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EMILIO BIASCO3
SUMARIO:
"La duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aún cuando quepa
perfeccionar la regulación del mismo, no podrán jamás ser eliminados del todo".-
"El tiempo necesario para obtener la razón, no debe convertirse en daño para quien tiene
razón"4.-
2 Jurisprudencia del TCA.- Carlos María Velázquez: Repertorio de la Jurisprudencia del Tribunal de los
Contencioso Administrativo - 1952 - 1956 - Montevideo, s/f.- Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración:
Tomos 66 (p. 249-251), 67 (p. 237-241), 69 (p.236-240), 71 (p. 136-140), 72 (p. 107-110), 73 (p. 184-188), 74 (p. 207-
210), y 76 (p. 168-173).- Repertorios sistematizados y computarizados por el TCA.- Anuario del Ministerio de Justicia - T.
31, vol. 21, Montevideo, 1979.- Anuario de Derecho administrativo: tomos I a IV.-
3 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de
Derecho público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto de Derechos Humanos
en la Facultad de Derecho.-
4 En la actualidad, la jurisprudencia y la doctrina han acuñado frases derivadas de aquélla formulación original
de Chiovenda; como: "la necesidad del proceso para tener razón, no debe convertirse en un daño para el que tiene la
razón"; "la tutela cautelar tiene el fin de evitar que el tiempo necesario para llegar a la sentencia judicial, no concluya por
vaciar irreversiblemente el contenido del derecho ejercitado"; etc.- Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las
Medidas Cautelares, Madrid, 1995, p. 121.-
"Uno de los aspectos menos satisfactorios del actual sistema de la Justicia administrativa, es
la falta de apropiados mecanismos jurisdiccionales, cautelares y de urgencia, frente a la acción de la
Administración Pública".-
Se ha señalado con razón que en la actual situación padecida por casi todos los
ordenamientos jurídicos positivos vigentes, la cuestión de la suspensión de la ejecución del
acto administrativo constituye uno de los puntos calientes y vitales de la justicia
administrativa.-6
Para resolver esos problemas graves y generales de la justicia de todos los países,
la doctrina procesal fue perfilando, desde hace mucho tiempo, el instituto de las medidas
cautelares, como mecanismo de conciliación entre celeridad y ponderación de las
decisiones jurisdiccionales.-
En tal sentido —afirmaba Calamandrei—, entre hacer las cosas pronto, pero mal, o
hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares piensan sobre todo hacerlas pronto,
dejando el problema del bien y del mal a las reposadas formas del proceso ordinario.-7
No obstante, para poder abordar con mayor eficacia el grave tema propuesto, se
requiere la previa consideración de algunas precisiones terminológicas y de ciertas
cuestiones teóricas8.-
5 Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134, párr. 343.-
7 Vé.: Piero Calamandri: Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, p. 4.-
8 Además, como señala Levrero, es evidente que la ejecución no será la misma en el caso de un reglamento
(norma abstracta y general, de carácter permanente) que en el de un acto individual, y que aún dentro de esta última
categoría, hay actos que requieren una mera ejecución material, en tanto que otros producen sus efectos desde el
momento de su vigencia, o necesitan de la emisión de otros actos para su completa ejecución (Vé.: Constancio Levrero:
Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de los efectos; en RDJA t. 69, p. 238).-
Suspender un acto supone bloquear todos sus efectos, incluso los ya cumplidos;
suspender la ejecución del acto, supone solamente detener los efectos futuros del
cumplimiento del mismo.-13
Se trata de una medida que tiende a asegurar la integridad del objeto del litigio, en
tanto se produce la decisión definitiva acerca de la anulabilidad del acto.-
9
Así, en la Ley Nº 15869 se lee: "...podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del
acto impugnado,..." (art. 20).-
10 Así, en la Ley Nº 15869 se lee: "Decretada la suspensión del acto,..." (art. 31).-
11 Para Sayagués Laso, la palabra suspensión se emplea con dos significados distintos: para indicar el estado
del acto suspendido en sus efectos y para individualizar el acto que dispuso la suspensión.- Vé.: Tratado de Derecho
administrativo, t. II, p. 447.- Según señala Levrero, para el Diccionario de la Real Academia Española, "ejecución" es "la
acción y efecto de ejecutar", y "ejecutar" significa "poner por obra una cosa".- Pero también dicho texto señala que
"ejecutar" es sinónimo de "cumplir", y este término equivale a "llevar a efecto", siendo "efecto", "lo que se sigue por vir-
tud de una causa".- Combinando las definiciones precisadas, nos parece posible concluir, en principio, que la ejecución
de un acto administrativo se extenderá por todo el tiempo que medie entre el momento en que entra en vigencia y aquel
en que se logran todos los efectos jurídicos que el acto ha querido producir.- De esta manera, el fin de la ejecución
viene a asimilarse con lo que los autores llaman el agotamiento del acto administrativo, el cual tiene lugar cuando éste
ha producido todos sus efectos.- Vé.: "Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de sus efectos,
en RDJA, t. 69, p. 236 y ss.-
12Cannada-Bartoli sostiene que la suspensión del acto administrativo designa tanto el acto que suspende,
como el efecto subsecuente.- Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospensione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI.-
13 Vé.: J. M. Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, en Enciclopedia Jurídica Básica, t. IV, p. 6437
- Madrid, 1995; quien sostiene que suspender un acto administrativo significa paralizar temporalmente su eficacia.- Para
Sayagués Laso la suspensión del acto es, por tanto, un preliminar de su ulterior extinción o de las otras medidas de
contralor que puedan adoptarse.- Vé.: Tratado de Derecho administrativo, t. II, p. 447.-
14 Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo - Madrid,
3.- En tercer lugar corresponde determinar a qué se debe denominar ejecución del
acto.-
una abreviatura, una expresión de lenguaje que se remite -implícitamente o elípticamente- a la aclaración que surge un
poco antes en la misma ley, acerca de cuál es el verdadero contenido de la decisión del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en este caso".- Vé.: H. Cassinelli Muñoz: Efectos de la suspensión de la ejecución del acto
administrativo", conferencia inédita.-
16 Respecto de la suspensión administrativa de la ejecución del acto administrativo, pueden señalarse las
siguientes normas nacionales: a) Ley Nº 12549 de 29.X.58, art. 58: actos dictados por órganos universitarios; b) Ley Nº
14040 de 20.X.1971, art. 19: recursos contra las multas aplicadas por la Comisión de Patrimonio Histórico, Artístico y
Cultural de la Nación; c) DL Nº 14335 de 23.XII.1974: contra las infracciones a la Ley de Turismo; d) Ley Nº 15739 de
28.III.1985, art. 27: suspensión de los actos recurridos en ANEP; e) Ley Nº 15939 de 28.XII.1987, art. 68: resoluciones
que denieguen o eliminen los beneficios tributarios o de financiamiento establecidos por la Ley Forestal; f) Ley Nº 15903
de 10.XI.1987, art. 510, TOCAF, art. 62: actos dictados en los procedimientos de contratación; g) Decreto 500/91, art.
150 autoriza que, por vía reglamentaria se disponga la suspensión de la ejecución de los actos administrativos.-
17 Excepcionalmente algunas normas legales disponen la suspensión de la ejecución del acto administrativo
recurrido: a) la Ley Nº 14040 de 20.X.1971, art. 19; b) el DL 14335 de 23.XII.1974, art. 27; c) la Ley Nº 15939 de
28.XII.1987, art. 68; d) la Ley 15903 de 10.XI.1987, art. 510 (TOCAF, art. 62).- En otros casos, las leyes habilitan a la
Administración a reglamentar la suspensión de la ejecución de sus actos: a) Ley 12549, de 29.X.1958, art. 58; b) Ley
15739 de 28.III.85, art. 27.-
18 J.M. Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, en Enciclopedia jurídica básica, t. IV, p. 6437 y ss.-
19 Tratado de la Comunidad Económica Europea, art. 185; Tratado de la CECA, art. 39; Tratado de Euratom,
arts. 18 y 83.-
Al respecto, señala Giorgi, que el perjuicio grave e irreparable de que habla la norma
habilitante de la suspensión jurisdiccional, no es el causado por el acto impugnado, sino el
que deriva de la ejecución de ese acto.-22
A veces, los actos producen efectos en forma inmediata y automática25; otras veces
es necesario recurrir a la fase de ejecución.-
21Vé.: Constancio Levrero Bocage: Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de sus
efectos, en RDJA, t. 69, p. 238; quien agrega que el fin de la ejecución viene a asimilarse con lo que los autores llaman
el agotamiento del acto administrativo, el cual tiene lugar cuando éste ha producido todos sus efectos.-
22 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender
25 Vé.: Luis Alberto Viera: La jurisdicción anulatoria y los actos de eficacia temporal, en RDJA, t. 70, p. 194 y
ss.-
26 Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 97 y ss.- La autotutela administrativa es la potestad mediante
la cual, la Administración queda directamente facultada para -sin autorización jurisdiccional y contra la voluntad del
Por ello, cabe concluir que, en cuanto a los efectos, la terminación de la suspensión
de la ejecución del acto, habilita a tomar en consideración lo ocurrido con anterioridad a
ella.-29
27 Vé.: Vincenzo Cerulli Irelli: Corso di Diritto amministrativo, parte III, p. 194 y ss.-
29 Es la posición clásica, asumida por nuestro Código Civil art. 1244.- A diferencia de la interrupción, que hace
perder todo lo ocurrido con anterioridad (Código Civil, arts. 1232 y ss).-
30 Vé.: Piero Calamandrei: Introducción al estudio sistemático de las Medidas Cautelares, p. 36.-
31 Son sinónimos de transitorio: finito, temporal, efímero, fugaz, pasajero, acabable, perecedero.-
La calidad de provisorio, significa que los efectos jurídicos de las medidas cautelares
no sólo tienen duración temporal (pronunciada con la cláusula rebus sic stantibus: duran
mientras no cambien las circunstancias de hecho de la relación), sino que se limitan al
lapso que deberá transcurrir entre la emisión de la providencia cautelar y la emisión de la
providencia definitiva.- 33
La medida cautelar es una medida provisoria, adoptada para evitar, interin, un mal
mayor; y sin perjuicio de lo que se decida en definitiva.-
Enseña Cassinelli que la medida cautelar crea una situación intermedia entre la
mera intimación (en cuanto haya lugar por derecho) y la condena.-
Al respecto, puede detectarse una clara distinción, entre las soluciones que prefieren
la necesaria continuidad de la acción del Estado; y las soluciones que priorizan la
protección de los interesados.-
Entre ambos extremos, existe una variada gama de posiciones intermedias; y como
en tantas situaciones de la vida, las respuestas habrán de encontrarse en el indeterminado
término medio; no por aplicación teórica y mecánica de ciertas posturas (generalmente
32 Son sinónimos de provisional: interino, sustituto, suplente; temporal, accidental, eventual, inestable;
A) ESTADOS UNIDOS
36 Caso Scripps-Howard Radio, Inc. v. FCC, 316 US 4 (1942), citado por Mairal, op. cit. t. 2, p. 763.-
38 Excepto cuando la Administración no acompaña los antecedentes del acto; o, habiéndolos acompañado, por
su volumen resulta imposible realizar un estudio sumario, en cuyo caso basta con demostrar la posibilidad (y no la
probabilidad) razonable del éxito sobre el fondo.-
39 Caso Virginia Petroleum Jobbers Association v. Federal Power Commission, DC Cir. 259 F. 2d 921 (1958),
B) FRANCIA41
Pero aún dándose todas las condiciones señaladas, el Juez posee potestad para
apreciar si procede o no ordenar la suspensión.-
40 Caso Union Carbide Agricultural Produts Co., Inc. v. Costle 632 F. 2d 1014, ed Cir. (1980), cit. por Mairal, op.
41 Vé.: George Vedel: Derecho administrativo, 444 y ss. - Madrid, 1980.-André de Laubadère: Manual de
El Consejo de Estado:
Por otro lado, la doctrina ha criticado la duración del procedimiento, que alcanza a
43 Dicho criterio fue abandona progresivamente y acabó por ser suprimido con carácter general, por Decreto
83/59 de 27.I.1983.-
C) ITALIA.-48
equivalente exacto en castellano.- En Derecho administrativo puede traducirse como recurso accesorio.- El diccionario
Larousse la traduce como recurso de urgencia.- Se trata de un procedimiento a cargo del Presidente de un Tribunal,
caracterizado por su rapidez y simplicidad.- Se otorga al Presidente o a su delegado, sin decisión administrativa previa y
mediante simple demanda, el poder de ordenar cualquier medida útil, sin perjuicio de lo principal y sin obstaculizar la
ejecución de ninguna decisión administrativa.-
47Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 341-342.- Al respecto
señala el autor -citando al italiano Zagrebelski-, que en toda Europa se está generalizando la técnica de habilitar una
"justicia provisional" inmediata y rápida, dejando la "justicia definitiva" remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en
que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos.-
48Vé.: Guglielmo Roehrssen: La Justicia Administrativa en Italia, p. 163 y ss. - Buenos Aires, 1986 -Sebastiano
Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo - Milano, 1990 - Vincenzo Caianiello: Lineamenti del processo
amministrativo - Torino, 1979.- Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 367 y ss.-Milano, 1992 - Eugenio Cannada-
Bartoli: Sospensione dell'efficacia dell'atto amministrativo; en NDI.- Guido Landi-Giuseppe Potenza: Manuale di diritto
amministrativo - Milano, 1990 - Franco Gaetano Scoca: Tribunali amministrativi regionali, en Dizionario amministrativo -
Milano, 1983.-
49 Según unos autores, la suspensión se refiere a la ejecución del acto, y según otros autores, se refiere a la
eficacia.- Vé.: Franco Gaetano Scoca: Tribunali amministrativi regionali, op. cit.-
encuentra, parece la más idónea para comprender la posibilidad de obtener un pronunciamiento interino, que incide en
la esfera jurídica de otro sujeto, independientemente de la determinación de la existencia de una situación de ventaja, de
parte de quien solicita la medida cautelar.-
Por otra parte, la suspensión sólo incide sobre el acto impugnado, pero no sobre la
relación; conservando la Administración la potestad de decidir al respecto.-
53 Según Roehrssen el proceso incidental tiene una causa petendi diferente de la principal (posibilidad de daños
graves e irreparables); requiere una carga de iniciativa distinta (solicitud separada de la que sirve para ocurrir en el
proceso de mérito) y no es prejudicial con respecto al citado proceso de mérito.- Vé.: Guglielmo Roehrssen: La Justicia
Administrativa en Italia, p. 164.-
54 En tal sentido señala Caianiello que en el proceso administrativo, dicha conexión restringe la tipología de las
medidas cautelares, a la sola suspensión de la eficacia del acto impugnado.- Vé.: Vincenzo Caianiello: Lineamenti del
processo amministrativo, p. 409.- La doctrina que ha estudiado específicamente el punto (Paleologo: Il giudizio
cautelare amministrativo - Padova, 1970) excluye la posibilidad de considerar decisiones cautelares a las del référé, la
actividad anticipatoria de la instrucción de futuros procesos, previstas en el ámbito del proceso civil, o los secuestros
asegurativos contra la Administración.- Ibidem, p. 412 y 413.-
55 La Ley Nº 1034 de 6.XII.1971, art. 21 inc. final establece que si el recurrente, alegando daños graves e
irreparables derivados de la ejecución del acto, solicita la suspensión, en la instancia, el TAR pronuncia una resolución
motivada emitida en cámara de consejo.-
58 Dicha sentencia resolvió una serie de cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas en el curso de tres
procesos: a) 163 profesores de la Universidad de Génova solicitaron al juez, invocando el art. 700 CPC, que ordenase a
la Universidad que les pagara la ayuda familiar y un complemento especial; b) 34 funcionarios del Ayuntamiento de Sa
Pietro Vernotico pidieron al Juez, invocando el mismo precepto, que obligase al Ayuntamiento a pagarles el plus de
peligrosidad; c) 4 puericultores del Hospital N. Melli, al amparo del art. 700 del CPC solicitaron la anulación, la
suspensión de la eficacia o la desaplicación de la orden del Director del Hospital que dispuso que los vigilantes de
infancia se utilizasen en la sección pediatría.- Vé.: Carmen Chinchilla Marín: La tutela..., op. cit. p. 128.-
59 Dicha norma establece: "Fuera de los casos regulados en las secciones anteriores a este capítulo, quien
tenga motivos fundados para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho, en vía ordinaria, éste
pueda verse amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, podrá solicitar al juez la adopción de las medidas
urgentes que, según las circunstancias, aparezcan como las más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de
la decisión de fondo".-
60 Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, 1995, p. 21 y 22, y p. 341.-
61 Dicha norma establece: Contra los actos de la Administración Pública siempre se admite la tutela
jurisdiccional de los derechos y de los intereses legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria o administrativa.-
Dicha tutela jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a medios particulares de impugnación o para determinada
categoría de actos.-
La demanda de suspensión:
A) Es admisible:
B) No es admisible:
La sentencia no anula el acto, sino que suspende su eficacia, hasta que se produzca
el pronunciamiento definitivo; pero la Administración queda impedida de adoptar actos
ejecutivos o consecuenciales, o de reiterar el acto.-
62 Juicio de probabilidad sobre de la existencia del derecho controvertido, en base a una deliberación sumaria.-
63Indagación en torno a la verosimilitud del peligro que podría sobrevenir, hacen difícil o imposible la tutela del
derecho.- Vé.: Franco Gaetano Scoca: Tribunali amministrativi regionali, op. cit.-
D) ESPAÑA
4.- Tanto la Administración como los Tribunales interpretan esta excepción muy
restrictivamente, entendiendo que no procede acordar la suspensión de la ejecución del
acto recurrido, cuando los perjuicios que puedan derivarse de dicha ejecución, sean
susceptibles de ser valorados económicamente, basados en la solvencia económica del
Estado67.-
65 En caso contrario deberá intimársele a través del tribunal el cumplimiento bajo pena de incurrir en los delitos
especificados en el Código Penal -omisión dolosa de ejecutar una orden judicial, o inobservancia de una orden
legalmente dada- para ese tipo de conductas.-
66 Vé.: Héctor A. Mairal: Control judicial de la administración pública, v. II, p. 769 y 770.-
67 Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 544.-
68 Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: op. cit. p. 544 y 545.-
8.- A veces se exige caución para responder de los perjuicios que para el interés
público o de terceros, puedan resultar de la suspensión del acto.-
9.- No obstante, los actos que inciden sobre los derechos fundamentales, cuentan
con una protección jurisdiccional específica, adoptándose la regla opuesta, debiendo el
Tribunal conceder la suspensión solicitada, salvo que se justifique la existencia o la
posibilidad de perjuicio grave para el interés general (LPJDF, de 26.XII.1978, art. 7 ap. 4, 5
y 7)69.-
12.- En 1980, la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial (art. 44)
69 Vé.: Fernando López Ramón: Límites Constitucionales de la autotutela administrativa; en Introducción a los
70 Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 545 y
546.-
15.- Con razón se ha sostenido que, siguiendo una tendencia general de los
Tribunales europeos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades, dos sentencias del
Tribunal Constitucional recientes (de 17.XII.199273 y 29.IV.199374), constitucionalizan las
medidas cautelares en el contencioso-administrativo, poniéndolas a cubierto del propio
legislador.-75
E) ALEMANIA
1.- En el Derecho alemán, en principio impera la regla del efecto suspensivo del
recurso; y las medidas cautelares positivas son ordinarias y no discutidas77.-
72 Vé.: Fernando López Ramón: Límites Constitucionales de la autotutela administrativa; en Introducción a los
73 Sobre la inconstitucionalidad del art. 6.2 de la Ley de 1979 sobre fincas manifiestamente mejorables, que
prohíbe la suspensión judicial de los actos administrativos en la materia.-
74Sobre impugnación de las Ordenes de servicios mínimos ante la huelga general de 14.XII.1988 y suspensión
y modificación cautelar de esas Ordenes.-
75
Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 305 y ss.- En tal sentido,
cabe destacar que el Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad de ciertas leyes que prohibían
positivamente que los Tribunales Contencioso-administrativos suspendieran la aplicación de sus preceptos.-
76 Vé.: Jaime Rodríguez-Arana Muñoz: Suspensión del acto y medidas cautelares; en Los Derechos
77 Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 22.-
desde 1960.- Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medicas Cautelares, op. cit. p. 301.- Al respecto afirma
Vogel que como principio general, tanto el recurso administrativo como la acción de nulidad tienen efecto suspensivo,
sin poderse ejecutar el acto; no obstante, la autoridad administrativa, puede decretar la inmediata ejecución del acto
suspendido.- En casos excepcionales -como: a) las órdenes urgentes de policía; b) el llamamiento de reclutas; o c) las
liquidaciones de impuestos-, se invierte el principio; pero, a petición de parte, el Tribunal administrativo, puede decretar
la suspensión del acto.- Vé.: Klaus Vogel: La tutela jurídica frente al poder público en la República Federal de Alemania,
en RDJA, t. 66, p. 165.-
que la tutela se realiza mediante la suspensión de la ejecución del acto; y c) que al admitirse la medida cautelar, se
adoptaría necesariamente en un recurso no administrativo-jurisdiccional, la réplica, lo cual es inadmisible.- Vé.: Ernst
Forthoff: Tratado de Derecho administrativo, p. 709 y 740 - Madrid, 1958.-
Se trata de razones de interés público específico que, a juicio del Tribunal, justifican
la adopción de la medida.-
80 Vé.: Juan Carlos Cassagne: La suspensión de los actos en sede administrativa y judicial, en Estudios de
Derecho público, p. 49 y ss.- Buenos Aires, 1995.- Además, del mismo autor: "La suspensión del acto administrativo
como consecuencia de la interposición de un recurso en sede administrativa", El Derecho, t. 41, p. 997.- "La suspensión
del acto en sede administrativa y los efectos de la interposición de recursos", Acto Administrativo, publicación de la
Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Católica de Tucumán, 1982.- "Efectos de la interposición de los recursos
y la suspensión de los actos administrativos", El Derecho, de 2-IX-1993.- "Efectos de la interposición del recurso y la
suspensión de los efectos de los actos administrativos"; Revista de Direito Administrativo, octubre/diciembre 1993, Río
de Janeiro.- "La suspensión de los actos en la sede administrativa y judicial", Procedimiento Administrativo, Ponencias
del IV Encuentro hispano-argentino sobre Derecho Administrativo, Santiago de Compostela, 15 y16 de febrero de 1994;
Edición de la Escola Galega de Administración Pública (EGAP).-
Basta con que el vicio alegado o la situación jurídica permita inducir, prima facie, que
existe una verosimilitud de derecho.-
Se trata de un recaudo procesal, que debe ser apreciado con amplitud, habida
cuenta que se hallan involucradas las garantías de la defensa y la igualdad de las partes en
el proceso.-
d) El interés público
Según enseña Dromi, la suspensión de la ejecución del acto encausado opera como
81 Vé.: Roberto Dromi: Derecho administrativo, p. 712 y 713 - Buenos Aires, 1994.-
82 Art. 185.- Los recursos propuestos a la Corte de justicia no tienen efecto suspensivo.- Pero la Corte puede,
cuando repute que las circunstancias lo requieran, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado.- Art. 186.-
La Corte de justicia, en los negocios que le sean propuestos, puede ordenar los actos provisorios necesarios.- Vé.:
Rolando Quadri y otros: Trattato Istitutivo della Comunità Economica Europea, Vol. III, p. 184 y ss.-
83 Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 22.-
4.- Señala el Gran Maestro español, que el escrito de conclusiones presentado por
el Abogado general Giuseppe Tesauro, resume la doctrina general en la materia; en los
siguientes términos:
84 Según García de Enterría, dicha sentencia estableció la doctrina de que la efectividad de la tutela que el
Juez nacional ha de dispensar al Derecho Comunitario puede imponerle la necesidad de acordar medidas cautelares
contra su propio Derecho nacional, aun contra el procedente de Leyes formales de su propio país, contra las que el juez
carece en el orden interno de cualquier jurisdicción propia; esta exigencia llevaría incluso a tener que adoptar medidas
cautelares no previstas en su propio ordenamiento interno, siempre que sean precisas para asegurar preventivamente
esa tutela judicial efectiva del Derecho Comunitario.- Vé.: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 141.- Y más
adelante concluye que dicha sentencia ha definido la obligación de los jueces nacionales, en su aplicación del Derecho
comunitario, de suspender cautelarmente su propio derecho nacional, aún el de mayor rango, dando órdenes o
injuctions positivas a sus Administraciones respectivas, y todo ello en base al fumus oni iure.- Ibidem, p. 342.-
85 En el caso, el Gobierno inglés pretendió preservar su cuota nacional de pesca, dictando la Ley Merchant
Shipping de 1988, que reservaba para los barcos con bases en puertos británicos, que descarguen la pesca
preferentemente en puertos británicos y cuyos propietarios o explotadores sean ciudadanos británicos residentes en el
Reino Unido o una sociedad británica, con residencia en su territorio y cuyo capital en su 75% sean de propiedad de
británicos y administrada por británicos o residentes en igual proporción.- Los recurrentes fueron una serie de
sociedades constituidas o adquiridas en el Reino Unido y administradas por ciudadanos españoles y que descargaban
95 barcos, en puertos preferentemente españoles, entablaron un recurso contencioso-administrativo (judicial review)
contra la aplicación de la citada ley, pues contradecía el Derecho comunitario; solicitando como medida cautelar (interim
relief) la suspensión inmediata de las mismas, para evitar tener que amarrar los barcos o malvenderlos.- La High Court
hizo lugar a la medida cautelar solicitada, pero la Court of Appeal la revocó, por entender que un Tribunal británico no
podía suspender leyes aprobadas por su Parlamento.- En una segunda apelación la Cámara de los Lores mantuvo la
exclusión de la medida cautelar basada en que en ningún caso los tribunales ingleses pueden acordar (interim relief) ni
dirigir injuctions contra la Corona; preguntando al Tribunal de Justicia de las Comunidades, si el Derecho Comunitario
imponía la suspensión de las Leyes nacionales.-Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares,
op. cit. p. 105 y ss.-
i) La tutela cautelar tiene como fin objetivo el de evitar que el tiempo necesario para
llegar a la Sentencia judicial, no concluya por vaciar irreversiblemente el contenido del
derecho ejercitado, fin fundamental de todo ordenamiento jurídico.-
j) La tutela cautelar pretende, en cuanto sea posible, evitar que el daño provocado
87El Tribunal Constitucional alemán ha suspendido la aplicación de leyes en vía cautelar, en supuestos de
recursos de amparo o Verfassungsbeschwerden.-
88 El Consejo Constitucional francés en sentencia de 23.I.1987 declaró la inconstitucionalidad de una Ley que
excluía la suspensión cautelar de una acto administrativo, como contrario a la "garantie essentielle des droit de la
dèfense".-
A) Normas internacionales
89 Vé.: Eduardo García de Enterría: La Batalla por las Medidas Cautelares, op. cit. p. 103 y ss.-
90Frase acuñada por el notable jurista italiano Mauro Cappelletti.- Señala el mejicano Fix Zamudio que en los
países en los cuales no existen remedios específicos para tutelar los derechos humanos, son los tribunales
administrativos y específicamente el Consejo de Estado, los que tutelan al particular frente a los actos de la
administración, aún cuando esa tutela se refiere directamente a la afectación de los derechos ordinarios o secundarios
de los gobernados, es decir, está dirigida de manera inmediata a la protección del principio de legalidad y no de la
constitucionalidad, por lo que sólo de manera refleja se protegen los derechos fundamentales de los administrados.-
Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los Derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 42 y ss.-
Madrid, 1982.-
91 Enrique Linde, Luis Ignacio Ortega y Miguel Sánchez Morón, con la coordinación de Eduardo García de
Enterría: El sistema europeo de protección de los derechos humanos, p. 224 y ss.- Madrid, 1983.-
92
El art. 81 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece: Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley.-
93 El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos establece: Art. 21, Nº 3.- Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos
en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial,
administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c)
Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.-
94 La Convención Americana de Derechos Humanos, establece: Art. 251.- Protección judicial.-1.- Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.- 2.- Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso.- b) A desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.-
Conclusión
Sintetizando los textos señalados, Fix Zamudio define al remedio procesal interno
de carácter específico como el instrumento establecido por el ordenamiento jurídico
nacional, que por su carácter de rápido, sencillo y reparador, puede hacerse valer
eficazmente por los particulares afectados ante un organismo judicial ordinario o
especializado, para la defensa de sus derechos humanos, establecidos en la Carta
Fundamental.-96
Sin embargo, la norma no dice cómo se debe hacer para reclamar la efectiva
protección de esos bienes, en los casos en que el goce sea amenazado o agredido por la
ejecución de un acto administrativo impugnado, primero en vía administrativa, y luego en
vía jurisdiccional.-
presente Convención han sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia
nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones
oficiales.-
96 Vé.: Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los Derechos humanos ante las jurisdicciones
En cuanto al alcance de los fallos del TCA, el art. 310 de la Constitución establece
que "El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin
reformarlo".-
Dicha norma regula la competencia del TCA en cuanto al fondo del asunto, pero
nada establece en cuanto a los poderes que le corresponde desarrollar, como típico
sistema orgánico de ejercicio preferente de una función jurisdiccional especializada; no le
otorga la potestad de suspender el acto.-
En nuestro país, la acción de amparo -de explícita y amplia base constitucional- fue
regulada en forma restrictiva por la Ley Nº 16011 de 9.XII.1988 que, instituyendo la acción
de amparo, en su art. 11, dispuso:
97 Esta norma reglamenta restrictivamente el recurso de amparo; por lo que debe entenderse que en lo no
98 Ley Nº 16011.- Art. 9°- CONTENIDO DE LA SENTENCIA.- La sentencia que haga lugar al amparo deberá
contener: A) La identificación concreta de la autoridad o el particular a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u
omisión se conceda el amparo; B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual
dicha resolución regirá, si es que corresponde fijarlo; C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que no podrá
exceder de veinticuatro horas continuas a partir de la notificación. Sin perjuicio de lo establecido la sentencia podrá
disponer las sanciones pecuniarias conmutativas (conminativas) dispuestas por el decreto ley 14.970, de 14 de
diciembre de 1970.
99 Enseña Gelsi que la disposición referida, otorga amplios poderes al Juez: a) En cuanto a la iniciativa, que
tanto puede ser de parte, como de oficio, concordando más con las facultades del Juez en materia penal, que en lo civil
(CGP art. 311.3).- b) En cuanto al contenido, concordando con el art. 317 del CGP, que se refiere no sólo a las medidas
cautelares, sino también a otras "provisionales y anticipadas" que se rigen, por analogía, por las disposiciones relativas
a las medidas cautelares.- c) En cuanto al contenido, que puede ser de "inmediata actuación" de la demanda u otras
f) El peligro alegado para solicitar la suspensión del acto en el amparo, debe ser
actual e inminente105.-
que sean requeridas; tal actuación inmediata de la demanda es una medida anticipada, pero que se adopta con carácter
de primaria (por la duración del proceso) y cautelar (para asegurar la resolución definitiva, y a ser confirmada o dejada
sin efecto por ésta).- Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la Ley de Uruguay, en La acción de amparo,
ONSC, p. 65.-
101 TAC 21 - S. Nº 255 de 11/IX/89.- TAC 31 - S. Nº 254, de 1/IX/89.- TAC 81 - S. Nº 10, de 14/II/91.-
103
Jdo. Ldo. Cont. Adm. 21 - S. Nº 194, de 9/IX/92 y S. Nº 614, de 16/III/92.- TAC 71 - S. Nº 171, de 25/IX/92.-
TAC 21 - S. Nº 255, de 1/II/89.- TAC 121 - S. Nº 79, de 14/VI/90.-
104 Jdo. Ldo. Cont. Adm. 21 - Res. de 18/I/91.- - TAC 51 - S. Nº 231, de 27/II/91.-
Art. 22.- Las empresas de obras y servicios públicos podrán hacer uso
de la facultad que el artículo anterior acuerda a la Administración, si
mediase autorización de ésta o de la ley, para llevar adelante la
resolución reclamada en las condiciones del artículo anterior.-
Art. 23.- A los efectos de los artículos anteriores, toda providencia que sea
susceptible de reclamación particular, no causará ejecutoria hasta después
de vencido el término para la interposición del recurso, a menos de que
mediase la declaratoria de urgencia de que habla el artículo 21.-107
El régimen general proyectado por el Dr. Varela, fue recogido —muchos años
después— por el TOCAF108, respecto de los recursos administrativos interpuestos contra
los actos dictados en el procedimiento de contratación administrativa.-
La referida norma estableció por primera vez en nuestro derecho positivo el instituto
de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque circunscrito a la órbita
Departamental.-
Dispuso que, según la gravedad del caso, el Poder Ejecutivo o los Tribunales de
Apelación reunidos, podrán ordenar la suspensión del acto reclamado mientras unos y
otros resuelven la cuestión110.-
107 Vé.: Luis Varela: Estudios de Derecho administrativo - De lo Contencioso administrativo - t. 20, p. 70 y 71.-
Montevideo, 1906.-
108TOCAF.- Art. 62.- RECURSOS ADMINISTRATIVOS.- Los actos administrativos dictados en los
procedimientos de contratación podrán ser impugnados mediante la interposición de los recursos correspondientes en
las condiciones y términos preceptuados por las normas constitucionales y legales que regulan la materia. El plazo para
recurrir se computará a partir del día siguiente a la notificación o publicación.- El interesado remitirá copia del escrito o
impugnaciones presentados al Tribunal de Cuentas, disponiendo de un plazo de cuarenta y ocho horas a tales efectos.-
Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que la Administración actuante por resolución fundada declare que dicha
suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios.- Resuelto el recurso, se
apreciarán las responsabilidades de los órganos o funcionarios responsables y del propio recurrente. Si esto hubiere
actuado con mala fe o con manifiesta falta de fundamento se le aplicarán sanciones de suspensión o eliminación del
Registro de Proveedores y Contratistas del Estado, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran corresponder
por reparación del daño causado a la Administración.-
109 Art. 41 in fine del Reglamento para la Junta Económico Administrativa de Montevideo, de 4.XII.1891.-
La ley de Juntas de 1903 establecía que, según la gravedad del caso, el Poder
Ejecutivo, los jueces o tribunales respectivamente, podrán ordenar la suspensión del acto
reclamado, mientras se decide la cuestión.-
114 Comentando el precepto señalado afirmaba Demicheli que" La prerrogativa judicial de suspender los actos
administrativos constituye, en primer término, una verdadera injonction, puesto que la autoridad judicial al suspender un
acto administrativo, prohibe su ejecución, anulando sus efectos jurídicos.- Constituye así un mandato de no hacer,
semejante al que se admite en el sistema judiciario".- Vé.: Alberto Demicheli: Lo contencioso-administrativo - t. I, p. 107
y ss. - Montevideo, 1937.-
116 Señalando que en la práctica ese artículo fue letra muerta, decía Sayagués Laso que sólo conocía dos
Esta primera incursión en el tema, no provino del foro ni del pretorio, sino de la
118 El texto de la norma establecía que: "Las vacantes existentes y las que se produzcan en lo sucesivo en los
diversos grados y categorías del escalafón civil, de los organismos de la Administración Central y Servicios
Descentralizados, que den lugar a ascensos, sólo podrán ser provistas en el período comprendido entre los 210 y 270
días de producida, con funcionarios comprendidos en cada item o en su defecto, con funcionarios de categoría
equivalente o inferior de otros item del Presupuesto General.- Esas promociones serán efectuadas por antigüedad
calificada, y en casos de igualdad de derechos se proveerán por concurso de oposición.- Los funcionarios que se
consideren lesionados por las promociones que se efectúen, podrán recurrir dentro de los quince días ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo.- La interposición del recurso tendrá efecto suspensivo contra la resolución recurrida.-
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, antes de dictar resolución, oirá al Directorio del Estatuto del Funcionario.-
La Contaduría General de la Nación dará cuenta a la Asamblea General de las vacantes que no se hubieran previsto
dentro del plazo de 270 días antes indicado.- Los cargos administrativos correspondientes al último grado del escalafón
de cada item de los organismos mencionados, serán suprimidos cuando se produzca su vacancia.- No están
comprendidas en las reglas anteriores las vacantes que se produzcan en los servicios asistenciales y preventivos del
Estado; en los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional, con excepción de las que corresponda al personal
administrativo, y las de la Dirección General de Aduanas, Dirección General de Impuestos Internos, Dirección General
de Impuestos Directos, Oficina de Recaudación del Impuesto a las Ganancias Elevadas, Dirección General de Catastro
y Administración de Inmuebles Nacionales, Contaduría General de la Nación y Servicios de Garantías de Alquileres,
Fiscalías, Personal de Vigilancia de Institutos Penales, Consejo del Niño, Obras Sanitarias de Estado, personal técnico y
docente de la Comisión Nacional de Educación Física, operarios de la Imprenta de la Administración de Loterías y Caja
de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores Rurales y Domésticos y de Pensiones a la Vejez.- El Poder Ejecutivo
redistribuirá los cargos vacantes en los organismos exceptuados, pudiendo darles cualquier destino, con preferencia a
satisfacer las necesidades de las oficinas o reparticiones del interior del país, en una proporción no menor del treinta por
ciento.-
a) que consagraba una acción cautelar a cargo del TCA, no prevista en la Sección
XVII de la Constitución, y por lo mismo, claramente inconstitucional;
Al respecto señalaba Giorgi, que a través de dicha norma, "la voluntad legislativa ha
esclarecido y desarrollado la voluntad del constituyente manifestada en los artículos 309 y
310 de nuestra Ley Fundamental".-123
En todo caso se entendió que el instituto constituía una limitación al principio general
de que los recursos y acciones no suspenden la eficacia inmediata de los actos
120Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en
Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p. 164.-
121 Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134, párr. 343.-
122 Vé.: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay,
En cuanto a otros posibles alcances de esta norma, -según comentaba Real- suplía,
en las materias de jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al recurso de
amparo, garantía que reputaba implícita en nuestro ordenamiento constitucional, conforme
a los arts. 7 y 72 de la Carta Magna126.-
"En las acciones deducidas ante dicho órgano, a petición de parte interesada
y previa vista por el término de seis días a la persona jurídica estatal
demandada, el Tribunal podrá disponer la suspensión transitoria, total o
parcial, de la ejecución del acto impugnado, si ésta fuera susceptible de
causar un perjuicio grave, o de difícil reparación, o irreparable, en caso de
dictarse ulteriormente un fallo anulatorio" (art. 30).-
126 Alberto Ramón Real: Aspectos administrativos y contenciosos de la situación del Club de Golf, en RFDCS,
Año XVIII, Nº 3-4, p. 712; y Los diversos sistemas de control político y administrativo del Estado, en RFDCS, Año XXII,
Nº 1-4, p. 332.-
127 Afirma con razón Cassinelli, que esa prohibición constituye un evidente error jurídico, pues al querer evitarse
el riesgo de que el Juzgado se pusiera a administrar por vía de las medidas cautelares, así como evitar la interferencia
entre éstas y la sentencia del TCA; no se tuvo en cuenta que la medida cautelar, por definición, es precautoria y
provisional, y al dictarse la sentencia definitiva queda sin efecto.- Además, cuando la Administración actúa de hecho, la
Ley Nº 13355 prohíbe obtener una cautela en defensa del derecho agredido.- Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho
público, vol. II, p. 149, párr. 373.-
a) poder ser interpuesta una vez deducida la acción anulatoria y en cualquier estado
del juicio;
b) la ejecución del acto debe ser susceptible de causar un perjuicio grave, o de difícil
reparación, o irreparable.-
Pero es por esa misma y sencilla razón, que sólo un interés público superior al del
acto mismo, puede llegar a justificar la suspensión de la ejecución del acto cuestionado: la
defensa de los derechos y libertades de los administrados.-
La ejecución del acto administrativo puede cesar ya sea en forma definitiva, ya sea
en forma temporal, lo que importa un cierto estado de inercia de las situaciones jurídicas
131 Continua afirmando el autor: "Los fines públicos no pueden dejar de atenderse sin razón suficiente.-Si el
acto administrativo es jurídicamente regular, no existirá razón para paralizar sus efectos y, si es ilegal, deberá ser
destruido o modificado.- Por eso la Administración, cuando le corresponde juzgarlo, no puede suspender su eficacia
antes de declararlo ilegal; los Jueces, antes de juzgarlo, tampoco pueden suspenderlo y después de juzgarlo ya no
existe razón para hacerlo, pues si lo consideran ilegal deberán declararlo nulo, anularlo o modificarlo y si lo estiman
legal, deberán confirmarlo".- Vé.: J. M. Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, en Enciclopedia Jurídica
Básica, t. 4, p. 6437.-
132 A diferencia de la pendencia, la inercia se produce como consecuencia de un acto extraño y sucesivo a la
especie que le dio origen, y produce la temporal imposibilidad de desarrollar, total o parcialmente, sus efectos.- Durante
la inercia, se mantiene la posición subjetiva, que ya no es operativa, en todo o en parte; aunque podrá volver a serlo,
automáticamente cuando cese la causa productora de la misma.- Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto
amministrativo, vol. 1, p. 145.-
133 Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 11, p. 655.-
134Vé.: Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1035.- Por ejemplo -señala Giannini- si un
acto que ha extinguido un derecho, es suspendido, el efecto extintivo se produce, pero la situación de hecho, es la que
existía antes de la adopción del acto suspendido.-
135 Vé.: Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, vol. 2°, p. 1035.-
136 Piero Calamandrei: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 40.- Según este
autor la tutela cautelar permite hacer las cosas pronto y bien; entre hacer las cosas pronto, pero mal, y hacerlas bien,
pero tarde, las medidas cautelares tienden ante todo a hacerlas pronto, dejando el problema de justicia intrínseca a la
sentencia definitiva.-
139 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del TCA y su potestad de suspender la ejecución de los actos
140 Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 544.-
2.- La finalidad del instituto es evitar la producción de nuevos efectos (ex nunc)
perjudiciales, emergentes de la ejecución del acto impugnado, antes de permitir una más
adecuada ponderación de los presupuestos de hecho y de derecho que lo motivaron.-
a) para unos, el mantenimiento del statu quo, hasta la emisión del acto conclusivo;
y
141 Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Contenido y eficacia de las providencias en el contencioso-administrativo de
142 En tal sentido el TCA ha señalado que la suspensión de la ejecución de un acto administrativo supone, en
sustancia, una medida de seguridad o garantía para el administrado, dirigida a prevenir la causación de un perjuicio
grave o irreparable, para el caso de que el juicio concluya en fallo anulatorio.- S. Nº 101 de 29.VI.1973.-
143 Vé.: Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 368; quien sostiene que esta segunda posición surgió como
consecuencia de la introducción de medidas suspensivas propulsivas, y en particular con la suspensión de los actos
negativos y de las suspensiones condicionadas y a término; aunque en ningún caso -según su opinión-, la suspensión
puede importar obligaciones de hacer a cargo de la Administración.-
7.- Puede disponerla, la autoridad administrativa que dictó el acto, o una autoridad
jurisdiccional habilitada para ello.-
8.- La suspensión siempre posee carácter provisorio y cautelar, que sin entrar a
prejuzgar sobre la cuestión de fondo, pueda adoptarse en prevención de los daños
derivados de un ulterior fallo anulatorio145.-
9.- A veces la ley fija un término para dictar el acto definitivo que resuelve la
suspensión.-
144 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de
suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, Año XVII, Nº 2-3-4, p. 263.- Por otra parte, sostiene
Marienhoff que la valoración de los daños respectivos, es materia circunstancial, que debe valorarse en cada caso
particular .- Vé.: Tratado de Derecho administrativo, t. 1, p. 657 y ss.- En tal sentido el TCA ha sostenido que debe
resguardarse el equilibrio entre, por un lado las prerrogativas de la Administración y, por el otro, las garantías de los
individuos (S. Nº 625 de 8.V.1995).-
146 Según reza la exposición de motivos de la Ley Española sobre la Contencioso administrativo de 1956.-
de Derechos Humanos.-Art. 81.- II) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- Art. 21.3.- III) Convención
Americana de Derechos Humanos.- Art. 251.- IV) Convención Europea de Derechos Humanos.- Art. 131.-
148 La vocación de efectividad de los Derechos humanos se encuentra reconocida a nivel planetario, y
constituye una de las características inherentes a este tipo de derechos.- En el ordenamiento positivo nacional el art.
332° de la Constitución establece "Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos,
así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta
de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los
principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas".- En el derecho brasilero, para obtener un
efecto parecido, se introdujo un recurso constitucional específico, denominado mandato de injunción.- Vé.: José Da
Silva Pacheco: O mandado de segurança e outras açcoes constitucionais típicas, p. 287 y ss. - San Pablo, 1991.-
149Ver art. 7° de la Ley Nº 16011.- Giorgi sostiene que la suspensión supone un instituto de amparo de
carácter preventivo, con la actuación arbitraria o antijurídica de la Administración.- Vé.: La competencia del TCA y su
potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, año XVII, p. 263.-
151 Héctor Giorgi: El Contencioso administrativo de anulación, p. 139; y Sobre la suspensión de ejecución del
Por lo que, ante la falta de una norma constitucional expresa que le otorgue al TCA
potestad para suspender la ejecución del acto, sostiene que la solución correcta sería que
152 El inc. 1° del art. 310 de la Constitución establece: El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo,
153 Vé.: Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho administrativo, t. II, p. 599.-
155 Vé.: Alberto Ramón Real: La acción de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo,
156 Vé.: H. Cassinelli Muñoz: Confrontación entre los sistema de lo contencioso administrativo en Alemania
5.- Por nuestra parte, sin desconocer lo discutible del tema, consideramos que:
A) Naturaleza sustancial
157 El art. 132, Nº 7 del COT, establecía: Los Jueces incurren en responsabilidad en los siguientes casos: 7°) Si
no amparasen, pudiendo, a los individuos cuyos derechos sean violados o amenazados, y sin esperar requisición de
parte, desde que tengan conocimiento oficial del hecho.- Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134,
párr. 343.- Señala Cassinelli que no es necesaria una modificación legislativa, ya que la jurisprudencia, fundándose en el
art. 7 de la Constitución, puede juzgar que la prohibición del inciso final del art. 62 de la ley 13355 quedó derogada al
reiterarse, en el último texto constitucional plebiscitado, la consagración expresa del derecho a ser protegido en el goce
de los derechos fundamentales.- Vé.: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania
Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p. 166.-
158Conf. Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministativo, vol. 21, p. 1292.- Pietro Virga: Il provvedimento
amministrativo, p. 326.- En el caso, parece procedente, además, aplicar el principio de que quien puede lo más, puede
lo menos.-
a) una garantía;
b) un instituto de amparo;
d) una medida que excepciona al principio según el cual los recursos o acciones no
suspenden la eficacia del acto impugnado; y
160 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en RFDCS, t. XVII, p. 261
162 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del TCA, en RFDCS, t. XVII, p. 263
En nuestro país pacíficamente se admite, tanto por parte de la doctrina, como por
parte de la jurisprudencia, que se trata de un incidente de naturaleza cautelar.-
A) Con la anulación
La anulación es mucho más que la suspensión de los efectos del acto, pues posee
efectos retroactivos (ex tunc).-
a) Es un procedimiento contradictorio
tener en cuenta los actos administrativos ilegítimos.-Vé.: Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 246.-
172 Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Contenido y eficacia de las providencias en el contencioso-administrativo de
e) Es un procedimiento temporal
La suspensión jurisdiccional del acto sometido anulación, dura hasta que se dicte la
sentencia definitiva de confirmación del acto, o mientras no se revoque la suspensión.-
174 Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1289.-
175Señala Giorgi que la suspensión es una medida de orden cautelar que no destruye la manifestación de
voluntad administrativa, sino que la enerva en sus efectos, provisoriamente; a diferencia de la anulación que es un
procedimiento jurisdiccional de contenido constitutivo y de efecto definitivo.- Vé.: El Contencioso, op. cit. p. 38.- Como su
eficacia está subordinada a la decisión de mérito sobre la demanda principal, cesa con la decisión definitiva del
proceso.- Vé.: Pietro Virga: Il provvedimento amministrativo, p. 327.-
177 En consecuencia, tanto la Administración, como los contrainteresados pueden solicitar la revocación de la
suspensión, por advenimiento de hechos posteriores que puedan cambiar las bases de la providencia suspensoria.-Vé.:
Guido Landi - Giuseppe Potenza: Manuale di diritto amministrativo, p. 900.-
178 Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 2°, p. 1291.-
g) Es un procedimiento precario
Sus efectos duran hasta la emisión de la sentencia que decide la causa principal;
pero podrían desaparecer antes, cuando por cualquier causa, cesen los efectos del acto en
cuestión183.-
h) Es un procedimiento excepcional
179 Conf.: Horacio Cassinelli Muñoz: Efectos de la suspensión de la ejecución del acto administrativo -
Conferencia inédita.-
180 Según algunos autores, como consecuencia de la naturaleza cautelar de la suspensión: a) no requiere
necesariamente el examen preventivo de las cuestiones prejudiciales; b) no constituye juzgamiento implícito sobre el
fondo; c) no es susceptible de impugnación por revocación o por defecto de jurisdicción.- Vé.: Pietro Virga: Il
provvedimento amministrativo, p. 327 y 328.-
184 Vé.: Héctor Giorgi: La competencia del TCA y su potestad de suspender la ejecución de los actos
a) Petición de parte
b) De oficio
186 S. Nº 237 de 10.III.1993.- La decisión de iniciar una acción reivindicatoria contra el actual poseedor, no
lesiona un derecho subjetivo o un interés directo, personal y legítimo, pues la iniciación de un procedimiento
jurisdiccional, en sí mismo, no perjudica a nadie.-
187 S. Nº 387 de 18.XI.1987.- Contra: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 31.-
c) Conformidad de partes
anticipo, p. 20.-
190 Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Suspensión jurisdiccional del acto administrativo pronunciada de conformidad
191 Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. II, p. 543 y
ss.-
192 Al respecto, en el derecho comparado hispanoamericano existen soluciones diversas; exigiéndose: que el
daño sea de reparación imposible (antigua legislación española); o de reparación difícil (ley española de 1956 y ley de
Costa Rica); que se trate de evitar perjuicios notoriamente graves (Panamá); que la suspensión no afecte el interés
público, el orden público o el interés social (México).-Vé.: Jesús González Pérez: Derecho procesal administrativo
hispanoamericano, p. 256 y ss.- Bogotá, 1985.-
193En el derecho comparado, la suspensión procede también cuando el peligro de daño recae sobre la
Administración.- Vé.: Enrico Guicciardi: La giustizia amministrativa, p. 243.-
194S. Nº 14 de 2.VI.1965 - S. Nº 123 y 124 de 28.VIII.1972 - S. Nº 120, 121, 122, 123, 124, 125 y 126 de
9.IV.1986.-S. Nº 136 de 14.IV.1986 - S. Nº 265 de 23.VII.1986.-
197 S. Nº 40 de 4.IX.1967.-
198 S. Nº 46 de 1°.X.1967.-
199 S. Nº 34 de 30.VIII.1967.-
200 En sentencias recientes -y por lo mismo al amparo del régimen jurídico en vigor- TCA ha sostenido
reiteradamente que los daños de carácter económico, al ser siempre susceptibles de reparación por la Administración,
no constituyen base adecuada para acceder a una solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado.- S. Nº
639 de 10.V.1995 - S. Nº 872 de 16.VIII.1993 - S. Nº 721 de 30.VIII.1995 - S. Nº 640 de 10.V.1995.-
201 S. Nº 13 de 6.V.1968.-
202 S. Nº 75 de 19.VIII.1968.-
203 S. Nº 79 de 21.VIII.1968.-
— la resolución por la que se prescindió de los servicios del actor, dictada al término
de un período de prueba en base al informe de que los servicios no serían necesarios211;
— la circular del BCU que estableció que las Casas de Cambio debían depositar en
calidad de garantía cierta suma de dinero, en el término de 10 días, bajo pena de quedar
automáticamente cancelada la autorización de funcionamiento212;
204 S. Nº 80 de 21.VIII.1968.-
206 S. Nº 7 de 27.III.1968.-
207 S. Nº 8 de 27.III.1968.-
208 S. Nº 9 de 27.III.1968.-
210 S. Nº 78 de 21.VIII.1968.-
— la cesantía de un funcionario214;
213 S. Nº 57 de 28.XII.1967.- Vé.: A. R Real: Aspectos administrativos y contenciosos de la situación del Club de
218 S. Nº 92 de 19.V.1969.-
221 S. Nº 12 de 26.II.69.-
— la resolución Municipal por la que se declaró ruinosa la finca que alquilan los
actores, intimándose su inmediata demolición229;
- cuando la paralización o cierre del comercio que la ejecución del acto impondría, es
un hecho incierto o eventual, que no aparece en autos como notorio o probado230;
223 S. Nº 97 de 19.V.1969.-
226 S. Nº 48 de 29.IV.1969.-
227 S. Nº 49 de 29.IV.1969.-
230 S. Nº 24 de 5.III.1969.-
— la resolución del BROU por la que declaró vacante el cargo del accionante por
abandono del mismo235;
— la resolución por la que se limita el lugar de residencia del refugiado a cierta zona
del país236;
— la resolución del BSE por la que se dispuso el pasaje del actor a prestar servicios
en Casa Central, apartándolo de su cargo de portero en un edificio de propiedad del
Banco239;
234 S. Nº 50 de 30.III.1970.-
235 S. Nº 48 de 30.II.1970.-
236 S. Nº 89 de 11.V.1970.-
239 S. Nº 85 de 2.IV.1971.-
— la intimación a la actora del pago a los vendedores del 1% sobre las cobranzas
240 S. Nº 36 de 3.III.1971.-
241 S. Nº 84 de 2.IV.1971.-
244 S. Nº 78 de 26.VI.1972.-
245 S. Nº 1 de 9.II.1972.-
247 S. Nº 48 de 22.V.1972.-
Por otra parte, tanto para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, como para
que pueda considerarse la posible suspensión de la ejecución, es necesario que el acto
administrativo sea susceptible de causar agravio o perjuicio, en sentido jurídico y no en
sentido material, atento a que sólo se encuentra legitimado para accionar, el titular de un
derecho o de un interés directo, personal y legítimo (Constitución, art. 309, inc. 3°).- 263
257 S. Nº 363 de 24.VII.1989.-
El TCA ha sostenido -a nuestro juicio, sin razón- que los perjuicios de orden
meramente patrimonial, que pueden ser reparados por la Administración —como la
imposición de una multa—, no motivan la suspensión de la ejecución del acto, por mayor
que fuere su entidad o gravedad.-265
Asimismo, sostuvo que el perjuicio alegado debe estar fundado266 y probado (in re
ipsa), o debe probarse267.-
266 S. Nº 76 y 77 de 26.VI.1972.-
267 El TCA ha rechazado la solicitud de suspensión, atento a que en autos no se han justificado los extremos
En este rubro la jurisprudencia del TCA se debatió en torno a una casuística variada,
en la que predomina la posición conservadora, en el sentido de exigir la existencia de una
ecuación cuasi matemática entre los daños comparables.-
b) El balance entre los perjuicios causados por la ejecución y los causados por la
suspensión del acto constituye el elemento central, fundamental y habilitante para la
concesión de un beneficio de naturaleza excepcional, y de cumplimiento estricto en cuanto
a sus condicionantes.-272
273
S. Nº 92 de 15.III.1989 - S. Nº 124 y 125 de 5.IV.1989 - S. Nº 354 de 24.VII.1989 - S. Nº 402 de 16.I.1989 -
S. Nº 411 de 25.X.1989 -
i) Los perjuicios que se pueden irrogar con la suspensión de la jubilación del actor,
superan los que la suspensión pueda ocasionar a la organización y funcionamiento del
BPS.-279
j) La suspensión del pago de haberes jubilatorios causa perjuicios mayores a los que
se irrogarían a la Administración con la suspensión del mismo.-280
l) Los daños emergentes del cese del pase en comisión, no son superiores a los que
puede causarse a la Administración.-282
277 S. Nº 52 de 11.III.1991.-
Pero como por ley no pueden dictarse actos administrativos, y como la suspensión
de un acto administrativo es típico ejercicio de función administrativa, debe concluirse que
por ley no puede suspenderse la ejecución de un acto administrativo concreto, sino de una
categoría abstracta de actos.-283
2.- Salvo norma expresa en contrario, por principio general, la Administración que
dicta el acto, puede suspender su ejecución, por decisión propia o a solicitud de parte.-
283 Vé.: Néstor Luis Montezanti: Suspensión del acto administrativo, p. 55 y ss.-
La suspensión jurisdiccional puede darse tanto ante la Justicia ordinaria, como ante
la Justicia administrativa.-
Se ha sostenido con razón que el Poder Judicial tiene atribución para entender en
las acciones cautelares tendientes a la protección de los derechos fundamentales, inclusive
contra la Administración, aunque para acogerlas sea menester disponer la suspensión
provisional de la ejecución de los actos administrativos; toda vez que la Jurisdicción
ordinaria, puede desaplicar, sin procedimiento especial, cualquier acto administrativo
contrario a la Constitución o a las leyes285.-
a) Suspensión Parcial
El TCA ha sostenido que, así como procede la anulación parcial de un acto, cabe
asimismo la suspensión parcial.-
Así, en una sentencia sostuvo que la exigencia del BPS de reintegro de haberes
indebidamente cobrados, causaría un daño grave, cuyo alcance y entidad superarían los
284 Vé.: J.M. Boquera Oliver: Suspensión del acto administrativo, op. cit..-
285Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Suspensión cautelar de la ejecución del acto mientras se tramita la via
administrativa, en RDJA, t. 66, p. 253.-
b) Suspensión total
Dicho requisito fue recogido expresamente por el art. 2, inc. 2° de la Ley Nº 15869,
al establecer que:
288 En la hipótesis debe estarse a lo establecido por la doctrina administrativista, respecto al concepto y alcance
del denominado principio de legalidad del ejercicio de la función administrativa.- Al respecto señala Virga que el término
"ley" debe entenderse en sentido lato, comprensivo no sólo de la ley en sentido formal, sino también de la ley en sentido
material; y que la Administración está sometida a la ley en cuanto al ejercicio del poder, a la autoridad que lo ejerce y al
contenido del acto emitido.- Vé.: Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 1, p. 8 y 9.- Respecto del principio de legalidad:
Fois: Legalità (principio di) en EdD; A. Levi: Legittimità (dir. amm.) en EdD; Merz: Osservazioni sul principio di legalità, en
RTDP, 1976, p. 1355.-
En tal sentido enseña Marienhoff que así como al acto administrativo portador de
una "ilegalidad manifiesta" corresponde suspenderlo, del mismo modo, el acto
administrativo de "manifiesta o aparente legalidad", no debe ser suspendido en sus efectos;
materia ésta en que el órgano jurisdiccional debe proceder con harta cautela o prudencia,
so pena de incurrir en una violación del principio constitucional de separación de poderes
290 Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Publicaciones de la Presidencia de la República, p. 44 - Montevideo, 1989.-
292 S. Nº 38, 39, 41, 42 de 22.II.1988 - S. Nº 74, 78, 79, 84 de 29.II.1988 - S. Nº 87, 90, 91 y 118 de 9.III.1988 -
S. Nº 336 de 29.VI.1988 - S. Nº 376 de 1.VIII.1988 - S. Nº 628 de 31.X.1988 - S. Nº 658, 660, 661, de 9.XI.1988 - S. Nº
669 de 14.XI.1988 - S. Nº 679 de 16.XI.1988 - S. Nº 727 de 7.XII.1988 - S. Nº 732 de 12.XII.1988.-
294 Conf.: Adolfo Gelsi Bidart: en Publicaciones de la Presidencia de la República - Montevideo, 1989, p. 44.-
Va de suyo, que no procede la suspensión del acto cuando, prima facie, no aparece
configurada su manifiesta ilegalidad.-297
Por último, cabe afirmar, que el TCA ya no podrá sostener que prescinde de la
ilegalidad que inficiona al acto, pues ello constituye tema a considerar junto con el fondo del
asunto, al dictarse la sentencia definitiva298.-
a) el daño; y
b) la ilegalidad.-
298 S. Nº 6 de 5.II.1986.-
299 El art. 122.1.2 de la LJCA española admite la solicitud de suspensión en caso de que la ejecución pudiese
300 La Ley española exige que el órgano administrativo competente para resolver el recurso administrativo
ordinario, pondere, en términos suficientemente razonados, el perjuicio que la suspensión causaría al interés público o a
terceros, y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido.-Vé.:
Eladio Escusol Barra - Jorge Rodríguez-Zapata Pérez: Derecho procesal español - Madrid, 1995, p.229.-
302 Esta última hipótesis parece imposible, habida cuenta de que sólo son procesables ante la justicia
Contencioso-administrativa, los actos definitivos cumplidos por la Administración, contrarios a una regla de derecho o
dictados con desviación de poder (C. art. 309).-
Por otra parte el TCA ha sostenido que es necesario demostrar la inmediatez del
perjuicio que lleva a solicitar la suspensión de la ejecución del acto impugnado; y procede
respecto de la ejecución del acto, pero no respecto de otras consecuencias ajenas a la
misma.-305
En ese caso, el perjuicio no resulta de la ejecución del acto impugnado, sino de una
actitud adoptada por el administrado, al negarse a realizar el depósito en garantía.-307
304 S. Nº 434 de 8.XII.1986 - S. Nº 38, 39, 41, 42 de 22.II.1988 - S. Nº 74, 78, 79, 84 de 29.II.1988 - S. Nº 87,
90, 91 y 118 de 9.III.1988 - S. Nº 336 de 29.VI.1988 - S. Nº 376 de 1.VIII.1988 - S. Nº 628 de 31.X.1988 - S. Nº 658, 660,
661, de 9.XI.1988 - S. Nº 669 de 14.XI.1988 - S. Nº 679 de 16.XI.1988 - S. Nº 727 de 7.XII.1988 - S. Nº 732 de
12.XII.1988.-
306 Según el TCA, ello surgía claramente de la utilización del vocablo "esta" -incluido en el art. 347 de la Ley Nº
308
Vé.: José Korzeniak Fuks: La inmediatez del perjuicio como requisito de la suspensión cautelar del acto
impugnado, en RDJA, t. 66, p. 127 y ss.-
309 Vé.: Alberto Ramón Real: Reformas recientes al Derecho administrativo uruguayo, en RFDCS, t. XVII, Nº 2,
3 y 4, p. 215.-
310 S. Nº 42 de 11.X.1967.-
312 Vé.: Constancio Levrero Bocage: Suspensión de la ejecución del acto administrativo y agotamiento de sus
313 Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospenzione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI, p. 937.-
315 S. 368 de 6.IX.1989.- S. 50 de 22.II.1989 - En otras oportunidades el TCA ha sostenido que el acto debe
poseer operatividad y ser manifiestamente ilegítimo (S. 134 de 5.VI.1981 y S. 1114 de 7.IX.1992).-
316 S. Nº 68 de 12.VI.1972.-
317 Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 21, p. 1288.-
318 S. Nº 874 de 16.VIII.1993.- La circunstancia que la Administración haya dictado posteriormente otras
resoluciones referentes al mismo tema y con similar incidencia, no mantiene el contenido de la que fuera
específicamente impugnada en autos.-
que medie entre el momento en que entre en vigencia y aquél en que se logran todos los efectos jurídicos que el acto ha
querido producir; con lo que el fin de la ejecución viene a asimilarse con lo que los autores llaman "agotamiento del acto
administrativo", que tiene lugar cuando éste ha producido todos sus efectos.- RDJA, t. 69, p. 236 y ss.-
323 Vé.: Aldo M. Sandulli: Manuale di Diritto amministrativo, vol. 2°, p. 1288.-
324 Señala Levrero que el hecho de que muchas veces los efectos del acto se produzcan sin necesidad de
hechos positivos que tiendan a concretarlos no quiere decir que el acto no se esté ejecutando.- En los múltiples casos
en que la Administración impone -por ejemplo- obligaciones de no hacer, el acto se ejecutará precisamente mediante
esa conducta negativa: cuando se sanciona a un funcionario con una suspensión, la ejecución de dicho acto, consistirá
precisamente, en parte fundamental, en que aquél se abstenga de concurrir a su lugar de trabajo por el lapso fijado.-
Algo similar sucede en el caso en que se inhabilita a una firma para presentarse a futuras licitaciones.- Es más: en
ambas hipótesis, permanece siempre latente la posibilidad de que la Administración deba realizar actos positivos de
ejecución para impedir que el administrado viole lo prescripto.- Vé.: La suspensión de la ejecución del acto
administrativo y el agotamiento de sus efectos, en RDJA, t. 66, p. 263 y ss.-
327 Caso de denegatoria a una solicitud de refinanciación de deudas con el Instituto Nacional de Colonización.-
640 de 10.V.95.- El citado texto normativo establece que el procedimiento se suspenderá a pedido de parte, cuando al
ser citado de excepciones el demandado acredite que se encuentra en trámite la acción de nulidad contra la resolución
que se pretende ejecutar.- Se trata de una norma de carácter preceptivo, bastando la simple presentación del interesado
ante el Juzgado pertinente, con una constancia auténtica que le expedirá la Sede y relativa a la gestión en trámite.-
Y ello por cuanto, los institutos de protección cautelar de los derechos, deben
proponer alternativas aptas para dar respuestas rápidas, sencillas y efectivas, a la situación
los bienes jurídicos agredidos.-
antes de presentar la demanda, si hubiere urgencia notoria (Códigos de Corrientes, art. 12; Neuquén, art. 21; Mendoza,
art. 22; Tucumán, art. 20.-
335 Las normas anteriores desligaban el planteo del incidente de suspensión, de la demanda, permitiendo que el
mismo se introdujera una vez deducida la acción de nulidad, aunque en cualquier parte del proceso, antes de la
sentencia.-
336 La LJCA española admite que la pretensión de suspensión del acto pueda efectuarse en cualquier momento
del procedimiento, sustanciándose en pieza separada, y resolviéndose mediante un Auto susceptible de recurso de
casación (art. 123.1).- Vé.: Eladio Escusol Barra - Jorge Rodríguez-Zapata Pérez: Derecho procesal administrativo, p.
354.-
337 Vé.: Adolfo Gelsi Bidart: Contenido y eficacia de las providencias en el contencioso-administrativo en
Uruguay, en Cuaderno de Derecho procesal Nº 1, p. 69.- Analizando la Ley Nº 15869, en el mismo sentido, vé.: Ricardo
Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 26 y ss.-
demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus
funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación del poder.- La jurisdicción del Tribunal comprenderá
también los actos administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos
Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados.- La acción de nulidad sólo podrá
ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el
acto administrativo.-
El planteo del incidente de suspensión de la ejecución del acto junto con la demanda
o después de interpuesta la misma, es la solución mayoritaria en el derecho comparado.-
Por lo que, atento a la terminante disposición de la ley, debe ser rechazada in limine
-por extemporánea- toda promoción de la solicitud de suspensión de ejecución del acto
340 Antes de la vigencia de la Ley Nº 16011, el TCA había rechazado por improcedente la solicitud de la
suspensión del acto en oportunidad de plantear una acción de amparo ante esa Sede.- S. Nº 220 y 221 de 17.VIII.1987 -
S. Nº 362 de 26.X.1987.- Según el TCA sólo puede avocarse al estudio de una solicitud de suspensión de la ejecución
del acto, para el caso de que la misma acceda a una acción de nulidad.- S. 220 y 221 de 17.VIII.1987 - S. 362 de
26.X.1987.-
341 Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Efectos de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, en
Conferencia inédita; y Derecho público, vol. II, p. 135, párr. 343.-
Es la solución más amplia, que permitiría al Tribunal competente, actuar con mayor
elasticidad y oportunidad, cuando se den las restantes condicionantes legales.-344
345 Vé.: Ricardo Bengoa Villamil: Análisis de la Ley Nº 15869, p. 29 y 30.- Isaac Abulafia: Contencioso
Administrativo, p. 12 y ss.-
346 En efecto, numerosas sentencias del TCA rechazan la demanda incidental, sin entrar a analizar la
argumentación, por falta de prueba de los perjuicios alegados por el actor.- Vé.: Isaac Abulafia: Contencioso
Administrativo, p. 13.-
El Tribunal podrá ratificar lo decidido -de oficio-, una vez incorporados los
antecedentes administrativos.-
Por esencia, la sentencia que decide el incidente suspensorio del acto, no pasa en
autoridad de cosa juzgada formal.-
3.- La jurisprudencia del Consejo de Estado italiano sostuvo que, cuando el Tribunal
competente suspende la ejecución de un reglamento y de un acto de aplicación del mismo,
la suspensión deberá entenderse referida a este último; mientras que la suspensión del
acto reglamentario, sólo tendrá efectos respecto de otros litigios en que la norma hubiere
sido invocada.-351
a) reiterar el acto cuyos efectos fueron suspendidos, emitiendo otro acto de idéntico
contenido; o
6.- La sentencia que admite la suspensión del acto puede ser ser revocada en
cualquier momento, por el Tribunal, cada vez que sobrevengan modificaciones a la
situación de hecho existente en el momento en que fuera emitida.-
349 Vé.: Sebastiano Cassarino: Manuale di Diritto processuale amministrativo, p. 384.-
350 Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospenzione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI, p. 937.-
En ese sentido, puede afirmarse que la sentencia priva a la Administración del poder
353 S. Nº 57 de 28.XII.1967.-
Por su parte, una vez obtenida la suspensión, el actor posee un derecho subjetivo a
la inejecución del acto por parte de la Administración; pudiendo exigir la condena al
resarcimiento de los daños producidos por la inobservancia de la sentencia de suspensión
de la ejecución del acto356.-
c) exigir la responsabilidad penal por desacato (CP. art. 173), u omisión contumacial
de los deberes del cargo (CP. art. 164);
356 Vé.: Eugenio Cannada-Bartoli: Sospenzione dell'efficacia dell'atto amministrativo, en NDI, p. 940.-
359 Vé.: Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 289.- Manuel María Diez: Derecho procesal administrativo, p.
300 y ss.-
VIII.- PROSPECTIVA
2.- Ese sistema debe comprender toda la amplia gama de medidas conservatorias,
pero también y, sobre todo, de medidas cautelares de prestación positiva, que son
perfectamente conocidas, por ejemplo, en el Derecho anglosajón y en el Derecho común de
muchos los Estados (como el référé de provision francés).-
5.- No caben dudas acerca que la tutela cautelar, tiene como fin evitar que el tiempo
necesario para llegar a la sentencia judicial, no concluya por vaciar el contenido del
derecho ejercitado, fin fundamental de todo ordenamiento jurídico.-
6.- La tutela cautelar tiende a evitar que el daño provocado por la no coetaneidad
entre el momento de la declaración judicial del derecho, y la existencia de éste, perjudique
la efectividad de dicha declaración, dando plena eficacia a la sentencia definitiva.-
13.- Como consecuencia de los desarrollos que anteceden, cabe concluir, que la
necesaria e impostergable ampliación de las medidas cautelares respecto de la ejecución
de los actos administrativos, ya sea mediante desarrollos realizados legítimamente —en vía
jurisprudencial o mediante reformas legislativas—, en el seno de lo contencioso-
administrativo —y aún ante la justicia ordinaria—, se encuentra respaldada por calificada
doctrina y jurisprudencia de los más variados orígenes; pero más que nada, por numerosos
textos internacionales e internos de garantía, que le otorgan un fundamento sólido y
duradero, señalizador de futuros desarrollos generalizados de típicos institutos de tutela de
los derechos y libertades fundamentales.-
BIBLIOGRAFIA
Eduardo García de Enterria - La Batalla por las medidas cautelares - Madrid, 1995.-
Néstor Luis Montezanti: Suspensión del acto administrativo - Buenos Aires, 1993 -