na classificação tradicional.
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Quando se fala em recurso a primeira pergunta que se faz é: a parte tem direito a
recorrer das decisões? Esse é um direito que a Constituição dá as partes ou não? O art. 5º,
inciso LIV diz que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em
geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a elas
inerente.
A dúvida que surge em relação a esse dispositivo é se esse duplo grau de jurisdição
é uma garantia constitucional ou não e se for, é uma garantia explicita ou uma garantia
implícita?
Existe essa dúvida, porque quando o dispositivo fala de recursos a ela inerentes
alguns doutrinadores entendem que esse dispositivo não se refere ao recurso em sentido
técnico, mas sim a mecanismos, a instrumentos de defesa, por isso, existe alguma dúvida
em relação a natureza ou ao significado dessa palavra recurso.
Aqui no Brasil, no entanto, nós tendemos a considerar que a parte tem um direito
constitucionalmente tutelado ao duplo grau de jurisdição.
Isso tem um sentido prático, por duas razões, primeiro do ponto de vista daquele
que perde, normalmente quando alguém perde, esse alguém não se conforma em ter
perdido, e por isso que psicologicamente falando, uma decisão contraria, embora
idealmente deva ser acatada, ela normalmente não o é.
É por isso que, além de ser uma garantia constitucional, a ideia do duplo grau, ou
seja, a ideia de que as pessoas têm o direito de recorrer é algo que serve para concretizar
a ideia de que o processo é um instrumento de pacificação social.
Historicamente dizendo, a criação do recurso enquanto instrumento de revisão de
decisões judiciais de primeira instancia acaba sendo um meio de controle político da
instancia inferior pelo instancia superior.
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A apelação surge em vários momentos diferentes da história e sempre como um
instrumento de controle do poder local, pelo poder central, ou seja, se eu crio a
possibilidade de que os meus súditos venham a mim e digam que a decisão proferida pelo
Juiz de determinada região e eu dou ao rei a possibilidade de decidir de modo diverso, eu
estou, além de satisfazer a minha própria pretensão eu estou também dando ao Rei uma
autoridade bastante significativa sobre o Juiz local.
Isso quer dizer que, ainda que, o duplo grau tenha uma fundamentação
constitucional como o direito de levar a minha insatisfação a uma instância superior, ainda
que exista, uma motivação psicológica de recorrer, historicamente falando, a apelação
sempre se desenvolve como um instrumento de controle do poder local pelo poder
central.
Imaginem que um Juiz tenha condenado o devedor a tirar 5 libras da sua carne e
dá para o seu credor, é claro que você tem o interesse de recorrer dessa sentença, porque
ela te causa um mal. No entanto, há um interesse no ordenamento jurídico como um todo
que uma sentença diga que um corpo dado em garantia e que pode ser executado
imediatamente seja também reformado.
Isto quer dizer que em qualquer recurso há sempre a preocupação com a defesa
do próprio direito, não o direito subjetivo da parte, mas o objetivo.
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uma sentença errada, contraria a lei, produz efeitos e temos também o interesse do
recorrente em ver o seu direito subjetivo tutelado.
O que é um recurso?
Por exemplo, se eu tenho uma sentença que me condena a pagar danos morais e
danos materiais, eu posso escolher recorrer apenas do dano material, eu não sou
obrigado a recorrer de tudo. Por isso, esse remédio é voluntário.
Ademais, ele é idôneo e isto porque, ele precisa estar previsto no ordenamento
jurídico, eu não posso recorrer se o recurso não existe ou não está previsto na lei como
recurso.
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alguns casos que o Juiz que julga o recurso pode reformar, ou seja, substituir a decisão
recorrida por uma nova e em outros casos, sobretudo naqueles em que a decisão
recorrida estiver viciada por algum motivo de ordem formal, ele deve simplesmente
anular a decisão recorrida e determinar que outra seja feita no seu lugar.
A lei diz que os embargos são um recurso, mas frequentemente eles não tem cara
de recurso, é por isso que existe uma polêmica grande sobre a natureza dos embargos
que afeta também a definição que nós temos de recurso.
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Nós já vimos também que toda decisão judicial deve ser recorrível, no sentido de
que o duplo grau de jurisdição me garante o direito de pedir a reforma ou invalidação das
decisões judiciais.
No nosso sistema até o código de 1973 havia um sistema preclusivo, eu tenho que
recorrer das decisões a medida em que elas são proferidas, se o Juiz defere uma
antecipação de tutela, eu tenho que recorrer dessa decisão, pode ser um Agravo de
Instrumento ou um Agravo Retido, não importa, mas eu preciso recorrer, porque o
processo é uma marcha para a frente e faz com que a decisões a medida em que elas são
proferidas precluam (perda de uma capacidade processual).
Acontece que, houve uma mudança no novo código, pois agora, nem toda decisão
é recorrível, a sentença, ou seja, o ato que põe fim ao processo será sempre recorrível, eu
poderei sempre apelar, mas nem sempre eu poderei recorrer das decisões proferidas ao
longo do processo, nós temos então uma mudança de um sistema bastante preclusivo,
para um sistema misto, existem casos em que a decisão proferida pode ser impugnada e
existem casos em que ela não pode ser impugnada.
O código fala que em alguns casos você tem ou pode recorrer logo, mas essas
decisões podem ser impugnadas junto com a sentença, ao final.
A ideia disso tudo é reduzir a carga de recurso, mas, por exemplo, se eu digo que o
juiz indefere uma prova pericial, eu posso recorrer dessa decisão imediatamente? No
código de 1973 é a ideia de que se existe urgência e um bom argumento, eu posso
recorrer logo, no novo código essa decisão passa a ser irrecorrível no momento, eu posso
impugná-la na Apelação.
Existe um outro problema que é quando você planta nulidade, na qual é uma
técnica que os criminalistas usam com muita desenvoltura, por exemplo, você tinha que
ser intimada para a realização de uma perícia, mas não foi intimado, você não avisa, se a
perícia for boa, ótimo, se ela for ruim, depois eu peço a anulação dela, porque eu não fui
intimado.
Ou seja, em muitos casos você pode plantar a nulidade, para no final das contas
você for prejudicado pela decisão final, o novo código e isso é um confronto com a ideia
de não recorrer imediatamente, é que diante do confrontado com a nulidade, você tem
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que denunciar a nulidade imediatamente, você não precisa recorrer e, às vezes, você nem
pode, mas você tem que denunciar a nulidade.
Nesse caso, há um certo conflito, pois você imagina que não precisa recorrer,
porque eu posso recorrer na sentença, mas, se eu não denunciar a nulidade, eu depois
não posso dizer, por uma questão de boa-fé que, eu não vi isso.
Isso está ligado a perda de uma faculdade processual com fundamento na boa-fé
se eu poderia ter arguido a nulidade e não argui, eu depois perco a faculdade de arguir,
isso seria a ideia de surrectio e supressio aplicada ao processo civil.
Ou seja, existe hoje, um certo conflito entre a exigência da boa-fé que faz você
denunciar uma nulidade logo e a outra parte diz que decisões proferidas ao longo do
processo não precisam ser recorridas imediatamente e podem ser impugnadas junto com
a sentença.
13/08/2015
Aula passada nós vimos que existem três espécies de meios de impugnações
judiciais: os recursos (a hipótese típica), os meios autônomos (ação rescisória) e
sucedâneo recursais, as quais são aquelas coisas que parecem um recurso, mas, a rigor
não são, como por exemplo, o pedido de suspensão de liminar.
Nós começamos a falar, no entanto, sobre recurso, vimos que o direito de recorrer
é uma decorrência do devido processo legal, do direito de ação.
Na aula de hoje nós começamos a falar dos atos que são sujeitos a recurso, ou seja,
do que eu posso recorrer? Sabendo que o recurso é um remédio endoprocessual e que
prolonga a litispendência de que decisões se pode interpor o recurso?
Essa pergunta é importante por algumas razões, pois apenas o atos dos juízes são
recorríveis ou impugnáveis de um modo geral e, por outro lado, apenas certas decisões
são recorríveis mediante certos recursos.
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Então, eu preciso saber se a decisão recorrida foi realmente proferida por um Juiz,
porque, caso contrário, eu não posso recorrer dessa decisão. Além disso, é necessário
também saber qual é a natureza dela, pois apenas sabendo isso eu vou poder saber qual
recurso cabível.
Resumindo:
(i) Deve-se atentar para saber se a decisão que eu pretendo recorrer foi
proferida por um Juiz.
(ii) Deve-se saber qual a natureza da decisão, para, somente assim, eu saber
qual o recurso cabível.
Por exemplo, imaginem que eu, réu reconheça a procedência do pedido formulado
pelo autor, mas eu reconheci sob coação. Depois que o Juiz homologou o acordo, eu
quero impugnar essa sentença homologatória.
Nesse caso, eu não irei recorrer do meu ato, eu irei recorrer da sentença que
homologou o ato de procedência do pedido.
No semestre passado nós vimos que o código define os atos do Juiz, ele faz isso no
artigo 203.
Lembrem que houve uma discussão na vigência do código de 1973 sobre o critério
para se classificar atos do Juiz. Por assim ser, havia até 2005 o critério que se chamava
topológico, ou seja, sentença era o ato que punha fim a fase de conhecimento,
independentemente do conteúdo dela.
Ocorre que, em 2005 houve mudança da Lei (artigo 162 do CPC de 1973)e a lei
passou adotar o critério substancial, ou seja, a natureza da decisão depende do seu
conteúdo.
Isso gerava algumas confusões, pois, como já foi dito anteriormente, é possível
julgar uma parcela do mérito antecipadamente e isto quer dizer que, se a parcela que é
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julgada antecipadamente não julga toda a demanda, dessa decisão que julga parte do
mérito caberia Apelação ou Agravo de Instrumento. Isso ocorreu nos últimos anos.
O que o Código de 2015 fez foi misturar os dois critérios, ou seja, é preciso que ao
proferir essa decisão antecipada, o Juiz, nos termos dos artigos 485 e 487 faça uma
distinção entre o julgamento do mérito e a extinção do processo sem o julgamento do
mérito.
Mas, não só isso, é preciso que esse julgamento ponha fim a fase cognitiva do
procedimento comum, portanto, nós temos uma combinação de dois critérios.
Resumindo,
Portanto, temos um critério que é topológico + substancia e isso foi uma mudança
importante.
Se não é uma sentença, ela pode ser uma decisão interlocutória ou pode ser um
despacho. O critério para se diferenciar a decisão interlocutória do despacho, é o critério
do prejuízo.
A decisão causa prejuízo a alguém, ou, não? Ela tem um conteúdo decisório, ou,
não? Se ela tiver um conteúdo decisório, ela é uma decisão interlocutória, caso não tenha,
ela será um despacho.
Por exemplo, se um Juiz indefere uma prova pericial, isso é uma decisão
interlocutória, pois, causa prejuízo a alguém o seu indeferimento, existe um conteúdo
decisório nessa decisão.
Mas, digamos que o Juiz peça para o cartório certificar se a numeração dos autos
está correta, isso é um despacho.
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(iii) Sentença -> cabe Apelação.
Uma discussão interessante que surgiu foi acerca da existência de dois recursos, ou
seja, qual a necessidade de se ter o Agravo e a Apelação.
O que acontece com o código de 1973 é o seguinte, uma decisão que julga uma
parte do mérito é uma sentença, porque o seu conteúdo é de sentença, mas dessa
decisão não cabia Apelação, pois este é um recurso cabível apenas para sentença, todavia,
cabia Agravo, o que não faz sentido nenhum.
Ou seja, uma parte do Código negava a outra. O Código de 2015 consertou isso,
então, os problemas em relação a qual recurso cabível irão diminuir.
Mas retornando a curiosidade, lembrem que o processo nem sempre foi eletrônico
e pensem o seguinte, a Apelação era o recurso cabível depois que o processo acabava no
primeiro grau, isso significava que eu podia pegar os autos e levá-los fisicamente para o
Tribunal.
Por isso, por uma razão prosaica é que existem dois recursos diferentes.
O que eu quero dizer é que, talvez, daqui a 20 anos isso não exista mais devido ao
processo ser eletrônico.
Por exemplo, eu ajuízo uma ação contra você e peço a sua condenação em danos
morais e materiais, chega na fase de saneamento e o Juiz dá uma decisão dizendo que já
tem condições de julgar o dano moral, mas não tem de julgar o material devido a
necessidade de ser fazer uma perícia.
Digamos que ele julga improcedente o dano moral e não julga a condenação de
dano material, isso é uma sentença ou uma decisão interlocutória? Isso é uma decisão
interlocutória, pois de acordo com o atual (2015) não há controvérsia e para ser uma
sentença precisa estar no fim e precisa ter conteúdo de sentença, no caso de ter um e não
ter o outro, permanece não sendo uma sentença.
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Resumindo, para ser sentença precisa:
O Recurso é uma espécie de nova demanda, não uma demanda principal, mas sim
incidental. Se ele é uma demanda, ele se submete ao princípio da demanda, ou seja, eu
não posso ser obrigado a recorrer de uma decisão, mas, se eu não gostei dessa decisão eu
posso recorrer dela.
Isso quer dizer que o Juiz não pode recorrer de ofício em meu lugar, essa ideia é
análoga ao princípio da demanda.
Isso faz com que seja preciso distinguir três situações, nas quais são análogas ao
que acontece em relação a demanda. O recurso, então, é uma demanda incidental, se ele
é uma demanda incidental eu posso desistir da demanda após ajuizá-la, eu posso
renunciar ao direito de recorrer, ou, eu posso aquiescer com o resultado.
Isto porque, o réu tem direito ao julgamento do mérito, ou seja, ele tem direito a
coisa julgada material, já que ela protege o réu de uma nova investida do autor. No caso
do recurso isso não é válido, neste caso, o recorrente pode desistir até que ele comece a
ser julgado e não há relevância se a outra parte concorda ou não com essa desistência
(Artigo 998)
A única exceção a esta regra está prevista no parágrafo único do artigo 998, esse
dispositivo trata de um caso especial do qual falaremos ao final do semestre que é dos
julgamentos repetitivos.
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deles, escolhe um recurso piloto, julga esse recurso piloto e o resultado deste é aplicado
aos demais.
Por isso, se criou a ideia segundo o qual nesses julgamentos repetitivos existem, na
verdade, dois julgamentos o da causa individual e o incidente que se descola da causa
individual. E por isso que a desistência do recurso não faz com que não haja o
impedimento do STJ e STF julgarem o incidente com força vinculante para todas as causas
atingidas por ele.
Eu renuncio a esse direito por meio de um acordo, mas essa é uma atividade
restrita, porque a doutrina durante o código de 1973 dizia que você só poderia renunciar
ao direito de recorrer se você já pudesse recorrer, ou seja, já existia uma sentença da qual
você pudesse recorrer. Por isso, na prática, a renúncia só ocorria nos casos de acordo de
transação.
Qual o motivo dessa renuncia ser antes? Vamos imaginar que nós dois estamos
litigando e aí nós sabemos que o Juiz é um bom Juiz e você como autor vira e fala que se
eu ganhar até 40.000,00 de indenização eu renuncio ao direito de apelar e eu como réu se
eu ganhar mais do que 10.000,00 você também renúncia, isso não é um acordo, mas já
temos uma balisa.
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Resumindo:
Para que eu recorra de uma decisão eu preciso de uma moeda que tem dois lados,
uma coisa é o prejuízo, se eu tenho um prejuízo, eu passo a ter um interesse em recorrer.
Ao julgar o recurso, o Tribunal deve julgar os dois pedidos, ele não pode julgar ultra
petita, citra petita e extra petita.
Vocês verão que o tribunal ao julgar fala que “conhece do recurso e lhe nego
provimento”, ele pode, portanto, não conhecer, se ele conhecer ele pode dar provimento,
dar parcial provimento, ou, pode negar provimento. Por isso, uma coisa é conhecer o
recurso e a outra é dar provimento.
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
CONHECEU
O RECURSO
NEGAR
PROVIMENTO
DAR
PROVIMENTO
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O Supremo dizia que negava conhecimento ou dava provimento, mas, na verdade,
o raciocínio estava equivocado, pois, são duas coisas diferentes, conhecer é dizer que
todos os requisitos de admissibilidade estão presentes, portanto, passo a julgar o mérito,
julgando o mérito eu tenho as três opções colocadas acima.
Isso é análogo ao que acontece com a demanda, eu posso julgar extinto o processo
sem o julgamento do mérito quando faltar um dos requisitos de admissibilidade do seu
julgamento, superados esses requisitos eu devo julgar a demanda.
Isto porque, o réu não tem nenhum interesse que o mérito do recurso seja julgado,
essa a diferença que faz com que a desistência da demanda após a citação do réu
necessite de sua concordância e o recurso não.
Ademais, o princípio da primazia do mérito não deve ser aplicado aos recursos,
porque se eu sou o recorrido e o recorrente não preencheu algum dos requisitos de
admissibilidade do mérito, por exemplo, recorreu fora do prazo, não importa como ele for
julgado em seu mérito, minha situação nunca vai ficar melhor se o recurso não tivesse
sido conhecido.
O STF tem uns acórdãos dizendo que é possível julgar o mérito do recurso ainda
que haja algum vício de admissibilidade se o interesse público assim o justificar, essa é
uma jurisprudência complicada.
No recurso parcial, imaginem que a decisão tenha três capítulos. Recurso total é,
portanto, aquele que eu recorro todos os capítulos, ao passo que o parcial é aquele que
eu não impugno todos os capítulos, como decorrência do princípio da demanda, eu posso
fazer isso, a lei diz no artigo 1.002.
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A consequência prática disso é que a decisão da qual eu não recorro preclui, por
exemplo, no caso do dano moral e do material, eu fui condenado ao dano moral e ao dano
material, se eu apelar apenas do dano moral, a execução do dano material será definitiva,
isso quer dizer que esse capítulo terá transitado em julgado.
Para que eu possa opor embargos de declaração de uma decisão, eu preciso provar
que essa decisão é omissa, obscura ou contraditória, ou seja, o RE e os ED são recursos de
fundamentação vinculada, pois a lei diz quais são os fundamentos cabíveis e eu preciso
enquadrar a minha fundamentação numa dessas hipóteses legais de fundamento.
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Existem recursos, no entanto, que a lei não prevê nenhuma fundamentação
vinculada ou típica, eu posso recorrer alegando a fundamentação que eu quiser como, por
exemplo, a Apelação.
No entanto, existe uma hipótese que é válido pensar no Recurso Adesivo, ou seja,
um recurso que se agrega ao recurso da outra parte.
Por exemplo, eu ganho um capítulo, mas não ganho o outro e estou satisfeito com
o que eu ganhei, não quero recorrer do outro capítulo, pois estou conformado com o que
eu ganhei.
Para evitar isso, a lei permite que no prazo para resposta do recurso da outra
parte, você interponha um recurso adesivo ao do outro, o qual só será conhecido se o do
seu adversário for conhecido também.
Para terminar, existe uma outra maneira de interpor recurso, na qual não é
expressamente prevista no código, mas é possível também que é a interposição
condicional.
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A diferença entre o recurso adesivo e o condicional é que, a rigor do termo, o
recurso adesivo também é condicional, porque ele é condicionado ao conhecimento do
recurso da outra parte.
Resumindo:
(i) Recurso Adesivo: gostei de uma parte, não da outra, mas estou razoavelmente
satisfeito, prefiro não recorrer, pois vai que o outro também não recorre.
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(ii) Recurso Condicional: ganhei, não tenho a rigor do que recorrer, mas tenho
medo do recurso da outra parte ser provido, então se ele for provido, eu quero
que determinado fundamento que eu aleguei seja decidido.
No caso da perícia o código fala explicitamente que você fará esse pedido recursal
nas contrarrazões, em relação ao recurso condicional geral não há previsão, mas a lógico é
que seja depois.
18/08/2015
3. Requisitos de admissibilidade.
Na aula passada nós falamos que o recurso é uma demanda incidental, por isso,
em razão do princípio da demanda, a vontade do recorrente faz com que ele recorra e
ponha limites a esse recurso.
Muitas vezes o mérito do recurso pode ser uma questão processual como, por
exemplo, o indeferimento de convenção de arbitragem, isto quer dizer que mesmo
matérias essencialmente processuais podem em relação a esse processo não ser o mérito,
mas no recurso pode ser que se tornem mérito.
A diferença do mérito do recurso, para o mérito da demanda é que hoje com o CPC
de 2015 surgiu a ideia, com base no que diz o art. 488 de que haveria uma primazia do
mérito, com o fundamento na qual o Juiz poderia superar alguma inadmissibilidade em
benefício daquele que não teria dado causa a invalidade ou inadmissibilidade.
Ocorre que esse princípio não se aplica ao recurso, porque o recorrido não tem
nenhuma vantagem potencial em ver o recurso da outra parte julgado, para ele ter o
recurso da outra parte não conhecido será sempre a melhor solução.
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Portanto, ao se falar de preliminar eu preciso saber de qual preliminar estamos
falando, pois esta pode ser do processo, ou seja, quando eu digo que argui a
incompetência absoluta do juízo, eu estou suscitando uma preliminar do processo.
Quando eu falo que argui a prescrição, eu estou falando de uma preliminar, só que
ela não tem natureza processual, ela diz respeito ao mérito e não ao processo,
curiosamente na nossa tradição romano germânica.
Essas duas preliminares, por seu turno, não se confundem com a preliminar do
recurso, ou seja, a condição de admissibilidade que faz com que o Juiz que julgará o
recurso possa julgá-lo.
Superada essa parte, existe uma distinção que se faz entre esses requisitos, eles
podem ser intrínsecos ou extrínsecos, a lei não faz essa distinção e a rigor ela não tem
relevância prática, mas é uma classificação que a doutrina costuma fazer e é bom que
vocês se familiarizem com ela.
Quais são, então os requisitos intrínsecos, ou seja, aqueles que dizem respeito a
própria existência do direito de recorrer?
3.1.1. Intrínsecos:
a) O cabimento
Nesse caso, é preciso para que o recurso seja conhecido, é preciso que, em tese,
ele seja cabível da decisão recorrida, eu não posso apelar de uma decisão interlocutória,
eu não posso interpor agravo de instrumento de uma sentença.
Esse é um cabimento que é em tese, pode ser que o recurso naquele caso concreto
não seja possível por alguma razão, mas é preciso que ele em tese seja cabível, ou seja, é
preciso que o ordenamento jurídico admita a interposição daquele recurso, daquela
determinada espécie de decisão.
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Será por isso que a classificação das decisões judiciais é sempre importante, é a
natureza jurídica da decisão recorrida que dirá qual recurso em tese é cabível.
É preciso, portanto, que exista uma previsão legal, eu não posso inventar um
recurso que não existe.
As partes não podem criar um recurso, mas, elas podem renunciar ao direito de
recorrer, ainda que, antes do provimento da decisão recorrido, mas as partes não podem
criar um recurso que não existe em Lei.
É por isso que se diz que que há três princípios aplicáveis ao tratamento do
cabimento dos recursos, são eles:
Taxatividade:
O rol não é numerus clausus, mas é preciso que a lei estabeleça se determinado
recurso exista, para que ele exista.
Unirrecorribilidade:
Em regra, só cabe uma espécie de recurso de uma decisão, de uma sentença não
pode caber ao mesmo tempo apelação e agravo de instrumento.
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Por exemplo, de uma sentença sempre caberá embargos de declaração, mas
também caberá Apelação, ao passo que, de uma decisão sempre caberá embargos de
declaração e agravo de instrumento.
Por isso é uma exceção a essa unirrecorribilidade, pois haverá uma decisão só, mas
serão interpostos dois recursos.
O novo Código tenta mudar isso, ele diz que sempre que um determinado vicio de
admissibilidade puder ser corrigido, o Tribunal deve dar a parte a chance de corrigi-lo.
O Renato entende que alguém que interponha um recurso que não é cabível,
posso interpor o recurso correto se este prazo ainda estiver em jogo, pois a preclusão
seria de interpor aquele recurso.
Como nós temos uma jurisprudência formalista, porque é muito mais fácil não
conhecer do recurso do que julgar o mérito dele.
Eu não sei se no CPC de 2015 isso mudará, faz alguém sentido, pois se a ideia é
permitir que vícios corrigíveis possam ser corrigidos, se eu interponho o recurso errado,
mas no prazo interponho um recurso certo, eu, na verdade, estou corrigindo um vício que
era corrigível, pois o prazo não havia se consumado.
Fungibilidade:
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Por exemplo, nós estudaremos ao longo do semestre um recurso chamado recurso
ordinário, o qual é um recurso cabível de decisões proferidas em segunda instância,
quando a segunda instância julga em primeiro grau.
O Tribunal pode ter competência originária, a ação rescisória ajuizada contra uma
sentença ela é julgada com competência originária do Tribunal, é por isso que o Tribunal
será segunda instância, mas primeiro grau, porque tem competência originária.
Esse recurso ordinário tem hipótese confusa de cabimento, em alguns casos cabe
para o STJ REsp, em outros RE, mas, às vezes, as pessoas confundem as duas coisas, o STJ
entende que nesse caso há fungibilidade entre o Recurso Ordinário e o Especial, não há
um erro grosseiro.
b) A legitimação ou legitimidade
Diz o art. 996 que o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo MP, o §2º fala que o MP tem legitimidade para recorrer no processo
que é parte e também naquele que atua como fiscal da lei.
Não há muita discussão acerca da parte, aquele que é parte tem direito de
recorrer, mas além da legitimidade tem o interesse.
c) O interesse
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Esse interesse ele é uma projeção do interesse de agir, ou seja, é preciso que o
recurso seja potencialmente útil para mim, ou seja, é preciso que a decisão recorrida me
cause um prejuízo e que com a interposição do recurso eu potencialmente possa ter
algum benefício.
Uma outra discussão que se tem, às vezes, é se esse prejuízo deve ser formal ou
material, pensem na seguinte hipótese: eu sou o réu e eu reconheço a procedência do
pedido, a sentença homologa o meu reconhecimento da procedência do meu pedido, eu
tive um gravame? Eu não tive nada pior do que eu pedi, a minha vontade, eu não tive
nenhum prejuízo em relação a minha vontade, formalmente eu não tive um prejuízo, mas,
materialmente eu tive um prejuízo, porque eu fui condenado a pagar alguma coisa.
No Brasil nós utilizamos muito o critério material, se você faz uma transação e não
renúncia na transação ao direito de recorrer, você não vai conseguir uma certidão de
transito em julgado antes do fim do prazo para recorrer.
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Se eu renunciei ao direito de recorrer, existe um fato impeditivo a interposição do
meu recurso.
20/08/2015
3.1.2. Extrínsecos
Os requisitos extrínsecos são aqueles que dizem respeito ao modo de recorrer, são
eles:
a) A tempestividade
É preciso que o recurso seja interposto no prazo que a Lei considera cabível para
interposição daquele recurso, ou seja, haverá sempre um prazo para interposição do
recurso e o recurso será admissível somente se interposto no prazo para a sua
interposição.
O art. 1003 do novo código diz que o prazo para interposição de recursos conta-se
da data que os advogados, a sociedade de advogados, a advocacia pública, defensoria
pública ou MP são intimados da decisão.
O termo a quo, assim como existe a quo, se escreve também o termo a quo e o
termo ad quem, ou seja, o prazo em que se inicia a contagem e o termo no qual termina a
contagem.
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A intimação consiste no momento em que o interessado é formalmente
cientificado de que essa decisão foi proferida, isso pode acontecer com a publicação em
diário oficial da decisão.
No processo eletrônico existe um sistema em que a sua intimação fica aberta, você
tem um prazo de tantos dias para ver, se você não olhar a sua publicação desse prazo,
você é dado por intimado, ou seja, não é da publicação no diário oficial, mas é da sua
intimação no sistema online do TJ ou da JF.
Ela é confusa, porque, as partes podem ser intimadas em dias diferentes, logo
serão deflagrados dias diferentes de prazo.
Além disso, é possível que a parte seja intimada também em audiência, pode ser
que na audiência preliminar o Juiz defira a antecipação de tutela, ele pode não ter
deferido antes, mas na audiência se convenceu disso e na própria audiência ocorre a
intimação
É possível também que a parte tome ciência e a partir disso se inicie o prazo.
Para esclarecer, em casos especiais, o §1º do art. 1003 fala que os sujeitos
previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nela for proferida a
decisão, não é necessário que a decisão venha a ser publicada depois e há também um
esclarecimento, no §2º que diz que quando o interessado é intimado da decisão ao
mesmo tempo em que citado, se aplica o art. 231, no qual fala que o prazo para contestar
se inicia da juntada aos autos do mandado de citação positivo.
Peremptórios
A lei fala sobre os prazos, ela determina sempre, ou, na maioria dos casos, o prazo
que existe para recorrer, ele será sempre de 15 dias, salvo para oposição de embargos de
declaração.
Ou seja, os prazos peremptórios que são aqueles que devem ser observados
necessariamente podem ser dilatados ou abreviados? Lembrem que o art. 190 do CPC fala
que versando o processo sobre direitos que permitam autocomposição, é licito as partes
34
estipularem mudanças no procedimento e convencionar sobre os seus ônus, poderes,
faculdade e deveres processuais.
O art. 139 diz que o Juiz dirigirá o processo conforme disposições desse código,
incumbindo ao Juiz dilatar os prazos processuais e alterar a ordem processual dos meios
de prova.
O art. 222 fala que ao Juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem a anuência
das partes.
Ou seja, ainda que ele seja peremptório, o Juiz pode aumentar, ele pode reduzir se
as partes concordarem, mas as partes podem elas próprias tomarem a iniciativa de
modificar o prazo? Sim, mas depende se isso for razoável, não pode ser um exercício
dessa faculdade.
A ideia por traz dessa possibilidade é a seguinte, o processo atrasa não por causa
dos prazos vivos, mas sim por causa dos prazos mortos, ou seja, você protocola uma
petição e a petição demora para chegar ao cartório, para ser juntada, para ir para a
conclusão, o raciocínio por traz disso é que o que atravanca não é o prazo de 15 dias, não
é o prazo entre o protocolo da petição e a chegada dos autos com a petição no gabinete,
há uma certa razoabilidade nesse argumento.
O art. 182 do CPC de 1973 dizia que era defeso as partes, ainda que todos estejam
de acordo reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios, o código novo não reproduz esse
dispositivo, porque isso dá a entender que essa alteração do prazo é razoável.
Suspensão
O art. 220 diz que se suspende o curso do prazo processual, nos dias
compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro.
Há suspensão também quando uma das partes opõe um obstáculo para que a
outra parte interponha o seu recurso.
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Isso não ocorre muito hoje com os autos eletrônicos, acontecia muito com os
autos físicos, ou seja, quando as pessoas retiravam os autos do cartório para verificar as
petições e só entregavam no dia seguinte ou quase no horário do foro fechar, a pessoa
que queria recorrer ficava sem ter acesso e acabava que o prazo ficava suspenso.
Interrupção
Imaginem se o seu advogado morre, você tem que achar um outro e aí o próprio
processo se suspende.
Hoje o 139, inciso VI já permite ao Juiz dilatar o prazo se entender que ela é
justificável por qualquer razão.
36
A oposição dele interrompe o prazo para que qualquer das partes interponha o
recurso subsequente, ou seja, imaginem que as duas partes percam e tenham
sucumbência reciproca, os dois tem interesse em recorrer, se o autor opor embargos de
declaração, o réu não vai precisar apelar nos 15 dias contados da sentença, o réu pode
esperar o julgamento dos embargos e da intimação da decisão que julgou os ED começará
a contar o prazo para interposição do recurso de apelação. Por isso, não é suspensão, mas
é interrupção.
Estendidos
Terão prazo em dobro para recorrer, o MP, a DP, a Advocacia Pública e também os
escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei e as
entidades que prestam assistência jurídica gratuita.
Ou seja, a lei diz que nesse caso existe uma razão especial que justifica que essa
parte tenha um tratamento especial, o argumento da advocacia pública é que o interesse
público é importante e como a administração é lenta, há a necessidade de um tratamento
especial.
Essas formas sobre prazo em dobro estão previstas no art. 180, 183, 186 e 186,
§3º.
O art. 229 fala do prazo em dobro para litisconsortes, essa norma não se aplica nos
processos em autos eletrônicos, o prazo, portanto, será em dobro para recorrer se as
partes tiverem procuradores diferentes, de escritórios de advocacia diferentes e os autos
forem físicos, não eletrônicos.
37
O Renato acha que na ideia do novo CPC a tendência é a de dizer que é um vício
sanável.
A ideia é a seguinte, uma coisa é a decisão existir outra coisa é você ser intimado
de que ela existe, por exemplo, o Juiz está em casa trabalhando e imprimi um modelo de
sentença, aquilo já é uma sentença? Não. Ele assinou? Não, só é uma sentença quando ela
entra nos autos.
Ou seja, a partir do momento que a sentença está nos autos, ela já é digna de ser
recorrida, ainda que não tenha sido publicada.
b) O Preparo
Na verdade, ele em relação aos recursos ele pode ser decomposto em dois
elementos, a taxa judiciária e o porte de remessa e retorno.
Existe essa distinção, porque, a taxa judiciária digamos assim paga processamento
do recurso, mas lembrem que sendo os autos físicos, era preciso que os autos do processo
saíssem do Rio e fisicamente fossem para Brasilia é por isso que se criou esse porte de
remessa e retorno, ou seja, o encaminhamento físico dos autos para pagar as despesas
postais.
O §3º do art. 1007 fala da isenção do porte de remessa e retorno quando os autos
são eletrônicos.
O preparo também é dispensado para uma série de entes públicos, existe uma
dispensa legal para o recolhimento dele (art. 1007, §1º).
38
Beneficiários de isenção legal, por exemplo, são aqueles de gratuidade de justiça,
eles são dispensados da realização do preparo.
Se o preparo for insuficiente isso não faz com que o recurso seja deserto, pois o
vício é sanável. O §2º do 1.007 trata disso.
Imaginem que o recorrente não recolha nada, o caso não é por insuficiência de
preparo, mas de falta absoluta de preparo, isso é deserção ou não? Na vigência do código
de 1973 há uma tendência a se entender que é caso de deserção, mas o §4º fala que o
recorrente não comprovar no ato de interposição do recurso o recolhimento do preparo,
inclusive, o porte de remessa e de retorno será intimado na pessoa do seu advogado, para
realizar o pagamento em sobro, sob pena de deserção.
Aqui, nós temos um meio termo, esse §4º dá uma solução razoável no caso de as
pessoas começarem a fazer isso de forma desmedida.
O §5º dá o exemplo de que se eu não recolhi, tive a chance de recolher em dobro,
aí eu não posso mais errar, se eu recolher de forma indevida mais uma vez aí sim o
recurso será deserto.
O Enunciado 484 do STJ fala que quando o recurso é interposto no prazo, mas após
o fim do expediente bancário, o preparo pode ser feito no primeiro dia útil seguinte.
c) A regularidade formal
Esse requisito é subsidiário, ele não se encaixa nas demais classificações, por
exemplo, o requisito de que a petição do recurso seja assinada.
O requisito em alguns recursos de que ele seja instruído, ou seja, com cópias
necessárias para a sua interposição.
Tem um requisito na regularidade formal que gerou muita polêmica que é essa
história de petição assinada. O Código de 1973 e o Código de 2015 exigem que as petições
sejam escritas por advogados constituídos, ou seja, eles têm poderes outorgados pelo
representado para agir em seu nome.
O que acontece as vezes no STJ, o REsp vinha sem assinatura, era protocolada, mas
não assinada. Existe um defeito nesse recurso? Sim. Mas ele é sanável? Sim.
39
Outra hipótese, eu junto a procuração, mas por algum engano eu não junto os atos
constitutivos da sociedade que demonstram que aquele que me deu a procuração me dá
aqueles poderes. Há um defeito na representação? Sim, há, eu preciso disso. É um vício
sanável ou não sanável? Sim.
Eu faço uma REsp e como agora é processo eletrônico, eu peço para um outro
advogado do meu escritório protocolar, ele não tem poderes na procuração, mas o
protocolo é feito com o token desse advogado que não está constituído nos autos. Isso é
um vício? Sim, mas o STJ considera todos esses recursos inadmissíveis.
De um tempo para cá, há uma tendência a relaxar essa rigidez, mas a tendência
geral é que se houver algum defeito de representação, o recurso é inadmissível e inclusive
existe o enunciado 115 da súmula do STJ que diz que se não houver procuração, o recurso
é inexistente.
O art. 932 diz que incumbe ao relator antes de considerar inadmissível o recurso, o
relator concederá o prazo de 5 dias ao recorrente, para que seja sanado o vício ou
complementada a documentação exigível.
O art. 938 fala que constatada a ocorrência de vício sanável, o Relator determinará
a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal, ou, em primeiro grau
de jurisdição.
O novo CPC tenta evitar um dos sintomas desta jurisprudência defensiva que é
justamente essa inadmissibilidade dos recursos independentemente da possibilidade de
que o vício seja consertado ou não.
01/09/2015
Algumas pessoas usam essa tricotomia também para os recursos, falam, portanto,
no pedido recursal, partes do recurso e causa de pedir do recurso.
40
O pedido é aquilo que se pede, então, se eu digo que eu quero a reforma da
decisão, o pedido é a reforma da decisão recorrida.
Partes são aquele que recorre e aquele contra quem se recorre. Então, nesse
paralelismo, nós vamos separar partes, causa de pedir e pedido.
Resumindo:
41
Esse princípio também se aplica aos recursos e neles eu posso pedir a invalidação
da decisão, ou, a reforma dela. Nesse ponto, o raciocínio não é análogo ao que acontece
em relação a demanda.
Eu pedirei a invalidação da demanda se houver algum erro formal dela, aquilo que
se chama de error in procedendo e eu pedirei a reforma da decisão se houver algum erro
em relação a aplicação do Direito, um error in judicando.
Por exemplo, no caso de um Juiz que não autoriza as partes a aplicar o negócio
jurídico processual que elas acertaram, porque uma parte diz que há algum defeito, mas o
Juiz não dá a outra parte a possibilidade de se manifestar sobre o argumento, ou seja, o
Juiz viola o contraditório.
Quando há, no entanto, um error in judicando a decisão não deve ser invalidada,
ou seja, ela deve ser reformada, ela deve ser substituída naquilo que ela tem de
equivocado.
42
Se, no entanto, o Juiz não permite que o autor na perícia formule quesitos para
que o perito responda, (lembrem que não cabe mais A.I. da decisão que indeferir a
realização de prova pericial) imaginem que eu impugne essa decisão na apelação. Se o
juízo ad quem entender que de fato o Juiz errou, ou seja, ele deveria ter me dado a
oportunidade de oferecer os quesitos, esse erro do Juiz é um error in judicando ou um
error in procedendo? Error in procedendo, pois consiste em um erro formal.
Resumindo:
Em regra, aquele para quem se recorre, não é aquele que prolatou a decisão.
Então, nos recursos nós sempre temos o juizo a quo e o juizo ad quem, o juízo para quem
eu recorro, não é aquele de quem eu recorro.
Então, nós temos no recurso, o prolator da decisão, aquele para quem eu recorro e
ele não se confunde com as partes do recurso, os quais são o recorrente e o recorrido, por
isso, a rigor, não é correto dizer que você “interpõe recurso contra” uma decisão, você, na
verdade, “interpõe da decisão”.
Eu posso relação aos pedidos fazer cumulação, como eu fazer nos pedidos da
demanda, isto é, eu posso fazer uma cumulação simples, eu posso dizer que quero a
reforma do capítulo a e a invalidação do capítulo b.
Eu posso fazer uma cumulação eventual e dizer que eu quero a reforma, mas se V.
Exa. não quiser me dar a reforma, ao menos me dê a invalidação.
43
dinheiro. O Juiz condenou o réu, no entanto, a pagar o somente o abatimento
proporcional.
Resumindo:
Agora, quando o Juiz fala que “não conhece do recurso”, qual a natureza jurídica
dessa decisão? Ela tem natureza declaratória, ou, constitutiva? Pensem que eu interponho
um recurso sem preparo, não recolho o preparo e no final das contas ele não é conhecido.
Quando é que a decisão transitou em julgado? Do momento que a decisão disse que o
recurso não era cabível, ou, do momento em que eu poderia ter interposto um recurso
admissível.
A consequência prática disso é que eu tenho o prazo para ajuizar a Ação Rescisória
de 2 anos a partir do transito em julgado. Portanto, se eu digo que o transito em julgado
44
ocorre a partir da publicação da decisão que diz que o recurso não é conhecido, eu terei
tantos anos, mas se eu retroajo isso a data em que o recurso poderia ter sido interposto
de modo admissível e não foi, o prazo pode ter passado no caso do recurso ter demorado
mais de dois anos para ser julgado e dois anos depois se entende que ele não poderia ser
conhecido, isso significa que ele transitou em julgado há mais de dois anos atrás? Não tem
uma resposta para isso, saibam que existe essa discussão se é declaratória ou constitutiva.
No entanto, se for qualquer outro vício é da decisão que reconhece que o recurso
é inadmissível.
Nesse caso, alguns doutrinadores entendem que a decisão vai ser declaratória, ao
passo que, outro dirão que ela será constitutiva com efeito ex tunc.
Na pratica o que importa é que se for intempestivo, essa decisão que diz que não
conhece do recurso faz com que ela produza efeitos retroativamente e o transito em
julgado correu no dia 19/03.
No entanto, se o recurso não foi conhecido por qualquer outra razão, ai, o transito
em julgado terá ocorrida com a publicação da decisão que diz que ele não é admissível.
Resumindo:
45
Imaginem que a sentença tenha dois capítulos, o dano moral e o dano material, eu
só recorri do dano material, a sentença só será substituída daquilo que foi objeto do
recurso.
Como nós vimos na fase de conhecimento, nós temos a coisa julgada formal e a
coisa julgada material, a coisa julgada formal consiste na imutabilidade endoprocessual da
decisão, dela não cabe mais recurso, ao passo que, a coisa julgada material tem
imutabilidade exoprocessual, ou seja, a imutabilidade para fora do processo, na qual é a
que a sentença tem em determinadas hipóteses.
A sentença diz que condena o réu a pagar ao autor R$10.000,00, essa sentença
pode ser executada? Ela é eficaz ou não? E execução não pressupõe o transito em julgado,
ela pressupõe a executividade. Uma decisão judicial pode ser executável antes de transitar
em julgado como na antecipação da tutela.
A sentença não será executável de imediato, pois é preciso que dela não tenha
sido interposto um recurso a que a lei atribui efeito suspensivo.
No caso do STJ reformar a decisão recorrida, essa será uma execução provisória.
Resumindo:
46
Efeito Suspensivo: torna a decisão ineficaz, ela não pode ser executada (Art. 995)
O efeito devolutivo tem duas dimensões, ele tem uma dimensão horizontal e uma
dimensão vertical.
A dimensão horizontal algumas pessoas chamam de efeito evolutivo, a decisão
recorrida tem três capítulos “A”, “B” e “C”, eu só recorri do “A”, qual capítulo foi devolvido
para o tribunal, para o juízo ad quem? Lembrem-se do princípio da demanda, só devolve
para o tribunal o julgamento do capítulo do qual se recorreu.
Digamos que eu tenha ganhado o “B” e o “C”, mas recorri do “A”, ainda que o
Tribunal ache que eu não tenha direito ao “B” e ao “C”, ele não pode fazer isso, da mesma
maneira, ele não pode me dar a mais do que eu pedi, se eu só recorri do “A” e eu perdi o
“B” e o “C”, ele não pode me dar também o “C”, porque acha que eu tenho direito ao “B”
e ao “C”.
47
Juiz entendeu que não está prescrito, mas, não ganhei o dano e apelei desse capítulo. Eu
devolvo para o Tribunal todas as questões, ainda que eu tenha ganho uma das questões.
Eu não sou obrigado a falar a da prescrição, mas, se o Juiz achar que está prescrito,
mesmo que eu tenha ganho um capítulo e a outra parte não tenha recorrido, ele pode.
Isso por quê? Por causa da dimensão vertical. No entanto, o magistrado não pode
piorar a sua situação, na verdade, eu perdi, piorar independe da fundamentação. A
questão é, eu não consegui isso por um motivo, apelei, ele pode enfrentar todas as
questões relevantes para o julgamento desse capítulo independentemente de o
recorrente ter suscitado essas questões, dele ter perdido ou não.
Nesse caso, você não pode escolher uma parte apenas, pois, todas estão atreladas
entre si, se eu recorro de um capítulo, todas as questões relevantes para o julgamento
desse capítulo serão julgadas pelo Desembargador independentemente de o recorrente
ter alegado isso na sua apelação, ou não.
Por exemplo, o Tribunal ao julgar esse capítulo, ele identifica que havia um erro de
custas, mas ninguém viu isso, esse era um vício que precisava ser reparado, não foi
reparado e eu fui condenado a “B” e “C”, eu apelo apenas do “A”, o Tribunal pode dizer
que as custas da demanda não foram devidamente recolhidas, manda ele recolher e ele
não recorro. Nesse caso, o processo pode ser extinto sem julgamento do mérito, pois, o
recorrente não recolheu as custas de forma devida lá no início do processo.
Resumindo:
48
O que dá a dimensão vertical do efeito devolutivo não é o recorrente, eu escolho
a dimensão horizontal, ou seja, de qual capítulo eu irei recorrer, mas se eu recorro de um
capítulo, todas as questões relevantes para o julgamento desse capítulo vão juntas.
As questões que podem ser suscitadas ex officio podem ser decididas pelo tribunal,
ainda que a parte não tenha falado dela no seu recurso.
Por exemplo, existe uma coisa julgada, eu já pedi “A”, “B” e “C”, mas o réu não
alega que há coisa julgada na contestação e ele é condenado a me pagar “A”, “B” e “C”,
por uma razão qualquer ele só apela do “A” e no “A” o tribunal fala que há uma coisa
julgada que, em tese, admitira “A”, “B” e “C”.
Imaginem que você pediu R$100.000,00, o Juiz deu parcial provimento e te deu
apenas R$60.000,00, na verdade, tem dois capítulos, você está recorrendo apenas dos
R$40.000,00 que você perdeu e não dos $R60.000,00 que você ganhou.
Mas, é claro que se a outra parte recorrer também, óbvio que ele poderá julgar
acerca desses R$60.000,00.
03/09/2015
49
4.2.5. Efeito Retratação
Isso não ocorre em todos os recursos, mas em alguns deles, ou seja, os recursos
em que ocorre o efeito de retratação o Juiz pode voltar atrás.
Nesse caso, são dois réus, os dois são condenados, mas, apenas um recorre,
apenas este que recorreu pode se beneficiar do eventual provimento do recurso, aquele
que não recorreu não pode se beneficiar.
Por isso, se diz que há uma certa personalidade dos recursos, apenas, o recorrente
pode se beneficiar do provimento do recurso, o seu litisconsorte que não recorreu, não se
beneficiará do eventual provimento desse recurso.
No entanto, é preciso pensar no caso concreto, pode ser que ele condene os dois e
não decida de modo unitário, aí nesse caso não.
5. Apelação
5.1. Conceito:
50
A apelação é digamos a manifestação mais pura da garantia do duplo grau de
jurisdição, eu perco a demanda, tenho, portanto, interesse em recorrer, porque entende a
ordem constitucional brasileira que eu possa levar o julgamento da minha demanda para
uma segunda instância, para uma outra pessoa além daquela que julgou o meu recurso.
Por todos os motivos pelos quais nós já falamos, ou seja, de que é razoável que a
pessoa tenha uma segunda opinião sobre a sua demanda, o fato de que a sentença do Juiz
possa ser reformada por uma instância superior faz com que ele julgue de modo mais
comedido.
5.2. Cabimento:
Ela é cabível e aí o NCPC resolveu uma confusão que existia quando em vigor o CPC
de 1973, ele é cabível, diz lá o art. 1009, de uma sentença. O CPC de 1973 já dizia isso, mas
vocês se lembrarão que havia uma confusão sobre o que realmente era sentença.
Até 2005 sentença era o ato que extinguia o processo, ou seja, toda decisão
proferida por um Juiz entre a petição inicial e a sentença, era decisão interlocutória, ou,
despacho se não tivesse conteúdo decisório.
Até 2005, então, era fácil, pois da decisão interlocutória cabia agravo e dos
despachos não cabia recurso nenhum.
Em 2005 o CPC de 1973 mudou a definição de sentença e passou a dizer que ela
não deveria ser classificada pelo critério topológico, mas pelo critério substancial, ou seja,
pela CPC de 1973 sentença era o ato do Juiz que implicava alguma das situações do art.
267 e 269.
Mas se isso é uma sentença parcial, qual o recurso cabível desse ato do Juiz? O CPC
dizia que da sentença cabe apelação, então, cabe apelação disso aqui? NAO.
O CPC de 2015 colocou fim a essa confusão, ele passou a definir sentença (art. 203,
§1º) como sendo pronunciamento por meio do qual o Juiz com o fundamento nos artigos
485 e 487, põe fim a fase cognitiva do procedimento comum e como extingue a execução.
51
O CPC de 2015, portanto, combinou os dois critérios, será sentença quando pôr fim
a fase conhecimento, mas, ao mesmo tempo, quando o pronunciamento do Juiz tiver por
conteúdo algumas das matérias de que tratam os artigos 485 e 487.
Isso quer dizer que, esse julgamento antecipado de parte do mérito não é uma
sentença, mas sim uma decisão interlocutória.
Resumindo:
5.2.1. Exceção:
Há dois casos em que o recurso cabível não é a apelação; um deles é nas execuções
fiscais cujo valor não ultrapasse 50 ORTN (parecido com OFIR) não cabe apelação, cabe
um recurso chamado embargos infringentes de alçada, é um recurso que só cabe nessa
espécie de execução fiscal e ele é diferente, porque ele é interposto para o próprio Juiz, o
qual não tem nada a ver com os embargos infringentes extintos pelo NCPC de 2015.
Resumindo:
O NCPC mudou uma regra em vigor com o CPC de 1973 segundo a qual de toda
decisão interlocutória caberia agravo. O CPC de 2015, no entanto, ele acabou com essa
recorribilidade ampla das interlocutória e passou a prever uma regra segundo o qual
apenas nas hipóteses expressamente previstas no código, caberá agravo.
Isso quer dizer que existirão decisões interlocutórias das quais não caberá agravo.
52
5.3.1. Indeferimento de Prova Pericial
Por exemplo: quando o Juiz decide sobre prova e indefere, isso causa um prejuízo
a parte? SIM. Na vigência do CPC de 1973, essa é uma decisão que cabe agravo. No CPC de
2015, no entanto, não caberá agravo dessa decisão.
Isso quer dizer que essa decisão se tornou irrecorrível? NAO, na verdade, ela não
pode ser imediatamente recorrível como poderia hoje no CPC de 1973, mas eu poderei
impugná-la ao apelar da sentença, ou, ao contrarrazoar da apelação da outra parte.
Mas, essa decisão dele que ficou para trás, a rigor, ela não se confunde com a
sentença, ela é uma decisão interlocutória, ainda assim, eu posso recorrer dela na minha
apelação.
Qual a vantagem prática? Celeridade processual, pois quem ganha não vai precisar
recorrer dessa decisão. Essa é a ideia de tornar certas decisões interlocutórias irrecorríveis
de imediato, vale a pena, pensou o legislador torná-las assim, porque muito
possivelmente no final, aquele que poderia recorrer dela, não irá recorrer. Portanto, os
tribunais de justiça deixaram de apreciar um recurso.
Imaginem outra situação, em que o Juiz indefere o pedido da prova pericial, mas
eu ganho a causa na sentença. Eu posso apelar dessa sentença? NAO. Mas, a outra parte
que perdeu pode SIM recorrer.
O meu medo é que a outra parte recorra e convença ao tribunal de que seja
necessária a realização dessa prova, nesse caso, eu tenho interesse que a questão da
perícia seja julgada? SIM, eu não posso recorrer da sentença, mas eu posso impugnar
condicionalmente nas minhas contrarrazões a decisão interlocutória que ficou para trás.
Aqui não é isso, eu não perdi nada, eu ganhei tudo e o meu interesse é o de que a
minha impugnação seja reconhecida, mas não se a apelação da outra parte for conhecida,
mas sim se a apelação da outra parte for provida, por isso essa é uma impugnação
condicional que é feita nas contrarrazões de apelação e não em uma apelação adesiva.
(Art. 1.009, §1º) CUIDADO PODE SER QUESTÃO DE PROVA.
53
Uma questão procedimental que está no §2º, do art. 1.009 é que se nas
contrarrazões eu suscitar essa preliminar, o Juiz deve determinar a intimação da outra
parte para falar sobre ela, essa será uma espécie de contrarrazões das minhas
contrarrazões.
Mas qual é o recurso cabível desse capítulo da sentença que antecipa a tutela? Na
vigência do CPC de 1973 havia uma certa confusão, porque se dizia que caberia Agravo de
Instrumento, ou seja, dessa sentença caberia apelação, mas no capítulo que defere a
antecipação de tutela, caberia agravo.
O art. 1.013, §5º fala que o capítulo da sentença que concede ou revoga a tutela
provisória, é impugnável na apelação.
5.4. Requisitos
5.4.1. Tempestividade
5.4.2. Endereçamento
Fisicamente para quem eu endereço a minha apelação, para o juízo a quo ou juízo
ad quem? Para o JUIZO A QUO, diferente, por exemplo do agravo de instrumento, no qual
é endereçado diretamente ao juízo ad quem.
Qual é o juízo a quo na apelação? O JUIZ que profere a sentença, nos termos do
art. 1.010, esse artigo trata da regularidade formal da petição da apelação.
5.4.3. Pedido
Quais são os dois pedidos que eu posso fazer na apelação? A reforma da sentença
quando eu achar que houver um error in judicando e pedirei a invalidação quando
entender que houve um error in procedendo.
54
Qual a importância do pedido? Em função do princípio da demanda é o pedido
quem determina os limites do efeito devolutivo em sua dimensão horizontal. No caso de
haver três pedidos na decisão recorrida e eu só recorro de um, eu digo que peço a
reforma do capítulo “A” da sentença. Posso pedir do “B” e do “C”? Posso, mas se eu quiser
recorrer só do “A”, eu posso restringir ao efeito devolutivo da apelação ao capítulo que eu
no meu pedido falar que estou impugnando.
5.5. Efeitos
5.5.1. Devolutivo
Por isso, o art. 1.013, §1º e §2º diz que a apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada, sendo, porém, o objeto de apreciação e julgamento
pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não
tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
Isso pode gerar uma decisão ultra petita? Ela não pode ser ultra petita, porque
este caso só ocorre se o juiz decidir além desse pedido, nesse caso o pedido não é a
questão, a questão é algo relevante que seja prescindível para julgar esse pedido, mas não
o pedido em si. Por isso, não será ultra petita.
5.5.2. Suspensivo
Prometeu-se uma mudança no código de 1973 para o de 2015, mas não mudou
muita coisa, ou seja, em regra, a sentença será atingida pelo efeito suspensivo da
apelação. A apelação, ainda hoje, a partir da vigência do NCPC terá efeito suspensivo.
55
Isso quer dizer que, o efeito suspensivo na apelação, ele não é ope judicis, ele é ex
legis, essa contraposição é feita de vez em quando.
Na apelação será a lei quem irá determinar as hipóteses nos quais o recurso terá
efeito suspensivo, essa é a regra, art.1.012, caput.
No agravo, por exemplo, ele, em regra, não tem efeito suspensivo, mas terá se o
relator deferir esse efeito, por isso na apelação ele é ex lege e no agravo ele é ope judicis.
O §1º, do art. 1.012 trata das exceções. A regra é o efeito suspensivo, salvo nessas
hipóteses. O dispositivo fala que ele não é exaustivo, ou seja, para não ter efeito
suspensivo é preciso que a lei diga, mas não necessariamente esse §1º do sobredito
artigo.
A ideia de todos esses incisos é por alguma razão especial, a prudência não
prevalece a noção de efetividade. Nós já falamos que o processo é uma espécie de
“cobertor de mendigo”, isto é, ele se preocupa em garantir justiça e garantir a celeridade,
desde que, um não atrapalhe o outro.
Nesses casos arrolados pela lei, o legislador, em tese, entende que a celeridade
prevalece sobre justiça e segurança, isto quer dizer que, nas hipóteses em que o efeito
suspensivo não se exige, é possível fazer a execução provisória da sentença desde já.
Justamente a função do efeito suspensivo é fazer com que uma decisão judicial,
embora válida, seja ineficaz, o efeito suspensivo como nós já vimos, é retirar da decisão
judicial a sua exequibilidade imediata.
Frisa-se que esse rol do art. 1.012 não é taxativo, embora, o não efeito suspensivo
tenha que decorrer de uma previsão legal, mesmo que não seja deste artigo.
56
Se nós entendermos que o efeito suspensivo é um efeito da interposição do
recurso, nós teríamos que concluir que, enquanto o recurso não fosse interposto, a
decisão seria exequível e NAO é, não faz sentido que seja, porque, caso contrário, você
teria que recorrer no primeiro dia, para impedir a execução provisória da sentença.
Isso quer dizer que, nos casos de efeito suspensivo ex lege, a rigor, o efeito
suspensivo não decorre da interposição do recurso, mas da recorribilidade da decisão por
um recurso a que a lei atribui um efeito suspensivo ex lege. CUIDADO QUESTÃO DE
PROVA!
Se eu posso recorrer de uma sentença por apelação e essa apelação não trata das
hipóteses em que não há efeito suspensivo, a sentença será desde logo inexequível, ela
não se tornará inexequível após a interposição do recurso, a simples recorribilidade
mediante um recurso a que a lei atribui efeito suspensivo, já fará com que essa
executividade seja retirada.
Existem casos, no entanto, que esse efeito não é determinado pela lei. Imaginem
que na sentença o Juiz dê uma antecipação de tutela, a antecipação de tutela dada
liminarmente no início do processo é uma sentença, ou, uma decisão interlocutória? Uma
decisão interclutória e o recurso cabível é o Agravo.
Então, pensem que o Juiz defere isso na sentença, o recurso cabível é a apelação, a
antecipação de tutela é imediatamente executável? SIM, o art. 1.012, inciso V diz que a
sentença não terá efeito suspensivo quando confirma, concede ou revoga a tutela
provisória. Isso quer dizer que, essa tutela provisória é imediatamente exequível e não
cabe agravo dessa decisão. O art. 1.012, §3º diz que nas hipóteses que não há efeito
suspensivo ex lege, eu posso pedir o efeito suspensivo, ou seja, eu peço na minha
apelação o efeito suspensivo desse capítulo da sentença que deferiu a tutela provisória.
Esse pedido será ope judicis. CUIDADO QUESTÃO DE PROVA!
Quais são os critérios que o relator se vale para decidir acerca do efeito
suspensivo? Art. 1.012, §4º.
57
Ele fala em “motivo de força maior”, mas qual seria esse motivo, o primeiro é o de
que o fato não havia ocorrido ainda, ou, ele tinha ocorrido, mas eu não tinha como levá-lo
a conhecimento do Juiz.
5.7. Fundamentação
Se houver algum vício formal, não importa qual, eu posso pedir a invalidação,
mesma coisa em relação ao error in judicando, eu posso alegar que o juiz aplicou mal o
direito aplicável aos fatos, ou, não entendeu que os fatos ocorreram como eles de fato
ocorreram, eu posso apelar.
A fundamentação é livre.
A causa madura quer dizer que pode ser que o tribunal ao entender que há um
vício na sentença, ou seja, um error in procedendo, ele pode entender, no entanto, que ele
está em condições de julgar o mérito da demanda, ou seja, que a causa está madura.
Por exemplo: o tribunal entende que o Juiz indeferiu mal uma prova pericial, ou,
ele entende que o Juiz violou o contraditório ao não dar a outra parte a chance de
oferecer quesitos, na hora de realizar a perícia. Em tese essa sentença deve ser anulada,
ela se funda em uma perícia viciada, pois a parte não pode oferecer quesitos.
Em princípio, a sentença está viciada e deve ser anulada, para que outra seja
proferida em seu lugar, mas o tribunal, no entanto, pode superando a questão formal
entender que já está em condições de julgar a causa, pois entende que há prescrição.
08/09/2015
58
5.9. Procedimento
Houve uma mudança grande em relação ao CPC de 1973, isto porque, ainda que
hoje a apelação seja endereçada ao juízo de primeiro grau, ele não fará o juízo de
admissibilidade desse recurso.
O NCPC o juiz de primeiro grau não fará mais esse juízo provisório de
admissibilidade da apelação, ou seja, a apelação permanece sendo endereçada ao Juiz de
primeiro grau - aquele que proferiu a sentença – o qual determinará a intimação da outra
parte, para que responda e, ai, com as razões e as contrarrazões o Juiz determina a subida
dos autos ao Tribunal.
Ele não decide se o recurso é admissível, ou não, quem decide isso é o juízo ad
quem, o juízo a quo fará apenas a instrução do recurso. Art. 1.010.
A ideia é facilitar o trâmite, ou seja, a lógica é, se eu apelo e o Juiz considera
inadmissível a minha apelação, eu não vou me convencer disso, eu vou recorrer dessa
decisão de qualquer jeito. Portanto, haveria uma sobreposição desnecessária de recursos
e um procedimento burocrático desnecessariamente.
O NCPC de 2015 acaba com esse juízo provisório de admissibilidade pelo juízo a
quo e determina que agora a competência do juiz de primeiro grau seja apenas a do ato
de processar o recurso.
Ainda que, o recurso seja intempestivo ou falte recolher custas, o juízo de primeiro
grau não fará mais esse exame de admissibilidade.
O Juiz não pode mais, em regra, retratar-se, nós falamos na aula passada de que
um dos efeitos do recurso chamado repressivo ou efeito de retratação, é permitir que o
juízo que prolata a decisão volte atrás.
59
No entanto, existem exceções em que a lei permite ao Juiz recebendo a apelação
se retratar, essas hipóteses são a de indeferimento da petição inicial, de improcedência
liminar e de sentença terminativa.
(i) Indeferimento da petição inicial: o Juiz com base no art. 331, caput e §1º
indefere a petição inicial, nesse caso, o processo acabou de começar e o réu
nem foi citado. A lógica do código é a de que é razoável dar ao Juiz a
possibilidade de se retratar ao ver que na apelação se esclareceu o erro que
teria justificado o indeferimento da petição inicial.
(iii) Sentença terminativa: o art.485, §7º fala que interposta apelação o Juiz
terá 5 dias para retratar-se.
A regra hoje então é de que o Juiz não poderá retratar-se ao receber a apelação,
poderá fazer, no entanto, por questões de ordem prática nessas hipóteses nas quais
falamos agora.
A primeira pergunta a ser feita é a seguinte: existem algum julgador prevento para
julgar essa apelação? Ou seja, se já tiver havido o julgamento de alguma câmara, essa
câmara estará preventa.
Imaginem nesse meu exemplo que o Juiz teria indeferido uma antecipação de
tutela, eu recorri e o recurso caiu na 2ª Câmara Cível, com o relator X, muito depois a
sentença é proferida e eu apelo, ela não deve ser livremente distribuída, ela deve ser
distribuída para a turma julgadora que julgou a minha antecipação de tutela, no primeiro
recurso.
60
É preciso verificar quando você interpõe uma apelação se há essa prevenção, a
primeira coisa a ser feita é informar isso e a 1ª Vice-Presidência e, caso exista algum
relator prevento para julgar esse recurso? Se existir, esse recurso é distribuído para esse
relator prevento, para essa câmara preventa, caso não exista, vai haver um sorteio. Art.
929, 930, 931.
A expressão “os autos estão conclusos para o Juiz”, significa que eles devem ir para
o gabinete do Juiz.
5.10. Julgamentos
Isso não quer dizer, no entanto, que o Desembargador, aquele para quem foi
distribuída a apelação possa julgar monocraticamente esse recurso. A lei permite em
hipóteses excepcionais que o relator julgue logo o recurso independentemente de ser
levado para o colegiado, essas hipóteses são tratadas no art. 1011, §1º.
Então, temos aqui um espelho, nós temos três atos processuais: a sentença, a
apelação e a decisão monocrática.
61
Eu to dizendo a mesma coisa? NAO, porque quando eu digo que eu posso negar
provimento a apelação, eu estou dizendo que a apelação tem que contrariar uma dessas
três possibilidades, quando eu dou provimento monocraticamente a sentença tem que
contrariar, são situações diferentes. CUIDADO QUESTÃO DE PROVA!
Imaginem, no entanto, não é caso de julgamento monocrático, pode ser que exista
algum problema de admissibilidade, pode ser que o recorrente não tenha recolhido as
custas, é preciso que o relator dê a possibilidade de consertar um vício que seja corrigível.
Art. 932, parágrafo único.
Vamos supor que não haja nenhum vício, não haja nenhuma questão de ordem, é
preciso que a apelação seja julgada pelo colegiado, ela não foi julgada monocraticamente,
ela precisa ser julgada por três Desembargadores e ela será julgada em sessão de
julgamento.
O art. 934 e seguintes fala que quando o relator se sentir pronto para julgar, ou
seja já tiver o seu voto, ele pode “pedir dia”, ou seja, ele pode mandar um ofício ao
presidente da câmara e dizer que já está preparado para julgar e pede para incluir o
julgamento do recurso em pauta.
62
O Des. Presidente que é quem controla a pauta da câmara receberá dos Des. 80
recursos, por exemplo. Então, publica-se uma pauta, convocando os advogados
interessados a comparecerem a sessão de julgamento do dia x, pois a apelação será
julgada nesse dia. Por isso, o nome a inclusão em pauta.
O NCPC no art. 935, ele fala que entre a data da publicação da pauta e da sessão é
preciso que haja uma diferença de 5 dias. Isso não existe no CPC de 1973.
Uma questão interessante, pensem que eu sou o Relator, eu posso circular o meu
voto antes para os outros e discutir com eles aquilo que eu estou planejando julgar? No
sistema brasileiro, em princípio, o debate tem que ser público, os julgadores não podem
debater privadamente a causa e deverão debater publicamente, é por isso que a sessão
de julgamento no Brasil ela é um U invertido.
De acordo com a nossa lógica, eles não podem debater antes, pois esse debate
tem que ser público, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, uma vez que, os
julgadores ficam um do lado do outro, eles não debatem entre si.
Enfim, o Relator faz um relatório, ele expõe o que aconteceu no processo, sem
adiantar o que está no seu voto, o advogado apelante tem 15 minutos para fazer uma
sustentação oral, depois o advogado do apelado tem o mesmo direito e, por último, o
Relator da o seu voto e ai são três julgadores por ordem de antiguidade, então, suponha
que “A” seja o mais antigo, ele dá o primeiro voto, “B” da o segundo e “C” da o seu voto.
Art. 937.
São três juízes como diz o §2º, do art. 941, e durante a sessão de julgamento pode
ser que algum julgador fique com alguma dúvida, então, ele pode pedir vista. O Relator
não pede vista, porque ele já viu os autos, quem pedirá são os outros vogais.
No caso dos autos não serem devolvidos na data estipulada pelo artigo citado
acima, o §1º, do art. 941 fala que o presidente dos órgãos fracionários requisitará para
julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente, com a publicação da pauta em
que for incluído. Então, volta em 10 dias com a inclusão em pauta automaticamente.
63
Digamos que o Des. não devolva nesse prazo, o Presidente deve requisitar os autos
forçadamente e dizer que eles terão que ser julgados.
O §2º, do art. 941 fala de uma novidade em que, caso o Des. não se sinta
preparado para julgar o caso, o Presidente vai convocar um substituto para proferir voto
na forma do regimento interno do tribunal.
Quando os três julgadores dão o seu voto, o Presidente proclama o resultado, “por
unanimidade de votos, o recurso é provido”.
O que primeiro profere a decisão vencedora, irá redigir o acórdão vencedor, ele
rouba a relatoria do relator primitivo, é completamente diferente do que acontece na
Alemanha e nos Estados Unidos.
10/09/2015
Revisão:
Essa lógica foi mudada, pois, para decidir se um recurso é admissível ou não, é
sempre o juízo ad quem, se o juízo a quo faz um juízo de admissibilidade, esse juízo é
provisório e submetido ao referendo do juízo ad quem, isso cria uma duplicidade que
atrasa o processo e não serve basicamente para nada.
Portanto, pelo NCPC de 2015 o Juiz deve determinar que os autos sejam
encaminhados para o juízo ad quem, sem fazer nenhum exame de admissibilidade.
Nós temos no Brasil uma justiça em três instâncias: (i) juízes de primeira instância
que decidem sempre monocraticamente, (ii) os Desembargadores em segunda instância e
os (iii) Ministros.
64
A apelação é o recurso, portanto, proferida pelo Juiz para o Tribunal de Justiça ou
TRF, o TJ é dividido em câmaras, ao passo que, no TRF eles são distribuídos em turmas
especializadas.
Quais? O Regimento interno vai dizer quais são eles, nós teremos o Relator por
sorteio e os outros dois são escolhidos normalmente pelo critério de antiguidade, as vezes
o presidente recebe menos, não recebe distribuição, como ele tem uma competência
administrativa, acaba que ele tem um número menor de distribuições.
“A” é o mais antigo, depois dele vem “B” (primeiro vogal) e “C” (segundo vogal),
não existe mais revisor, na vigência no CPC de 1973 havia o relator da apelação, o revisor
da apelação e o vogal, agora, a figura do revisor acaba e passa a haver apenas o relator e
dois vogais.
No NCPC a figura do revisor acaba e isso faz com que caso o Des. vá ao banheiro, o
recurso vai ser julgado pelo outro vogal, não mais pelo revisor vinculado ao recurso.
A jurisprudência não entra nesse caso? NAO, o Des. não pode mais julgar a
apelação por decisão baseada em jurisprudência pacificada no Tribunal, só se ela for
pacificada e consolidada em súmula.
65
Se por outro lado a tese suscitada no recurso contrariar jurisprudência consolidada
nessas três hipóteses, o Des. pode negar provimento monocraticamente a Apelação.
O que o Des. não pode fazer é achar que o recurso é inadmissível, ver algo que
possa ser corrigido e não conhecer por causa desse vício, ele deve dar a chance da parte
sanar esse vício.
Se o Des. não fizer nada disso, nós chegamos a sessão de julgamento a função do
relator é relatar para o colegiado o que aconteceu, então, o advogado do apelante fará a
sustentação oral, depois que o relator fizer o relatório.
Durante o julgamento podem acontecer algumas coisas, pode ser que os juízes
entendam que alguma prova é necessária, em princípio, tradicionalmente, se eu tivesse
feito um agravo retido dizendo que o Juiz tinha que ter determinado uma perícia e ele não
o fez, o tribunal anularia a sentença para que a perícia fosse feita, essa é o que acontecia
na vigência do CPC de 1973.
No entanto, com o tempo surgiu a ideia de que se isso pudesse ser evitado, valeria
a pena que a prova pudesse já ser produzida no tribunal. Isso é raro e os
desembargadores costumam não gostar muito, mas, imaginem agora nessa hipótese que
eu tive uma perícia indeferida, não pude agravar, porque não pode mais agravar dessa
decisão, fiz as contrarrazões a apelação impugnando essa decisão e aí o Relator no
Tribunal diz que é verdade, essa perícia era necessária, vamos ter que anular a sentença.
66
há anulação da sentença, o julgamento é suspenso para a realização da prova e depois ele
é completado já com a prova.
Os vogais podem pedir vista do processo por não estarem se sentindo confortáveis
para julgar e precisa de um tempo para julgar, a ideia do novo código é que haja um limite
de 10 dias, depois os autos são requisitados e se o Desembargador continuar não
querendo julgar, outro deve julgar no lugar dele.
Lembro que, a rigor, o Relator não pode pedir vista, mas ele pode pedir a retirada
de pauta do processo, na verdade, é a mesma coisa, mas, há uma distinção terminológica
entre “pedir vista” e “retirar de pauta”.
Isso acontece, as vezes, quando o advogado fala, deixa o relator na dúvida e retira
de pauta o processo.
Na votação se o relator vencer, ele irá lavrar o voto vencedor, ou seja, o Presidente
anuncia que vai julgar a apelação cível x, os advogados falam, os Desembargadores
começam a votar e os advogados não pode se intrometer no que eles estão falando,
existe uma coisa chamada “conhecimento de fato”, ou seja, ele pode levantar a mão fazer
um conhecimento de fato e não argumentar, mas isso é perigoso.
5.10.6. Voto
No entanto, pode ser que haja variações, pode ser que os Vogais não acompanhem
o Relator, quem irá lavrar o acórdão não é o relator, é o primeiro que divergiu, o relator se
quiser, irá lavrar o voto vencido.
67
Ou seja, a exposição de que porque ele achou que a apelação deveria ser julgada
em um sentido e perdeu, portanto, permite-se que os julgadores lavrem votos vencidos
ao voto vencedor da maioria, mas é possível que aquele que perdeu exponha as razões
pelas quais entende que o recurso deveria ser julgado de outra maneira.
(i) O Relator “A” votou em um sentido, o Desembargador “C” descorda dele, mas
o “B” concorda com “A”, quem irá lavrar o voto será o “A”, pois ele é o relator
e lavrará o voto vencedor, já que ele defendeu a posição consagrada pela
maioria.
(ii) O Vogal “B” descordou do “A” e o Vogal “C” concordou com o “B”, quem irá
lavrar o voto vencedor será o “B”, porque o “A” perdeu, o primeiro que
divergiu lavra o voto vencedor. Agora, se o “A” quiser anexar aos autos o voto
dele, aquele que ele queria que fosse o voto vencedor, ele pode, isso se chama
voto vencido. A relevância prática do voto vencido é sobre o
prequestionamento nos Recursos Especiais.
(iii) O Vogal “B” concorda com o Relator “A”, mas ele acha que tem alguns
argumentos diferentes, eu posso dar um voto concorrente, isso é raro, mas
você pode dar. Isso quer dizer que o Vogal “B” pode dar um voto dizendo que
concorda com o relator “A”, mas por outras razões. Isso também é relevante
para o prequestionamento.
O “C” pediu vista e na sessão seguinte ele deu um voto divergente do “A” e do “B”,
o “A” e o “B” podem voltar atrás e acompanhar o “C”.
Mas quem vai dar o voto? Isso é uma questão que depende do Tribunal, em
algumas câmaras o “C” rouba a relatoria, porque ele descordou enquanto o “A” e o “B”
votavam nesse sentido, mas se o “A” quiser ele pode mudar de opinião, ele pode ser voto
vencedor e a procedência é dele.
68
Havia um recurso chamado Embargos Infringentes, ele era um recurso cabível
quando havia divergência entre os Desembargadores, a ideia era a de que se os
Desembargadores divergissem seria razoável que o outro órgão pudesse julgar um recurso
ordinária e que recolocasse em discussão essa questão controversa, esses eram os
Embargos Infringentes.
Saibam que o recurso dos embargos infringentes foram extintos, não existe mais
recurso ordinário interposto de decisão que julga a apelação. O recurso cabível será
sempre um excepcional.
No entanto, a lei fez uma espécie de compromisso, ela fala que está extinguindo os
embargos infringentes, mas ao mesmo tempo ela fala que criou uma técnica de
julgamento para compensar essa falha, ou seja, a lei permite que o quórum de julgamento
aumente quando há divergência.
Quantos Desembargadores tem que ter para mudar esse julgamento? Digamos
que esteja 2 vs 1, eu tenho que acrescentar quantos? 2. A câmara no rio tem 5, então,
aqui é mais fácil, há estados que há só três e isso é mais complicado, pois, você teria que
convocar desembargadores de outras câmaras para votarem.
No Rio se tiver uma divergência, então os outros dois votam e ai o quórum deixa
de ser três, passa a ser cinco.
Ele serve como um desestimulo, aquele que dá causa sem razão ao processo, ele
sabe que além de perder o processo, ele terá que indenizar o advogado da parte contrária
com o valor da causa, basicamente entre 10% e 20%.
69
devem ser aumentados. Isso é uma maneira de inibir a interposição de recursos
infundados.
O Juiz natural é uma turma de três julgadores no órgão, se nós utilizarmos essa
técnica que substitui os embargos infringentes, serão 5. Mas, as vezes, o julgador pode
julgar monocraticamente o recurso.
O ponto é, ele pode julgar monocraticamente o recurso, mas ele não é o Juiz
Natural para julgá-lo, ou seja, tem que haver um remédio para se permitir que a decisão
monocrática possa ser controlada pelo colegiado competente para julgar o recurso que foi
julgado monocraticamente, esse remédio se chama Agravo Interno.
Esse é o remédio para devolver o julgamento para o órgão competente para julgá-
lo no colegiado, é o recurso chamado Agravo Interno, alguns tribunais chamam de Agravo
Regimental.
15/09/2015
6. Agravo de Instrumento
70
a fase de conhecimento e tem por objeto uma das matérias do artigo 487, que é o
julgamento do mérito, dessa sentença cabe apelação.
Ela pode ter também o condão de julgar uma parcela do mérito, se eu ajuízo a
demanda contra o réu, peço a condenação dele do pagamento de danos morais e
materiais, o Juiz julga antecipadamente uma parte e deixa a outra para o final, esse
julgamento antecipado da parcela do mérito é uma decisão, pois, embora tenha o
conteúdo como a lei estabelece como o conteúdo de sentença, essa decisão não põe fim a
fase de conhecimento. Assim, temos uma decisão que julga o mérito, mas não é sentença.
O que varia na vigência do CPC de 1973 é qual agravo interpor, porque, existem,
hoje, duas espécies de agravo, o agravo retido e o agravo de instrumento. O agravo de
instrumento era endereçado diretamente ao juízo ad quem e ele era uma espécie de
remédio antipreclusivo, a utilidade era evitar que determinada decisão interlocutória
precluísse se dela o interessado não interpusesse recurso.
Foi por isso que se mudou e com isso não existe mais as duas modalidades de
agravo, apenas uma, qual seja, o agravo de instrumento.
O agravo retido foi substituído por aquela possibilidade prevista no art. 1.009, §1º,
segundo a qual, aquele que é prejudicado por uma decisão interlocutória não recorrível
71
pode impugnar a questão nas razões da sua apelação, ou eventualmente, nas
contrarrazões a apelação da outra parte.
O recurso adesivo deve ser conhecido se o da outra parte for conhecido, nessa
impugnação condicional, a sua impugnação é conhecida se a da outra parte for provida e
não simplesmente conhecido.
No art.1.009, §2º, fala que se uma das partes está impugnando uma decisão
interlocutória que ficou para trás por meio de uma contrarrazões a apelação, o apelante
tem que ter o direito de contrarrazoar a minha impugnação. Tendo em vista isso, ele deve
ser intimado para dizer por quais motivos essa impugnação da decisão interlocutória está
equivocada.
Digamos que o Tribunal entende que a minha prescrição era mesmo de três anos,
ele vai julgar a minha impugnação? NÃO, pois não precisa, já que a sentença foi
confirmada e eu ganhei. No entanto, o Tribunal pode dizer que a prescrição é de 10 anos,
aí, ele tem que julgar as minhas contrarrazões. Isto porque, essa foi a minha condição para
ele julgar a Apelação da outra parte.
O Tribunal julga procedente o meu pedido preliminar para fazer a perícia, ele
converte o julgamento em diligência, dá provimento as minhas contrarrazões e reforma a
sentença. A outra parte que interpôs a apelação pode recorrer desse julgamento do
Tribunal, por meio de um REsp.
Há casos em que a lei diz que da decisão cabe agravo de instrumento, ou seja, nós
saímos de um sistema de que toda decisão cabia agravo, para um sistema que apenas
algumas decisões passarão a ser recorríveis de imediato e por agravo de instrumento.
Por assim ser, ele será cabível, desde que, esteja previsto no art. 1.015, senão
vejamos:
72
(i) Tutelas provisórias: se o juiz defere uma tutela provisória, é razoável que
dessa decisão caiba recurso. Se o juiz julga antecipadamente parte do
mérito, essa decisão é executável, logo, ela pode ser recorrível
imediatamente.
O problema surge quando existe uma decisão que causa prejuízo, mas não está
nessa lista. Embora esse rol não seja taxativo, a hipótese tem que estar na lei em algum
lugar, conforme dispõe o inciso XIII, do art. 1.015.
Isso quer dizer que não estará só nesse rol, mas deve estar expresso em alguma lei
extravagante que cabe agravo de instrumento para aquelas determinadas situações.
O Fred Diddier preleciona que, embora para caber agravo haja necessidade de
previsão em lei, pode-se interpretar extensivamente essas hipóteses de cabimento.
Ademais, ele fala que o inciso III, do art. 1.015 trata da competência, logo,
analogicamente, a decisão que determina o envio dos autos para Justiça do Trabalho seria
recorrível analogicamente pelo inciso III.
No entanto, ainda não sabemos como o tribunal reagirá a esses casos. A ideia
original era de que não precisasse impugnar ou fazer qualquer protesto para impugnar as
interlocutórias na apelação.
O problema é que o Art. 278 diz que a nulidade deve ser arguida na primeira
possibilidade de falar nos autos sob pena de preclusão.
Por exemplo, a decisão Interlocutória que indefere a perícia, ela é nula? Não, o
juízo apenas, decidiu mal minha pretensão. Então, não se aplica nesse caso o Art. 278.
Eles tratam das questões da boa-fé, isso quer dizer que, ainda que você não tenha
o direito, o fato de criar uma legítima expectativa na outra parte, viola a boa-fé objetiva.
Isso vem sendo usado, porque não está de acordo com a boa-fé ver uma nulidade
e não a alegar, para protelar até o final.
73
Há necessidade de protesto para recorrer futuramente? Se se tratar de nulidade,
haveria a necessidade de protesto, se for uma aplicação equivocada do direito, não
haveria. Como advogado, Beneduzi recomenda que protestemos sempre.
6.5. Endereçamento
6.6. Requisitos
O art. 1017, inciso I fala das peças que devem compor o instrumento, quais sejam
a inicial, contestação, petição que surgiu a decisão agravada, decisão agravada, certidão
de intimação (ou documento que comprove a tempestividade) e procuração dos
advogados das partes.
É preciso esperar que a decisão seja publicada? NÃO. A decisão é publica a partir
do momento em que ela é juntada aos autos.
Digamos que o réu não foi citado, ou seja, não há necessidade de procuração do
advogado da outra parte. Na vigência do CPC de 1973 se exigia uma declaração do
cartório para dizer que o réu não foi citado.
74
O novo CPC permite que o próprio advogado emita essa declaração, sob pena de
responsabilidade pessoal.
O advogado pode incluir mais peças para que o Tribunal entenda melhor o caso.
O §1º, do art. 1.017 dispõe que é preciso juntar o comprovante de pagamento das
custas judiciais.
O §3º, do art. 1.017 fala que se o recurso é interposto com vício, o relator deve dar
a possibilidade de sanar o vício. Não é razoável não conhecer do recurso por um vício que
poderia ser posteriormente sanado.
O §5º, do art. 1.017 trata do processo é eletrônico e ele fala que não deveria haver
necessidade de formar o instrumento. Por isso, o dispositivo estabelece que o relator
poderá consultar o sistema e ter acesso aos autos, sem a necessidade de formação do
instrumento. Diante do novo CPC de 2015, o nome do recurso perde o sistema.
Na vigência do CPC de 1973, havia o Art. 526, que estabelecia um prazo de 3 dias
para avisar o juízo a quo de que o recurso havia sido protocolado e juntasse cópias. Servia
para que o juiz pudesse exercer seu juízo de retratação e para que a outra parte tivesse
ciência do recurso.
O CPC de 2015 altera completamente essa sistemática com o Art. 1018.
A lei criou não mais um dever, mas uma faculdade de avisar sobre a interposição
do recurso caso queira permitir que o juiz possa exercer seu juízo de retratação, mas não
causa mais inadmissibilidade do agravo.
Existe uma teoria de que a sentença encerra o ofício do juiz, ou seja, ele não pode
alterar a sentença, salvo para consertar erro material ou estimulado por embargos de
declaração. Isso não se aplica nos casos das interlocutórias.
Isto quer dizer que, tudo o que o juiz decide no meio do processo, antes da
sentença, pode ser reformulado.
75
No entanto, há uma segunda corrente que diz que haveria um limite a esse poder,
e o juiz apenas pode alterar se existir uma modificação de fato e de direito que justifique a
alteração.
Na vigência do CPC de 2015, não sabemos qual das teorias vai prevalecer.
Modernamente a tendência é que as decisões se estabilizam e o juiz não possa mais
alterar sem uma justificativa.
Se o processo for eletrônico, avisar ao juízo a quo é uma faculdade. Se não for
eletrônico, a comunicação continua obrigatória. Essa é a mesma lógica da instrução com
as peças.
Aula: 17/09/2015
6.6.4. Distribuição
1ª fase:
76
(i) Não é admissível e não há nada que se possa fazer. Isso ocorre nos casos
da intempestividade.
(ii) Não é admissível, mas o vício pode ser sanado. Isso ocorre nos casos em
que falte alguma peça obrigatória, dessa forma, o Desembargador deve
intimar o agravante para no prazo de 5 dias, sanar esse vício.
2ª fase:
OBS: Negar provimento não é o mesmo que negar seguimento. Negar segmento é
não conhecer, negar provimento é conhecer, mas desprover. Ou seja, ainda que seja
admissível, ele deve ser monocraticamente julgado para negar provimento (apenas para
negar, pois não houve contraditório).
3ª fase:
Isso quer dizer que, a decisão recorrida será eficaz (é exequível), até que o relator
venha, eventualmente, suspender sua eficácia (dará efeito suspensivo ao recurso).
77
O relator, então, precisa analisar se existe: (i) periculum in mora; e (ii) fumus boni
iuris.
Esse é o efeito suspensivo passivo, que é o negativo. Ele tira da decisão recorrida a
sua eficácia, pois uma antecipação de tutela é imediatamente executável.
O que a outra parte pode fazer no agravo é pedir a suspensão dos efeitos dessa
antecipação de tutela. Esse é um efeito suspensivo passivo. Mas esse efeito suspensivo
pode ser ativo, também, que é dar ao recorrente aquilo que a decisão recorrida lhe negou.
Embora o artigo não mencione, o relator pode dar provimento monocrático, pois
já houve resposta do recorrido. Se o relator entender que a decisão recorrida contraria
entendimento sumulado, decisão de incidente repetitivo (IRDR).
Posto isto, digamos que não houve provimento do recurso e esse julgamento foi
feito por meio de uma decisão monocrática. Nesse sentido, passa-se à fase seguinte.
4ª Fase:
A parte que perdeu o recurso interpõe o Agravo Interno e esse recurso é devolvido
ao colegiado, para ser julgado por ele.
78
No entanto, se não for o caso de negar segmento, nem de negar provimento
monocraticamente, é preciso que o recurso seja incluído em pauta, ou seja, o relator
informa ao presidente da câmara para incluir o agravo em pauta.
O advogado geralmente não tem o direito de fazer sustentação oral, salvo nos
agravos que versem sobre tutelas provisórias (Art. 937, inciso VIII).
Tereza Arruda Alvim foi a primeira a levantar a seguinte questão: imaginemos que
somos desembargadores e estamos analisando uma antecipação de tutela e vimos uma
questão de ordem pública que justifique a extinção do processo sem julgamento do
mérito (mesmo que não faça parte da decisão agravada), como a coisa julgada.
Imaginemos que seja deferida uma tutela antecipada, o réu interpõe agravo, mas
este demora a ser julgado e o juiz de primeiro grau profere sentença. Há perda do objeto
do agravo? Há uma série de teorias sobre isso.
Imaginemos que o efeito suspensivo ativo tenha dado a tutela que não foi pedida e
a sentença julga improcedente o pedido. O que prevalece: a decisão do agravo ou da
sentença? Depende.
Há dois critérios:
1
RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.474 - SP (2011/0160210-0) RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE: ALBANO MILTON
GONÇALVES ALVES E OUTRO ADVOGADO: AMAURI GREGÓRIO B BELLINI RECORRIDO: BANCO BRADESCO S/A ADVOGADO: SELMA
BRILHANTE TALLARICO DA SILVA E OUTRO (S) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO NA AÇÃO PRINCIPAL. PERDA DE OBJETO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO. DECISÃO. Consoante relatado, na origem cuida-se de agravo de instrumento manejado contra decisão que indeferiu o
pedido de tutela antecipada requerido na inicial de ação de imissão de posse. Em consulta realizada no sítio do Tribunal de origem
79
cognição. Há perda superveniente do interesse recursal no agravo em virtude da prolação
de sentença, que é fruto da cognição exauriente (ou seja, o agravo perde o objeto).
A regra é que a apelação tem efeito suspensivo, exceto em alguns casos, como se a
sentença confirma a antecipação de tutela. Isso não quer dizer que não posso pedir efeito
suspensivo à essa decisão. No caso acima, terá que ser pedido novo efeito suspensivo, não
mais contra a decisão interlocutória, mas contra a sentença.
Art. 1021
Essa foi uma mudança no CPC de 2015, que ampliou as hipóteses de cabimento do
agravo interno.
No CPC de 1973 havia algumas hipóteses que a decisão era monocrática e não
cabia agravo de interno, como as decisões que versavam sobre efeito suspensivo.
O relator levará à sessão de julgamento com inclusão em pauta, ou seja, ele não
pode julgar monocraticamente e precisa enfrentar os argumentos trazidos pelo agravante,
(www.tjsp.jus.br), observa-se que foi proferida sentença de mérito na ação principal, julgando procedente a ação de imissão de
posse, sendo interposta apelação, a qual foi julgada improcedente.(...) "Com efeito, perde o objeto o agravo de instrumento
interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar quando superveniente a prolação de sentença, tendo em vista que essa
absorve os efeitos do provimento liminar, por se tratar de juízo de cognição exauriente. Dessa forma, comprovada a perda de objeto,
não mais se verifica o interesse de agir por parte da recorrente, considerando-se, assim, prejudicado o presente recurso especial. (...) Se
a sentença confirma os efeitos da tutela, ela assume caráter substitutivo em relação aos efeitos da liminar deferida e contra ela
devem ser interpostos os recursos cabíveis (...) A jurisprudência desta Corte superior firmou entendimento no sentido de que resta
prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento de decisão que
defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, quando se verifica a prolação da sentença de mérito. (...) A eficácia das medidas
liminares - as quais são fruto de juízo de mera verossimilhança e dotadas de natureza temporária - esgota-se com a superveniência
de sentença cuja cognição exauriente venha a dar tratamento definitivo à controvérsia. Nesses casos, fica prejudicada a análise do
Recurso Especial (...) Quanto ao mérito, é entendimento uníssono desta Corte no sentido que, uma vez prolatada a sentença de mérito
na ação principal, opera-se a perda do objeto do agravo de instrumento contra deferimento ou indeferimento de liminar. 3.
Comprovada a perda de objeto, não mais se verifica o interesse de agir por parte do recorrente, considerando-se, assim, prejudicado o
recurso de agravo interposto na instância inferior."(REsp 1.091.148/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 16.12.2010, DJe 8.2.2011.) Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, não conheço do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de março de 2015. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator (STJ - REsp: 1279474 SP
2011/0160210-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 08/04/2015)
80
isto é, não pode simplesmente reproduzir os argumentos da decisão monocrática
recorrida.
22/09/2015
O Art. 21, §4º prevê multa específica para o caso de interposição de agravo interno
manifestamente infundado. A interposição de qualquer outro futuro está condicionado ao
prévio pagamento do valor da multa.
Falamos que em certas hipóteses que causem dano grave à parte, como na
remessa dos autos à Justiça do Trabalho, parece razoável que se permita a interposição do
agravo de instrumento, embora não seja uma hipótese especificamente prevista em lei.
Beneduzi acha que o STJ irá adaptar seus precedentes para a hipótese acima. Ou
seja, não cabe agravo de instrumento fora das hipóteses previstas em lei, salvo se a
situação for manifestamente ilegal ou teratológica e excepcionalíssima.
81
Pode ser que a jurisprudência se posicione no sentido de dizer, por exemplo, que é
teratológica a decisão que remete à Justiça do Trabalho os litígios entre vendedor de
imóvel e corretor.
O fato de estar equivocada a decisão não faz dela teratológica. O juiz pode ter
errado ao indeferir prova pericial, mas isso não necessariamente torna a decisão
teratológica. Nesse caso o MS não seria conhecido.
7. Embargos de Declaração
7.1. Conceito:
Para que um recurso especial seja cabível, é preciso que haja prequestionamento
(o acórdão recorrido tem que ter debatido a questão objeto do recurso especial).
Falaremos disso mais adiante, mas ressaltamos que também os juízes incitam às partes a
interpor EDs quando eles não são necessários.
(i) Esclarecimento de uma obscuridade que consiste em algo que está dito,
mas não está claro; ou seja, há a ininteligibilidade da decisão; li, mas não
entendi o que o juiz quis dizer; o juiz usou termo ambíguo ou genérico.
Todavia, isso não quer dizer que o juiz tenha deixado de falar sobre um
tema, ele apenas não se expressou de maneira clara
82
(iii) Suprimento de uma omissão por exemplo eu peço ao juiz para condenar o
réu ao pagamento de danos morais e materiais, mas, na sentença, o juiz
apenas menciona sobre os danos morais (sentença citra petita). Nesse caso,
o remédio se dá por embargos de declaração. Mas a omissão não ocorre
apenas em relação ao pedido, podendo ocorrer também nos fundamentos.
Ex.: Parte alega que haveria prescrição e exceção de contrato não
cumprido. O juiz julga a questão da exceção do contrato não cumprido, mas
deixa de tratar da prescrição, que é uma questão relevante para o
julgamento da demanda. Nesse caso a decisão é omissa sobre a questão da
prescrição
A lei diz que os Embargos de Declaração são recursos, embora não tenham a
função típica dos recursos, que é alterar a decisão recorrida. Apenas busca solicitar que
aquele que proferiu a decisão se exprima de uma maneira melhor.
Qualquer decisão judicial pode ser impugnada por ED. Pode ser interlocutória,
ainda que não caiba agravo de instrumento. Pode ser decisão monocrática, acórdão. No
entanto, não cabe ED de petição de outra parte ou de decisão do perito.
83
(ii) Incorra em qualquer das condutas descritos no Art. 489, §1º (que trata dos
elementos essenciais da sentença e sobre a fundamentação devida). Se a
decisão não estiver devidamente fundamentada, sem enfrentar ponto ou
questão que deveria enfrentar, está configurada a omissão.
Problema da natureza dúbia dos EDs, sobre ser ou não um recurso, é que na
vigência do CPC de 1973 não se previa contrarrazões. O problema é que ao suprir uma
omissão, contradição, obscuridade ou corrigir um erro material, pode-se alterar, por
consequência, o resultado e causar um prejuízo à outra parte.
Isso fez com que, na vigência do CPC de 1973, começasse a surgir uma
jurisprudência no sentido de que se o juiz vislumbrasse a possibilidade de o resultado ser
alterado devesse intimar a outra parte para apresentar contrarrazões (corolário do
contraditório, pois, como há alteração de resultado, seria razoável ouvir a outra parte).
O CPC de 2015 visa resolver esse problema. Art. 1023, §2º: se os EDs têm potencial
infringente modificativo, se exige que se faça a intimação da outra parte para que ela
tenha a chance de apresentar suas razões.
7.4. Prazo
No caso dos EDs não se exige preparo, ou seja, não há pagamento de custas.
7.4. Efeitos
No CPC de 1973, os EDs tinham efeito suspensivo em princípio (como a lei não
falava nada, a consequência lógica era a de que teriam efeito suspensivo).
Suponhamos que o juiz defira uma antecipação de tutela. Qual o recurso cabível
dessa decisão? Agravo de instrumento.
Esse agravo tem efeito suspensivo ex lege (decorre da lei – após o recurso, a
decisão se torna inexequível, por ex. a apelação) ou ope judicis (decorre de concessão na
decisão)? Ope judicis, ou seja, até que o relator venha a dar efeito suspensivo, ele é
executável.
Dessa decisão cabe ED? Sim. Ou seja, surgiria uma situação absurda, pois apesar de
o efeito suspensivo do agravo de instrumento ser ope judicis, se toda decisão é
embargável, o efeito suspensivo é ex lege.
Isto quer dizer que, toda decisão seria sempre inexequível até o julgamento dos
EDs (o que não faz sentido).
84
Por isso o CPC de 2015 altera a regra e diz que os EDs NÃO possuem efeito
suspensivo e não atrapalham a exequibilidade da decisão embargada.
Resumindo:
Os EDs não possuem mais efeito suspensivo ex lege, mas sim ope judicis. O juiz que
prolata a decisão embargada ou o relator podem dar efeito suspensivo, tornando-o ope
judicis e não mais ex lege.
Se oponho ED no dia 12, no dia x termina meu prazo para interpor agravo de
instrumento. Eu preciso interpor meu agravo de instrumento? Não, pois a oposição do ED
interrompe o prazo para a interposição de qualquer recurso.
Após a publicação da decisão do ED, inicia-se o prazo o prazo (do zero) para a
interposição do recurso (para qualquer das partes). Se o processo for eletrônico, a outra
parte tem como saber quando foram opostos os EDs.
Se o processo não for eletrônico, a outra parte pode interpor o recurso, mas este
será um recurso prematuro. Ele não fica necessariamente sobrestado, pois o autor pode
conseguir efeito suspensivo. Não há um sobrestamento do recurso, o que há é
interrupção do prazo para recorrer.
O Art. 1026 fala que os EDs não possuem efeito suspensivo e interrompe o prazo
para interposição de recurso para qualquer das partes.
7.5. Julgamento
Os EDs devem ser julgados por aquele que decidiu a decisão embargada (se for um
juiz, o juiz, se for o relator, este julgará e se a decisão embargada for um acórdão, quem
85
deve julgar é o colegiado e não apenas o relator), com apenas uma exceção: o relator
pode receber os EDs como agravo interno se ele achar que o que você quer com os EDs é
infringir a decisão monocrática.
O relator irá converter os EDs em agravo interno, entendendo que o que a parte
quer é reformar a decisão (Art. 1024, §3º). Isso evita que o relator tenha que dar mais
uma decisão. Mas, para isso, o recorrente deve ser intimado para adequar ou
complementar as razões recursais ao que se exige do agravo interno.
Art. 1024, §4º: se eu interpus agravo e a outra parte ED. Eu que já recorri tenho a
possibilidade de readaptar meu recurso após a decisão dos embargos. §5º: se a decisão
recorrida é mantida, não há obrigatoriedade de se alterar o recurso.
O §3º diz que a multa será de até 10 por cento. O condicionamento de qualquer
outro recurso fica condicionada ao pagamento da multa.
Revisão:
Isso faz com que os requisitos de admissibilidade dos recursos ordinários sejam
diferentes dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais.
Apenas revisando, nós já vimos que das decisões proferidas em primeiro grau cabe
agravo e da sentença cabe da sentença apelação.
Falamos dos embargos de declaração, os quais são recursos, pois a lei diz que eles
são e eles são cabíveis de qualquer decisão judicial.
86
Esses recursos nos quais falamos até agora são todos recursos ordinários, nenhum
deles tem como preocupação principal a tutela do direito objetivo.
Nós não estudamos até agora os recursos excepcionais, eles são por excelência
dois (i) recurso especial, no qual é interposto para o STJ e (ii) o recurso extraordinário, no
qual é interposto para o STF.
Eles devem ser interpostos de um acórdão de segunda instância para o STJ ou para
o STF a depender da matéria a ser tratada em ambos os recursos.
8.1. Conceito
87
competência, é a famosa prerrogativa de foro, enfim, por uma série de razões fazem com
que certas demandas devam ser julgadas em primeiro grau, mas não pela primeira
instância e sim pelo Tribunal.
Mas, e o duplo grau? Eu não tenho direito a interpor em alguns casos um Recurso
Ordinário, ou seja, com devolutividade ampla na qual predomina a preocupação com a
tutela do meu direito individual e não com a tutela do direito objetivo.
Sim, eu tenho a garantia de que na medida em que isso for possível, como é uma
garantia isso nem sempre é observado, mas, eu tenho a garantia em certas hipóteses de
que ainda que eu esteja indo para instância especial, eu tenho a garantia de que a
instância especial julgue o meu recurso como um recurso que não é excepcional, mas
como um recurso ordinário, e, o recurso mediante o qual eu levo para a instância
ordinária o meu recurso recurso ordinário chama-se: o Recurso Ordinário Constitucional.
8.2. Cabimento
Ele será cabível na hipótese de competência originária dos tribunais, não todas,
mas quando a lei, ou, a Constituição disserem que determinadas hipóteses de
competência originária dos tribunais, caberá esse recurso.
A regra é que ele não caiba, a regra é que a o julgamento seja feito em primeira
instância e que da sentença caiba apelação.
Mas a Constituição e o NCPC sistematiza isso bem, trata das hipóteses em que
cabe Recurso Ordinário.
Esse artigo repete o que os artigos 102, inciso II e 105, inciso II da CF dizem.
88
Já o inciso II do artigo 1.027 repete o que está no art. 105, inciso I da CF, na qual
trata da competência originária ou da competência recursal do STJ .
Artigo 109, §2º da CF e no artigo 1.027, inciso II, alínea “b” do NCPC na qual é a
hipótese de competência originária dos juízes federais para julgar causas contra estado
estrangeiro, ou, organismo internacional e pessoa domiciliada e residente no país.
Isso é exceção a regra, essa é uma hipótese de competência da Justiça Federal, isso
faz com que o recurso cabível dessa sentença não seja apelação, essa é uma decisão
proferida em primeiro grau, não é de competência originária do tribunal, mas,
excepcionalmente não cabe apelação, cabe recurso ordinário diretamente para o tribunal,
para o STJ.
O nome disso é persalto, você salta uma instância e o segundo grau não é a
segunda instância é a terceira, essa é uma exceção, porque a exceção normal é a primeira
instância julgar, a apelação vai para a segunda instância, a exceção é a segunda instância
ou terceira instância julga o recurso ordinário e o recurso ordinário vai para o seguinte.
Essa é uma exceção da exceção, porque, embora quem julgue é o juiz, em tese
possa caber apelação, na verdade, o recurso cabível não é apelação, mas sim o recurso
ordinário.
O recurso aqui não é secundum eventum litis, a regra é que o recurso ordinário é
cabível quando denegatória a segurança, mas, na hipótese específica do inciso II, do
89
artigo 1.027 o recurso ordinário não será secundum eventum litis, ele é cabível
independentemente se vitorioso ou perdedor, as duas partes poderão interpor.
Isto porque, há uma questão política, se entendeu que como essas causas tem
como partes estados estrangeiros seria mais prudente que o STJ julgue a causa.
O instrumento processual dessa escolha política foi fazer com que o recurso
cabível não fosse apelação, mas sim, o Recurso Ordinários Constitucional.
Na vigência do CPC de 1973 se dizia que o recurso ordinário era cabível apenas de
acórdãos, não de decisões monocráticas, o mandado de segurança é julgado
monocraticamente, eu tenho que interpor o agravo interno para depois interpor o recurso
ordinário, ou, eu posso interpor o recurso ordinário diretamente?
Na vigência do CPC de 1973 eu primeiro teria que interpor o agravo interno, depois
o ordinário, ou seja, o recurso ordinário seria inadmissível se interposto de uma decisão
interlocutória.
É claro que a lei poderia ter dito que dessa hipótese caberia apelação para o STJ,
mas a lei optou por dar a essa recurso outro nome, ou seja, ele é tratado de modo
diferente, ainda que em espírito ele se equipare a uma Apelação.
O artigo 1.028 diz que ao recurso mencionado no artigo 1.027 aplicam-se quanto
aos requisitos de admissibilidade ao procedimento as disposições relativas a Apelação.
90
Mesmo nessa hipótese de recurso interposto de Juiz Federal, o recurso ordinário
faz as vezes da Apelação, ele só é cabível, portanto, das hipóteses em que o Recurso
cabível seria a Apelação, se a competência recursal fosse do TRF.
Isso não é mais assim, agora, o ROC só faz as vezes da Apelação, quando for cabível
Agravo, o novo CPC diz que nesse caso cabe Agravo de Instrumento, então, é um caso de
cabimento de Agravo de Instrumento, o qual não está no rol do artigo 1.015.
No caso de ter dois capítulos a decisão, eu impetro MS e peço duas ordens, uma é
denegada e a outra não. Eu tenho interesse em recorrer de umas dessas decisões? Só do
capítulo que eu perdi, mas, se eu perdi um capítulo que a ordem não foi concedida eu
91
interponho o ROC, a outra parte se eu ganhei um capítulo, pode interpor Recurso Especial
e o Recurso Extraordinário.
8.6. Prazo
A lei não fala nada, isso significa que se usa o prazo geral de 15 dias.
8.7. Efeitos
Por ser um recurso, ele interrompe o transito em julgado, ele tem efeito devolutivo
amplo, mas essa é uma exceção a equiparação a apelação, não terá nunca efeito
suspensivo, nos termos do artigo 1.027, §2º.
O importante a saber é que o artigo 1.027, §2º fazendo referência ao 1.029, §5º diz
mesmo que obliquamente, que esse recurso não terá efeito suspensivo ex lege, portanto,
é ope judicis.
O efeito devolutivo desse recurso é amplo, isso significa que não há as limitações
ao conhecimento dele aplicáveis ao julgamento dos recursos excepcionais.
É possível, inclusive, aplicar a teoria da causa madura para julgar o mérito quando
a decisão recorrida não tiver julgado tudo, porque parou por uma questão preliminar.
8.8. Processamento
Segundo o artigo 1.028, §2º o recurso deve ser interposto perante o tribunal de
origem como a apelação.
92
8.9. Hipótese de cabimento de Recurso Adesivo
O artigo 997 diz que será admissível o Recurso Adesivo na Apelação, no Recurso
Especial e no Recurso Extraordinário, o Recurso Ordinário Constitucional não é nenhum
deles, então, por uma interpretação literal deste dispositivo entende-se que não cabe
recurso adesivo.
A pergunta é esse artigo deve ser interpretado literalmente e o ROC não é uma
apelação, ou, encaixo o ROC na apelação, porque ele faz as vezes dela? Eu posso interpor
recurso adesivo que não é aquele ao qual ele adere?
Acho melhor falar dos dois de forma agrupada, pois, como o procedimento, as
regras de julgamento são semelhantes, por isso, eu agrupo eles. Assim, em uma aula
93
falaremos o que eles são, na aula seguinte nas hipóteses de cabimento e, na terceira aula,
o procedimento e o julgamento desses recursos excepcionais.
Então, se vocês se depararem com essa contraposição, isso, nada mais é o recurso
que predomina a preocupação com a tutela do direito objetivo, dai esse constitutionis e o
recurso que predomina a preocupação com o interesse subjetivo da parte litigante
(litigator).
Bom, nós vimos também que a estrutura judiciária no Brasil ela segue mais ou
menos essa ordem:
Primeira instância que normalmente é o primeiro grau, mas lembrem que nem
sempre a primeira instância é o primeiro grau, há casos de competência originária dos
tribunais, nesse caso a segundo instância pode ser o primeiro grau. No entanto,
normalmente, os processos são de competência da primeira instância, delas cabe recurso
de Agravo de Instrumento e Apelação para a
Terceira instância o acórdão que julga a Apelação cabe, e ai, essa é uma exceção
ao princípio da singularidade recursal, cabem dois recursos (i) o Recurso Especial para o
STJ e (ii) o Recurso Extraordinário para o STF.
9.2. Histórico
Essa estrutura que nós temos ela tem uma razão histórica, porque como esses
tribunais são tribunais de natureza política, embora exerçam jurisdição, eles são tribunais
que também tem uma carga política muito forte, na qual os tribunais ordinários não tem.
94
Isso quer dizer que, essa estrutura superior dos Superiores Tribunais de Justiça é
mais suscetível as inflexões políticas do que essa parte de baixo, essa parte de baixo, o
Brasil era um império e ela já existia, o Brasil virou uma república e continuou assim, teve
a ditadura, enfim, teve tudo pelo qual nós passamos nos últimos anos e isso não mudou
muito.
No século XIX nós tinhamos um sistema judiciário francês com duas justiças; uma
justiça comum e uma justiça administrativa, então, nós tinhamos uma estrutura em três
instâncias que era o seguinte: você litiga contra o Estado, você está na justiça
administrativa e o conselho de Estado está em cima, você não litiga contra o Estado, é
competência da justiça comum, uma corte de Cassação. Isso quer dizer que, nós não
tinhamos uma Corte Constitucional.
Não havia ainda o STJ, havia, na verdade, a Justiça Federal e três instâncias. A
primeira o Juiz, os Tribunais dos Estados e o Supremo Tribunal Federal como era mais ou
menos nos Estados Unidos, a única diferença é que lá os estados federados tem Suprema
Corte.
Fora esse detalhe, nós pegamos o modelo de Suprema Corte, só que, nós não
trouxemos os precedentes vinculantes, então, nós ficamos pela metade, trouxemos um
sistema onde todos os juízes podem realizar o controle de constitucionalidade, esse
controle chega de modo difuso e nunca concentrado a Suprema Corte e a Suprema Corte
decide em última instância, mas, não em única instância sobre a constitucionalidade das
leis.
Quando Ruy Barbosa importou esse sistema esqueceu que os precedentes tinham
efeito vinculante, você tem precedente vinculante e você tem um sistema certiorário2 que
é o seguinte: a Suprema Corte só julga o que ela quer julgar, então, ela pode dizer que
esse determinado caso não está maduro, eu acho até que é importante, mas não quero
decidir isso agora.
Os americanos tem uma tradição de dar aos tribunais o poder dizer eu quero ou
não julgar determinado recurso, é por isso que isso funciona nos Estados Unidos. Você
tem o controle de constitucionalidade, mas você tem uma Suprema Corte que julga
2
Writ of Certiorari: A decision by the Supreme Court to hear an appeal from a lower cou
95
poucos casos por ano, porque o precedente dela é vinculante e ela só julga o que ela
entender ser importante para aquele determinado momento.
Nós tivemos a ideia de importar a Suprema Corte, mas a gente esqueceu de trazer
o certiorari e o efeito vinculante, consequentemente o Supremo Tribunal Federal passou a
julgar milhares de recursos e perdeu completamente o sentido.
Isto porque, como você tem milhares de recursos a serem julgados e estes não tem
efeito vinculante, os juízes passaram a ignorar as decisões do Supremo, o Supremo decide,
não vincula, não impede ninguém de recorrer de novo, o Supremo fica completamente
atolado de recursos e ai fica uma confusão, na qual acaba perfazendo a famosa falência do
Supremo Tribunal Federal.
A repercurssão geral e súmula vinculante foram um remédio para isso, mas, antes
delas, a primeira tentativa de desafogar o Supremo foi uma tentativa de implantar o
certiorari, só que não deu certo.
Outra grande tentativa foi a criação do STJ, o problema é que o Gilmar Mendes foi
estudar na Alemanha, então, ele trouxe a ideia de que lá o poder judiciário funcionava de
uma forma muito melhor do que no Brasil.
Por assim ser, ele trouxe para o Brasil um sistema que, na verdade, é um sistema
Alemão, no qual é um sistema que tem duas cortes acima da primeira e da segunda
instância, ou seja, o STJ e a Corte Constitucional.
Nós replicamos no Brasil essa ideia na Constituição de 1988, para tirar do Supremo
competências que ele tinha, então, nós criamos essa outra instância para defender a
tutela do direito federal infraconstitucional e o Supremo fica com o direito constitucional
federal.
Só que, isso também não deu certo, porque nós misturamos o sistema alemão com
o sistema americano, a gente criou o STJ, mas a gente manteve um Supremo que era uma
Suprema Corte, porque na Alemanha não cabe recurso para a Corte Constitucional, a
função precípua dela é julgar em competência originária, ela faz parte do judiciário, mas
ela está mais distante dele.
96
Isso ainda não aconteceu, mas há uma tendência de tornar os julgamentos do
Supremo vinculante ou erga omnes, coisa que não é na Suprema Corte americana, pois, lá
não precisa ser.
Nós temos hoje um meio termo, um Supremo que ele nasceu como Suprema Corte
e vem se transformando aos poucos em Corte Constitucional.
Isto para mostrar que existe uma confusão, vocês verão incoerências, porque é
uma corte política, existe um debate político sobre o papel das Cortes Supremas, sobre a
função dela, e, todo debate político pressupõe contraposição, mas tem um resultado que
não é harmônico, o nosso não é assim, pois, nós temos um STJ mais ou menos Alemão e
um STF que era americano e está virando Alemão e uma mistura no meio que é meio
confusa.
Digamos que nós temos 11 Ministros e todos eles tem muitos recursos para serem
julgados, nesse caso, eles irão inventar alguma coisa para evitar esses julgamentos. Isso
97
não é uma questão de não querer trabalhar, a verdade, é que não faz sentido que 11
Ministros julguem recursos julgados por 20.000 juízes.
É por isso que se fala nas barreiras legítimas e nas barreiras ilegítimas a
admissibilidade dos recursos excepcionais.
A barreira legítima é, por exemplo, a Repercussão Geral, ela diz que o STF tem a
prerrogativa de dizer que, nesse caso, eu acho que o Recurso tem Repercussão Geral e ele
deve ser julgado, ele não está mentindo para você quando ele diz que acha que isso não
merece ser julgado por ele, então não tem repercussão geral.
Essa é uma barreira, mas ela é legítima no sentido de que ela é honesta, eu não
estou julgando, porque estou dizendo que não quero julgar.
Portanto, surgiu a tese de que se (i) as custas foram recolhidas e faltou um real, o
recurso é deserto. (ii) O protocolo eletrônico foi feito por um advogado que não está na
procuração, recursos inexistente. (iii) A cópia não está autenticada, recurso inexistente.
Esse formalismo louco que não faz sentido, mas que é compreensível se cada
Ministro tem que julgar 15.000 processos por ano. É muito mais fácil não reconhecer um
recurso do que ter que ler e julgar.
O NCPC tenta acabar com as barreiras ilegítimas, ele diz que se houver algum vício
de admissibilidade e esse vício puder ser sanado, inclusive em instância especial, o Juiz
deve dar a possibilidade de saná-lo.
Isso é para sanar qualquer dúvida de que essas barreiras ilegítimas são
inadmissíveis.
98
jurisprudência defensiva não é mais aceitável, mas não resolveu o problema do
assoberbamento.
Mais do que isso, se houver um vício de admissibilidade que o tribunal repute não
ser grave, salvo a tempestividade, o Recurso pode ser conhecido a despeito do vício diz o
§3º, do artigo 1.029.
Ele diz que mesmo com o vício não sanado, por exemplo, faltou o
prequestionamento, ele pode ser desconsiderado. Isso é um sintoma dessa objetivização
do julgamento dos recursos excepcionais.
Como esses recursos são recursos que tem por prioridade a tutela do direito
objetivo, eles são recursos de fundamentação vinculada e não de fundamentação livre.
Isso não ocorre nos recursos excepcionais, como aqui predomina a preocupação
com a tutela do direito objetivo, as hipóteses de cabimento são típicas, por isso, se diz que
eles são um recurso de fundamentação vinculada.
Se ela aplica o direito aplicável, mas aplica mau o direito aplicável ela também
comete um error in judicando.
Se ela aplica o direito aplicável da maneira correta, mas sobre os fatos como eles
não ocorreram, ela também é uma sentença equivocada, injusta do ponto de vista
processual.
99
Quem diz que é justo ou não, é o direito material, nós processualistas devemos
dizer o que é certo e o que é errado, a sentença não cria o que é certo ou o que é errado,
ela aplica o direito material.
Não adianta aplicar o direito aplicável se os fatos não são como realmente
aconteceram, ou, se o direito aplicável é aplicado de forma incorreta.
Nos recursos ordinários, eu posso impugnar a decisão porque ela não aplicou o
direito aplicável, porque ela aplicou mau o direito aplicável, ou, porque ela aplicou o
direito aplicável sobre fatos quando, na verdade, eles não aconteceram.
A função dos recursos excepcionais é levar para o STJ e para o STF o julgamento de
uma questão de direito, nunca uma questão de fato.
Isso significa que, acontece uma questão de direito quando acontece uma violação
do direito objetivo, isso ocorre quando o direito aplicável não é aplicado, ou, quando ele
não é aplicado corretamente.
Se eu ajuízo uma demanda contra alguém e peço a condenação dessa pessoa a me
pagar uma indenização, porque ela estava dirigindo de forma desidiosa e me causou um
dano. Se o Tribunal diz que o réu não estava bêbado e não estava dirigindo a mais de
70km/h, isso é uma questão de fato ou de direito? É uma questão de fato. Agora, imagina
que o Tribunal tenha dito que eu estava bêbado, mas ele não acha que isso é
100
imprudência. Essa é uma questão de fato ou de direito? De direito, a qualificação jurídica
do fato não é fato, é direito.
Você é pego com 5kg de maconha, se você é pego com isso ou com 1 kg, saber se
foi um dos dois é uma questão de fato, agora, o fato de você ter 5 kg faz de você um
traficante, ou não, é uma questão de direito, porque é o fato e a qualificação jurídica do
fato.
É por isso que o STJ e o STF vedam o reexame de prova como no julgamento dos
recursos excepcionais e esta é uma barreira legítima, porque a função deles não é
rediscutir os fatos, porque não interessa isso para o direito objetivo.
No entanto, isso não quer dizer que a qualificação jurídica da cláusula não diga
respeito ao direito, eu digo, por exemplo, que se ocorrer um aumento de capital futuro,
eu irei ajustar o preço de exercício pelo valor do exercício dos outros fatos.
Nesse caso, existe uma questão de fato, ocorreu o aumento de capital depois,
agora, qualificar juridicamente esse fato como algo que dispara a cláusula de ajuste é
questão de direito.
Quando o STJ julga em determinados casos ele pode passar a enfrentar as provas,
mas, desde que, antes ele entenda que há uma questão de direito. Então, em alguns casos
excepcionais, ele pode enfrentar as questões de fato.
101
Isso é muito importante para fixar a função dos recursos excepcionais.
Digamos que o Desembargador valore mal uma prova, isso é uma questão de fato,
mas, se ele aplica mal uma lei acerca de provas, essa é uma questão de direito e não de
fato.
O ônus da prova é do autor, o autor não comprovou aquilo que ele alegou, mas,
ainda assim, eu julgo procedente, isso é um error in judicando, ele reconhece que o ônus
da prova é do autor, ele diz que o autor não comprovou e mesmo assim julgou
procedente, ele aplica mal o direito probatório.
9.5.2. Presquestionamento
É preciso que a questão de direito que eu estou levando para o STJ tenha sido
debatida no acórdão recorrido.
Isso é uma novidade do código de 2015, havia um enunciado do STJ que dizia que o
voto vencido não servia para fins de prequestionamento, hoje, a lei diz que isso pode, nos
termos do §3º, do artigo 941.
O que as vezes acontece é o seguinte, um Relator que vence não aborda o seu
argumento, mas o voto vencido concorda com você e discute a questão de direito que
você gostaria de levar ao STJ. No entanto, como o Relator não disse nada, parece que a
questão não foi debatida.
O novo código diz que se o voto vencido debate com o voto vencedor, há
prequestionamento.
Então, nos temos o seguinte, eu perco o julgamento e ele não enfrenta a questão
suscitada por mim, nesse caso, eu embargo de declaração e peço que ele enfrente a
questão fundamental para o julgamento da demanda, a solução no CPC de 1973 é
complicada, ao passo que, no NCPC não, você nos embargos de declaração provocou o
Relator, logo isso serve como um prequestionamento.
102
O prequestionamento se tornou uma barreira ilegítima, essa era uma maneira
conveniente de não conhecer recursos quando você não queria conhecer, a ideia do NCPC
é acabar com os abusos e limitá-lo a esfera do limite legítimo.
No entanto, isso não quer dizer que você só precise citar o dispositivo, você precisa
explicar o por quê desse dispositivo se relacionar com a questão do direito controversa4.
Então, é preciso que se levante uma questão de direito, mas é preciso que você
indique o dispositivo, só que você não pode falar da questão sem mencionar o dispositivo,
mas você também não pode mencioná-lo sem explicar qual é a questão.
3
O conhecimento de Recurso Especial pressupõe a expressa indicação do dispositivo de lei federal tido como violado.
4
A simples indicação dos dispositivos legais tidos como violados sem que o tema tenha sido enfrentado pelo recorrido, obsta o
conhecimento do Recurso Especial por falta de prequestionamento.
5
Compete ao STJ julgar em Recurso Especial as causas decididas em última instância. Assim, é pressuposto de admissibilidade do
recurso excepcional o esgotamento dos recursos cabíveis das instâncias ordinárias. A existência de decisão colegiada em sede de
103
Parece ao Renato que esse entendimento é equivocado, pois ele confunde a
função do Agravo Interno, o agravo interno é um instrumento para devolver ao Juiz
natural uma decisão que é delegada a um de seus membros. Se eu sou o Relator e julgo
monocraticamente, não sou eu quem estou julgando, é o colegiado quem está julgando
por mim.
Renato acha que isso merece uma reflexão, pois, do ponto de vista prático essa é
uma burocracia que exige que a parte deva interpor o recurso, quando ela poderia
interpor o recurso de forma direta ao STJ, isso assoberba desnecessariamente as pautas
dos Tribunais, e, teoricamente, ele diz que a decisão monocrática da qual não se recorreu,
ela não é o acórdão ou ela ocupa o lugar do acórdão que o relator decide por delegação
do colegiado, esse é o motivo pelo qual existe esse recurso.
20/10/2015
Aula passada nós falamos da parte geral dos recursos excepcionais sendo eles os
Recursos Especial e Extraordinário.
Como a função dos Tribunais Superiores é a tutela do direito objetivo, isso quer
dizer que, nestes recursos excepcionais, embora nem todo recurso julgado pelo STF e STJ
sejam excepcionais como no caso do Recurso Ordinário Constitucional, mas a função
típica desses tribunais é julgar ou decidir se violou o direito positivo.
embargos de declaração não tem o condão de afastar a necessidade de interposição de Agravo Interno. Portanto, este é um recurso
apto a levar ao órgão coletivo a apreciação da questão debatida nos autos.
104
Ao analisar a hipótese de cabimento do Recurso Especial, nós precisamos ter em
mente as limitações das quais nós falamos na aula passada, a gente precisa pensar que a
função do STJ é resolver uma questão de direito.
Lembrem que, uma decisão justa do ponto de vista processual é aquela que aplica
o direito aplicável corretamente, aos fatos como eles realmente aconteceram, a função do
STJ não é se preocupar com os fatos como eles ocorreram, o STJ irá partir da definição dos
fatos feita pelo juízo a quo e decidirá apenas se o direito aplicável é aquele mesmo, e se, a
aplicação do direito como foi feita é correta ou não, por isso, ele julgará questões de
direito e não de fato.
O art.105, inciso III da CF diz que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar,
em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
quando a decisão recorrida...
A primeira coisa a ser notada nesse inciso III é que a competência para julgar o
Recurso Especial é das causas decididas em única ou última instância pelos TRFs ou TJs.
Bom, nós temos na nossa estrutura judiciária o STJ, os TJs ou os TRFS e o Juízes.
Será em única instância quando o Tribunal tiver competência originária para julgar,
lembrem da hipótese do julgamento de Mandado de Segurança, se a decisão for
denegatória cabe Recurso Ordinário e se concede cabe Recurso Especial.
105
É por isso que não cabe recurso especial de órgão de segundo grau dos juizados
especiais, o enunciado 203 do STJ diz exatamente isso. Isto porque, dos juizados especiais
nós temos um Juiz que julga em primeira instância e uma turma recursal que é composta
também por juízes, por isso, o Recurso Inominado interposto das sentenças proferidas em
juizado especial não é uma causa decidida em última ou única instância pelos tribunais.
No Recurso Extraordinário isso não ocorre.
O segundo problema é quando ele fala em “causas decididas”, o que isso quer
dizer? A dúvida que surgiu em 1988 foi, o Recurso Especial, portanto, só será cabível do
última acórdão proferido no processo, ou quando a causa já tiver sido julgada por
sentença e dessa sentença couber apelação?
Essa foi uma dúvida que surgiu quando a CF de 1988 entrou em vigor. Com o
tempo, o STJ passou a interpretar que essa expressão “causa decidida” não quer dizer
aqui que apenas o Recurso interposto de um acórdão que julgue a apelação é recorrível,
tanto que, quando nós falarmos de procedimento de julgamento do Recurso Especial, nós
veremos que há um procedimento específico para os recursos especiais interpostos de
acórdãos que julgam os agravos de instrumento.
Então, também, dos acórdãos que julgam agravos, são recorríveis pelo recurso
especial, logo, não leiam “causas decididas” como se essa expressão quisesse dizer apenas
acórdãos que julga apelações ou que julgam o mérito são recorríveis por Recurso Especial,
na verdade, não.
Outro problema é o seguinte, cabe Recurso Especial de uma decisão que defere ou
indefere tutela antecipada? Pensem que nós temos uma ação que começa com uma
antecipação de tutela, e, depois, ela é sentenciada, dessa sentença cabe apelação e dessa
antecipação de tutela cabe Agravo de Instrumento, esse recurso é julgado e dele cabe
Recurso Especial.
106
A dúvida é: (i) o STJ deve esperar para enfrentar essa questão apenas ao final, ou
(ii) ele pode decidir já de antemão o acórdão que julga o Agravo de Instrumento
interposto de uma decisão que defere ou indefere essa tutela de urgência.
Neste caso é mais complicado, pois, tanto o STF quanto o STJ dizem que, em
princípio, não cabe, diz lá o enunciado 735 da súmula do STF, no qual o STJ costuma citar:
não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.
Isso significa que, quando a gente fala um pouco em barreiras legítimas e barreiras
ilegítimas, ele diz em que em princípio não cabe, portanto, se ele acha que não é
importante, ele diz que não cabe.
A Min. está dizendo que, em princípio, ela não vai conhecer do recurso especial
interposto de um acórdão que trata de uma tutela de urgência, pois, esta é uma decisão
precária, visto que, esta sujeita a ser confirmada ou revogada no momento da sentença e
o STJ não quer ficar julgando Recursos Especiais várias vezes, em um mesmo processo.
Nesse caso nós voltamos ao ponto das barreiras legítimas e ilegítimas, em princípio
o STJ diz que não cabe, mas por que é via de regra? Pois pode ser que existam casos que o
STJ entenda que é absurdo o suficiente para justificar a suspensão.
Por questões óbvias o STJ iria decidir o Recurso Especial e, ai, entra o problema da
discricionariedade, porque aquela mesma discricionariedade que a jurisprudência tem
usada no Mandado de Segurança, para dar efeito suspensivo ao recurso.
O STJ está querendo dizer sem querer admitir é que em alguns casos se eu
entender que é um caso excepcional, ele irá conhecer, ou, se ele achar que não é grave,
ele não vai conhecer.
É isso que esse acórdão está dizendo, ainda que um jeito meio dúbio.
107
O acórdão segue dizendo que apenas violação direta ao dispositivo legal que
disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do Recurso Especial, no qual
não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito
ao mérito da causa.
Então, o que ela quis dizer é que há casos em que não é possível dar a antecipação
de tutela.
O STJ diz que liminarmente o Banco não pode se reintegrar na posse, é uma
maneira de proteger o mutuário de uma decisão que pode ser gravosa.
Neste caso, se o STJ diz que não cabe tutela de urgência, nós não temos
discricionariedade, nós temos uma hipótese objetiva de cabimento do Recurso Especial
contra acórdão que defere a antecipação de tutela, essa antecipação de tutela não cabe.
Mesma coisa com os casos contra a Fazenda, há hipóteses que não cabe
antecipação de tutela contra a Fazendo Pública.
Pensem que o que o STJ quer fazer é julgar aquilo que ele acha ser importante
julgar, mas ele fica tímido de dizer isso, então o que esse acórdão quer dizer é:
A outra hipótese é para alegar a violação do artigo 273 o qual trata da antecipação
de tutela, neste artigo eu posso alegar a violação, pois não havia o fumus boni iuris ou não
havia o periculum in mora.
Eu posso discutir isso? Via de regra não, mas se for um caso grave, eu posso. Via de
regra, o que eu posso fazer é alegar a violação do dispositivo que eu estou discutindo no
mérito da causa.
108
Imaginem que eu esteja discutindo que determinado valor não está na base de
cálculo de outra, então, eu estou alegando violação ao art. 200 do CTN, por exemplo. Eu
não posso alegar violação do art. 200 do CTN, eu tenho que alegar a violação do artigo
que trata da antecipação de tutela, eu não posso transformar esse Recurso Especial em
uma espécie de antecipação do Recurso Especial que eu faria lá na frente, se a sentença
viesse a confirmar a antecipação de tutela que foi deferida.
Então, são duas hipótese, em tese, não cabe a Tutela de Urgência, ou, nesse caso
em concreto não cabe o binômio do fumus boni iuris ou do periculum in mora. O que eu
não posso discutir é o mérito da demanda, ou seja, o dispositivo do CTN que trata do
ICMS.
O ponto é, o STJ vai julgar se ele achar grave o suficiente. Essa corte, de acordo
com a súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível o Recurso Especial para
reexaminar a decisão que defere ou indefere a liminar em antecipação de tutela, em razão
da natureza precária da decisão, a qual é sujeito a modificação a qualquer tempo,
devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito, apenas, violação direta ao
dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida, autorizaria o cabimento do
Recurso Especial, do qual não é possível desistir a respeito sem a interpretação dos
preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. (AgRg nº 1.238.260)
Isso volta a ideia de que a função do STJ é a função de tutela do direito objetivo,
ele só irá conhecer do Recurso Especial se ele achar que, neste caso, o que está em jogo é
a tutela do direito objetivo e não o seu interesse individual, na reforma da decisão
recorrida.
109
Ou seja, se eu não aplico uma norma que é aplicável, ou se eu aplico mau a norma
aplicável, eu estou contrariando essa norma. Eu não preciso dizer especificamente que eu
não quero aplicar, mas eu posso dizer que não quero aplicar tal dispositivo por entender
que ele é inconstitucional, isso é negar vigência ao dispositivo.
Se eu não aplico a norma aplicável, eu estou contrariando, ainda que eu não esteja
negando vigência a ela, se eu aplico equivocadamente eu não estou negando vigência,
mas eu estou contrariando.
Na prática como tem o “contrariar” e “negar vigência”, vocês vão ver na aula que
vem que no Recurso Extraordinário não existe o “negar vigência”, apenas o “contrariar”.
Hoje não há mais essa distinção, mas o ponto é, existe uma norma, ela é aplicável,
se ela não for aplicada da forma correta há violação. Ainda que o acórdão recorrido não
tenha especificamente dito: “não vou aplicar essa norma”, ele não preciso dizer que não
vai aplicar essa norma para violar essa norma, ele pode simplesmente não aplicar, e isso já
é contrariar e torna o Recurso Especial cabível.
O contrariar ele supõe toda e qualquer forma ofensa ao texto legal, quer deixando
de aplicá-lo as hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando de forma errônea,
ou, ainda, interpretando de modo não adequado e diferente da interpretação correta.
Se eu aplico mal a norma, ainda que eu reconheça que ela é aplicável, eu também
estou contrariando essa norma, se eu digo que ela não é aplicável, eu estou negando
vigência a ela.
Ou seja, se eu (i) não aplico, se eu (ii) aplico mal, ou se eu digo que (iii) não é
aplicável, em todas essas hipóteses eu estou violando a norma e faço com que o Recurso
Especial seja cabível com fundamentado na alínea “a”, do inciso III, do art. 105 da CF.
Existe uma norma que tem que ser aplicada, se o Juiz não aplica essa norma da
maneira correta, ele está violando o direito objetivo, daí a competência do STJ para julgar
essa questão de direito, e, assim, tutelar o direito objetivo.
O que seria tratado ou lei federal? Tratado é aquilo que já tenha sido incorporado
ao ordenamento jurídico nacional, no qual ele não vira lei quando ele é assinado, ele
precisa ser incorporado por um decreto, após ser ratificado.
110
O que é lei federal? Aqui não é lei federal strito sensu, é lei federal lato sensu, ela
quer dizer a lei complementar federal, a lei ordinária federal, a lei delegada federal, o
decreto lei federal, a medida provisória por força de lei, ainda que antes de ser
convertida.
É por isso que o ato administrativo não é lei federal. Uma resolução da CVM é lei
federal? É um ato normativo federal, tem caráter geral como a lei, mas não será lei. Por
isso, não está incluído no conceito de lei federal a instrução normativa, o decreto, o
parecer normativo, o regimento interno de tribunal, nada disso é lei federal.
É preciso, portanto, que seja lei federal, eu não posso alegar a violação de uma lei
estadual, ainda que formalmente falando seja uma lei, mas ela não é federal, então, não
cabe Recurso Especial e também precisa ser uma lei em sentido técnico, ela não pode ser
um ato administrativo.
Existe o enunciado da súmula 399 do STF, que fala que não cabe Recurso
Extraordinário, mas vale também para Recurso Especial, para se debater violação de
regimento interno de tribunal, pois, o regimento interno não é lei, ele é um ato
administrativo.
10.2.2. Julgar válido ato do Governo Local contestado em face de Lei Federal
Então, nós temos no Recurso Especial: “julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal”, no Recurso Extraordinário nós temos: “julgar válida lei
local contestada em face de lei federal”, essa hipótese é estranha, mas o Supremo não é a
guarda da Constituição Federal, por quais motivos cabe recurso se a violação for em face
de lei federal? Por que o que está em jogo nessas duas alíneas é a distribuição de
competências.
Se eu digo que o Município ou o Estado não podem legislar sobre algo que está
fora da competência deles e eles legislam, ainda que, eu conteste em face de lei federal, o
que há, na verdade, é uma discussão sobre competência, quem tem competência para
legislar sobre isso e esta é uma discussão constitucional.
111
STF, porque o contraste é entre uma lei local contra a lei federal, isso é competência do
Supremo, porque eu estou discutindo competência legislativa e isso está na CF.
Por isso que, ainda que diga que é em face de lei federal, na verdade, eu estou
tratando de constituição, porque eu estou discutindo quem é que tem competência
legislativa e quem tem isso é a Constituição.
A nossa alínea “b” fala em “ato local” em face de “lei federal”, eu não estou
tratando de competência, o governo local não legislou, é um ato administrativo, não uma
lei, por exemplo, o Uber, imaginem que a Câmara dos Vereadores faz uma lei proibindo o
Uber.
A Câmara dos Vereadores tem competência para legislar sobre isso ? Não sei, o
parecer do Sarmento diz que não tem.
10.2.3. Dar a Lei Federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal
Nós temos uma legislação que da a ideia de que o STJ ele é o guardião do direito
federal infraconstitucional, se tribunais diferentes estão interpretando a lei federal de
forma diferente, isso é ruim e é por isso que o STJ tem uma função paradigmática, ele
deve contribuir para a harmonia entre as decisões.
Isto porque, não é bom que o Tribunal do Rio julgue de uma forma e o Tribunal de
São Paulo julgue de outra, a mesma questão, isso contribui para o descrédito da justiça.
112
Existe uma questão e deve-se identificar um dispositivo que é dada a interpretação
divergente e nós temos o cabimento do Recurso Especial quando diferentes derem a
mesma lei federal interpretação divergente.
Para isso existe um acórdão chamado paradigma, o qual é aquele com o qual se
confronta o acórdão recorrido, eu preciso fazer o cotejo analítico, ou seja, eu preciso
colocar de um lado o acórdão recorrido e dizer de qual maneira ele da a interpretação
divergente a mesma norma, em relação ao acórdão paradigma, ou seja, aquele acórdão
do outro Tribunal do qual eu me vali para interpor Recurso Especial.
Não basta transcrever as ementas dos acórdãos, eu preciso fazer uma análise
deles.
Pode ser o mesmo caso, no meu caso é um mutuário e no outro também, só que, o
meu caso foi decidido de um jeito e o outro caso de outra forma, não é possível, e ai, cabe
Recurso Especial com fulcro nessa alínea.
Outra coisa, essa divergência precisa ser atual, se se descobrir que existe um
acórdão no mesmo sentido do recorrido vindo do Tribunal da onde você tirou o seu
paradigma, é possível que o seu recurso não seja conhecido, portanto, é preciso que a
divergência seja atual, o TJ entende de um jeito e o TJ de SP decidiu de maneira diferente.
22/10/2015
11.Recurso Extraordinário
11.1. Conceito
Há duas aulas atrás eu disse que o Brasil optou, em 1988, em criar um sistema
repartido, o STJ foi desmembrado do Supremo e disse, também, que este ficou mais ou
menos no meio do caminho.
113
Por um lado ele é uma corte constitucional, ele serve para o controle concentrado
de constitucionalidade das leis, mas ele ficou também com uma competência de Suprema
Corte que é a competência recursal do controle difuso de constitucionalidade.
O Juiz de primeira instância pode declarar uma lei inconstitucional, isso não é
possível nos países que utilizam o sistema de controle concentrado, apenas no Brasil, pois,
misturamos as duas coisas.
Hoje falaremos do Recurso Extraordinário, ele é um recurso, ele não é uma ação,
em alguns lugares, o RE ele é pensado como uma ação autônoma, no Brasil, ele não é uma
ação autônoma, ele é um recurso interposto nas hipóteses de que trata o artigo 102,
inciso III da CF, no qual fala que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida.
Isto posto, precisamos nos perguntar duas coisas (i) o que pode ser uma decisão
recorrida e (ii) se apenas a última decisão pode ser recorrida, ou seja, o acórdão que julga
a apelação, ou se de todo acórdão proferido no julgamento cabe recurso como o STJ.
Assim, como nós vimos em relação ao Recurso Especial, causas decididas significa
a questão ser decidida em caráter definitivo em uma apelação interposta de uma
sentença, ou, cabe o Recurso Extraordinário de acórdão que julga Agravo de Instrumento
de uma decisão que não seja a sentença final.
114
11.2. Juizado Especial Cível e o Recurso Extraordinário
A primeira diferença é que aqui não fala de “decisão proferida por tribunal regional
federal, ou por tribunal dos estados”, ele fala em “causas decididas em única ou última
instância”, essa é uma diferença importante.
Isto porque, embora essa causa seja julgada em última instância, ela não é pelo
Tribunal Regional Federal, ou, Estadual, não importa para o cabimento do Recurso
Extraordinário, este é causa decida em “última” ou “única instância”.
O segundo grau dos Juizados Especiais, ainda que não seja o Tribunal, é causa
decidida em última instância, portanto, cabe Recurso Extraordinário desse acórdão das
turmas recursais, mas não cabe Recurso Especial.
A outra diferença é que o STF é mais rigoroso na leitura do enunciado 735 do que o
STJ, não é que ele diga que não cabe Recurso Extraordinário de recurso que julgue Agravo
de Instrumento, mas, diz o Supremo que as decisões que concedem, ou, denegam a
antecipação de tutela, medidas cautelares, ou, provimentos liminares, não perfazem juízo
definitivo de constitucionalidade que ensejam cabimento de Recurso Extraordinário.
Ou seja, ele não está dizendo que não cabe Recurso Extraordinário de uma decisão
proferida em Agravo de Instrumento. Lembrem que, eu posso no Agravo de Instrumento
julgar o mérito, se eu tiver uma decisão interlocutória que julga antecipadamente uma
parte do mérito, dela cabe Agravo de Instrumento, essa decisão pode, no julgamento
desse recurso julgar a questão constitucional em juízo definitivo, mas não é uma apelação.
Por exemplo, ajuiza-se uma ação e pede-se uma antecipação dos efeitos da tutela,
para a pessoa se abster de publicar algo em seu blog, a antecipação é indeferida, você
115
pode interpor um Agravo de Instrumento, ele é julgado, cabe recurso dele? Em tese pode-
se interpor Recurso Especial e Extraordinário, só que, como esse Agravo de Instrumento
tem por objeto uma decisão que concede ou denega a antecipação de uma tutela, o STF
entende que nessas hipóteses não há juízo definitivo de constitucionalidade.
Imaginem que a sentença confirme essa tutela antecipada, neste caso, a parte
apelaria, a apelação é julgada e confirma a sentença, logo, caberá Recurso Extraordinário,
porque houve um juízo definitivo sobre a questão da constitucionalidade.
Em relação ao STJ é diferente, ele é mais liberal, lembrem que, via de regra não
cabe, mas temos duas opções, ou quando aquele não couber antecipação de tutela, ou,
para discutir o fumus boni iuris e o periculum in mora, não para discutir o mérito, eu tenho
que debater a violação desse binômio.
O STF diz que se o objeto for esse não caberá Recurso Extraordinário.
Isso faz sentido, porque a função do STF não é se preocupar com a tutela do direito
subjetivo das partes, ou seja, 11 ministros não podem julgar recursos interpostos de
forma a garantir a tutela desse tipo de direito.
Essa é uma barreira legítima, o STF ele quer decidir a questão quando ela for
definitivamente fixada pelos juízes dos tribunais inferiores.
Quando o STF lê o “causas decididas”, ele interpreta isso no sentido de que isso
deve ter tido um juízo definitivo acerca da constitucionalidade, o STJ interpreta a mesma
expressão só que de uma maneira diferente, ele fala que, via de regra, não cabe.
Qualquer ocasião em que uma norma dever ser aplicada e não ser, haverá uma
contrariedade.
Lembrem que, julgar identifica três coisas, aplicar a norma aplicável, identificar os
fatos sobre os quais essas norma deve ser aplicada e aplicá-las corretamente, se eu
escolher mal ou aplicar mal, eu estou cometendo um erro de direito, se eu fixar os fatos
116
diferentemente do que eles ocorreram, eu não cometo um erro de direito, mas sim de
fato, e, esse não é um problema do Supremo.
O STF faz uma ressalva que o STJ não faz, lembre que, o STF só passou a poder
decidir se o Recurso tinha Repercussão Geral a partir de 2004 com a EC nº 45, é por isso
que, o Supremo precisava também dizer que em certos casos ele não queria julgar
questões as quais pareciam ser constitucionais, então, ele desenvolveu um entendimento
segundo o qual, a competência dele é para a tutela do direito constitucional quando a
violação for direta e não reflexa.
O STF fez uma distinção entre violação direta e violação reflexa, o STF quer dizer
que, a violação reflexa é aquela com fundamento na qual se viola uma lei federal e
indiretamente um dispositivo da Constituição.
Por exemplo: a Lei diz que o Juiz deve dar as partes a oportunidade de apresentar
quesitos e indicar assistentes técnicos em uma perícia. Imaginem que o Juiz, no entanto,
não dê essa oportunidade, isso viola o contraditório? SIM, viola o art. 5º, inciso XXXV da
CF, mas viola antes disso uma lei federal, na qual não é constitucional,ou seja, o
dispositivo violado é o do CPC que trata da nomeação de perito e apresentação de
quesitos.
Lembra que, o Código de 2015 tentou acabar com o vai e volta de Recursos
Extraordinários e Especial, pois, o que acontecia: você interpunha um Recurso
Extraordinário e um Recurso Especial, o STF dizia que a violação era reflexa e o STJ dizia
que a matéria era constitucional, então, os dois recursos não eram conhecidos, pois, um
dizia ser do outro.
No entanto, agora, com o NCPC o que se diz é se o STF entender que a violação é
reflexa, ele deve determinar a remessa dos autos para o STJ, ao passo que, se o STJ
entender que o que está em jogo é uma questão Constitucional, ele deve remeter para o
STF.
117
O STJ pode mandar para o STF e o STF pode devolver para o STJ e quem tem a
última palavra é o STF, então, se ele diz que é o STJ o competente para julgar, então, o STJ
vai ter que julgar.
O artigo 1.032 do NCPC fala que se o Relator do STJ entender que o Recurso
Especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 dias para que se
demonstre a repercussão geral (...), o Relator deverá remeter o Recurso ao STF que, em
juízo de admissibilidade, poderá remeter o recurso para o STJ.
Então, se eu interponho o Recurso Especial e o STJ entende que o que está sendo
debatido neste recurso é uma questão constitucional, ele remete os autos para o STF e o
próprio entender que, de fato, há uma questão constitucional e julgar, mas, ele pode dizer
também que não há essa questão constitucional e remeter os autos novamente para o
STJ.
A ideia é se a violação for reflexa não tem problema, mas o STF manda para o STJ
pede para ele decidir se houve a violação, ou, não.
O STF pode dizer que de fato esse acórdão não violou a lei federal, mas ele tem
que decidir a questão federal, ele não pode dizer que é federal e, portanto, ele não irá
decidir, ele vai ter que decidir de qualquer jeito.
Essa norma existe, porque, os Juízes no Brasil podem fazer controle difuso de
constitucionalidade, é bom que eles façam? É uma questão filosófica, mas, como eles
podem, é preciso que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei, essa questão
potencialmente possa ser decidida pelo STF, porque, ele é o guardião da Constituição.
118
pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, é isso que diz o artigo 97 da
Constituição.
Isso ocorre com muita frequência, o Tribunal só diz que naquele caso concreto não
aplica aquela norma, esta é uma maneira de evitar que esse caso vá para o plenário.
Nesses casos, sempre interpõe-se Recurso Extraordinário.
6
Controle de constitucionalidade: reserva de plenário e quorum qualificado (Constituição, art. 99): aplicação não apenas à declaração
em via principal, quanto à declaração incidente de inconstitucionalidade, para a qual, aliás, foram inicialmente estabelecidas as
exigências. II. Controle de constitucionalidade; reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar
- afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
RE 544246 Publicações: DJe nº 32/2007, em 8/6/2007 - DJ de 8/6/2007
119
suscitar aquilo que se chama de incidente de inconstitucionalidade, previsto no artigo
948 do NCPC.
O que acontece aqui é uma divisão, o órgão fracionário como, por exemplo, a 2ª
Câmara Cível, vai deliberar se de fato existe uma questão constitucional, nos termos do
artigo 948 a primeira questão é decidida pelo próprio órgão fracionário, existe uma
questão constitucional que deva ser decidida e nós não podemos decidir? O Tribunal pode
decidir que é constitucional pelos seus órgãos fracionários, mas não pode decidir que é
inconstitucional.
Se nós estamos em dúvida devemos primeiro decidir se ela de fato existe, ou, não,
por isso, iremos instaurar um incidente de inconstitucionalidade.
Quais são as possibilidades? A primeira delas o artigo 949, inciso I fala que a
arguição pode ser rejeitada por algumas razões, tais quais a de não haver uma questão
constitucional relevante, ou, pode ser rejeitada, porque, a turma entende ser a norma
constitucional.
Agora, o inciso II fala que acolhida, a questão será submetida ao plenário ou o seu
órgão especial, por isso, o julgamento é composto ou complexo. Teve uma sentença da
qual se interpôs apelação e a 2ª Câmara Cível está julgando este recurso, aqui surge a
questão da constitucionalidade, então, manda-se para o órgão especial, será ele quem vai
decidir se a norma é constitucional ou não.
O parágrafo único fala que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao
plenário ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento destes, ou no plenário do STF sobre a questão.
Isso cria uma questão interessante, imaginem que já tem uma decisão que não foi
feita pelo controle concentrado e que declara a inconstitucionalidade, ela vincula esse Juiz
da sentença? Em princípio não vincula, porque, vinculante, apenas, a decisão do plenário
do Supremo nas Ações Concentradas.
Então, em certo sentido, você está dando a competência para esse órgão decidir
que é inconstitucional, ainda que com fundamento em uma jurisprudência que já existe,
ele não está aplicando algo que seja vinculante em relação a ele, ele simplesmente estaria
declarando a inconstitucionalidade com fundamento na jurisprudência consolidada sobre
o assunto, isso é estranho, com a entrada em vigor do NCPC o STF terá que decidir melhor
acerca dessa questão.
120
Essa Câmara não pode declarar inconstitucional uma norma, por causa da cláusula
de reserva de plenário, art. 97 da CF, agora, esse parágrafo único do artigo 949, diz que os
órgãos fracionários – 2ª Câmara Cível – não submeterá ao órgão especial a arguição de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento desses – órgãos – ou do plenário
do Supremo, do plenário do Supremo é fácil porque tem caráter vinculante.
Digamos que a Câmara tenha arguido e remeteu a questão para o órgão especial,
os artigos 950 do NCPC, nos parágrafos desse artigo falam da possibilidade de intervenção
de amicus curiae e de terceiros, como esse é um processo que interessa a outras pessoas
o NCPC tem uma tendência a coletivização, ele permite que terceiros se manifestem como
amicus curiae, em princípio, não podia, apenas, no STF.
O código vai entrar em vigor e quais serão os efeitos que o Supremo entenderão
serem dessa decisão? Continua como sempre foi, apenas, a solução naquele caso
concreto e vira um precedente, mas um precedente que não é vinculante.
Agora, encaixaram esse parágrafo único e ele criou uma certa dúvida, pois, ele
parece dar autoridade ao órgão fracionário a declarar a inconstitucionalidade, caso essa
inconstitucionalidade já tenha sido declarada em controle concreto difuso em uma outra
oportunidade, só que, como é em controle difuso, como a definição do controle difuso
não é vinculante, isso cria um certo impasse, o qual não se sabe como será resolvido.
Esse artigo não é o equivalente a alínea “b” do STJ, porque ele engloba as duas
coisas, ou seja, “julgar válido lei ou ato de governo local”, então, se uma decisão julgar
121
válido o ato administrativo,ou, julgar válida a lei local, se isso violar a Constituição, cabe
Recurso Extraordinário.
O que é o pandã do inciso “b” do qual falamos na aula passada é a alínea “d”, que
diz que cabe Recurso Extraordinário quando julgar válida lei local contestada em face de
lei federal. Aqui é em face de lei federal como é em relação ao STJ, se for o ato que
mandou rebocar o meu carro, porque eu sou motorista do Uber, o ato é um ato
administrativo e não uma lei, isso eu estou contestando em face da lei federal, se eu estou
contestando em face da Constituição não há problema, ai, cabe com fundamento na
alínea “c”.
Aqui, ainda que se trate de lei federal, no final das contas se trata de um problema
de competência legislativa, competência legislativa interessa a Constituição, o que está
em jogo não é a validade do ato administrativo, como é na hipótese de cabimento do
Recurso Especial, mas, a competência legislativa da União que teria sido invadida por um
legislador local qualquer, daí, embora o ponto de referência não seja a constituição, seja a
lei federal, o que está em jogo é a competência legislativa e quem distribui competência
legislativa é a Constituição, por isso, Recurso Extraordinário e não Recurso Especial.
Fiquem atentos que nós temos um dispositivo que pode ser violado, mas que não
está na Constituição, mas que tem status constitucional.
Como o STF ele se preocupa com a tutela do direito objetivo constitucional, não
com o direito individual das partes, ele pode dizer que nesse caso concreto, pode até ter
havido uma violação contra a constituição, mas, ele não acha que esse julgamento tenha
repercussão geral, porque não tem. Então, eu acho que não deva julgar.
Isso é o que quer dizer a repercussão geral, ou seja, eu, Supremo decido se quero
julgar independentemente de ter havido, ou não uma violação, pode ter havido uma
violação da Constituição, mas, o STF acha que a discussão dessa violação não é suficiente
para justificar o julgamento do Supremo.
122
Esse é um juízo discricionário, mas a Constituição, até por uma resistência política
a EC nº 45/2004, ela apresentou certos critérios que dão algum grau de objetividade a
Repercussão Geral, mas não se esqueçam que no final do dia, o critério é discricionário.
Os parâmetros estão na Constituição, no artigo 102, §3º, o qual diz que no recurso
extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de
seus membros.
O STF criou uma coisa chamada plenário virtual, quando chega um Recurso
Extraordinário, ele é lançado no plenário virtual.
Ainda que possa ter havido uma violação da Constituição, ele pode decidir não
julgar, por achar que não é relevante.
O STF faz o plenário virtual e diz que o papagaio faz observações racistas, o vizinho
que é negro se sente ofendido e pede para que o papagaio tenha suas cordas vocais
cortadas, o STF pode dizer que isso não é relevante.
O STF pode por 2/3 de seus membros falar que isso não é interessante, que isso
não tem repercussão geral, então, não vamos julgar o Recurso Extraordinário.
O NCPC regulamenta esse requisito no artigo 1.035, esse artigo não diz
absolutamente nada, que o Supremo pode julgar, porque vejam “ponto de vista
econômico, político, social, jurídico”, é uma carta branca e é bom que seja, pois o
Supremo tem que decidir se tem repercussão geral ou não, ele não tem que julgar algo
que não seja importante.
123
11.4.5.1. Presunção Absoluta da Repercussão Geral
Esses casos estão no §3º, do artigo 1.035, o qual diz que haverá Repercussão geral
sempre que o recurso impugnado contrarie súmula, ou, jurisprudência dominante do STF,
tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos, tenha reconhecido a
inconstitucionalidade do tratado ou de lei federal.
Ou seja, a presunção relativa é de repercussão geral, mas 2/3 podem dizer que não
tem, só que, nas hipóteses do §3º, do art. 1.035, a presunção de repercussão é absoluta,
se houver contrariedade de enunciado de súmula, ou de jurisprudência dominante, a
presunção é absoluta de repercussão geral, se o recurso interposto for de julgamento que
julga casos repetitivos, a repercussão geral é presumida, se se tratar de acórdão que tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, a presunção é absoluta de
repercussão geral, pois são casos que dizem respeito a função precípua do Supremo, na
qual justifica essa presunção de Repercussão Geral.
Por isso, o §2º, do art. 1.035, diz que o recorrente deve demonstrar essa
Repercussão Geral, mas isso não quer dizer que haja a necessidade de um capítulo da
petição dele com o título de Repercussão Geral.
124
Alguns Ministros do Supremo já defendem essa tese de que o julgamento do
Recurso Extraordinário tenha eficácia vinculante, não são todos ainda, mas um dia serão
todos, essa é uma tendência inevitável, já que o STF não quer julgar milhares de recursos
iguais.
Esse momento ainda não chegou, ainda não se entende que o julgamento dos
Recursos Extraordinários tenha eficácia vinculante, mas já há sintomas dessa
objetivização, um deles é a admissão da participação de terceiros, hoje se admite no
julgamento do Recurso Extraordinário a participação de um amicus curiae, coisa que não
se admitia antes, isso está no §4º, do art. 1.035.
Se prepare que uma hora haverá o reconhecimento de que esse julgamento tem
também eficácia vinculante e ai as coisas irão mudar muito, pois, você irá poder modular
os efeitos do julgamento, dizer se ele é ex tunc ou ex nunc, você vai poder usar todo
aquele instrumental que vocês estudaram para o controle concentrado de
constitucionalidade, no julgamento dos Recursos Extraordinários.
125
1973 e será na vigência do NCPC é de que diz lá o artigo 1.029 que o Recurso
Extraordinário e o Recurso Especial serão interposto perante o Presidente ou Vice-
Presidente do Tribunal recorrido.
O parágrafo único do artigo 1.030 diz que a remessa de que trata o caput dar-se-a
independentemente de juízo de admissibilidade.
Agora, em outros países que tenham um sistema diferente do nosso, nos Estados
Unidos você vai direto a Suprema Corte e pede o certiorari para que você possa interpor o
Recurso, você faz antes um pedido, para autorizar que você interponha.
126
Lembrem que, é razoável de conceber a possibilidade de se interpor também um
Recurso Condicional, embora isso seja controverso, parece ao Renato que também seja
possível interpor esse recurso.
12.4. Efeitos
Isso está nos artigos 995 e 1.029, §5º, o primeiro fala que os recursos não perdem
a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso, a
atribuição de efeito suspensivo aos recursos excepcionais está regulada no artigo 1.030 do
NCPC o qual diz que o pedido de concessão de efeito suspensivo a Recurso Extraordinário
ou Recurso Especial poderá ser formulado no requerimento dirigido.
Entre a interposição e a distribuição dele para o STJ, existe relator prevento? NAO,
nesse caso do inciso I, eu endereço o pedido de efeito suspensivo ao STJ e esse pedido
será distribuído, a não ser que haja um Ministro prevento, mas a regra é que não há
Ministro prevento, ele é distribuído e essa distribuição torna o Ministro prevento para
julgar o Recurso Especial.
O pedido de efeito suspensivo será distribuído e cairá para um Min. Relator, se, no
entanto, já houver um relator prevento, eu preciso endereçar esse pedido a este Min.
Relator, é o que diz o inciso II.
127
A interposição dos recursos excepcionais deve ser conjunta se eu quiser interpor
os dois recursos, essa é uma exceção ao princípio da unirecorribilidade, ou, também
chamada da singularidade recursal.
Se eu acho que o acórdão recorrido ao mesmo tempo violou a lei federal e violou a
Constituição, eu tenho que interpor os dois recursos conjuntamente, essa é uma exceção
a esse princípio.
Por exemplo, considerou-se no acórdão que o IPI pode ser considerado na base de
cálculo do ICMS, isso viola o CTN, mas viola a Constituição, também, então, eu tenho dois
fundamentos (i) que é infraconstitucional, que é a violação ao artigo “x” do CTN, e, (ii) a
violação do artigo “y” da Constituição. Então, nós temos uma violação que eu entendo ser
da lei e outra violação que eu entendo ser da Constituição, seria melhor que como em
outros países eu tivesse o Recurso Extraordinário só da última decisão? Renato acha que
sim, pois, isso cria algumas confusões, só que nós optamos por interpor os dois recursos
simultaneamente, sob pena de preclusão do fundamento que eu não interpus.
No entanto, pode ser que você só interponha um Recurso Especial, por entender
que não houve nenhuma hipótese de interposição de Recurso Extraordinária, a não ser
que haja um fundamento autônomo, isso quer dizer que o acórdão pode se acentar em
fundamentos autônomos, e ai eu tenho que interpor os dois de qualquer forma.
Pensem que eu ajuizei uma ação contra alguém e venha a pedir a condenação
dessa pessoa a me pagar uma indenização, o réu argumenta que a dívida está prescrita e
que não agiu culposamente. Assim, imaginem que eu só impugnasse a questão da
prescrição, imaginem que o órgão fosse competente para julgar a questão da prescrição e
o outro para julgar a questão da indenização, se eu consigo ganhar a prescrição, mas eu
não impugnei a questão da indenização, não adianta ganhar a questão da prescrição.
Isso não ocorre em relação a apelação, pois, nela existe o princípio devolutivo
amplo, e, todos os fundamentos daquele capítulo sobem, mas, aqui, eu não devolvo para
o STJ o capítulo constitucional, já que, o efeito devolutivo nos recursos excepcionais é
diferente, se eu tenho um capítulo em uma apelação que trate da prescrição e outro trate
da culpa, se eu recorro desse capítulo os dois fundamentos são devolvidos, mas se esse
fundamento for de natureza constitucional e o outro de caráter infraconstitucional e eu
interponho o Recurso Especial, o fundamento constitucional não é devolvido, isso significa
que, ainda que, eu ganhe o capítulo da prescrição, eu perco a questão da culpa por causa
dele, e ai, eu tenho que interpor os dois.
128
O artigo 1.031 fala que na hipótese de interposição conjunta os autos serão
remetidos ao STJ, eu interpus os dois recursos, mas, antes ele vai para o Superior Tribunal
de Justiça junto com o Recurso Extraordinário.
Ato contínuo, o §1º fala que concluído o julgamento do Recurso Especial, os autos
serão remetidos ao Supremo para a apreciação do Recurso Extraordinário, se este não
estiver prejudicado.
Ou seja, (i) não admitido o Recurso Especial, (ii) deu provimento ao Recurso
Especial, (iii) negou provimento ao Recurso Especial, os autos deverão ser remetidos ao
Supremo pelo STJ, a não ser que o Recurso Extraordinário esteja prejudicado, imaginem
que, nesse meu exemplo eu sou um contribuinte, eu ganhei a questão da prescrição, eu já
consegui anular o auto de infração, logo, o meu Recurso Extraordinário está prejudicado,
há a perda do objeto, pois, você já ganhou.
Então, o STJ julga e depois vai para o Supremo, agora, há quem entenda que existe
prejudicialidade, o Relator no STJ pode achar que o Recurso Extraordinário deva ser
julgado antes, pois, ele não consegue julgar sem que a decisão da questão constitucional
seja julgada.
É claro que, a palavra final é do STF, se o STF entender que não há prejudicialidade
ele devolve os autos para o STJ e manda ele julgar, a regra é; o STJ julga antes, salvo se
entender que há prejudicialidade, e que, portanto, a questão constitucional deva ser
julgada antes, se o julgamento da questão infraconstitucional depender da questão
constitucional.
129
Relator no STJ diga que essa questão, na verdade, não é infraconstitucional, é
constitucional, então, ele manda que o recorrente se manifeste acerca da Repercussão
Geral, ouve a outra parte, e remete os autos do Supremo.
O STJ ele não é uma corte de cassação, ele é uma corte de revisão, isso significa
que, ele não deve, simplesmente, como, por exemplo, a Corte de Cassação italiana ou
francesa, definir a regra de direito e devolver para que o tribunal a quo a aplique. O STJ
deve aplicar o Direito a espécie, ele julga o recurso, portanto, primeiro deve-se saber se o
Recurso Especial ou Extraordinário é admissível, depois, ele deve resolver a questão de
direito, por fim, ele deve aplicar o Direito a espécie.
Interpus o Recurso Especial, o STJ diz que ele é admissível, então, o Ministro irá
conhecer do Recurso, a prescrição aqui é de três anos e não de dez, então, não está
prescrito, logo ele aplica o direito a espécie.
Isto porque, neste caso, ele já está aplicando o Direito a espécie, pois, ele não é
uma Corte de Cassação, mas sim de revisão.
130
Isso faz com que fique igual na Apelação, a diferença é que na Apelação, você não
passa por essas três etapas anteriores, aqui você só rejulgar a causa, se for superada a
questão da admissibilidade e julgar a questão de direito. Se você parar na resolução da
questão de direito, você não julga.
É por isso que o artigo 1.034 do NCPC diz que, admitido os recursos excepcionais, o
Supremo ou STJ julgará o processo, aplicando o Direito. Ato contínuo, o parágrafo único
fala que admitidos os recursos excepcionais com fundamento, devolve-se ao Tribunal
Superior conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.
O STJ não pode enfrentar a questão da perícia, essa não é uma questão de direito,
mas se ele conhece que o Recurso julga a questão de direito que é um dos fundamentos,
ele deve aplicando o direito, decidir se a conclusão da perícia é correta, inclusive,
revalorando os fatos.
131
se passar pela questão de direito, mas, se você passar pela questão de Direito, você abre
para outros caminhos, inclusive, os outros fundamentos.
Outro ponto a ser frisado é que, será nesse momento que ele irá poder julgar a
questão constitucional, ele não pode julgar essa questão na violação, mas pode ser que
ele julgue essa questão aplicando o direito a espécie.
Aplicando o Direito a espécie, ele tem que julgar todos os fundamentos relevantes
e dentre eles pode ser a questão constitucional, no entanto, para fazer isso, ele tem que
respeitar a cláusula de reserva de plenário.
12.7. Julgamento
12.7.1. Monocrático
Ele será monocrático nas hipóteses de que trata o artigo 932, lembrem que o
Relator pode negar provimento ao recurso quando for contrário a (i) súmula do Supremo,
(ii), do Superior Tribunal de Justiça, (iii) do próprio Tribunal, bem como se ele for contrário
aos acórdãos e etc.
132
Mas, ele pode também dar provimento, porque, já teve contraditório, o recurso já
sobe com as contrarrazões, por isso que, depois de facultada a apresentação de
contrarrazões, o Relator pode dar provimento ao Recurso da decisão recorrida for
contrária ao que está no artigo 932.
Se ele julgar monocraticamente, acabou ai? NAO, caberá Agravo Interno, como
também cabia da decisão monocrática que julgava a Apelação e o Agravo de Instrumento.
O Agravo Interno deve ser sempre julgado pelo colegiado, pois, ele é um
instrumento através do qual eu prejudicado faço com que se devolva ao Juiz Natural o
conhecimento da admissibilidade do Recurso Especial ou Extraordinário.
12.7.2. Colegiado
A diferença é que, ao contrário do que ocorre com a Apelação cujo órgão julgador
são três, o Recurso Especial e Extraordinário devem ser julgados pela turma, em regra, são
cinco Ministros, pois, os Recursos Excepcionais tem uma função paradigmática, a função
dele é a tutela do direito objetivo, então, para evitar a divergência jurisprudencial é
melhor que o Recurso seja julgado por sua turma completa, isso está no artigo 937.
13.Embargos de Divergência
Primeira coisa a ser destacada é que ele só cabe no STJ e no STF, a uniformização é
interna, ou seja, dentro do próprio STJ quando se está diante de uma divergência de
entendimento entre turmas, em uma sessão do STJ, ou, divergência entre turmas do STF.
133
Então, você sempre vai estar diante de uma mesma situação, se o caso se assemelha ao
outro, mas, uma hora, o STJ decide de um jeito e uma turma está decidindo de outra e o
mesmo vale para o STF.
No que tange a atualidade, você não irá discutir uma questão que já tenha sido
superada, é claro que, você não vai confrontar o seu acórdão com um entendimento
jurisprudencial que já esteja superado.
Quando ele fala em “divergência do mesmo tribunal”, ele quer dizer que, eu não
posso pegar em um Recurso Especial um acórdão paradigma do STF, não, deve ser do
mesmo Tribunal.
Na súmula 158 do STJ vamos ter que observar se ela vai se manter, porque ela fala
que não se presta a justificar Embargos de Divergência um dissídio com acordo de turma,
ou, sessão que não mais tenha competência na matéria nele versada.
Ou seja, se hoje eu falo que eu posso utilizar como acórdão paradigma qualquer
outro órgão daquele mesmo tribunal, a rigor, esse entendimento do STJ pode vir a cair.
Temos, então, dois conceitos importantes no inciso I, a divergência tem que ser
com relação a qualquer outro órgão, e, do meso Tribunal. Além disso, ela tem que ser com
relação a um acórdão, então, eu não posso suscitar como divergência uma súmula, isto é,
eu tenho que me pautar em acórdãos, assim como no Recurso Especial, quando ele é
134
fundado na “alínea c”, você não vai fundar o seu recurso em súmula, aqui também não,
mas claro que você pode utilizar o acórdão que deu ensejo aquela súmula, mas não a
súmula em si.
Os incisos vão nos dar as diferentes hipóteses de cabimento, o I fala que você deve
confrontar um acórdão de mérito com outro acórdão de mérito.
O inciso II fala de quando você tiver diante de acórdãos que tratem de juízo de
admissibilidade, isso foi muito discutido, ou seja, se caberia ou não Embargos de
Divergência no âmbito do juízo de admissibilidade e, agora, o inciso II fala exatamente
sobre isso, ou seja, que é embargável o acórdão que apresentar divergência com relação a
outra acórdão e quando eles versarem sobre juízo de admissibilidade.
O inciso III trata de uma terceira hipótese que é quando você está diante de um
acórdão de mérito e outro que não conheceu do Recurso, mas, entrou na análise da
controvérsia, então, você vai terá essas três hipóteses: (i) mérito, (ii) juízo de
admissibilidade e (iii) um que resolveu o mérito e outro que não conheceu do recurso.
O inciso IV é uma novidade, pois, como já foi dito supra, você vai poder ter
Embargos de Divergência quando o processo for de competência originária do STF ou STJ.
O §1º e o §2º falam que as teses jurídicas confrontadas nesses acórdãos vão poder
se referir tanto a julgamentos proferidos em recursos como em ilações de competência
originária, então, reforça esse cabimento de Embargos de Divergência tanto no âmbito
dos recursos excepcionais, e, também, você pode se utilizar dos acórdãos tanto com
relação aos julgados proferidos nos Recursos quanto julgados proferidos no âmbito de
ações originárias.
A discussão que pode ser travada nesse recurso, ela pode se referir a direito
material, ou, processual, logo, não há problema dele versar sobre, por exemplo, o
entendimento acerca da tempestividade, sobre o cumprimento de um algum aspecto
formal do recurso, isso pode ser objeto dos Embargos de Divergência.
Essa divergência pode ser comprovada por meio de um cotejo analítico entre um
acórdão e outro, ou seja, explicar em que medida o seu caso se assemelha com o acórdão
paradigma e como que uma e outra solução divergem.
Outra a coisa a ser destacada é que não basta você colocar só a ementa, você deve
transcrever trechos do voto de um e de outro, e, como um decidiu e outro decidiu. Isso é
muito importante para fins de comprovar a divergência.
O §5º trouxe outra regra importante, o qual fala que, não pode rejeitar os
Embargos de Divergência com base em fundamento genérico de que as circunstâncias
fáticas são diferentes, ou seja, você deve mostrar a existência da distinção. Então, não
135
basta o Relator falar que eles não tratam de situações fáticas semelhantes, ele deve
explicar, deve fundamentar como um e outro acórdão divergem entre si no que tange a
questão fática.
O §1º e §2º tratam de quando você vai interpor o Recurso Extraordinário depois,
você está no STJ e o recuso seguinte seria um Extraordinário para o STF, quando você
entrar com embargos de divergência fica suspenso o prazo para entrar com o Recurso
Extraordinário, existe jurisprudência uníssona neste caso.
Se você, por exemplo, ajuizou um Recurso Extraordinário direto, pois, o seu ponto
não tinha divergência nenhuma a ser sanada, mas a outra parte entrou com Embargos de
Divergência, o §2º fala que, se os embargos não alterarem o resultado final do
julgamento, não há necessidade de ratificar.
Ele é uma novidade do código, mas ele já estava previsto no Código de 1973, mas
de uma forma bem tímida, a ideia do incidente da assunção de competência a função dele
é prevenir ou sanar uma divergência entre câmaras ou turmas de um Tribunal.
Nesse sentido, ele até se assemelha um pouco aos Embargos de Divergência, mas
não confundam, pois, eles são diferentes.
O artigo 947 da para gente todas as nuanças principais acerca desse assunto, no
código atual ele só era cabível no âmbito de Apelação e Agravo de Instrumento, agora, ele
cabe de qualquer recurso, remessa necessária, ou processos de competência originária.
Portanto, estamos diante de qualquer questão que esteja no Tribunal, o incidente de
assunção de competência ele vai ser aplicado.
136
Ele é cabível nas hipóteses de (i) uma relevante questão de direito, (ii) grande
repercussão social e (iii) quando não tiver diante de repetição em múltiplos processos.
O §1º começa a nos mostrar como será o procedimento, ele fala que quando
estivermos diante de assunção de competência, o Relator a pedido da parte, do Ministério
Público ou de Ofício, ele vai remeter os autos para o órgão colegiado cujo regimento
indicar como sendo competente para julgar esse incidente, em regra, esse órgão deve ser
superior as turmas.
Quando ele chega ao órgão especial, ele passo por uma espécie de juízo de
admissibilidade, não do caso em si e nem dos requisitos do recurso, mas ele passa por
esse juízo com relação a própria relevância da matéria, o órgão especial vai analisar se de
fato necessita da sua apreciação.
Feita essa análise, ele vai ser julgado pelo órgão especial como se fosse um
julgamento normal, e, uma vez proferido o acórdão, ele vai vincular todos os juízos e
órgãos fracionários e isso veio de forma bem forte, pois, ele é fundamento para
Reclamação, bem como para procedência liminar do pedido.
Então, ele é vinculante, a não ser que haja revisão de tese, nos termos do §3º, a
ideia não é engessar a jurisprudência, então, é claro que você vai tornar esse julgamento
vinculante, mas se, a jurisprudência, de fato, evoluir no sentido distinto aquele
entendimento naturalmente será revisto. O §4º traz a finalidade do incidente.
Nós ja falamos nas aulas passadas que o processo civil brasileiro tem passado por
um incremento nas modalidades de solução coletiva do processo e isso tem se aplicado
também tem relação aos recursos, é o que acontece, por exemplo, na objetivização do
julgamento dos Recursos Excepcionais, quando nós falamos de Recurso Extraordinários,
nós falamos que existe desde 2005 e essa possibilidade vem sendo aperfeiçoada, a
possibilidade de ser deixar de conhecer esse tipo de recurso por falta de Repercussão
Geral.
137
agrupados de alguma maneira, é melhor agrupá-los e julgá-los conjuntamente a julgar
cada um individualmente, essa é a lógica que permeia desde os anos 2000.
Nós escolhemos outro caminho, nem o caminho americano e nem o alemão, nós
escolhemos o caminho dos julgamentos repetitivos, o qual agrupa os recursos por tema,
julga ele coletivamente e, assim, diminuo a massa total de recursos.
15.2. Procedimento
É por isso que o Código de Processo criou para os dois recursos excepcionais dois
procedimentos e ai eu falo para vocês em conjunto, porque, eu quero que vocês
entendam que existe uma relação entre as duas coisas, ainda que uma solução se aplique
ao Recurso Especial e outra ao Extraordinário, a ideia é a mesma.
Eles são tratados no código de uma maneira homogênea, pois, a ideia é a mesma,
nós não temos Repercussão Geral no STJ, temos apenas no STF, então, essa sistemática da
Repercussão Geral só se aplica a ele, o que não quer dizer que eu não possa ter um
julgamento repetitivo também no STJ, o qual será feito por meio do próprio objeto do
recurso.
138
Imaginem que eu tenha uma causa em que eu discuto da legalidade da cobrança
de tarifa mínima de consumo de água, se houver uma multiplicidade de recursos que
versem sobre a mesma matéria, todos os recursos podem ser julgados ao mesmo tempo
nesse procedimento coletivo.
Então, eu sou um Ministro e recebi um recurso, eu não sei se ele tem Repercussão
Geral ou não, eu posso ouvir pessoas interessadas que possam contribuir para explicar
que de fato há algum interesse social e merece ser decidido do STF.
139
A ideia é, para evitar que os Juízes e milhares de processos sejam julgados de
forma diferente, eu suspendo, para esperar o STF julgar, ele vai julgar e ai todos esses
milhares de processos que foram suspensos vão aplicar o que foi dito pelo Supremo.
A suspensão significa que o processo não irá mais andar até que o STF decida isso e
isto ocorre para que esses milhares de recursos não continuem andando, pois, se eles
andam vai ter sentença, vai ter um andamento processual que depende da solução da
questão constitucional, então, a ideia é suspender tudo isso.
Ou seja, vai haver na prática um problema de distinção, eis que, será que o meu
caso é exatamente igual ao que foi suspenso pela Repercussão Geral? E ai, eu volto a dizer
que eu preciso distinguir, para saber se, de fato, eu estou debatendo exatamente a
questão da constitucionalidade da cobrança.
Mas, pode ser que, o processo que seja digamos assim atingido pela suspensão
não seja o caso de suspensão, se quem decidiu isso não foi o STF, foi a 3ª Vice Presidência,
ou seja, se o recurso chegou a ela – lembrando que ela não faz mais juízo de
admissibilidade – ela pode verificar se o Recurso Extraordinário foi atingido por alguma
suspensão de Repercussão Geral.
Então, o recurso ainda será processado pela 3ª Vice Presidência, e, embora ela não
possa mais fazer a admissibilidade do Recurso, ela pode dizer que, neste caso, é caso de
suspensão, pois, existe um Recurso Extraordinário de nº 1234567, o qual a sua
Repercussão Geral se assemelha a sua e isso determina a suspensão do processo.
Primeira coisa, imaginem que o Recurso que está suspenso seja intempestivo, não
faz sentido ele ficar suspenso, pois, ele é intempestivo, a suspensão poderia prolongar o
transito em julgado indevidamente e não seria justo.
É por isso que o §6º fala que o interessado pode requerer, ao presidente ou vice-
presidente que exclua da decisão de sobrestamento e não admita o recurso que tenha
sido interposto intempestivamente.
E se não for esse caso, se, na verdade, se entender que o caso não tem o mesmo
objeto da decisão que determinou a suspensão? Há um outro cenário, eu tenho o Agravo
em Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, ele esta previsto no artigo 1.042.
140
Portanto, dessa decisão da Vice – Presidência que diz reconhecer que, neste caso,
se aplica a determinação de suspensão pelo Supremo, pois, está sendo cumprida a
decisão do STF e, portanto, esta se suspendendo a tramitação do recurso, porque ele
versa sobre a questão que é objeto da Repercussão Geral.
Caso haja essa decisão e a parte entender que o seu recurso não deve ser atingido
pela suspensão, você deve interpor Agravo de Recurso Extraordinário. Essa é uma outra
hipótese de cabimento deste recurso, o qual será julgado pelo próprio STF e não pela 3ª
Vice – Presidência.
O §8º, do art. 1.035 dispõe que negada a Repercussão Geral, o presidente ou vice-
presidente do tribunal negará seguimento aos recursos sobrestados na origem que
versem sobre matéria idêntica.
Imaginem, no entanto, que ele negue a um recurso que para o recorrente não diz
respeito aquela tese, cabe Agravo para o STF. Digamos que a parte diga que acha que o
caso dela não é parecido com aquele coletivo, quem tem que dizer se é ou não é o STF, o
que o STF faz na vigência do CPC de 1973 é dizer que quem decide isso é o Tribunal local,
mas o NCPC forçou a barra e disse que a competência é o STF, pois, somente ele tem
competência para fazer o juízo definitivo de admissibilidade, já que ele é o juízo ad quem.
Portanto, você não pode dar competência para quem tem juízo provisório,
competência para decidir definitivamente sobre a admissibilidade do recurso, é por isso
que o STF dizer que não tem competência para julgar se este recurso se enquadra ou não.
141
Todas as hipóteses que a Vice – Presidência sobrestar, ou, pior ainda, não admitir
com fundamento na existência de um julgamento repetitivo, a parte tem direito que no
caso dela não é para não admitir, pois não versa sobre a mesma matéria, mas, caso isso
ocorra, o instrumento é o Agravo da decisão da Vice – Presidência que negue isso.
Uma opção era permitir que se desse provimento ao Agravo para já julgar o
Recurso Extraordinário, ou seja, você converte um recurso no outro, mas isso é uma
exceção.
Digamos que, chegando o Agravo ao STF e ele nega provimento, ok, se ele da
provimento ao Agravo, ele manda a 3ª Vice – Presidência que processe o Recurso
Extraordinário que foi indevidamente sobrestado ou indevidamente inadmitido.
Esse agravo é uma novidade do NCPC, hoje, o STF diz que não tem competência
para julgar recurso interposto da decisão que sobresta ou não admite, pois, é o próprio
Tribunal tem que julgar.
Agora imaginem o seguinte, os recursos são suspensos, mas se passar muito o §9º
do, art. 1.035 fala que o recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser
julgado no prazo de 1 ano e terá preferência sobre os demais feitos. Caso isso não ocorra,
o §10º dispõe que cessa em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que
retomarão seu curso normal.
A mesma lógica da Repercussão Geral serve para quando houver uma questão de
direito em Recurso Especial ou Extraordinário.
142
afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o
disposto no Regimento Interno do STF e do STJ.
Então, nós temos duas opções, ao contrário da repercussão geral que só é decidida
pelo STF, na questão de direito ou infraconstitucional ou constitucional, o tribunal de
origem pode afetar, isto é, eu sou o 3º Vice – Presidente e eu recebi 100 Recursos
Especiais que versam sobre a legalidade da assinatura, não há uma decisão do STF ou STJ
sobre isso, mas se está diante de uma multiplicidade.
O §1º fala que o presidente ou seu vice poderá selecionar dois ou mais recursos
representativos da controvérsia que serão encaminhados ao STF ou ao STJ para fins de
afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes
individuais ou coletivos que tramitem no estado ou região.
Digamos que eu sou o 3º Vice – Presidente, recebi 100 recursos que tratam da
mesma questão, eu posso selecionar dois ou mais e mandar para o STJ dizendo que acabei
de identificar uma multiplicidade de recursos sobre esse tema, pede para ele julgar e eu
mando suspender tudo que está abaixo da minha competência, eu não posso suspender
os tribunais de São Paulo, o TJ do Rio só suspende no Rio.
Agora, o 3º Vice- Presidente seleciona, essa seleção vincula o Ministro? Não, não
vincula, diz lá o §4º que a escolha feita pelo tribunal não vinculará o relator no tribunal
superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.
Isso não quer dizer que, o STJ não possa selecionar, o Tribunal local pode, mas, o
Tribunal ad quem também pode, conforme dispõe o §5º o qual dispõe que o Tribunal
Superior também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia
para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou
do vice do Tribunal de origem.
Então, temos duas opções, eu sou o vice presidente, recebo recursos que eu acho
que estão repetidos, seleciona dois e mando para o STJ, o STJ pode, no entanto, fazer isso
independentemente do tribunal local, ou seja, ainda que a administração do julgamento
143
em massa seja, em princípio, dos tribunais locais, isso não impede que os tribunais
superiores afetem os recursos para julgamento.
Qual recurso deve ser afetado? O §6º diz que deve ser aquele que contenha
abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida. Isso é um
conceito vago, pois, imagine que o recurso seja feito pelo consumidor, o advogado não
seja tão bom, trata-se de um recurso mal feito, o qual não explora todas as questões
relevantes para o julgamento, se ele for afetado isso não é bom, pois ele não abrange
todas as questões.
Como isso pode ser corrigido? Admitindo a participação de terceiros, por isso, não
é tão importante, pois, como eu permito que terceiros ingressem, existe a obrigação de
que o recurso seja mais abrangente, mas este não é o fim do mundo, já que eu permito
que terceiros possam intervir neste processo e possam opinar ali.
Lembrem que o que está sendo discutido aqui é a tese e não a causa, o julgamento
repetitivo, a rigor, não decidirá se você tem razão ou não, ele irá fixar uma tese na qual,
posteriormente, será aplicada ao caso concreto.
Então, na verdade, você até pode trazer novos argumentos, mas, você não vai
discutir uma outra tese, uma outra causa de pedir, você pode agregar argumentos aquela
tese que já foi fixada.
Neste caso, eu estou discutindo a tese, deslocada da causa a qual ela saiu.
144
A terceira coisa a ser feita é requisitar informações ao presidente ou vice dos
tribunais a remessa de um recurso representativo da controvérsia, nos termos do inciso
III.
O STJ só pode decidir nesse procedimento a questão afetada e nada mais, isso está
no §2º, o qual dispõe que é vedado ao órgão colegiado decidir a questão que não delimita
a controvérsia, eu tenho que identificar a questão e só posso julgar ela.
No que tange ao prazo para julgamento destes recursos, nos termos do §4º, eles
devem ser julgados no prazo de um ano, sob pena de não o sendo, cessará
automaticamente, em todo o território nacional, a afetação e suspensão dos processos
(§5º).
Quando o Tribunal for julgar a afetação, ele vai julgar a tese, quando ele julga a
tese, ele também tem que julgar o recurso, pois, ele não pode deixar o recurso sem
julgamento, mas, esse julgamento será individual, o coletivo é a tese.
O §7º fala que quando os recursos forem requisitados na forma do inciso III
contiverem outras questões além daquela que é objeto da afetação, caberá ao tribunal
decidir esta em primeiro lugar e depois as demais, em acórdão específico para cada
processo, ou seja, o julgamento coletivo é apenas o julgamento da tese afetada.
Os recursos afetado devem ser julgados, pois, eles podem ser inadmissíveis por
outros motivos, imaginem que existe algum problema nele, que o torne inadmissível.
Imaginem, no entanto, que o meu recurso é suspenso e eu acho que ele não tem
por objeto a questão afetada, a primeira regra é que todo mundo deve ser intimado de
que o seu processo foi suspenso para que elas tenham possibilidade de ver se, de fato, era
caso de suspensão ou não. Isso diz o §8º.
Para o Renato, todos esses artigos devem ser interpretados conjuntamente, pois a
lógica é a mesma, portanto, também caberia lá. Lembrem que no outro ele só fala de
recorrer da decisão da 3ª Vice Presidência que sobresta, nesse artigo há uma análise mais
analítica, pois dispõe sobre mais coisas que o outro artigo.
145
Isto porque, o artigo 1.036 fala do que acontece em cada estágio do processo, ao
Renato parece que em todas essas hipóteses, tendo em vista que a lógica é a mesma,
devem elas serem interpretadas da mesma maneira, ou seja, harmonicamente, o que
significa dizer que você pode fazer esse pedido também nas hipóteses de repercussão
geral.
Nós temos que aplicar essa lógica também na Repercussão Geral, pois, para o
Renato, o sistema é o mesmo, é um sistema de julgamentos repetitivos.
Ato contínuo, o artigo 1.040, §1º, dispõe que a parte poderá desistir da , cação em
curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela
discutido for idêntica a resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.
Outra discussão a ser travada é se o Juiz suspende o processo, será que cabe
Agravo dessa decisão que suspendeu o processo equivocadamente?
Se o Juiz ou o Relator entender que há uma distinção, ele vai determinar que o
processo prossiga.
Agora, ele pode não concordar, ele pode dizer que está sim suspenso, e ai, da
decisão que resolver o requerimento diz o §13 que cabe agravo de instrumento se o
processo estiver em primeiro, ou, agravo interno se a decisão for do Relator.
Então, reconheceu a suspensão eu posso reclamar com o Juiz e dizer que o meu
caso não foi atingido, se a suspensão for determinada pela 3ª Vice Presidência cabe
Agravo, ela não está aqui, pois, já está na hipótese de Agravo.
15.3. Julgamento
Tudo o que foi suspenso deverá ser individualmente julgado, aplicando-se a tese
firmada.
146
É por isso que diz o artigo 1.040 que o Presidente ou Vice-Presidente poderá negar
seguimento os recursos especiais ou recursos extraordinários sobrestados, se o acórdão
recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior.
Então, temos duas opções a primeira solução é: (i) se o acórdão é contrário a tese
fixada, quem profere o acórdão deve rejulgar a questão conforme a tese fixada, (ii) se o
recurso interposto do acórdão é que for contrário a tese fixada, o recuso é inadmissível.
Digamos que eu sou uma grande empresa, eu estou vendo que o STJ vai julgar e vai
me “ferrar”, no recurso eu preciso da concordância da outra parte para desistir? NAO,
quando começou a ter julgamento repetitivo era fácil, pois, quando você via que ia perde,
você desistia e falava que não queria que a tese fosse fixada.
O STJ começou a aplicar isso no artigo 1.040, §1º, §2º e §3º, os quais falam que a
desistência do recurso individual não impede que a questão afetada seja julgada, só que,
por motivos claros, a tese dela não atingirá o resultado do recurso, pois, você desistiu.
Você pode desistir e, ainda assim, a decisão vinculará, como normalmente vincula,
só que, o seu já terá sido desistido, portanto, não te afetará.
16. Reclamação
Revisão
O que é importante e tem a ver com o que eu vou falar hoje é de que existe uma
lógica nos julgamentos repetitivos, é isso que vocês precisam entender e essa é uma
lógica que permeia tanto o Recurso Repetitivo da Repercussão Geral quanto o julgamento
Repetitivo das questões do julgamento do Recurso Especial.
147
Ou seja, existe uma lógica de que determinado recurso ou determinados recursos
são afetados, eles são retirados de uma massa de recursos, eles são julgados em
circunstancias especiais.
Isto quer dizer que, é preciso que se permita que terceiros participem desse
julgamento, porque, como o julgamento dele trará efeitos sobre outros recursos, em
outros casos e sobre outras demandas pendentes, é importante que quando esse recurso
esteja sendo julgado, para que essa tese objeto dele possa ser fixada, é preciso que
terceiros possam participar (amicus curiae)
É preciso que essa decisão que é a decisão de uma tese que é descolada da causa,
a partir do qual ela saiu, esse é um detalhe importante. Isto porque, o julgamento é
dotado de certas precauções formais, eis que, ele transborda o interesse das partes no
litígio, tanto é que, se o recorrente quiser desistir ele pode do recurso que foi afetado,
mas isso não faz com que a questão afetada deixe de ser julgada, essa é uma
consequência desse descolamento entre a causa e a questão que é descolada dessa causa.
Pode ser que eu ganhe a tese, mas perca o recurso por algum outro motivo, pois,
pode ser que no meu caso particular exista um detalhe qualquer que naquelas hipóteses
em que há dupla fundamentação há uma que seja particular do meu recurso, o qual o
torno improcedente, ainda que eu ganhe a tese.
Mas a lógica é que afetado um julgamento, a rigor, de uma tese, e, fixada a tese,
ela é aplicada ao julgamento do Recurso.
148
Essa não era a única solução possível, essa ideia de julgar coletivamente recursos, é
uma ideia que nós brasileiros desenvolvemos, nós podíamos ter lidado de outra forma,
mas essa foi a maneira que nós escolhemos no início dos 2000 e o NCPC aprofunda essa
ideia dos julgamentos repetitivos de Recurso.
É claro que, quando vocês olharem os detalhes, vocês verão os inúmeros artigos
que tratam sobre isso, nós falamos deles na última aula, mas a ideia é essa.
STJ decide no
Multiplicidade de Recurso julgamento dos
STJ extrai o
REsp. sobre a Especial com Recursos
Fundamento
matéria “B” fundamentos Repetitivos que
“B”
A, B e C. indefere “B”
O mais importante é que vocês entendam a lógica, por quais motivos a lógica é a
mesma? Digamos que você tenha milhares de recursos e eles frequentemente versam
sobre a mesma matéria, você pode julgar todos eles, ou, você pode julgá-los
coletivamente, que é o que ocorre.
149
No artigo 1.036 ele fala que sempre que houver multiplicidade de recursos
extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá
afetação do julgamento.
O NCPC no artigo 1.035 ele fala da Repercussão Geral, no artigo 1.036 ele fala de
duas coisas, quais sejam, do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, qual é o ponto?
Essa divisão não é cientificamente muito lógica, é por isso que eu insisto: vocês devem
entender a lógica, pois ela não é dividir o 1.035 e o 1.036, mas sim, que em todas essas
hipóteses existam multiplicidades de recursos que versam sobre a mesma questão e é
preciso decidi-los do mesmo modo.
Na Repercussão Geral se decide o que? Uma questão preliminar. Ter ela ou não
resolve a tese do Recurso? NAO, pois, uma coisa é, o Recurso Extraordinário tem ou não
Repercussão Geral, isso é um procedimento para ver se tem ou não ela, nos termos do art.
1.035.
Outra coisa é, a questão que é objeto do recurso e como ela deve ser julgada, essa
é a maneira mais racional de lidar com o tema? NAO, por isso, eu digo que existe uma
lógica comum, se eu dividir cientificamente vai ficar estranho, então, por isso, insisto que
há uma lógica comum a todas essas hipóteses e é exatamente isso que vocês precisam
entender.
Uma coisa a ser explicada é que, você pode decidir a Repercussão Geral sem a
multiplicidade, mas você pode decidir com a multiplicidade, o Renato acha que seria até
melhor se isso não estivesse no art. 1.035, mas está.
Se vocês quiserem raciocinar contrapondo uma coisa a outra, vai ficar meio
estranho, mas o NCPC quis tratar a questão da admissibilidade do Recurso Extraordinário
em um artigo diferente, poderia não ter tratado, mas tratou.
O Código faz da seguinte forma, uma hipótese e outra que é dividida em duas, só
que, há uma certa sobreposição, então, não usem essa lógica de duas hipóteses
diferentes, usem a lógica de que, na verdade, existe uma ideia apenas, na qual é ideia de
eu ter uma questão e uma multiplicidade de recursos que versam sobre essa questão,
logo, eu tenho, como decidi-los individualmente com dispêndio de decisões, ou eu posso
decidir coletivamente, o Processo Civil brasileiro optou por decidir coletivamente.
150
Outra questão a ser frisada é que só porque tem Repercussão Geral não quer dizer
que você precise julgar coletivamente, mas se você julgar coletivamente é porque tem
Repercussão Geral. Mas, não o contrário, eu posso dizer que tem Repercussão Geral, só
que tem dois Recursos, porque eu acho que virão outros, ou seja, não faz sentido
suspender o outro.
O §5º, do art. 1036 dispõe que o Relator do Tribunal Superior também poderá
selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia, para julgamento (...) Ou
seja, aqui os tribunais de origem podem afetar, mas os tribunais de cúpula também
podem fazer. No STJ a competência para afetar é do Relator.
Outra coisa a ser frisada e repetida é que você pode reconhecer a Repercussão
Geral sem ser no artigo 1.035, você não precisa de um julgamento repetitivo para aferir se
tem ou não Repercussão Geral, será nesta hipótese que você irá para o 1.036.
151
MULTIPLICIDADE de O STF determina a SUSPENSÃO
Recursos Extraordinários do processamento de todos os
interpostos tendo como recursos que tem como
Reconhecida a
Repercussão Geral a não Repercussão Geral o
Repercussão Geral
incidência do ICMS no questionamento da não
contrato de leasing. incidência do ICMS no contrato
de leasing
152
16.1. Conceito
Mas ela, em certo sentido, faz as vezes de um Recurso, porque, ela é um meio de
impugnação de uma decisão judicial. Lembrem da primeira aula que nós vimos que há
meios de impugnação como um gênero, alguns deles são recursos, mas há meios de
impugnação que não são recursos, são meios autônomos, pois dão origem a uma nova
relação jurídica processual como, por exemplo, a Ação Rescisória e a Reclamação.
Eu vou para o Juiz de 1º grau e digo que o STJ decidiu que a impugnação deve ser
conhecida, e se o Juiz falar que isso não importa e que não vai conhecer.
153
16.2. Reclamação e o Novo CPC
Por que eu digo função tradicional? Pois, essa autoridade que se pretende
preservar sempre foi tratada como uma autoridade no caso concreto, se eu
desrespeitasse uma súmula, um precedente, embora, eu pudesse entender que eu estou
desrespeitando a autoridade do Tribunal, tradicionalmente, não se pensa assim.
O NCPC deu a Reclamação uma função nova que não é apenas a garantia da
autoridade da decisão no caso concreto, mas, também, em algumas hipóteses a garantia
ou a segurança a autoridade do Tribunal em tese, ou seja, a autoridade do Tribunal que se
manifesta na sua jurisprudência.
154
competência para julgar esse recurso o qual foi retirado por um órgão maior. Nesse caso,
se aplica também o inciso IV.
Diz o §4º que nas hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida
da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. Ou seja, esse
parágrafo deixa bem claro que o que está em jogo é a aplicação da tese, eu não preciso
dizer que o precedente do STJ em julgamento repetitivo diz respeito ao meu caso
concreto, a lógica tradicional é essa, em um Recurso interposto nos autos do meu
processo, eu tive uma desrespeito a decisão do STJ, não é o que diz os incisos III e IV, aqui
o fundamental é assegurar a autoridade do Tribunal em tese, na sua jurisprudência, mas
não toda ela, mas nas generosas hipóteses dos inciso III e IV.
Então, é por isso que, com o NCPC vocês verão muito mais reclamações do que na
vigência do código de 1973, tanto é que, o STF e o STJ estão com medo.
O §1º dispõe que a Reclamação pode ser proposta perante qualquer Tribunal e seu
julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja
autoridade se pretende garantir.
O §2º trata de como a Reclamação deve ser instruída, ou seja, com a decisão que
descumpriu a autoridade da decisão do STJ, por exemplo, mais a decisão do STJ que foi
descumprida.
16.3.1. Prevenção
A lógica é que, na medida do possível, prevento é aquele que julgou o recurso cuja
autoridade se descumpra.
155
16.4. Admissibilidade
Isso não pode ser instrumento para impedir o trânsito em julgado, também faz
sentido.
16.5. Julgamento
Se você for Juíza, a coisa mais importante é que as pessoas respeitem a autoridade
das suas decisões.
Sobretudo no STF, ainda que a gente erre, a gente tem até o direito de errar por
último, mas, a partir do momento que a gente erra, as outras pessoas devem obedecer.
156
É por isso que, a carga de interesse público é enorme, tanto que, ela pode ser
ajuizado pelo parquet, diferentemente do Recurso, é claro que ele pode recorrer, mas
aqui é mais do que isso, ele pode pedir, porque há um interesse público, que uma decisão
do STF não seja descumprida.
Por exemplo, um processo em que o Ministério Público seja custos legis, ele pode
ser autor da Reclamação, ainda que não atue como parte naquele processo, justamente
pela carga de interesse público ser flagrante.
Pelo meso motivo, diz o artigo 990 que qualquer interessado poderá impugnar o
pedido do reclamante, ou seja, a função aqui é evitar que o Tribunal seja enganado,
alguém diz que houve um descumprimento, mas não houve.
Isso quer dizer que, eu dou uma legitimidade aberta, a qual é algo raro, pois
alguém que não seja parte na ação originária tem legitimidade para impugnar a
Reclamação, isso para evitar que o Tribunal seja induzido em erro pelo reclamante, isso
também é um sintoma dessa alta carga de interesse público na Reclamação.
Pode recorrer da Reclamação? Pode, por exemplo, se for no STJ, você pode
interpor um Recurso Extraordinário dessa decisão da Reclamação. Imaginem que o TJ
julga a reclamação e há um problema de juízes impedidos, ou seja, o Juízes impedidos
julgaram na Reclamação, então, você pode interpor um Recurso Especial, mas essa
hipótese é bem exceção.
16.7. Efeitos
Essa é um artigo que dá uma margem de manobra muito grande, ou seja, ele pode
fazer o que ele quiser para reparar o descumprimento. Imaginem que, no STJ eu consiga
uma antecipação de tutela que eu não consegui com o Juiz. O STJ manda você dar a
antecipação, você recebe a decisão do STJ e não cumpre, a parte vai ao STJ e diz que a
Juíza 45ª Vara Cível se recusa a cumprir sua decisão, eis que, ela já foi recorrida e, ainda
assim, não está sendo cumprida.
O Tribunal, provavelmente, não irá caçar a decisão, pois, você está se negando a
dar o que ele mandou fazer, então, ele determina a medida adequada, isto é, ele próprio
pode dar a decisão.
Mas é claro que, administrativamente você pode ter problemas, você pode ter um
processo administrativo, porque, os Juiz está se recusando a cumprir a decisão.
157
No entanto, processualmente, a consequência é apenas cassar a decisão
exorbitante ou mando que seja feito aquilo que deveria ter sido feito e não foi.
Para deixar mais claro ainda de que o que está em jogo aqui não é o meu interesse
como reclamante, mas, a autoridade do Juiz, nesse caso, diz o artigo 993 que o Presidente
do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão
posteriormente.
Ou seja, essa é uma decisão colegiada, até 3ª Turma do STJ diz que a Juíza da 45ª
Vara Cível decidiu em desrespeito aquilo que havíamos mandado fazer, só que,
normalmente um acórdão só é eficaz depois de publicado. No entanto, nos casos de
Reclamação é uma situação excepcional, e, eu não tolero que você Juiz que está abaixo de
mim, me desrespeite, o Presidente do Tribunal manda que a decisão seja cumprida antes
da publicação do acórdão, o que não é a regra. Isso se justifica pela carga de interesse
pública ser grande.
É por isso que se fala em reexame necessário, isto é, é preciso que aquela
demanda julgada em primeira instância seja reexaminada em segundo grau.
Isto ocorre quando, por exemplo, o prejudicado for a Fazenda Pública. Existe a
sensação de que se a causa for julgada em um local cujos Juízes não são confiáveis, a ideia
da lei é a seguinte: se eles não são confiáveis, é razoável que, a sentença proferida contra
a Fazenda não seja nem executável e nem transite em julgado, salvo, depois que viver a
ser julgada em reexame necessário.
158
A ideia é, portanto, de que a eficácia da sentença condiciona-se ao julgamento em
segundo grau do reexame, e além disso, o reexame também prolonga a litispendência, ou
seja, ainda que a Fazenda não interponha recurso da sentença, essa sentença não
transitará em julgado, ela será, necessariamente, obrigatoriamente, remetida para o
Tribunal para que ele julgue o reexame necessário ou o duplo grau obrigatório de
jurisdição.
Havia mais hipóteses no CPC de 1973, podia se pensar isso em outras hipóteses
como, por exemplo, o direito canônico nas ações que julga a anulação de casamento,
existe uma espécie de duplo grau obrigatório.
Mas, a filosofia é, existem causas que versam sobre direitos que merecem um
cuidado especial, o direito brasileiro vigente, como NCPC reconhece a existência do
primeiro grau, apenas, como uma garantia da Fazenda Pública em juízo.
O Inciso I dispõe que esta sujeito ao duplo grau, a sentença proferida contra a
União, os Estados, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito
público.
Se eu tivesse que definir esse inciso em duas palavras eu falaria o que? Fazenda
Pública.
159
17.2. No caso do Juiz não remeter a Remessa Necessária
Na prática, o Juiz deve mandar subir, ainda que, ele não mande.
O §1º dispõe que nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no
prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente
do respectivo tribunal avocá-los-á.
No entanto, há a hipótese dela só apelar apenas de uma parte e não de outra, com
isso, o capítulo da sentença que não houve recurso, mas, ainda assim, a Fazenda foi
prejudicada, deverá ser remetido ao Tribunal ainda assim, não dá para burlar o reexame
necessário com uma Apelação parcial.
Então, imaginem que nós estamos em conluio, na hora que eu for executar, o
Presidente vai saber que tem uma Execução, ai ele vai ver que não transitou em julgado,
não é executável, ele vai lá e avoca.
Ou seja, esse conluio não adianta para nada, pois, nós não conseguiremos lesar a
Fazenda sendo o duplo grau obrigatório.
a) A Fazenda é Ré
Contra a União significa que ela tenha que ser autora, réu, ou tanto faz, se a
fazenda ajuiza uma ação contra você e perde, essa sentença é contrária a fazenda? Vamos
pensar nas seguintes hipóteses, o artigo fala em “contra a Fazenda Pública”.
160
No caso de eu ter ajuizado uma ação contra a Fazenda, digamos uma Repetição de
Indébito, eu ganhei, a Fazenda foi condenada a restituir o tributo indevidamente pago,
obviamente, há uma sentença contra a Fazenda Pública.
A Fazenda pode ser autora ou réu, se ela for ré, eu sou o autor e consigo fazer com
que a Fazenda tenha que me pagar o que me deve, ela perder? Sim, ela perdeu, ela foi
condenada a me pagar alguma coisa, não há dúvidas, portanto, de que há a necessidade
do reexame necessário.
b) A Fazenda é Autora
Imagina, no entanto, que a Fazenda Pública ajuíze uma Cautelar Fiscal contra mim,
se ela perde, há uma sentença contra ela? Nós poderíamos interpretar esse dispositivo, no
sentido de que, se a Fazenda perde e ela é autora, foi contra ela, então, mas a lei não
precisaria falar contra, pois, seria qualquer sentença do processo cuja Fazenda seja parte.
A ideia é, se a Fazenda ajuíza, perde e ela é autora, ela não foi condenada a nada,
ela não teve um prejuízo, pois, deixar de ganhar não significa perder.
Não se sabe como isso ficará no NCPC, mas, a ideia dele é restringir os privilégios
processuais da Fazenda, essa é a filosofia, então, o Renato acha bem improvável que se dê
a esse inciso I, uma interpretação muito favorável a Fazenda, no sentido de que não
ganhar significa também perder.
O Renato acredita que o “contra” seja uma condenação contra a Fazenda, se ela
deixa de ganhar, não há uma condenação contra ela. Portanto, a ideia, talvez, seja a de
que não há reexame obrigatório quando a Fazenda deixa de ganhar, por ser autora.
Pensem que a Fazenda é autora e ela perde, ou seja, ela deixou de ganhar. Nesse
caso, é obrigatório o reexame necessário, ainda que ela não apele? Há um argumento pró
fazenda de que não ganhar é perder também.
Por exemplo, digamos que a Fazenda peça três coisas, o “A”, o “B” e o “C”, ela
perde “A” e “B”, mas não apela, neste caso, ela perdeu alguma coisa? Você pode
interpretar que “contra” significa perder ou deixar de ganhar. No entanto, essa não é a
interpretação prevalente, embora seja válida e possível.
161
Então, nesse caso, não haveria, embora legítimo defender que sim, não haveria
reexame necessário desses capítulos “A” e “B”, agora, toda sentença de improcedência
contra a Fazenda, tem um capítulo de honorários.
Lembrem que, pelo princípio da sucumbência que aquele que perde deve pagar
honorários aquele que ganha. Nesse caso, existe uma parte da jurisprudência que entende
que em relação ao capítulo dos honorários, há reexame necessário.
Se a ideia é evitar que a Fazenda seja vítima de uma fraude, isso não faz muito
sentido na condenação de honorários, porque, eu não tenho uma condenação contra a
Fazenda, na verdade, eu tenho um percentual do valor que foi pedido.
Isso se torna mais sem sentido, ainda, o reexame necessário, mas, ainda aqui, na
vigência do CPC de 1973 há muitas pessoas que defendem que, em relação ao honorários,
há a necessidade do reexame necessário.
Um exemplo bom a ser dado é, se só a Fazenda apela desses Honorários, ela pede
para aumentar, neste caso, o tribunal pode reduzir? Pode, por causa do reexame
necessário. Se eu entender que cabe reexame necessário nessa opção dos Honorários.
162
O §3º fala que não se aplica ao disposto no artigo 496, quando a condenação ou
proveito for econômico obtido for de valor certo e líquido inferior a...
Inciso III 100 salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas
autarquias e fundações de direito público.
Tal opção aumentou muito, pois, pelo CPC de 1973 havia patamares muito
menores.
163
Isso faz com que haja uma autorização aos Procuradores para eles não recorrerem,
até um tempo atrás a Fazenda sempre recorria, até porque, os Procuradores ficavam com
medo, pois, poderiam dizer que ele não recorreu.
Com isso, era necessária a autorização de vários superiores para que ele não
recorresse.
Então, há de uns 10 anos para cá, maneiras de definir teses administrativamente,
nas procuradorias, para dizer que naquele caso, eles não vão recorrer, ai, há uma
autorização geral e os Procuradores se sentem confortáveis para não interpor recurso.
Ou seja, não só a Fazenda fica com a possibilidade de não recorrer, mas, além
disso, não haverá o reexame necessário.
Esse é um sintoma de que esse privilégio da Fazenda tem sido cada vez mais
restringido, o código de 2015 em relação ao de 1973 reduz muito as hipóteses do reexame
necessário.
17.5. Julgamento
17.5.1. Monocrático
Ela pode ser julgada monocraticamente como uma apelação pode ser julgada.
164
No entanto, a jurisprudência7 de forma unânime entende que se a vedação da
reformatio in pejus no reexame necessário é uma garantia da Fazenda.
Mais complicado que isso é, imaginem que eu não tenha apelado, o reexame
necessário é julgado e mantém a decisão parcialmente favorável a fazenda.
Há duas teorias, quais sejam, a teoria de que o interesse recursal se mede daquela
decisão específica, ela pode mudar de ideia, ou seja, o interesse recursal não se
condiciona a um ato passado.
O outro argumento seria a Fazenda não apelar, se ela não apelou, nada mudou,
então, ela não pode recorrer.
Essa ideia é de que ela poderia ter recorrido antes, mas não recorreu, ela é tem
uma dimensão meio moral, mas não é um argumento muito técnico.
O pronunciamento do Juiz pode ser defeituoso, é por isso que estudamos uma
maneira de impugnar im pronunciamento defeituoso, o qual é interpor um recurso da
decisão. Lembram do error in procedendo, do error in judicando, enfim, acontece que,
existe uma gradação, ou seja, uma maneira de classificar os vícios e os defeitos das
decisões judiciais.
7
Não há como admitir que o particular prejudicado com a sentença na parte em que a Fazenda Pública tenha sido vencedora possa se
beneficiar com o julgamento de recurso interposto pelo ente público ou da remessa necessária, porquanto, representaria evidente
reformatio in pejus. No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar condenação imposta a Fazenda Pública, enunciado nº 45. Tal
compreensão alcança também ao STJ, não sendo cabível ao particular em litígio contra a Fazenda Pública que não tenha interposto
recuso desafiando a sentença valer-se da instância extraordinária para atacar acórdão... Enunciado nº 45 da súmula do STJ.
165
Essa maneira de classificação é de acordo com a gravidade do defeito e de acordo
com a consequência desse defeito.
Eu não posso assinar com caneta vermelha, por exemplo. Se eu assino com caneta
vermelha, eu cometo uma mera irregularidade, esse é um vício, é uma decisão defeituosa,
mas, não há consequência processual nenhuma.
Existem vícios que não precluem, são vícios mais graves como, por exemplo, a
incompetência absoluta, se a competência é da justiça do trabalho e a decisão é proferida
pela justica comum, a questão da incompetência absoluta é um vício mais grave do que a
incompetência relativa. Por isso, esse vício não preclui, ou seja, em qualquer grau de
jurisdição eu posso alegá-lo.
Quando eu digo que não preclui, eu digo que não preclui neste processo, isso
significa que, certos vícios, eles não precluem no processo, mas, transitado em julgado, ou
seja, com a eficácia preclusiva da coisa julgada, ele não pode mais ser alegado.
Então, nós temos como que se fosse uma escada: (i) a irregularidade, (ii) os vícios
precluíveis, (iii) os vícios não precluíveis, (iv) os vícios que, embora alegáveis a qualquer
momento, eles são consumidos pela eficácia preclusiva da coisa julgada, ou seja, o
processo acaba, eu poderia ter alegado aquilo a qualquer tempo e não aleguei, com o
trânsito em julgado.
Há vícios que são chamados de vícios trans rescisórios, eles são aqueles que ainda
que ultrapassadas as hipóteses de cabimento da ação rescisória, estas são típicas.
166
Hoje falaremos sobre a querela de nulidade, ou seja, nós temos uma ordem
crescente de gravidade e a consequência é, quanto mais grave o vício for, mais amplas são
as hipóteses de impugnar a decisão.
Há certos vícios que não são precluíveis no processo, mas, são atingidos pela
eficácia preclusiva do julgado, ou seja, ele não precluí no processo, eu posso alegar a
qualquer momento do processo, mas eles são atingidos pela eficácia preclusiva da coisa
julgada.
Ou seja, acabou o processo, transitou em julgado, eu não posso mais alegar esse
vício.
No entanto, há vícios que sobrevivem a coisa julgada, pois, são mais graves como
no caso do Juiz corrupto, ainda que a sentença tenha transitado em julgado, ela pode ser
rescindinda com fundamento na peita do Juiz.
Ele é tão grave que ele se chama transrescisório e pode ser alegado de duas
formas, quais sejam, como uma defesa na execução ou em uma ação declaratória
autônoma.
A Ministra Maria Izabel Galotti tem um acórdão no qual ela diz o seguinte,
ausência de citação não convalesce com a prolação de sentença e, nem mesmo, com o
trânsito em julgado, devendo ser impugnada mediante ação ordinária com declaração de
nulidade. A hipótese não se encontra no rol exaustivo do artigo 485 do CPC que regula o
cabimento da ação rescisória.
Esse é um vício excepcional que não deve ser arguido na ação rescisória, porque,
ele é o maior vício que pode ter contra alguém em uma sentença, ou seja, a sentença foi
proferida sem que esse alguém tenha sido devidamente citado.
Por isso ele pode impugnar a sentença defendendo-se na execução, mas, também,
defendendo-se por meio de uma ação anulatória autônoma.
Existe uma ação que não se confunde nem com a rescisória e nem com a essa ação
declaratória.
167
Essa é a ação anulatória de que trata o artigo 996, §4º. Porque eu posso impugnar
um ato de vontade, uma manifestação de vontade das partes e essa impugnação não se
confunde com a impugnação de uma decisão judicial.
Por exemplo, eu o réu fazemos uma transação, mas eu assino ela com erro ou
coação, a sentença homologa a minha transação e eu quero argumentar que essa
transação foi assinada em dolo ou erro, eu não impugnarei a sentença que homologou a
manifestação de vontade, mas sim, a própria manifestação de vontade.
Então, nós temos uma ação anulatória que tem por objeto um negócio jurídico
homologado, quando eu impugno o negócio jurídico, eu não impugno a sentença que o
homologou, é por isso que, essa hipótese não se encaixa em nenhuma delas.
É por isso que eu preciso de impugnar não o ato judicial que o homologou, mas o
negócio jurídico homologado.
Você pode apelar se tiver tempo de apelar. Você pode poder apelar por uma
questão de economia processual, portanto, você pode apelar para dizer que houve um
vício de vontade.
Mas se você perde o prazo para apelar, você não fará uma rescisória, você fará
uma ação declaratória. A jurisprudência do STJ diz que não há prevenção, mas, há um
parte minoritária que fala que há prevenção, existe uma controvérsia sobre essa questão
se há prevenção do juízo que proferiu a sentença com base em negócio jurídico viciado.
O Renato acha que não há, porque, a lei trata das hipóteses de prevenção e, nesse
caso, como já há uma sentença transitada em julgado, não existe processo em curso, por
isso, não poderia haver prevenção.
168
a homologá-lo, caracteriza-se como ato meramente declaratório e nessas condições deve
ser discutida por meio da ação anulatória.
Revisão
Nós falamos na aula passada sobre a ação anulatória e, ai, apenas para relembrar:
é que existem os pronunciamentos judiciais, eles podem ser impugnados pelo conteúdo, o
qual é quando há um error in judicando ou um error in procedendo, bem quando há um
vício formal. Essa é uma maneira de encarar a patologia dos atos judiciais.
Uma outra maneira é encarar os efeitos dos atos processuais em uma escala de
gravidade e foi o que fizemos na aula passada.
Esse vício transrescisório tem esse nome, porque, ele é mais grave do que os vícios
rescisórios, nele ocorre quando há a citação defeituosa. Esses vícios das decisões judiciais
não se confundem com o vício de um negócio jurídico processual que tenha sido objeto de
uma decisão judicial homologatória, se as duas partes fazem um acordo, uma transação
que coloca termo no processo, se viciada essa transação, por dolo ou erro, o objeto da
169
desconstituição judicial não será o teor da decisão judicial que a homologa, mas sim, o
próprio negócio jurídico processual homologado.
Isso significa que, para atacar um negócio jurídico processual homologado, existe
uma ação, uma demanda típica chamada de ação anulatória, eu não posso pedir na
rescisória, a desconstituição de um negócio jurídico homologado.
Também não posso pedir em uma rescisório um fato que tenha ocorrido por
intermédio de um vício transrescisório, eu devo pedir em uma ação declaratória
autônoma.
19.1. Conceito
Nós temos, então, uma decisão judicial, uma sentença, em princípio, mas não
necessariamente, na qual transitou em julgado e que tem um vício. Em alguns casos um
vício formal, mas em outros casos um vício de conteúdo, ou seja, não apenas error in
procedendo tornam cabíveis a ação rescisória, mas, ela, também, pode ter algum error in
judicando que justificam o cabimento dessa ação.
Além disso, essa sentença viciada por um vício que a lei diz que é suficiente para
autorizar o ajuizamento da ação rescisória, bem como permite que se peça a revisão da
sentença e, eventualmente, a prolação de uma nova decisão no lugar dessa sentença
rescindida.
Por exemplo, o Juiz julga a demanda recebendo algum dinheiro por meio de
corrupção, transitada em julgado a sentença, o prejudicado pode pedir a rescisão dela em
uma ação rescisória, ou seja, ele pedirá a rescisão da sentença e, eventualmente, o
rejulgamento da demanda.
Imaginem que eu tenha sido o autor, pedi a condenação do réu a me pagar uma
determinada soma, o réu suborna o Juiz para que o pedido seja julgado improcedente, o
Juiz julga a minha demanda improcedente, não me interessa, apenas, que a sentença feita
sobre peita seja rescindida, eu quero que a minha demanda seja julgada.
É por isso que, na ação rescisória, embora o nome dela dê a entender que a sua
função é negativa de receber a rescisão de uma sentença transitada em julgado, em
alguns casos, ela permite também que a demanda objeto da sentença rescindida seja
rejulgada na rescisória.
170
Nesse meio autônomo de impugnação que não é um recurso, pois, ele não
prolonga a litispendência, mas, inaugura uma relação jurídica processual nova, eu peço a
rescisão dessa decisão judicial.
A ação rescisória está prevista no artigo 966 do NCPC e ele fala que a decisão de
mérito, transitada em julgado pode ser rescindida quando...
No CPC de 1973 se entendia que ação rescisória era cabível para rescisão de
sentenças de mérito, havia duas palavras: (i) sentença e (ii) mérito.
No NCPC não é necessariamente uma sentença e não necessariamente é de
mérito, isso foi uma mudança muito grande.
Ela não é necessariamente uma sentença, pois, como nós já vimos, é possível que o
mérito da demanda seja julgado em decisões que não são sentenças, ou seja, você pode
ter algumas das situações do artigo 485 e do artigo 487, isto é, você pode ter a extinção
parcial da demanda em relação a uma parte, com mérito ou sem mérito e, essas decisões
não são sentenças, pois sentença é a decisão que implica algumas das situações dos
referidos dispositivos ditos acima e que ponham fim a fase de conhecimento.
Portanto, nós temos hoje, sem dúvida nenhuma, a situação em que, embora, na
maioria das vezes, o objeto da rescisão seja uma sentença, não é necessariamente uma
sentença, é possível que o Juiz decida ao longo do processo a demanda, por decisões que
são interlocutórias e não sentenças, sobre uma parcela da demanda.
Esse é um dos motivos pelos quais o código não fala mais em sentença de mérito,
ele fala em “decisão de mérito”.
O NCPC também fala que é de mérito, mas, ele se confunde um pouco, porque,
neste artigo ele diz que é de mérito, só que, mais adiante ele diz que, também em
sentenças que não são de mérito podem ser objeto de rescisão, logo, tenham cuidado
com o caput desse artigo 966.
171
Então, ainda que não seja de mérito, quando impedir a nova propositura da
demanda, ou, a admissibilidade do recurso correspondente, também será rescindível.
Imaginem, por exemplo, que eu ajuíze uma demanda alegando que tenho a
legitimidade extraordinária para pedir a tutela de um Direito que eu alego não ser meu,
mas de alguém. A decisão que julga extinta a demanda sem julgamento do mérito, com
fundamento na minha ilegitimidade não é uma sentença de mérito, é uma sentença
terminativa, mas, ela impede a nova propositura da demanda, por isso, ela também pode
ser rescindida.
É importante vocês lembrarem que, ela é uma decisão e não necessariamente uma
sentença, e de mérito ou terminativa, porque, embora o código diga que é de mérito, no
próprio §2º ele diz em uma linguagem meio obtusa que, também, as sentenças
terminativas quando elas impedirem a nova propositura da demanda, podem ser
rescindidas.
Isso faz todo o sentido, porque a ideia da ação rescisória é atacar algo que não
possa mais ser discutido, se puder ser proposta uma nova demanda, não haveria a
necessidade de ajuizar a ação rescisória.
Ela tem por objeto o pedido da rescisão de uma decisão de mérito ou terminativa
que tenha transitado em julgado, se não transitou em julgado, ou seja, se eu ainda posso
interpor um recurso, não cabe ação rescisória, mas se eu não puder mais recorrer, ou seja,
porque terá havido a coisa julgada formal, e ai, a coisa julgada material, não se pode mais
recorrer e se não pode mais, ai cabe ação rescisória.
Isso não quer dizer que precisa haver um esgotamento de instâncias como há em
relação ao cabimento do Recurso Especial, lembram que se um agravo interno não é
interposto, eu não posso interpor um Recurso Especial de uma decisão monocrática.
172
Na ação rescisória não se exige o esgotamento de instância, ou seja, ainda que eu
pudesse ter recorrido de uma decisão e não recorri, se ela transitar em julgado, cabe ação
rescisória dela.
Nós temos um rol no artigo 966 que fala quando é cabível, o mais usual deles é a
hipótese do inciso V, o qual fala em violar manifestamente norma jurídica e o que significa
isso? Isso dá uma polêmica enorme, pois, o artigo não fala violar norma jurídica, ele fala
violar “manifestamente”, é diferente dizer que viola “manifestamente” ou que viola
simplesmente? Uma das regras de interpretação dos textos jurídicos é que não deve ter
palavras sem sentido, ou seja, se o texto legal quis dizer a palavra “manifestamente”, é
porque ele quis dizer alguma coisa com isso.
173
O Frederick Schouer fala que há certas normas cujo núcleo é óbvio e uma franja
estranha, pensem que você tem uma placa que diz “proibido veículos no parque”, e ai,
alguém vem com um ônibus e quer passar pelo parque, é claro que, de fato, não pode
entrar com um ônibus. Portanto, é uma norma aparentemente clara.
Mas digamos que venha alguém de bicicleta, neste caso, será que bicicleta pode ou
não pode? Ai começa a ter uma dúvida, pois, você não tem certeza se pode ou não.
Isso demonstra que, mesmo uma norma que, em princípio, pode ser clara, pode
ter, digamos assim, um núcleo simples, e um lado menos simples.
Isso foi para ilustrar e para mostrar que se nós não interpretarmos esse
“manifestamente” como significando alguma coisa, você permitiria em uma ação
rescisória começar tudo de novo.
Imaginem que eu alegue que a prescrição é de três anos, perco essa ação, apelo, o
Tribunal diz que é de 10 e não de três, os Ministros entendem que é de 10 anos, transita
em julgado. Nesse caso, faz sentido que eu ajuíze uma ação rescisória dizendo que a
sentença transitada em julgado viola determinado artigo do Código Civil, pois, a prescrição
é de 3 anos e não de 10?
O Renato já teve essa oportunidade várias vezes, no processo alemão existe uma
regra que não existe no nosso, mas que faz muito sentido, ela diz que você só pode alegar
o vício no qual você não tenha tido oportunidade de alegar antes.
Então, a saída para não tornar a ação rescisória um rejulgamento de tudo quer
dizer o seguinte, se a interpretação dada pelo acórdão rescindendo for razoável, não cabe
ação rescisória. Ou seja, apenas a violação manifesta, aquela que dá uma interpretação
não razoável a norma jurídica, ela pode ser objeto de ação rescisória.
Lembrando que essa é um visão minoritária, as pessoas não admitem que valem
tudo, mas a verdade é que se não houver uma restrição, de fato, irá “valer tudo”.
Só que, isso não é bom, pois, a coisa julgada serve para dar segurança jurídica as
partes, tanto a que vence tanto a que perde, se você começar tudo de novo, isso não é
muito razoável.
Ele abriu mais, mas será que depois que ele abriu mais, pois fala em norma e não
mais em lei, as pessoas não passem a enxergar esse “manifestamente”, porque , você
passou a permitir muitas coisas.
Por exemplo, eu peço a sua condenação para me pagar uma indenização por dano
moral e eu consigo uma indenização de 500 mil reais, se transitou em julgado. Cabe ação
174
rescisória, para pedir a rescisão dessa sentença? Lembra do princípio da razoabilidade, eu
posso argumentar que tudo fere o princípio da razoabilidade por eu achar que 500 mil é
muita coisa, ou outro valor também o seja.
Ou seja, abre-se tanto a porta, que você tenta fechar de algum jeito, por isso,
talvez, esse “manifestamente” seja uma maneira de pensar nessa abertura que a mudança
de “lei” para “norma” acabe causando.
O que é um erro de fato? Diz o §1º que há erro de fato ocorre quando a decisão
rescindida admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente
ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto
controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
Esse dispositivo é meio confuso, imaginem o seguinte, nós estamos litigando sobre
o dano moral que eu estou cobrando de você por causa de um acidente de trânsito, o
ponto controvertido é, você diz que eu estava dirigindo a 200 km/h e eu digo que não
estava, essa é uma questão que pode ter acontecido, como pode não ter acontecido, mas
é um ponto que é controvertido, foi objeto de debate e o Juiz decidiu isso.
Tal questão não é um erro de fato a justificar o cabimento da Ação Rescisória, você
pode dizer nessa ação que o Juiz entendeu que o Renato não estava a 200 km/h, mas, ele
admitiu que estava. Então, ele admitiu como verdadeiro um fato inexistente, qual seja, o
que ele estava dirigindo a 100 km/h.
Se aquilo foi objeto de controvérsia no processo, não cabe ação rescisória. Por isso,
ele fala que quando a “decisão rescindida admitir fato inexistente ou quando considerar
inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o
fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado”.
Ou seja, esse caso aqui é aquele que passa desapercebido, e ai, talvez mais do que
o inciso VIII, o inciso VII é aquele que fala da prova nova, isto é, surgiu uma prova cuja
existência o autor ignorava, ou de que não pode fazer uso, e é uma prova que, por si só é
capaz de assegurar o pronunciamento favorável.
Imaginem, por exemplo, no caso do DNA – na atualidade não tem mais problema –
havia uma época em que não se fazia teste de DNA para saber se o pai de alguém era, de
fato, pai de alguém, o teste era uma medição do crânio e ai, poderia haver uma prova que
dizia que essa pessoa não é pai, havia prova testemunhal, o réu estava naquele momento
vivendo maritalmente com a autora e etc.
175
Só que, é claro que isso tudo pode falhar, o exame de DNA resolve com 99,9% de
segurança a questão da paternidade, mas digamos que ainda não existisse o teste de
paternidade, a ação é julgada improcedente, a autor perde e não consegue provar a
filiação.
Um ano depois, surge uma prova cuja existência não é só no sentido de prova de
fato, mas também de uma técnica nova, do qual a autora não pode fazer uso. Essa é uma
hipótese de ação rescisória, pois, a prova não existia ainda, ou não estava disponível. Ou
seja, se a parte poderia ter feito uso e não fez, não vale, é preciso que, a existência dessa
prova tenha sido ignorada pelo autor, ou, que o autor não possa ter feito uso dessa prova.
O Renato não descarta que há um argumento, não é uma má ideia, mas friamente
ele diria que não.
19.6. Prazo
O artigo 975 dispõe que o direito a rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados
do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
Então, imaginem que determinada demanda foi ajuizada em 2006 e a sentença foi
proferida em 2007, transitou em julgado 15 dias depois, pois, ninguém apelou, logo o ano
é 2007.
O prazo decadencial para ajuizar ação rescisória será de dois anos contados do
transito em julgado, então, se foi transitada em julgado no dia 01/01/2007 será dois anos
depois disso, ou seja, no dia 02/01/2009.
176
Bom, um problema do qual vocês precisem saber é o seguinte, imaginem que essa
demanda tenha dois capítulos, os dois capítulos podem transitar em julgado ao mesmo
tempo se o último recurso tiver atacado esses dois capítulos, mas pode haver também a
formação progressiva da coisa julgada.
Lembra que pode ter o capítulo “A” e o “B”, em uma decisão ao longo do processo
o “A” é julgado, o mérito é julgado parcialmente, dessa decisão ninguém recorre e existe
uma sentença que julga o “B”, da sentença que julga o “B” interpõe-se uma apelação e ai
se em 2005 o ato transitar em julgado, mas o “B” transitar em julgado em 2008, a
discussão é, o prazo para ajuizar a ação rescisória começa a contar do transito em julgado
de cada capítulo ou do último?
Para não ter confusão, o NCPC seguindo a própria jurisprudência do STJ sobre o
assunto diz que conta-se do transito em julgada da última decisão proferida no processo,
nos termo do §2º do artigo supracitado.
O NCPC , portanto, diz que, ainda que a coisa julgada se forme ou possa se formar
ao longo do processo, o prazo para ajuizar ação rescisória de todos os capítulos, mesmo
daqueles que tenham transitado em julgado antes, começa a contar do transitado em
julgado da última decisão, por exemplo, da Apelação ou do Recurso Especial que ataque o
capítulo que não ficou para trás.
Agora, para não ter problema havia uma discussão muito grande, pois, esse era um
prazo de direito material sobre as regras de prorrogação.
O que esses dois anos querem dizer? Se cai em um domingo, eu tenho que
distribuir no domingo ou posso distribuir na segunda? Se esse é um caso processual, não
há nenhuma dúvidas de que eu posso distribuir na segunda, mas como há a discussão se
esse prazo tem natureza material, ou não, havia um debate muito grande se eu teria que
ajuizar a ação rescisória no dia, independentemente de ser feriado forense ou não.
O NCPC resolveu acabar com essa confusão, diz o §1º do artigo 975 que prorroga-
se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput,
quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados, ou em dia que não houver
expediente forense.
Outro problema. Há casos em que o prazo de 2 anos não parece razoável, porque,
a descoberta do vício pode ser posterior, então, a discussão que se tinha era a seguinte, o
prazo de dois anos era contado do trânsito em julgado, ou, a partir do momento que eu
descobri um documento novo ou que o Juiz foi corrompido?
177
Havia sempre essa discussão sobre se o termo a quo para o ajuizamento da ação
rescisória é do trânsito em julgado, ou das hipóteses em que um vício do momento em
que esse vício passa a ser de conhecimento do prejudicado.
É estranho que seja assim, porém, em alguns casos, é injusto que não seja assim,
por isso o §2º se fundada a ação no inciso IIV do art. 966, o termo inicial do prazo será a
data da descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado
do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
Ou seja, resolvendo esse debate, o NCPC diz que, de fato, nessa hipótese específica
do inciso VII o prazo de dois anos começa a contar da descoberta do fato.
O §3º também trata de uma exceção, diz ele que nas hipóteses de simulação ou de
colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o
Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento que têm ciência
da simulação ou da colusão.
Nessa hipótese ele não fala dos 5 anos, mas é a mesma lógica que está no §2º.
O artigo 966, §3º diz que ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um)
capítulo da decisão.
O artigo 967 dispõe que tem legitimidade para propor a ação rescisória (i) quem foi
parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular, (ii) o terceiro
juridicamente interessado e (iii) o Ministério Público.
No que tange ao terceiro interessado ela pode ajuizar nos casos em que a sentença
for proferida por meio de colusão8, que prejudique um terceiro.
8
A palavra conluio deriva do latim colludium , de cum e ludus . De Plácido e Silva define conluio, com o
mesmo sentido de colusão (arranjo, combinação), designa o concerto, conchavo ou combinação maliciosa
ajustada entre duas. Vocabulário Jurídico . 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp.152.
178
Um exemplo obtido por meio de colusão das partes seria: determinada pessoa é
sindica de um condomínio, existe uma assembléia para pedir a destituição da síndica, ela
representa o condomínio, uma pessoa aliada a ela ajuíza uma ação contra o condomínio e
pede a anulação da assembléia. A sindica representando o condomínio confessa os fatos,
confessa em nome do condomínio que a realização da destituição dela se realizou em
fraude, ela não reconheceu a procedência do pedido, não é um negócio jurídico
processual, há uma confissão e o Juiz fala que se o réu confessa a fraude, ele julga
procedente o pedido do autor e anula essa assembléia que deliberou sobre a destituição
da síndica.
Esse caso seria diferente se a síndica tivesse feito uma transação com o
condomínio com o autor, nesse caso, o remédio cabível seria a Ação Anulatória, mas nesse
exemplo não é a Ação Anulatória, porque, não houve uma transação homologada, o Juiz
julga procedente com fundamento na confissão, ai, há uma colusão entre as partes.
Digamos que o Ministério Público entende que há uma manifesta violação de uma
norma jurídica, mas se ele foi ouvido, ele não pode ajuizar uma Ação Rescisória, ele só
pode ajuizar uma ação rescisória nos casos previstos nas alíneas “a”, “b” e “c”.
179
19.8.3. A CVM em litígios societários
O inciso IV traz a hipótese daquele que não foi ouvido no processo em que lhe era
obrigatória intervenção.
Esse exemplo é o exemplo em que a lei dá a certos órgãos uma função análoga a
do Ministério Público.
Temos a CVM, na qual, em litígios societários a lei que criou a CVM institui uma
participação obrigatória, isto é, a CVM deve ser intimada para se manifestar, ela é uma
espécie de fiscal da lei que não é o Ministério Público.
19.9.1. Tribunais
A competência para julgar a ação rescisória é dos Tribunais que proferem a decisão
rescindenda, se a decisão rescindenda é uma sentença, a competência para julgar a Ação
Rescisória será do Tribunal vinculado ao Juiz que a proferiu.
Isso é uma questão administrativa, pois, poderia ser uma outra Câmara, mas no
Rio, por uma questão de segurança, eles dizem que deve ser o Órgão Especial, nos termos
do seu regimento interno, conforme nota de rodapé abaixo.
180
19.9.2. Tribunais Superiores
Acontece que, essa regra vale para o Tribunal, mas vale também para os Tribunais
Superiores, se eu interponho um Recurso Especial e esse Recurso não é conhecido, a
competência para ajuizar a ação rescisória é de quem? Do Tribunal. O Tribunal diz que não
conhece do Recurso Especial, não conhecido, não houve efeitos substitutivo e, neste caso,
o próprio tribunal é competente.
Só que o STJ inventou uma tese, segundo o qual, mesmo quando ele não é
conhecido, se ele enfrentar alguma questão objeto do recurso a competência passa a ser
do STJ.
Um caso simples é, não reconheceu porque as custas não foram recolhidas, isso
sem dúvida nenhuma, ele não enfrentou a questão. No entanto, ele pode conhecer por
falta de prequestionamento e lá no meio do acórdão falar que não há violação, isso gerava
uma confusão muito grande e gerava o fato de que você ajuizava uma ação no STJ, ele
dizia que não era lá e extinguia ação rescisória, o mesmo ocorria no TJ, por exemplo, e ele
não julgava por se dizer incompetente para julgar aquela ação.
Então, o NCPC par tentar esse problema, dispõe em seu artigo 968, §5º que
reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será
intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória,
quando a decisão apontada como rescindenda (i) não tiver apreciado o mérito e não se
enquadrar na situação prevista no art. 966, §2º e (ii) tiver sido substituída por decisão
posterior.
O §6º dispõe que na hipótese do §5º, após a emenda da petição inicial, será
permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão
remetidos ao tribunal competente.
Ou seja, para resolver esse problema, o NCPC diz que se o Tribunal achar que não é
competente, ele não pode julgar extinta a ação rescisória, ele tem que dar a oportunidade
de emendar a inicial e remeter ao tribunal que ele entender competente.
181
Por exemplo, a prescrição, eu alego que o prazo era de 3 e o STJ diz que não
conhece do Recurso, pois, não está prequestionado e, além disso, o prazo não é de 3 anos,
é de 10 anos. Isso ele faz com muita frequência.
A ação rescisória como eu disse ela é uma ação, na qual não suspende
automaticamente a eficácia da decisão recorrida, isso diz lá o artigo 969 que a propositura
da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a
concessão de tutela provisória.
Embora o relator da ação rescisória possa dar uma tutela provisória, dar digamos
assim, uma espécie de antecipação de tutela na ação rescisória, para suspender a eficácia
de cuja decisão se pede.
19.11. Julgamento
Quando ela é julgada existe, na verdade, três momentos lógicos na ação rescisória:
Isso ocorre mais ou menos nos Recursos Excepcionai, lembrem que ele deve ser
admissível, se ele for admissível, nós temos que decidir a questão de direito e decidida a
questão de direito a gente tem que aplicar o direito a espécie, então, ao aplicar o direito a
182
espécie, ainda que nós descordemos da tese jurídica consagrada no acórdão recorrido, os
Ministros podem chegar a mesma conclusão, ou seja, eu convenço o STJ de que tenho
razão em relação a questão de Direito, mas o resultado final é o mesmo, embora por
outro motivo.
183