Reposicion Del Trabajador Por Las Vias Ordinaria y Amparo

REPOSICIÓN
DEL TRABAJADOR
POR LAS VÍAS ORDINARIA
Y AMPARO
Manuel Gonzalo De Lama Laura
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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SUMARIO
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PRESENTACIÓN..................................................................................... 3
REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR
POR LAS VÍAS ORDINARIA Y AMPARO CAPÍTULO I
Los supuestos de reposición en el empleo
I. El diseño original............................................................................... 5
PRIMERA EDICIÓN II. Los nuevos supuestos de reposición................................................ 8
MAYO 2014 CAPÍTULO II
Vías procesales que permiten la reposición en el empleo
3,630 ejemplares
I. La reposición en el proceso laboral según la Ley N° 26636............. 12
II. La reposición en el proceso laboral según la Ley N° 29497............. 17
III. La reposición en el proceso de amparo y la cuestión de la vía igual-
© Manuel Gonzalo De Lama Laura. mente satisfactoria............................................................................ 22
© Gaceta Jurídica S.A.
IV. La cuestión de la vía igualmente satisfactoria en materia de reposi-
ción y el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral................................ 27
CAPÍTULO III
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN Las dudas generadas por el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral:
TOTAL O PARCIAL el tema de la caducidad......................................................................... 31
DERECHOS RESERVADOS CAPÍTULO IV
D.LEG. Nº 822 Los otros precedentes vinculantes del TC en materia de reposición en
el empleo
I. La procedencia del amparo frente al cobro de los beneficios
sociales............................................................................................. 37
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
II.. La procedencia del amparo contra un amparo que ordena la repo-
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
sición en el empleo........................................................................... 41
D. L. 2014-07264
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED CAPÍTULO V
Los efectos adicionales de la reposición
ISBN: 978-612-311-151-9 I. Las remuneraciones devengadas..................................................... 44
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 1. La posición del TC........................................................................ 45

11501221400435 2. Los vaivenes de la Corte Suprema............................................... 50
II. El cambio de pretensión por la indemnización por despido arbitra-
rio: supuestos de imposibilidad de la reposición............................... 54
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA III. Otros efectos: incrementos remunerativos, pago de BBSS y no
Martha Hidalgo Rivero afectación de categoría..................................................................... 58
CAPÍTULO VI
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
La reposición de los trabajadores de confianza y de dirección........ 61
Jennifer Paola Gutiérrez Arroyo
CAPÍTULO VII
Medidas cautelares especiales relacionadas con la reposición....... 67
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Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo
PRESENTACIÓN
La reposición en el puesto de labores en nuestro país, como medida reparadora

del derecho al trabajo y/o otros derechos constitucionales del trabajador, ha sido
objeto no solo de diversos estudios y normativa, sino también, y sobre todo, de re-
soluciones tanto ordinarias como del Tribunal Constitucional (TC).
Evidentemente, lo descrito refleja con claridad que la reposición en el empleo
no es sino un tema que guarda tal complejidad, importancia y actualidad que ameri-
taría la dedicación de un estudio, por lo menos, breve como el que presentamos en
esta oportunidad. En ese sentido, este trabajo transitará por todo el material referido
con el fin de brindarle al lector una visión íntegra de los aspectos que giran alrededor
de la reposición.
De esta manera, dedicaremos un espacio a los supuestos de reposición que
actualmente existen, es decir, tanto los creados por el legislador como los diseñados
por el TC a lo largo de la jurisprudencia que se han emitido sobre el particular.
En tanto la reposición es finalmente una medida ciertamente procesal, es decir
es obtenida por el trabajador luego de transitar por un proceso en donde se declara
fundada la demanda respectiva. Debemos referirnos también a las vías procesales
que le permiten a aquel ser repuesto en su empleo, las cuales, actualmente son el
proceso laboral diseñado tanto por la Ley N° 26636, vigente aún en algunos distritos
judiciales del país, como el regulado por la Ley N° 29497, y el proceso constitucional
de amparo. Debido a estas novedades legales en el ámbito procesal laboral cabría
analizar también si el proceso laboral, en materia de reposición, es igualmente satis-
factorio que el amparo.
Asimismo, daremos cuenta de algunas de las dudas que el Pleno Jurisdiccional
Supremo Laboral ha generado en torno a la reposición en el empleo y de cómo la
jurisprudencia ha tratado estas inquietudes. Veremos también cómo estos asuntos
han sido objeto de revisión en posteriores reuniones de jueces superiores.
Como ya se habrá ido apreciando, el TC ha tenido mucho que ver en el trata-
miento de la reposición en el empleo, asunto que inclusive ha sido materia central
de diversos precedentes vinculantes emitidos por este órgano jurisdiccional. Es por
ello que debemos detenernos para dedicarle también un lugar especial a estos fallos.
Por otro lado, teniendo en cuenta que la reposición viene aparejada de otras
reparaciones, resulta preciso otorgarles un espacio para lo cual haremos referencia a
las denominadas remuneraciones devengadas y al desarrollo jurisprudencial que el
TC y la Corte Suprema (CS) le han brindado.
SOLUCIONES LABORALES 3
Manuel Gonzalo de Lama Laura
Por otro lado, brindaremos una breve atención a los especiales criterios desarro-
llados por el TC en torno a la reposición de los trabajadores de confianza y de dirección.
Finalmente, no podemos dejar de revisar la reposición como medida cautelar,
es decir como aquella medida procesal que le permitirá al trabajador demandante
ser repuesto temporalmente mientras en el proceso laboral o constitucional se dilu-
cida si finalmente se dispone su reposición definitiva.
EL AUTOR
4
Capítulo I
Los supuestos de reposición
en el empleo
La jurisprudencia laboral emitida por el TC tiene cada vez mayor importancia

para el Derecho Laboral en nuestro país de tal modo que, actualmente, esta rama
jurídica no puede concebirse ni comprenderse adecuadamente si es que no se rea-
liza una remisión frecuente y necesaria a los pronunciamientos que dicho órgano ha
emitido sobre esta materia.
En particular, ha sido el tema de la reposición en el empleo el que ha ocupa-
do gran parte de la jurisprudencia emitida por este órgano hace más de diez años
desde aquella sentencia emblemática que resolvió el Expediente N° 1124-2001-AA/
TC, a partir de la cual, sin temor a equivocarnos, el TC se insertó en la plana de los
protagonistas del Derecho Laboral peruano.
Justamente el fallo referido trastocó significativamente el marco legal relativo a
la reposición en el empleo, a partir del cual se sucedieron una serie innumerable de
resoluciones que se alejaban del diseño que el legislador ordinario le había dedicado
al particular.
Es entonces, en función de esta breve explicación sobre la importancia de la
jurisprudencia del TC en relación con la reposición en el empleo, que se debe iniciar
este trabajo. En este sentido, veremos en primer lugar cuáles son los supuestos de
reposición que originalmente el legislador reguló y cuáles son los que el TC concep-
tualizó mediante su jurisprudencia.
I. EL DISEÑO ORIGINAL
El Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante, LPCL) al momento de regular el despido
parte del llamado principio de causalidad, es decir, se exige que todo tipo de despido
esté amparado en una causa relacionada con la capacidad o conducta del trabajador
de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del cuerpo legislativo mencionado(1).
(1) El artículo 22 de la LPCL prevé lo siguiente: Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore
cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debida-
mente comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.
La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impug-
nar su despido.
En este sentido, si un despido requiere indispensablemente, tal como lo dice el

artículo 22, estar avalado por un motivo tipificado legalmente y que, en caso de darse
el supuesto, sea debidamente comprobada, podemos deducir, a contrario sensu, que
un despido que no se encuentre justificado o cuya causa no puede ser debidamente
comprobada en el proceso respectivo(2), ingresa en el campo de lo antijurídico.
En razón a ello, los despidos que respondan a una causa justa que los justifique
son considerados como legítimos. Por otro lado, los despidos que carezcan de jus-
tificación alguna o que, al ser impugnados en vía judicial no pueda comprobarse la
motivación legal en que se sustentaron, son considerados como “arbitrarios” según
el artículo 34(3) de la LPCL. Este mismo precepto prevé que el trabajador despedido
arbitrariamente tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo
38(4) de la LPCL.
Por otro lado, se reguló como supuestos de “nulidad de despido” los recogidos
en el artículo 29(5) de la LPCL, cuya verificación ameritaría la protección restitutoria,
de acuerdo con lo previsto en el tercer párrafo del artículo 34 de la LPCL.
Los despidos amparados en una causa justa y cuya comprobación judicial, de-
rivada de la impugnación del cese por el trabajador despedido, confirme la resolu-
ción del contrato de trabajo como legal, no confieren al empleado afectado ningún
tipo de reparación (primer párrafo del artículo 34 LPCL). Por su parte, los despidos
(2) En este sentido compartimos la opinión contenida en: PACHECO ZERGA, Luz. “El despido: naturaleza jurídica y efectos”. En: Segun-
das Jornadas Universitarias de Derecho del Trabajo. Universidad de Piura. Facultad de Derecho, Piura, 1998, p. 93.
(3) Artículo 34: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38.
(4) Artículo 38: La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año
completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.
Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(5) Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de otra índole;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días poste-
riores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia
de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Ley N° 26626.- Encarga al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de lucha contra el Sida (20/06/1996): (...) Artículo
6.- Las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/Sida.
6
arbitrarios, según el segundo párrafo del numeral 34 de la LPCL, ameritarán una re-
paración indemnizatoria mas no restitutoria y su cuantía se encuentra estimada en el
artículo 38 de la norma citada.
En los supuestos en que se verifique cualquiera de las causales que el artículo 29
de la LPCL enumera, la protección que se proporcionará al subordinado lesionado en
su derecho constitucional en cuestión, será la reposición en su puesto de labores.
En resumen, solo los despidos basados en las causales previstas en el artículo 29
eran protegidos con la reposición. Los demás despidos ilegítimos eran considerados
arbitrarios y, por lo tanto, el trabajador afectado solo podía ser indemnizado.
A partir de ello, el diseño del artículo 29 de la LPCL no ha hecho más que pro-
vocar diversas críticas respecto a su carácter taxativo y/o cerrado que, a manera de
númerus clausus, parece limitar la restauración del vínculo laboral de los empleados
despedidos sin atender a la constitucionalidad de algún derecho no comprendido en
este dispositivo(6). Ciertamente, no encontramos argumentos razonables u objetivos
que justifiquen la tipicidad legal del despido nulo(7) puesto que un trabajador que es
despedido en contravención, por ejemplo, de su derecho a la intimidad, no podrá
accionar en la vía ordinaria para ser repuesto en su empleo.
Queda claro entonces que la técnica legislativa adoptada en la redacción del ar-
tículo 29 de la LPCL es problemática y sumamente polémica; no obstante, ello no im-
pidió, naturalmente, que se dejara totalmente desprotegido al servidor cuyo cese no
respondía a ninguno de los casos calificados como despido nulo. Asimismo, resulta
indudable que estas no son las únicas causales por las que debe considerarse como
nulo a un despido, dado que todos los despidos que se produzcan en vulneración
del contenido constitucional de algún derecho fundamental, deben ser considerados
como despidos nulos y, por lo tanto, sin eficacia jurídica alguna(8).
(6) Sobre el particular cabe mencionar que la jurisprudencia casatoria en alguna oportunidad, mediante la Casación Nº 2386-2005-Callao,
se animó a extender la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplica-
ción del llamado control difuso. En aquella ocasión, la Corte Suprema señaló, como precedente vinculante, que la nulidad de despido
se sustenta en la causal contenida en el inciso d) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, considerando la discriminación
por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión; sin embargo, frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato
desigual entre ellos, resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucional en protección de derechos fundamentales que
merecen protección, tal como lo establece el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado e inclusive por normas
supranacionales.
Un análisis recomendable de la citada casatoria puede verse en: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. "El trato diferenciado en el ejer-
cicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 114, Gaceta Jurídica,
marzo, 2008, Lima, pp. 229-235.
(7) Compartimos lo expuesto en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La prueba del despido nulo en jurisprudencia de la Corte Suprema”.
En: Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2001, p. 7.
(8) Así lo expresa, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2006, p. 43.
Al respecto, se sostiene que el desconocimiento de cualquier efecto a todo tipo de despido que vulnere un derecho fundamental del
trabajador no solo puede predicarse de algunos supuestos que puedan encajar en este concepto dado que la nulidad de un despido,
es la única respuesta posible para toda práctica violatoria de un derecho fundamental, en tanto que todo acto que carezca del menor
respeto de un derecho constitucional no puede ser admitido como válido bajo ninguna perspectiva. ARCE ORTÍZ, Elmer. La nulidad
del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edición, ARA, Lima, 2006, p. 132.
En efecto, el trabajador interesado en volver a laborar en su puesto de trabajo

encontró en el proceso constitucional de amparo la posibilidad de lograr su cometi-
do pese a que su despido no se haya basado en alguna de las causales recogidas en
el artículo 29 de la LPCL. Y es que, tal como lo prevé el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional (CPC), la finalidad de este tipo de procesos consiste en proteger los
derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional.
Ello en buena cuenta, en el campo de la protección de un trabajador despedido
con base en uno de sus derechos fundamentales, cualquiera que sea este, significaría
la reposición del trabajador, es decir reponer las cosas al estado anterior –a la vigen-
cia del vínculo laboral– a la violación del derecho –el despido–.
Esta posición fue finalmente ratificada por el TC mediante el fallo recaído en el
Expediente N° 1112-98-AA/TC. En este caso, los trabajadores demandantes fueron
repuestos debido a que el colegiado constitucional verificó que la entidad deman-
dada había lesionado el principio de tipicidad de la falta y el derecho de defensa,
aspectos constitutivos del debido proceso, al momento de despedir a aquellos, toda
vez que se les imputó una falta laboral no prevista legalmente y porque no se había
sustentado el incumplimiento imputado con las pruebas correspondientes(9).
II. LOS NUEVOS SUPUESTOS DE REPOSICIÓN
Pasó algún tiempo para que todo este esquema de estabilidad laboral asumi-
do por el legislador peruano sea cuestionado a partir de una lectura constitucional,
encabezada por el TC, dirigida especialmente a analizar si el artículo 34 de la LPCL
cumplía adecuadamente con el mandato previsto en los artículos 22 y 27 de la Cons-
titución. Como se adelantó, la sentencia recaída en el Expediente N° 1112-98-AA/TC
fue solo un primer paso. Lo determinante vendría tres años después.
Nuestro Alto Colegiado se pronunció en relación con el tema aprovechando
la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo inter-
puesto por el Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de
Telefónica del Perú contra tal entidad quien realizó el despido arbitrario de más de
500 empleados durante la década de los noventa, la que fue materia de una Reso-
lución Aclaratoria del 16 de setiembre del mismo año. Dicha sentencia recayó en el
Expediente N° 1124-2001-AA/TC.
La trascendencia jurídica de este fallo se refleja básicamente, en palabras de Blan-
cas Bustamante, en dos aspectos novedosos: 1) haber explicitado la interpretación
(9) Cabe recalcar que con esta sentencia, el TC da también sus primeras impresiones sobre la vulneración al derecho al trabajo mediante
la práctica del despido, lo cual permitiría que la justicia constitucional disponga la reposición del trabajador, postura que será luego,
como ya veremos, desarrollada con detalle en la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC.
8
del artículo 22 de la Carta del 93; y, 2) la inaplicación del artículo 34 de la LPCL, por
considerarlo incompatible con la Constitución(10).
A partir de ello, el TC se refirió al denominado despido ad nútum o incausado
al cual definió como aquel despido que se realiza sin invocación de causa. El despido
incausado, explica este órgano, es contrario al derecho del trabajo consagrado cons-
titucionalmente en el artículo 22 de nuestra Carta Magna, derecho que supone la
estabilidad en el puesto de labores siempre que no exista una causa justa de separa-
ción de este, ergo, resulta contradictorio con la lógica de este derecho fundamental
que un despido no se encuentre avalado por un motivo justificante(11).
De esta manera, el TC dispuso la inaplicación, al caso concreto, haciendo uso
del llamado control difuso de constitucionalidad, del segundo párrafo del artículo 34
de la LPCL que es justamente el que regula los supuestos de despido arbitrario y la
protección a la que tienen derecho los trabajadores afectados por este tipo de cese.
Sin embargo, meses después de la dación de este fallo, como ya adelantamos,
el TC emitió una aclaratoria con la intención de limitar la inaplicación, por inconsti-
tucional, del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL, a solo una parte del mismo.
En efecto, con esta aclaratoria se consideró que solo era inconstitucional el despido
sin invocación de causa y no aquel que sí estaba avalado por una causa y que, sin
embargo, esta no ha sido comprobada judicialmente.
Después de casi un año, el TC definió un nuevo supuesto de despido inconsti-
tucional al cual denominó despido fraudulento cuya invalidez se configura cuando
el empleador emplea las disposiciones legales para “justificar” un despido que real-
mente no se encuentra justificado legalmente.
De acuerdo con el fundamento jurídico 15, acápite c) de la sentencia expedida
por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/
TC-Caso Llanos Huasco), el despido fraudulento se configura en los casos en que
se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando
(10) Vide. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El derecho del trabajo y el despido arbitrario. A propósito de una sentencia del Tribunal
Constitucional”. En: Ius et Veritas. Número 25, Lima, noviembre, 2002, p. 277.
(11) Al respecto, el fundamento jurídico 12 de la Sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el
Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad (Expediente N° 1124-2001-AA/
TC) reza: “(….), cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará adecuada protección frente al despido arbitrario,
debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente
abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho
constitucional (….), el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización
como única reparación. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemni-
zatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucio-
nal. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del
despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado arbitrario al empleador, vacía
totalmente el contenido de este derecho constitucional. (…)".
se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como

sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de
voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”.
Según el mismo colegiado este supuesto se puede equiparar al despido incau-
sado, ergo, resultaría también vulneratorio del derecho constitucional al trabajo(12).
Por otro lado, en las mismas resoluciones mencionadas líneas arriba, entre mu-
chas otras, se hace también alusión a la nulidad con la que deben ser sancionados
todos aquellos despidos que afectan los derechos fundamentales del trabajador,
como tal y en cuanto persona(13).
Posteriormente, la jurisprudencia del TC se ha pronunciado sobre algunos des-
pidos lesivos de derechos fundamentales no necesariamente contemplados en el ar-
tículo 29 de la LPCL. Así, tenemos los ceses que vulneran manifestaciones del debido
proceso como la inmediatez (Vide sentencias que resuelven los Exp. N°s 264-2001-AA/
TC, 1799-2002-AA/TC, 3337-2003-AA/TC-Piura, y 640-2004-AA/TC), y la razonabilidad
y proporcionalidad (Vide fallos recaídos en los Exp. N°s 03169-2006-PA/TC, y 05104-
2008-PA/TC) y el caso de los despidos violatorios del derecho a la intimidad del tra-
bajador y al secreto de sus comunicaciones (Vide sentencias recaídas en los Exp. Nºs
1058-2004-AA/TC, 04224-2009-PA/TC, 03599-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC).
Con todos estos aportes jurisprudenciales del TC, los supuestos de reposición
en el empleo ya no solo se reducen a los contemplados en el artículo 29 de la LPCL
en la medida en que ahora el trabajador despedido de manera incausada, fraudu-
lenta y en agravio de alguno de sus derechos constitucionales también puede optar
por esta medida reparadora.
El problema que se planteó a partir de esta redefinición de los supuestos de re-
posición fue que no se sabía con exactitud si el trabajador incurso en alguna de, estas
situaciones tenía expedita, además de la vía constitucional, la senda ordinaria, toda vez
que, como hemos visto, el legislador había destinado para cada tipo de despido irre-
gular una protección específica, estructura que luego fue trastocada por el TC.
Es más, si nos fijamos bien, hasta la actualidad, los artículos 29 y 34 de la LPCL
aún no han sido modificados de tal manera que puedan entrar en concordancia con
(12) En efecto, el TC, refiriéndose a los supuestos de despido fraudulento expresa que: “En estos supuestos, al no existir realmente causa
justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de
hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la
cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. Vide fundamento jurídico 15, acápite c) de la sentencia expedida
por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/TC).
(13) Vide fundamento jurídico 7 de la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el Sindi-
cato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad (Expediente N° 1124-2001-AA/
TC) y el fundamento jurídico 20 de la sentencia expedida el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/TC).
10
los criterios jurisprudenciales del TC en materia de despido. Por si fuera poco, la doc-
trina y jurisprudencia(14) sostienen que el artículo 29 de la LPCL es taxativo por lo que
podría concluirse que los únicos supuestos que pueden ser tramitados en la vía or-
dinaria con miras a alcanzar la reposición son solo los contenidos en dicho precepto.
De este modo, el trabajador despedido incausada, fraudulentamente y en agra-
vio de alguno de sus derechos constitucionales, no contemplado en el artículo 29
de la LPCL, solo podrá obtener una protección indemnizatoria en caso de optar por
impugnar su cese en la ruta procesal ordinaria.
Pese a lo anotado, cabe precisar que actualmente existe un acuerdo plenario
supremo y jurisprudencia casatoria que han inclinado la balanza por aquella postura
que sustenta que la vía laboral no solo permite una protección restitutoria en los
casos de nulidad de despido reseñados en el artículo 29 de la LPCL, pero eso ya lo
veremos en su momento.
(14) El carácter cerrado y taxativo de este precepto es puesto en evidencia y criticado por la doctrina (Por todos puede revisarse: ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 169 y ss.), la jurisprudencia casatoria (Vide considerando noveno de la Casación N° 3034-2009-Huaura) y
constitucional (Vide fundamentos jurídicos 2 y 3 del fallo que resuelve el Expediente Nº 06144-2006-PA/TC y el fundamento jurídico
4 de la sentencia recaída en el Expediente N° 03727-2011-PA/TC).
Capítulo II
Vías procesales que permiten
la reposición en el empleo
Naturalmente, el despido considerado incausado, arbitrario, fraudulento o nulo

por el trabajador respectivo, necesariamente tiene que ser impugnado para que este
pueda ser indemnizado o repuesto y ello está muy ligado al hecho de que la confi-
guración jurídica del despido individual en nuestro país, refleja que esta decisión em-
presarial es de carácter constitutivo, es decir, no se propone o consulta al trabajador
si se le despide o no. En este sentido, es solo el empleador quien decide si despliega
su poder disciplinario extintivo mediante el despido cuya validez es posteriormente
dilucidada ante la instancia judicial. ¿Cuál es esta?, pues lo veremos a continuación.
I. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO LABORAL SEGÚN LA LEY N° 26636
Actualmente, tenemos dos normas procesales laborales que están vigentes en

nuestro país. Ello en virtud de que la llamada Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
N° 29497 (en adelante, NLPT), publicada en enero del año 2010, aún no entra en
vigencia en todo el Perú. En efecto, esta norma se viene aplicando en los siguientes
distritos judiciales: Tacna, Cañete, La Libertad, Arequipa, Lambayeque, Cusco, Mo-
quegua, Ica, Junín, Del Santa, Cajamarca, Lima, Lima Norte, Lima Sur, Callao. Por
descarte, entonces, la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636 (LPT) está vigente aún
en los restantes distritos judiciales.
Por otro lado, la supervivencia de la LPT en algunos distritos judiciales no es la

única razón que nos motiva a dedicarle un espacio al proceso laboral regulado en
esta norma, dado que el Pleno Jurisdiccional al que hemos hecho referencia, ha esta-
blecido que un despido incausado o fraudulento también podría ser impugnado me-
diante un proceso ordinario, con el fin de obtener la reposición en aquellos distritos
judiciales en los que aún rige la LPT. En virtud de estas dos razones, nos detendremos
brevemente a ver cuáles son los principales aspectos del proceso regulado por la LPT.
Lo primero que resalta sobre el particular es que la LPT señala que todo tipo
de impugnación de un despido tendrá que ser ventilado en un proceso laboral or-
dinario, el cual estará presidido por un juez de trabajo según lo establece el artículo
4, inciso 2, acápite a).
Lo que destaca al respecto es también el tema relacionado con la carga de la
prueba en este tipo de proceso cuando se dilucida en este la existencia del despido,
de su causa y de su nulidad de ser el caso. En efecto, el artículo 27 de esta norma
12
prevé que el empleador es quien debe probar la causa del despido y el trabajador el
despido mismo o la causal de nulidad alegada.
En relación con este punto, también debe traerse a colación lo previsto en el artícu-
lo 37 de la LPCL, toda vez que en este precepto el legislador considera que ni el despido
ni el motivo alegado se deducen o presumen, es decir quien los acusa debe probarlos.
Las cuestiones probatorias en todo proceso son cruciales y en particular las dis-
posiciones reseñadas son especialmente importantes, toda vez que una primera lec-
tura conjunta de estas indicarían que el trabajador tendría una ardua labor probatoria
en relación con la causal de nulidad alegada. En efecto, es de sobra conocido que un
despido, no necesariamente incausado, normalmente no refleja con claridad que el
motivo es ilegítimo. Por ejemplo, es bastante probable que un empleador que desea
despedir a un dirigente sindical teniendo en cuenta su sola condición de sindicalizado,
no lo expresaría, por el contrario, inventaría una causal prevista legalmente para poder
cesarlo. He ahí donde surgen las complicaciones probatorias para el trabajador.
Y es que pareciera que los preceptos mencionados exigen al trabajador una
prueba directa de la causal de nulidad alegada al emplear el verbo “debe” o por la
precisión relacionada con que el motivo del despido no se presume. Esto, de acuerdo
con una primera mirada, indicaría que ni siquiera podrían emplearse los llamados
indicios a los que se refiere el artículo 41 de la LPT.
Al respecto, se ha considerado que resulta difícil aceptar la constitucionalidad
del artículo 37 de la LPCL, dado que tal dispositivo no se adecúa a las reglas del
debido proceso que postulan la igualdad de las partes en el proceso como regla
esencial de este. Asimismo, no se condice con las pautas que la teoría del Estado
Social imprime en las normas procesales constitucionales, las cuales sí permitirían la
utilización de los sucedáneos probatorios (tales como los indicios)(15).
Una alternativa que permite darle una lectura constitucional a este artículo 37
de la LPCL consiste en argumentar que esta regla supone una pauta hermenéutica
dirigida al juez que le prohíbe utilizar presunciones que no le produzcan certeza
sobre la nulidad de un despido sino más bien el empleo de todo aquel sucedáneo
probatorio que no suponga una mera fuente de probabilidad sino de certeza.
En efecto, Paredes Palacios estima que dos son las posibles lecturas que se
pueden tener del artículo 37 de la LPCL: “(…) la primera más restrictiva y dogmáti-
camente más rígida, lleva a concluir que cuando el legislador establece que deter-
minados hechos no se presumen, sino que deben ser probados, se está excluyendo,
del mecanismo probatorio, la institución de las presunciones simples, es decir, que
aquellos hechos no pueden ser probados por indicios, sino, únicamente, por medios
(15) Vide VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Segunda Jornada Universitaria de Derecho del Trabajo. Universidad
de Piura, Facultad de Derecho, Piura, 1998, p. 120 y ss.
probatorios directos; la segunda, flexible y en consonancia con un mecanismo pro-

batorio pleno y eficaz, pero sobre todo, garante de los derechos subjetivos, no ex-
cluye del mecanismo probatorio a las presunciones simples pues entiende que
también son idóneas para comprobar los hechos puesto que no son fuente de
probabilidad, sino de certeza, al igual que la prueba (…)”(16).
Esta segunda postura podría ayudar a relevar la incongruencia legal(17) que existe
entre el artículo 37 de la LPCL y los artículos referidos a la actividad procesal probatoria
que estipula la LPT, ya que, aceptando la regla “no se presume” como un imperativo al
juzgador de impedirle realizar simples conjeturas y especulaciones sino dirigido, más
bien, a elaborar un razonamiento serio y adecuado que concluya en una presunción
certera y suficiente que se configure como prueba indirecta, pero no por eso alejada
de la razonabilidad, y que, en una interpretación conjunta con los demás medios pro-
batorios, tal como lo señalan los artículos 30 y 41 de la LPT(18), pueden facilitar la labor
del juez de trabajo al momento de determinar si el despido impugnado tuvo como
móvil afectar alguno de los derechos fundamentales del demandante.
A partir de estas ideas, la doctrina ha elaborado un concepto denominado
como el principio de facilitación probatoria, el cual tiene como objetivo principal
brindar al trabajador la posibilidad de insertar al juicio correspondiente todo tipo de
indicio que permita al juzgador ir acopiando argumentos y elaborando presunciones
razonables sobre la inconstitucionalidad del cese respectivo.
En buena cuenta, lo que se busca con el desarrollo de la facilitación de la carga
de la prueba del trabajador en los despidos lesivos de derechos fundamentales es
que el afectado, aduciendo que su cese obedeció al propósito de lesionar alguno de
sus derechos constitucionales, tenga que introducir los indicios mínimos de ilicitud
del acto empresarial.
No obstante, allí no concluye el desarrollo de este principio, puesto que una vez
introducidos los indicios que activan la presunción de inconstitucionalidad del despido
puesto en revisión ante la jurisdicción ordinaria laboral, la actividad probatoria tendría
que proseguir trasladando su ejercicio al empleador-demandado, ya que si se obliga al
trabajador a “probar” la falta de juridicidad de su despido, debería también obligarse al
empleador a probar que la decisión tomada respondió a criterios justificados(19).
(16) PAREDES PALACIOS, Paul. Prueba y presunciones en el proceso laboral. 1a edición, ARA, Lima, 1997, p. 276. La negrita es nuestra.
(17) Tal conflicto es destacado en ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 227 y 228.
(18) Artículo 30.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando
su apreciación razonada.
Artículo 41.- INDICIOS.- Los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, ad-
quieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la
controversia. En el proceso laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia
de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
(19) Vide CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”.
En: Estudios sobre la flexibilización en el Perú. OIT. Oficina de área y equipo técnico multidisciplinario para los países andinos, Lima,
2000, p. 176.
14
De este modo, la actividad probatoria en este tipo de procesos no solo recae

de manera completa, única y exclusiva en el demandante, ya que la naturaleza e
integridad de los bienes puestos en debate, léase derechos fundamentales del tra-
bajador, amerita que, recogida la prueba indiciaria respecto de un posible despido
inconstitucional, se invite al empleador-demandado a acreditar que su acto resolu-
tivo atendió a causas justificantes y razonables determinadas en la ley y que, por el
contrario, el móvil de la sanción impuesta nada tiene que ver con cualquier intento
de violentar alguno de los derechos fundamentales del trabajador cesado(20). Así las
cosas, el empresario deberá realizar la actividad probatoria con miras a neutralizar
las presunciones de inconstitucionalidad que sobre el despido pueda inferir razona-
blemente el juez respectivo a partir de los visos, señales o indicios propuestos por el
empleado despedido.
La jurisprudencia no se ha mantenido ajena a esta problemática admitiendo
en muchos supuestos, la aplicación de los criterios expuestos en este ítem; así por
ejemplo se ha señalado que existirían suficientes visos de inconstitucionalidad de un
despido si el trabajador ostentaba la condición de afiliado activo de la organización
sindical, con participación justificada en el pliego de reclamos y en las acciones le-
gales que iniciara su organización en protección de los derechos de sus afiliados(21).
En otro caso, se consideró que si a un trabajador, contratado a plazo fijo, no se
le renueva su contrato luego de haber demandado judicialmente la desnaturaliza-
ción de su contratación temporal, es víctima de un despido nulo, pues se entiende
que se ha producido como consecuencia de que ha iniciado un reclamo judicial en
contra de su empleador (despido en represalia)(22).
En una sentencia reciente(23) emitida por la CS, al analizar una demanda por
nulidad de despido por represalia, se realizó un examen indiciario interesante. Según
los datos del caso, el trabajador demandante ya había sido repuesto sin que su em-
pleador haya procedido con el pago de las remuneraciones devengadas correspon-
dientes. Ante el constante reclamo, por parte del trabajador demandante, del pago
de estas sumas, el empleador demandado procedió con despedirlo nuevamente.
En la misma línea, tenemos el siguiente comentario: “(…) el trabajador que aduzca que el despido obedeció al propósito de lesionar
un derecho fundamental no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deberá probar la concurrencia de indicios raciona-
les de la probabilidad de la lesión alegada. Solo después de que se hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario deman-
dado estará obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a toda intención lesiva de derechos
fundamentales”. MONEREO PÉREZ, José Luis. La carga de la prueba en los despidos lesivos de los derechos fundamentales. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 41 y 42.
(20) Naturalmente, no estaríamos en este caso frente a una prueba “diabólica” a cargo del empleador en tanto, si efectivamente el despido
es justificado, resulta obvio que la sanción adoptada respondió a una causa justa, ergo, si el cese es legítimo no hay que ser muy
acuciosos para determinar que la labor del empleador, dirigida a probar que su decisión fue justificada, no será complicada.
(21) Vide Sentencia de la Corte Superior Laboral de Lima del 27 de junio de 1997 (Expediente N° 2615-97-ND).
(22) Vide Casación N° 3751-2011-La Libertad.
(23) Vide Casación Laboral N° 3626-2011-Lima.
Por si fuera poco, el empleador se había negado recurrentemente al pedido

judicial de facilitar las planillas (que servirían para proceder con el cálculo de los
montos exactos de lo adeudado por concepto de las remuneraciones devengadas),
por lo que el proceso judicial correspondiente venía dilatándose, desde la fecha de
reposición, cerca de dos años adicionales. Además, el empresario había aceptado la
arbitrariedad de este segundo cese, dado que ofreció al demandante una indemni-
zación por despido arbitrario.
Si bien es cierto, explica la CS, entre el segundo despido y la ejecución de la
reposición del actor transcurrieron mucho más de tres meses(24) (más de tres años),
tal como lo advirtió la empresa demandada, resulta claro que entre ambos sucesos
existe una relación íntima de acuerdo con los elementos indiciarios reseñados, por lo
que, el segundo cese califica como un supuesto de nulidad de despido.
En otro caso, se ha considerado que si se verifica la calidad de dirigente sindical
del demandante; ello no constituye elemento suficiente por sí solo para declarar
el despido como nulo; sino es un indicio más que, confrontado con otros, puede
coadyuvar para determinar la nulidad o no del despido(25).
Por otro lado, se ha estimado que no se trata solo de alegar una supuesta vio-
lación de un derecho fundamental como represalia por una denuncia interpuesta
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) (en este caso el derecho a la tutela
jurisdiccional), sino también de aportar los indicios necesarios que permitan inferir
que la conducta empresarial en cuestión busca “castigar” al trabajador, por haber he-
cho uso de su derecho de acción. En este sentido, si la queja interpuesta ante la AAT
fue de conocimiento del empresario, cuatro días después de haber sido despedido
el empleado, no existe razón alguna que persuada, ni siquiera mínimamente, al juez
sobre la ilegalidad de tal cese(26).
Así pues, podemos apreciar también que existe jurisprudencia respecto de la
carga de la prueba que recae sobre el empleador en los procesos en que sea empla-
zado por haber practicado un supuesto despido nulo así, por ejemplo, se ha conside-
rado que en los procesos de nulidad de despido el trabajador debe aportar indicios
razonables que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la
causal invocada, mientras que el empleador debe destruir dicha presunción proban-
do que existe una causa justificada suficiente(27).
Similar criterio se aprecia cuando se aduce que le corresponde al empleador
destruir la apariencia de nulidad del despido construida por el trabajador a través
(24) El segundo párrafo del artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (RLFE) esta-
blece que se considerará nulo del despido por afectación a la tutela jurisdiccional efectiva hasta tres meses de expedida la resolución
consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
(25) Vide Casación N° 157-2006-Del Santa.
(26) Vide Casación N°s 213-2006-Lima y 673-2006-Junín.
(27) Vide Exp. N° 2685-2003-N.D.(S).
16
de indicios. De esta manera si, el empleador no prueba la causa justa de despido

alegada, los indicios presentados por el trabajador serán suficientes para generar la
convicción de que el despido es ilegítimo(28).
Concluiremos el tema de la carga probatoria con dos puntos adicionales. El primero
de ellos se refiere a resaltar que la técnica indiciaria a la que hemos hecho referencia, en
buena cuenta encuentra un vínculo estrecho con la celebración del Pleno Jurisdiccional
del año 1997 en el cual se acordó que para los casos en que se tenga que resolver sobre
un presunto despido nulo, el juez debe atender a ciertos indicios, que en conjunto con
los medios probatorios, permitan inferir objetivamente el móvil real del cese(29).
Finalmente, debe precisarse que la teoría de la facilitación de la carga probato-
ria, mediante la introducción de indicios conducentes a generar la razonable sospe-
cha de la ilegalidad del despido, no encuentra aplicación en el supuesto del despido
de una trabajadora por razones de su estado de gestación. Ello en virtud de que el
legislador ha previsto que en este caso, siempre que aquella le haya notificado a su
empleador respecto de su estado de gravidez, se presume la nulidad del despido
practicado durante cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los
noventa días posteriores al parto(30).
II. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO LABORAL SEGÚN LA LEY N° 29497
Una de las ideas que surca toda la nueva norma adjetiva laboral es la celeridad
de los procesos laborales; es más, esta ha sido considerada por el legislador, junto a
otros, como un principio del nuevo proceso laboral. Y es que se percibe que el ac-
tual proceso laboral es, por calificarlo generosamente, lento por diversas razones: se
(28) Exp. N° 591-2002-N.D.(AyS).

(29) NULIDAD DE DESPIDO
CONSIDERANDO: - Que, el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral establece las causales de nulidad del despido, las mismas que deben ser invocadas y acreditadas por el trabajador
según el artículo 37, concordante con el artículo 52 del Decreto Supremo N° 01-96-TR y el inciso tercero del artículo 27 de la Ley
Procesal de Trabajo.
- Que, de acuerdo a la casuística examinada, las partes invocan motivos aparentes del despido, ocultando la causa real del
mismo, que es la que debe ser calificada por el Juez.
- Que, el artículo 41 de la Ley Procesal del Trabajo regula la utilización de los indicios como sucedáneos de los medios proba-
torios, refiriéndose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la
conducta de ambas partes, los mismos que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se actúen en los procesos
de nulidad de despido y permitan llegar al Juez a la convicción de los motivos reales que dieron lugar al despido del trabajador.
El pleno
ACUERDA POR UNANIMIDAD:
En los procesos en que se ventile la Nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar
y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real
que motivó el despido.
(30) Sobre el particular cabe precisar también que jurisprudencialmente se ha entendido que cuando el embarazo es evidente, no es ne-
cesario que la trabajadora haya notificado al empleador sobre su estado. Vide Casaciones N°s 275-2005-Arequipa y 2213-2006-La
Libertad.
trata de un proceso escriturario colmado de ritualismos y formalismos, por la carga

inconmensurable de los juzgados, entre otros factores.
Para ello, la nueva estructura del proceso laboral permitiría que, en el mejor de
los casos, el juez laboral pueda dictar sentencia en la misma audiencia de juzgamien-
to, previo cumplimiento estricto y riguroso de los plazos que separan las anteriores
fases del proceso, tiempos que, en la actualidad, lamentablemente no pueden ser
atendidos. De esta manera, se podrá obtener, al final de la audiencia de juzgamiento,
una sentencia y un caso menos que resolver, mientras que actualmente, al concluir
la audiencia única no se tiene una resolución que ponga fin, al menos en primera
instancia, a la controversia correspondiente.
Se han estructurado seis tipos de procesos a través de los cuales la justicia labo-
ral apunta a una revolución. Entre ellos tenemos el proceso laboral abreviado el cual,
con su propia denominación, nos permite inferir que es ciertamente célere.
En este tipo de proceso, la audiencia única conjuga las audiencias de conciliación
y juzgamiento del proceso ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de con-
ciliación, confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia, las
cuales se realizan en dicho orden. No obstante en ella no se realiza la contestación de la
demanda correspondiendo al juez entregar al demandante la copia de la contestación
y sus anexos, otorgándole un tiempo prudencial a efectos de la revisión de los medios
probatorios ofrecidos. Si el demandante propone cuestiones probatorias el juez podrá,
excepcionalmente, fijar fecha para la continuación de la audiencia dentro de los treinta
(30) días hábiles siguientes si, para la actuación de aquella, se requiriese de la evacuación
de un informe pericial, siendo carga del demandante la gestión correspondiente.
Pues bien, en el peor de los escenarios, un proceso abreviado, en primera instancia,
durará un par de meses, lo cual evidencia una aspiración revolucionaria del legislador.
Vistos de modo somero estos aspectos, entremos un poco más en la materia
que motiva este acápite. En el inciso 2 del artículo 2 de la referida norma, se esta-
blece que los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer, vía
proceso abreviado, la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal
única. Dicha previsión implicaría, en buena cuenta, que el trabajador que desea re-
tornar a su puesto de labores, obviamente, de declararse fundada su demanda, vería
cumplida su pretensión con cierta rapidez.
A partir de esta previsión surge la duda respecto a qué despidos podrían ser
impugnados, vía proceso laboral abreviado, con miras a buscar la reposición en el
empleo. En función de un punto tratado líneas arriba (ver apartado II del capítulo an-
terior), consideramos que la protección restitutoria, brindada por este nuevo proceso,
estaría destinada solo a los supuestos de nulidad de despido previstos en el artículo
29 de la LPCL por lo que, la impugnación en la vía laboral de los despidos incausados,
fraudulentos y lesivos de otros derechos fundamentales, debería tramitarse mediante
un proceso ordinario, el cual le otorgaría solo una protección indemnizatoria.
18
Otro de los asuntos que fueron objeto de análisis con la regulación contenida
en el inciso 2 del artículo 2 de la NLPT giró en torno a la cuestión de la pretensión
única, dado que de acuerdo con el significado que tuviera ello, las demás pretensio-
nes que pudieran acompañar la demanda de reposición del trabajador, podrían ser
dejadas de lado. ¿Cuáles podrían ser estas? Básicamente la pretensión de las remu-
neraciones devengadas y la indemnización por despido arbitrario (IDA).
Sobre la primera de ellas creemos que la demanda por las remuneraciones de-
vengadas no podría ser principal, sino más bien accesoria en relación con la reposición,
por lo que no habría inconveniente. En torno a la acumulación de la acción indemni-
zatoria con la reposición, el problema se ha superado con la derogación del artículo
52(31) del D.S. N° 001-96-TR mediante la Segunda Disposición Derogatoria de la NLPT.
De esta manera, en la vía abreviada laboral pueden demandarse, bajo la figura
de la acumulación subordinada, tanto la pretensión restitutoria y la indemnizatoria
de tal forma que en caso la primera sea desestimada, se analice si se dio un despido
arbitrario, con la finalidad de que el demandante obtenga una IDA.
Un punto también controvertido que han analizado tanto la CS y los jueces
laborales que ya vienen aplicando la NLPT se refiere a la posibilidad de que se tra-
mite en el proceso abreviado laboral una pretensión implícita que acompañe a la
pretensión principal de reposición. Esto significa, por ejemplo, que un locador de
servicio pretenda ser repuesto, porque considera que en realidad es un trabajador
subordinado. O que un trabajador temporal demande su reposición luego de que se
haya determinado que en realidad era un trabajador permanente.
Al respecto, en un principio, la CS no tenía dudas, dado que mediante la Casa-
ción Laboral N° 3311-2011-Tacna(32) este órgano señaló que cuando se interpone una
demanda de reposición, el Juez de Trabajo tiene que verificar lo siguiente:
a) Que no exista duda sobre la laboralidad de los servicios del demandante
pues el pedido de reposición solo resulta procedente en los casos donde
la relación laboral se encuentra establecida y reconocida por las partes;
b) Verificar si la demanda planteada contiene únicamente el pedido de “repo-
sición” como pretensión principal única; y,
c) Centrar su análisis en determinar la fundabilidad o no de la demanda de
reposición, sobre la base de una exhaustiva y diligente realización de las
etapas procesales que se prevén en el proceso abreviado laboral, entre las
que se debe resaltar la etapa probatoria.
(31) Artículo 52.- La acción indemnizatoria en caso de despido arbitrario, excluye la acción de nulidad de despido.
(32) Este criterio ha sido reiterado en posteriores pronunciamientos como es el caso de las Casaciones Laborales N°s 1911-2012-Santa,
7102-2012-Junín, 7964-2013-Callao.
Pareciera entonces que la CS considera que los demandantes de los ejemplos

anteriores, tendrían que encauzar su pretensión restitutoria por la vía ordinaria. Sin
embargo, los jueces de trabajo, en una de las conclusiones adoptadas en el Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral celebrado en la ciudad de Lima, los días 13 y 14 de
setiembre de 2013, tendrían una opinión contraria.
De acuerdo con estos magistrados, en virtud del principio tuitivo a los que se
contrae los procesos laborales y a los que está obligado a observar el juzgador, un
petitorio implícito debe ser objeto de pronunciamiento, más aún si en esta clase de
procesos prevalecen las actuaciones orales sobre las escritas, correspondiendo pro-
nunciarse en la sentencia por la pretensión implícita.
Coincidimos con la postura adoptada por los jueces de trabajo básicamente
por una cuestión que tiene que ver sobre todo con la informalidad laboral imperante
en nuestro país, en donde proliferan los falsos locadores de servicios y los aparentes
trabajadores temporales en comparación con los trabajadores subordinados que la-
boran formalmente. Tomando en cuenta la posición de la CS un porcentaje muy bajo
de trabajadores tendría acceso a la vía abreviada laboral, y por lo tanto, una protec-
ción célere, mientras que el resto, debido una ilegal práctica empresarial, tendría que
transitar un proceso –ordinario– igualmente garantista pero menos rápido.
Ahora bien, posteriormente a este Pleno, pareciera que la CS ha reconsiderado
su posición sobre el particular y ha tomado en cuenta el acuerdo plenario referido
de tal manera que ha variado su parecer. Así, mediante la Casación Laboral N° 5796-
2013-Lima Norte este órgano ha acogido la posibilidad de que en el seno de un
proceso abreviado laboral pueda discutirse la existencia de una relación laboral de
duración indeterminada, ya sea por aplicación del principio de primacía de la rea-
lidad o por la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad o contrato civil,
como un presupuesto previo a un pronunciamiento respecto a la pretensión de re-
posición; siempre que este se encuentre contenido en el presupuesto de la demanda
y en modo alguno postulado como pretensión expresa.
La CS entonces considera actualmente que el pedido de reposición sea plan-
teado como pretensión principal “única” no impide que previamente se dilucide el
reconocimiento de relación laboral a tiempo indeterminado, presupuesto a partir del
cual corresponde hablar del derecho a la reposición en la medida en que dicho pre-
supuesto no es sino parte inescindible del petitorio de reposición formulado; y en tal
sentido, no constituye una pretensión adicional que implique que la demanda deba
ser tramitada vía del proceso ordinario laboral en donde se permite la acumulación
objetiva de pretensiones.
Tal como hemos hecho en el anterior acápite, en este punto queremos también
referirnos a la cuestión de la prueba del despido nulo en el nuevo proceso laboral
(abreviado) de tal manera que podamos verificar si en dicho tratamiento existe una
diferencia en relación con lo previsto sobre el particular en la LPT.
20
De entrada debe mencionarse que la NLPT engloba en un solo artículo, aun-

que en distintos incisos, la carga de la prueba de la causal de nulidad alegada por el
demandante (trabajador o quien alega la calidad de trabajador) y la posibilidad de
que dicha carga probatoria consista en la aportación de indicios, cuestión que no se
da en la LPT.
En efecto, el acápite b) del inciso 2 del artículo 23 de la NLPT dispone que si el
demandante invoca la calidad de trabajador o extrabajador tiene la carga de la prueba
del motivo de nulidad invocado. El inciso 5 del mismo artículo establece que en aque-
llos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permi-
tan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo
que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe
justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
Se aprecia entonces que con esta previsión el legislador procura evitar cualquier
duda en relación con la posibilidad de que el trabajador, que alega la nulidad de su
despido, pueda emplear la prueba indiciaria, vicisitud que surgía de la redacción del
artículo 27 de la LPT y del artículo 37 de la LPCL. Asimismo, se advierte que esta nueva
regulación de la carga probatoria entra en sintonía con la jurisprudencia, pleno juris-
diccional de 1997 y doctrina que sustenta la teoría de la introducción de los indicios en
el debate de la nulidad de un despido y el consecuente traslado de la carga probatoria
al empleador respecto de la legitimidad del cese practicado.
Otra de las novedades relacionadas con el tema de la reposición que trae consigo
la NLPT tiene que ver con que se ha previsto también que el proceso abreviado servirá
para encauzar aquellos casos en los que se pretenda reparar cualquier vulneración de
la libertad sindical. Lo que resalta de este punto es que no solo se tramitará por pro-
ceso abreviado la vulneración de la libertad sindical al término de la relación laboral,
dado que aquella puede darse en cualquier estadío de la vigencia del vínculo laboral.
Por otro lado, cabe destacar que el legislador de la NLPT ha previsto con es-
pecial interés las medidas cautelares superando significativamente a su antecesora
en este asunto, toda vez que, por ejemplo, regula expresamente la medida cautelar
fuera de proceso, ha optado por una tutela cautelar amplia que incluye la posibilidad
de interponer las garantías cautelares previstas en el Código Procesal Civil e inclusive
medidas atípicas, y regula la interposición de medidas cautelares específicas que
pretenden brindar un trato especial a ciertos sujetos que por su condición requieren
de una particular consideración cautelar. No nos detendremos más sobre el asunto,
ya que este tendrá un espacio particular en uno de los siguientes apartados.
III. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO DE AMPARO Y LA CUESTIÓN

DE LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA
Como hemos visto, el TC se pronunció respecto de nuevos supuestos de reposi-

ción en el empleo, de tal manera que el trabajador despedido incausada, fraudulenta-
mente o en contravención de alguno de sus derechos fundamentales, podía solicitar
su reposición mediante un amparo. Sin embargo, los pronunciamientos que perfilaron
esta nueva tipología de despido, se expidieron con la vigencia de la Ley N° 23506, Ley
de Hábeas Corpus y Amparo, la cual planteaba un proceso constitucional alternativo,
es decir este se presentaba como una vía que podía ser tomada en cuenta por el
afectado en su derecho constitucional pese a que existiera una vía ordinaria que le
permitiera obtener la misma reparación jurídica.
Años después, esta norma fue derogada por el CPC cuyo diseño apuntaba,
más bien, a procurar la consolidación de un proceso constitucional subsidiario. En
efecto, en opinión de un sector de la doctrina(33), el inciso 2 artículo 5 de la actual ley
procesal constitucional(34), ha marcado el carácter subsidiario o residual del amparo
en respuesta al modelo alternativo que caracterizaba dicho proceso cuando se en-
contraba en vigencia la Ley N° 23506.
De tal previsión, se advierte que el propósito del legislador se dirige a dejar
sin cabida procesal constitucional todo aquel intento de procurar la salvación de un
derecho constitucional vulnerado o amenazado, cuando otra vía procesal le pueda
proveer al afectado una protección igualmente satisfactoria.
Las razones que motivaron este cambio de modelo se pueden resumir en el abu-
so en el empleo de esta vía extraordinaria en tanto se promovió la indebida utilización
del amparo por muchos litigantes, quienes, aprovechando su carácter de proceso para
la tutela de urgencia, encauzaron mediante esta senda procesal la discusión de asuntos
que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegi-
do de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional(35).
La tutela de urgencia que ha venido caracterizando al proceso constitucional
y, por ende, al amparo, desde los inicios de su concepción(36), lo convierten en una
(33) Entre ellos, Vide CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148.
Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2006, pp. 158-162; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en
el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp.
143-156; y DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano y sus
implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: Derechos fundamentales (...) Ob. cit., pp.
157-192.
(34) Su texto es el siguiente: Artículo 5: Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 2) Existan
vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo se trate de hábeas corpus.
(35) Así lo estimaron los redactores de la nueva Ley Procesal Constitucional. Cfr. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios,
exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima, 2004, p. 68.
(36) Tal como lo expone CAIRO ROLDÁN, esta peculiaridad del amparo se encuentra presente desde los mismos orígenes de este
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herramienta procesal que solo se activará para ciertos casos que requieran de una
salvaguarda urgente, rápida y eficaz. Justamente, la naturaleza sumarísima de los
procesos constitucionales implica la cesación expeditiva, inaplazable, de la amenaza
o violación efectiva del derecho fundamental en cuestión(37). Hacia esta dirección
dirigieron sus esfuerzos los redactores del CPC, adoptando de esta manera un tenor
que pretende la consagración de la subsidiariedad de este proceso constitucional(38).
Como producto de la sumariedad del amparo, al procurarse con su configura-
ción la salvación célere del derecho constitucional cuya calidad como tal lo amerita,
el legislador ha previsto que este proceso no tenga una etapa probatoria de las
mismas características que podría tener un proceso ordinario. Es por ello que la vul-
neración del derecho constitucional debería ser lo suficientemente evidente de tal
manera que su comprobación no sea una labor ardua y duradera.
En este sentido, se orienta el artículo 9 del CPC, el cual señala que en los procesos
constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son procedentes los medios pro-
batorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones
probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso.
Teniendo en cuenta este escenario jurisprudencial y legal, el Tribunal Constitu-
cional emite la sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (conocido
como “Caso Baylón”), el cual tiene la finalidad de establecer, como precedente vincu-
lante, qué materias laborales pueden ser tramitadas mediante el amparo obligando
a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se interpon-
gan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular.
Pues bien, las materias laborales del régimen laboral privado no recurribles me-
diante el amparo se reflejan en aquellos casos que se deriven de la competencia
por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos
derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que
se refieran a hechos controvertidos. El TC argumenta que estos supuestos no serán
tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción
laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los de-
rechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de
los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado.
Sin embargo, el TC deja “entreabierta la puerta” del amparo a estos casos cuando
solo en defecto de que la jurisdicción laboral no otorgue tutela suficiente o atendiendo
a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de
que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.
instrumento procesal. Ob. cit., p. 196.

(37) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA, Universidad de Piura, Lima, 2004, p. 22.
(38) Vide AA.VV. Código Procesal Constitucional (...) Ob. cit., p. 35.
Las materias cuyo examen son de competencia de la jurisdicción laboral ordi-

naria a las que se refiere el TC, son las que prevé en su artículo 4 la LPT, entre ellas
tenemos: la impugnación de despido (sin reposición), el cese de actos de hostilidad
del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre
la materia, el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza y el pago de remuneraciones y beneficios económicos. Ahora bien,
habría que, por decirlo de un modo, “actualizar” este criterio, dado que la LPT ha
dejado, como hemos mencionado líneas arriba, de tener vigencia en ciertos distritos
judiciales de nuestro país en donde, más bien, ya rige la NLPT.
Dicha actualización puede resultar algo complicada, toda vez que hay materias
recurribles ante un Juzgado de Trabajo que la anterior ley procesal no tuvo en cuenta y
que ahora sí son atendidas por la Ley N° 29497, como por ejemplo, la responsabilidad
por daño patrimonial o extrapatrimonial de cualquiera de las partes involucradas en la
prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.
No obstante, si acaso habría que tomar una postura consideramos que los criterios
esbozados en el caso Baylón deberían ser aplicados también a las nuevos supuestos re-
curribles ante la justicia laboral ordinaria que han sido recogidos en la NLPT en tanto la
intención de dicho precedente apunta a restringir la procedibilidad del amparo en función
de la residualidad que le han querido imprimir los redactores del CPC a este proceso.
En lo que resta de este acápite, nos gustaría desarrollar con más detalle la pro-
cedencia del amparo cuando se pretende dejar sin efecto un despido incausado, frau-
dulento y nulo. Pues bien, específicamente respecto a estos el TC ha considerado que
el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido
arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del
trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para
obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, inclui-
da la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
En este orden de ideas, el TC señala que, respecto al despido sin imputación de
causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar
los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye
una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando
el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en
caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corres-
ponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la re-
posición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos
29 y 34 de la LPCL, el TC ratifica los criterios vertidos en la sentencia recaída en el
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Expediente N° 976-2001-AA/TC, desarrollada anteriormente, en el punto referido a

su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de
los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularida-
des que reviste la protección de los derechos involucrados.
Sobre estos parámetros queremos apuntar lo siguiente en función también de
la NLPT. Como ya hemos anotado, consideramos que la reposición, interpuesta como
pretensión única en un proceso abreviado laboral, de acuerdo con lo dispuesto en
el inciso 2 del artículo 2 de la NLPT, solo podrá hacerse efectiva cuando se demande
con base en los supuestos de nulidad comprendidos en el artículo 29 de la LPCL.
Ello, a su vez, implicaría que si el juez constitucional llegara a conocer de una
demanda por nulidad de despido, tendría que aplicar la causal de improcedencia
recogida en el inciso 2 del artículo 5 del CPC.
No obstante, parecería que esta última apreciación entraría en contradicción
con aquellos criterios vinculantes del colegiado constitucional a partir de los cuales
se entiende que cuando se formulen demandas fundadas en las causales que con-
figuran un despido nulo, el amparo será procedente, considerando la protección
urgente que se requiere para este tipo de casos. Quizás el juez constitucional tendrá
más fundamentos para determinar que, ahora sí, el proceso laboral –abreviado– es la
vía igualmente satisfactoria para el trabajador que pretende ser repuesto mediante
el amparo al considerar que su despido calza en alguno de los supuestos detallados
en el artículo 29 de la LPCL(39).
Consideramos que el tema no es tan fácil de resolver toda vez que, como ano-
tábamos, existe un precedente vinculante emitido por el máximo intérprete de la
Constitución al respecto, es decir, un criterio que desarrolla una norma constitucional
y que, por tanto, debería vincular u orientar todo pronunciamiento jurisdiccional.
¿Qué tendría que hacer entonces el juez constitucional cuando tenga que pro-
nunciarse sobre la procedencia del amparo ante un despido nulo? ¿Declarar impro-
cedente el amparo por haber una vía procedimental igualmente satisfactoria o dar
trámite al amparo de acuerdo al precedente constitucional referido?
(39) De acuerdo con un sector de la doctrina, esta característica se define desde un punto de vista material, atendido al objeto de protec-
ción, es decir teniendo en cuenta la igual salvaguarda del derecho constitucional que se obtendría a través del amparo, y a partir de
una perspectiva formal, atendido al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de protección, en otras palabras, tomando en
cuenta la previsión de un proceso que asegure la igual protección. Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal
Constitucional. Tomo I, 2a edición, Palestra, Lima, 2006, pp. 294-296.
Estas perspectivas a su vez indican por lo menos tres criterios a tener en cuenta: i) la vía judicial no debe servir solo para conseguir el
resultado de salvación del derecho constitucional afectado, sino que esta reparación debe mantener una relación de igualdad con la sal-
vaguarda que otorga el amparo; ii) la vía judicial debe ser sumaria. Naturalmente, este carácter no necesariamente exige que coincidan
los plazos y las etapas procesales entre el proceso de amparo y el proceso judicial ordinario. Bastaría con una coincidencia razonable,
es decir, que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial para la salvación del derecho constitucional; iii) la vía judicial
debe ser un proceso especialmente eficaz. Esto implica no solo una reparación similar, dado que además se requiere la consecución
de por lo menos los siguientes puntos: a) la posibilidad de plantear medidas cautelares; b) permitir la reposición de las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional; y, c) en la pronta ejecución o actuación de la sentencia firme.
Vide idém.
Pensamos que podría encontrarse una salida a la inquietud planteada aten-

diendo a un tema tratado anteriormente: Los despidos que lesionan derechos fun-
damentales no guardan, usualmente, una antijuridicidad evidente o indubitable. Por
el contrario, dicha irregularidad es escondida, solapada. Los empleadores son muy
cautelosos cuando acuden a este tipo de prácticas. En tal sentido, se requerirá de
una ruta procesal adecuada o idónea que permita que la actitud inconstitucional del
empleador salga a relucir, en otras palabras, el proceso en el cual se ventile la incons-
titucionalidad de un despido tendría que brindar las ventajas probatorias apropiadas
a efectos de dilucidar dicha irregularidad jurídica.
El TC ha sido consciente de ello y ha establecido, a manera de precedente vin-
culante, sobre el despido fraudulento, que solo será procedente la vía del amparo
cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(40).
Pues, como lo comentábamos, todo tipo de despido inconstitucional –entre
ellos el nulo– no goza de anomalías perceptibles a simple vista en tanto el motivo
prohibido subyace a una cobertura aparentemente jurídica, lo cual dificulta que su
descubrimiento sea posible mediante un amparo. Vale decir, se presenta una situa-
ción similar que la advertida por el TC con relación al despido fraudulento. En tal
orden de ideas podríamos colegir que tal criterio vinculante se puede extender tam-
bién al caso del despido nulo toda vez que este también guarda muchas veces dudas
o controversias sobre su carácter inválido.
La postura propuesta no se aleja del precedente vinculante relativo a la impro-
cedencia del amparo ante una cuestión litigiosa o controvertida pero tampoco deja
en indefensión al trabajador despedido por algún motivo señalado en el artículo 29
de la LPCL, ya que la vía del nuevo proceso abreviado laboral le prestaría una ade-
cuada actividad probatoria y una idéntica protección que el amparo, la cual, a su vez,
se conseguirá de manera expeditiva por cierto.
Una segunda inquietud se produce en torno a la procedencia del proceso
abreviado laboral en relación con los demás despidos que han sido considerados
como lesivos de derechos constitucionales: recordemos que el máximo intérprete
constitucional ha determinado jurisprudencialmente que existen otros supuestos de
despidos que contravienen derechos fundamentales, a saber, el despido incausado,
(40) En esta línea, la impugnación de los despidos fraudulentos mediante un proceso constitucional de amparo resulta harto complicada
en tanto la inexistencia de una etapa probatoria en esta vía procesal dificulta en sobremanera que se pueda acreditar la falsedad de
las pruebas fabricadas por el empresario para despedir a un trabajador, que este fue compulsado a renunciar o la falsedad de los he-
chos imputados. En muchos casos, estas situaciones no podrán ser demostradas si no es mediante la actuación de ciertos medios
probatorios que permitan causar convicción de la invalidez de tal cese, actividad procesal que no puede llevarse a cabo en el amparo.
Así lo destaca DOLORIER TORRES, Javier. “Evolución de la protección constitucional al derecho al trabajo en la jurisprudencia del TC
a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional. Del caso Fetratel al caso Baylón Flores”. En: Derechos laborales, derechos
pensionarios y justicia constitucional. Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad
Social. Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2006, p. 655.
26
el fraudulento y otros donde se pongan en juego derechos no previstos en la lista

taxativa del artículo 29 de la LPCL.
Al respecto, habría que precisar que a partir del caso Llanos, la reparación que
debía darse a los despidos referidos en el párrafo anterior, dependería básicamente
de la elección de la vía procesal mediante la cual el trabajador encauzara la impugna-
ción de su despido. De esta manera, si se acudía al proceso constitucional procedería
la reposición, mientras que si se optaba por el proceso laboral la indemnización sería
el remedio elegido.
En el caso Baylón, el TC recoge estos criterios y los convierte en vinculantes. En efec-
to –explica el TC–, si el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda,
a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea po-
sible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado(41), el amparo será la vía
idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral pri-
vado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados(42).
Es decir, si el legislador solo ha brindado una salvaguarda restitutoria, vía pro-
ceso laboral, a los supuestos previstos en el artículo 29 de la LPCL, los demás casos
en los que el juez laboral verifique una lesión constitucional a través del despido
del demandante –en buena cuenta un despido arbitrario desde la óptica legal– solo
podrá ordenar la indemnización regulada en el artículo 38 de la referida norma. Por
otra parte, si el trabajador, en ejercicio de su derecho constitucional a la protección
adecuada contra el despido arbitrario, opta por el amparo, podrá ser repuesto en su
puesto de labores en virtud de la finalidad restitutoria de todo proceso constitucional
siempre que, reiteramos, la percepción de la lesión constitucional no admita dudas.
IV. LA CUESTIÓN DE LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA EN MATERIA

DE REPOSICIÓN Y EL PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL
Frente a lo expuesto en el acápite anterior, cabe indicar que en el año 2012 se

emitió un pleno jurisdiccional supremo laboral(43) que consideró que en la vía pro-
cesal laboral se puede obtener la reposición cuando estemos frente a un despido
incausado o fraudulento, inclusive en aquellos procesos aún regidos por la LPT. Es
más, existe cierta jurisprudencia casatoria(44), expedida en virtud de la NLPT, que ha
ratificado esta posibilidad.
(41) Es decir, en el caso de los supuestos no contemplados en la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL.
(42) Fundamento jurídico 7 de la STC Exp. N° 206-2005-PA. Respecto a “los supuestos mencionados” el intérprete constitucional se
refiere al despido incausado y al fraudulento.
(43) Su contenido puede revisarse en: <http://www.trabajo.gob.pe/archivos/slide/2012/PLENO_JURISDICCIONAL_SUPREMO_EN_MA-
TERIA_LABORAL_2012.pdf>.
(44) Es el caso de las Casaciones Laborales N°s 3979-2011-Tacna y 4961-2011-Tacna.
Las novedades que traen consigo este Pleno Jurisdiccional son ciertamente im-
portantes y permiten despejar las dudas sobre la protección procesal en la vía laboral
aplicable a los despidos incausados y fraudulentos que se venía discutiendo desde
que el TC los creó jurisprudencialmente.
Lo primero que cabe destacar de esta consideración plenaria y de la jurispruden-
cia referida es que se aleja de un criterio que, al respecto, la CS manejaba. Recorde-
mos que, tal como hemos mencionado, mediante la Casación N° 3034-2009-Huaura,
dicho órgano consideraba que los únicos supuestos que ameritaban la protección
restitutoria vía proceso laboral eran los previstos en el artículo 29 de la LPCL.
Ahora bien, cabe precisar que este nuevo criterio ha tomado en cuenta una previsión
novedosa que trae consigo la NLPT. En efecto, el inciso 2 del artículo 2 de la referida norma,
prevé que los juzgados especializados de trabajo conocen, en proceso abreviado laboral,
de la demanda de reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única.
Como se apreciará, la NLPT no precisa qué tipo de despido puede ser impugnado
mediante este tipo de proceso. Solo indica la vía y que el juez de trabajo conocerá de
las pretensiones sobre reposición. Esta previsión ha sido interpretada por los magistrados
supremos como la puerta de entrada para la impugnación de los despidos incausados y
fraudulentos en la senda laboral con miras a buscar la reposición en el empleo.
Aunque consideramos que la salida más completa y conveniente al problema
debe pasar por una modificación del tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL(45), no
podemos quitarle méritos a la posición adoptada por el Pleno en tanto resulta propi-
cia esta perspectiva en relación, sobre todo, con los llamados despidos fraudulentos
los cuales, en su mayoría, para su verificación requieren de una etapa probatoria,
no del todo propicia en los procesos constitucionales. En efecto, antes, el afectado
con este tipo de cese, que deseaba la reposición, tenía que accionar vía amparo; sin
embargo, esta ruta procesal no le otorgaba una fase probatoria adecuada que le
permitiera acreditar dicho fraude ante la cobertura legal que normalmente los em-
pleadores le imprimen a este tipo de despidos.
De esta manera, a partir de esta nueva óptica, prácticamente la vía abreviada
laboral, en relación con los despidos incausados y fraudulentos, se comporta como
una senda igualmente satisfactoria en comparación con el amparo: Ahora, el tra-
bajador despedido de esta forma, deseoso de volver a su puesto de labores, podrá
accionar vía proceso abreviado, el cual sí le proveerá de la fase probatoria adecuada
para acreditar que su despido fue fraudulento. De esta manera, no solo estaríamos
frente a una vía procesal igualmente satisfactoria que el amparo, sino también ante
una ruta más idónea debido a las ventajas probatorias que ofrece.
(45) Tal como la que pretende el artículo 126 del Proyecto de la Ley General de Trabajo.
28
No obstante lo rescatado, no podemos dejar de realizar también ciertas críticas

a la postura del Pleno, secundada en ciertos aspectos por la jurisprudencia casatoria.
Así, por ejemplo, tenemos que los magistrados supremos solo le han otorgado al
trabajador despedido incausada o fradulentamente la oportunidad de demandar la
reposición mediante proceso abreviado; sin embargo, no ha hecho lo mismo respec-
to del trabajador, cuyo despido haya lesionado algún otro derecho constitucional no
recogido en el artículo 29 de la LPCL.
Por otra parte, no se deja en claro cuál será el plazo de caducidad que ahora co-
rrespondería otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar el despido incausado
o fraudulento en la senda laboral.
Otro punto a ser criticado reside en que la CS considera que las características
del nuevo proceso abreviado laboral aún no sirven para calificar esta vía como igual-
mente satisfactoria que el proceso constitucional de amparo para la tutela de los
derechos fundamentales del trabajo, porque el legislador de la NLPT no ha creado un
proceso urgente con la misma naturaleza y envergadura que el proceso constitucio-
nal de amparo, sino que aquel es un proceso de cognición plena o de conocimiento,
que tiene regulada la pretensión genérica de reposición, y que de esta manera queda
a opción del litigante recurrir a esta vía, sin que por ello deje de encontrarse en el
caso concreto habilitado el amparo constitucional(46).
Ciertamente, no entendemos muy bien las razones por las cuales la CS sostiene
que el nuevo proceso abreviado laboral no es una vía igualmente satisfactoria en
relación con el amparo cuando se busca la reposición del trabajador, toda vez que ya
se tiene una reparación igual a la del amparo (el retorno al estado anterior a la vio-
lación constitucional), una sumariedad procesal reflejada en el principio de celeridad
que trasunta y surca el nuevo proceso laboral, y la posibilidad de que la reparación
restitutoria esté asegurada mediante cualquier medida cautelar, interpuesta antes o
dentro del proceso (a través de cualquiera de las contempladas por la norma pro-
cesal civil u otro dispositivo legal), sea esta para futura ejecución forzada, temporal
sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e inclusive una genérica no prevista en
las normas procesales (artículo 54 de la NLPT).
Al parecer, el TC también estaría en la línea de entender que el trabajador, que
alega haber sido despedido sin causa, aún puede pretender su reposición mediante
el amparo. Ello en tanto, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 04271-
2011-PA/TC(47) revocó las resoluciones de segunda y primera instancia mediante las
que se había rechazado liminarmente una demanda de amparo por la que un tra-
bajador solicitaba su reposición. Dicho rechazo, según las autoridades de primera y
segunda instancia se debió a que existe una vía procesal igualmente satisfactoria,
(46) Considerando decimosexto de la Casación N° 3979-2011-Tacna.

(47) Este criterio también forma parte de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 02527-2013-PA/TC y 03708-2011-PA/TC.
toda vez que la NLPT establece que en los casos en los que se solicita como única
pretensión la reposición, es competente el juzgado especializado de trabajo.
Con estas consideraciones jurisprudenciales estamos entonces frente a dos vías
procesales alternativas que le permitirían al trabajador ser repuesto en su empleo.
Este puede optar por una o por otra. Así de simple. De esta manera, se ha relativi-
zado tremendamente el carácter subsidiario que el legislador quiso imprimirle al
proceso constitucional a efectos de evitar, justamente, lo que ahora nuevamente se
está promoviendo: la “amparización” del despido.
En el siguiente cuadro, mostramos un resumen de lo anotado en este apartado:
PROTECCIÓN ACTUAL
CALIFICACIÓN-PROTECCIÓN
TIPO DE DESPIDO
ORIGINALES (LPCL) PROCESO LABORAL
AMPARO (TC)
(PLENO 2012)
Despido arbitrario (artículo 34)-

Incausado Reposición
indemnización
Despido arbitrario (artículo 34)-

Fraudulento Reposición
indemnización
Reposición
Despido nulo (artículo 29)-
Nulo Reposición
reposición
Lesivo de derechos
Despido arbitrario-indemnización No se ha aclarado
fundamentales
Como se muestra en el cuadro, si bien es cierto que ante un despido lesivo de

derechos fundamentales el panorama de la protección procesal no se ha aclarado
del todo, toda vez que el Pleno solo se refiere a los despidos incausados y fraudulen-
tos, consideramos que en tanto todos estos tipos de cese han sido tratados por la ju-
risprudencia constitucional como supuestos de nulidad de despido, no habría mayor
inconveniente en señalar que los alcances del Pleno también podrían ser replicados
respecto de los ceses que vulneran derechos constitucionales no contemplados en
el artículo 29 de la LPCL, más aún cuando estos últimos suelen ser pluriofensivos al
vulnerar también el derecho al trabajo.
30
Capítulo III
Las dudas generadas por el Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral:
el tema de la caducidad
Así como hemos reconocido los méritos que ha traído consigo el Pleno Ju-
risdiccional y la jurisprudencia casatoria mencionados, habría que precisar que sus
postulados dan paso a la elaboración también de algunas críticas como por ejemplo,
que aún se mantienen las dudas respecto al plazo de caducidad que ahora corres-
pondería otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar este tipo de despidos. Por
otro lado, el Pleno y las casaciones solo se han referido a estas clases de despido mas
no a aquel que lesione otros derechos fundamentales, por lo que podría colegirse
que, en criterio de los magistrados supremos, este tipo de despidos aún tendrían que
ser cuestionados en la vía procesal constitucional.
El problema se complejiza, respecto del primer inconveniente referido en el pá-
rrafo anterior, con la dación de un par de pronunciamientos en los cuales justamente
se trata el tema relativo a cuál sería el plazo que tendría el afectado por un despido
incausado o fraudulento para solicitar, en la vía laboral, su reposición.
Así, en primer término, tenemos que la CS ha señalado que el juez laboral no
puede declarar improcedente una demanda que busca cuestionar un despido incau-
sado o fraudulento por haberse superado el plazo de caducidad de 30 días naturales
que el legislador ha previsto para accionar en caso de despido arbitrario y nulo. Este
criterio forma parte de la Casación Laboral N° 857-2012-Arequipa(48).
Según la CS, si bien la construcción jurisprudencial del TC indica que las dis-
tintas tipologías de despido, prima facie, contravienen la norma constitucional, no
obstante ello, no puede predicarse que estas clases de despido sean similares y/o
provengan de una categoría (como lo es el despido arbitrario), fundamentalmente
porque cada tipo de despido, sea incausado, fraudulento, nulo, incluso arbitrario,
contiene en su propia terminología una naturaleza distinta originada en los hechos
que las producen, por lo que el plazo de caducidad para interponer una acción judi-
cial que busque su impugnación no puede ser el mismo.
Básicamente, el punto a destacar en este caso es que si bien la CS distingue estas
clases de despido, y los tiempos que se tienen para impugnarlos, no especifica cuál
sería el plazo de caducidad para impugnar en la vía ordinaria los despidos incausados
(48) En el mismo sentido, puede revisarse la Casación Laboral N° 5749-2013-Tacna.
y fraudulentos. Con este fallo, la CS no deja sino en evidencia una de las grandes vi-
cisitudes procesales que se han provocado al considerarse previamente, mediante un
Pleno Jurisdiccional y algunas casaciones, que la senda ordinaria también le permite al
trabajador despedido incausada o fraudulentamente acceder a la reposición.
El problema advertido no es baladí en la medida en que la misma CS ha crea-
do una incertidumbre para el trabajador inserto en estas situaciones. En efecto, de
acuerdo con la casatoria en comentario, queda más o menos claro que el plazo para
accionar solicitando su reposición no es de 30 días. Ante la distinción realizada por
este colegiado, queda por resolver cuál sería entonces este plazo.
Si ya se descartó el plazo de caducidad, propio de los despidos arbitrarios y
nulos, se plantea la cuestión si habría que trasladar el plazo de los 60 días hábiles que
el CPC prevé para la interposición de una demanda de amparo. La interrogante tiene
cabida en tanto los despidos incausados y fraudulentos no son sino concepciones
elucubradas en el seno de la jurisprudencia constitucional durante la década pasada,
y que eran cuestionados en la senda procesal constitucional.
En esta línea, si ahora se considera que estos ceses pueden ser reparados con la
reposición vía proceso laboral, no resulta descabellado sostener que, si la misma CS
ha determinado que el plazo de caducidad de 30 días no se les aplica, podría trasla-
darse el plazo de los 60 días hábiles, que tendría el afectado en la vía constitucional,
para obtener su reposición en la ruta procesal laboral. Cabe indicar que esta posición
podría quedar sin piso, debido a que el Código Civil, en sus artículos 2000 y 2004,
estima que los plazos prescriptorios y de caducidad se fijan por ley.
Si se siguiera a “rajatabla” estas previsiones civiles, la postura adoptada resultaría
inconsistente legalmente aunque, nos parece, no se encuentra alejada del contexto ju-
rídico que rodea el particular en tanto la CS ha negado una de las posibilidades que se
tenían al respecto y no queda más que evitar la desprotección al trabajador perjudicado.
Llegados a este punto, nos gustaría mencionar una idea apuntada anteriormente:
la salida más completa y conveniente para resolver la inquietud de si procedía la repo-
sición ante despidos incausados y fraudulentos en la vía ordinaria, hubiera pasado por
una modificación (apertura) del tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL. Esto hubiera
evitado problemas como el advertido en esta ocasión, de tal manera que la calificación
de despido nulo no se limitaría solo a algunos casos, sino a todo aquel que vulnere
derechos fundamentales y, por ende, las acciones judiciales, frente a este tipo de des-
pidos, tendrían el plazo regulado en el artículo 36 de la LPCL.
Sin perjuicio de lo mencionado, tenemos que los jueces laborales de todo el
país se han reunido en un Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, los días 28 y 29 de
setiembre de 2012 y han hecho públicos algunos nuevos acuerdos. Entre ellos se ha
debatido en torno al particular.
32
Curiosamente, pese a la sentencia objeto de nuestro comentario, se ha acorda-

do que el plazo de caducidad para accionar en la vía laboral por despido incausado
y fraudulento es de 30 días naturales. Al parecer, todo indicaría que los jueces inter-
vinientes en esta reunión desconocían el fallo en mención.
Lamentablemente toda esta situación evidencia descoordinaciones e incon-
gruencias entre los operadores que se encargan de administrar justicia en nuestro país,
situaciones que a su vez provocan inevitablemente, una inseguridad jurídica latente.
Por si fuera poco, hace algunos meses se ha hecho pública una sentencia de la
Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, la cual
resuelve en segunda instancia el Expediente N° 03569-2012-0-1501-JR-LA-02, adop-
tando una posición muy legalista aunque controvertida.
Aunque superando el problema de indefinición provocado por la CS con la Ca-
sación Laboral N° 857-2012-Arequipa, pero provocando una nueva polémica, dicha
Sala argumenta que no corresponde aplicar supletoriamente el plazo de caducidad
previsto en el artículo 36 de la LPCL, ya que la ley que restringe derechos no se aplica
por analogía, según prevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil (CC).
De igual modo, sus artículos 2000 y 2004 establecen que los plazos de prescripción
y caducidad los fija la ley, por ende, no los puede fijar la jurisprudencia, menos el
aludido Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral.
Siguiendo su razonamiento, la Sala explica que tampoco podría aplicarse el
plazo prescriptorio de cuatro años que establece la Ley N° 27321 para interponer las
acciones por derechos derivados de la relación laboral, dado que este se computa
desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Es decir, el supuesto de
hecho es la extinción del vínculo laboral, lo que no sucede con el despido incausado
y fraudulento, que solo produce, en realidad, la suspensión imperfecta del vínculo
laboral. De esta manera, prosigue la Sala, si se aplicara esta norma legal, se estaría
aceptando que dichos despidos extinguen el vínculo laboral, lo que es contrario a la
pretensión de la demanda de reposición en la NLPT.
En consecuencia, la Sala, en observancia del principio iura novit curia (el juez pone
el derecho), contemplado en el artículo VII del Código Procesal Civil, de aplicación su-
pletoria al presente proceso, indica que el plazo de prescripción de diez años correspon-
diente a la acción personal que alude el artículo 2001, numeral 1, vendría a suplir la au-
sencia de norma procesal especial, respecto a la pretensión de reposición sea mediante
el proceso ordinario laboral, regulado por la LPT, o el abreviado de la NLPT.
Luego de este camino argumentativo la Sala concluye que no existe plazo de
caducidad para interponer demandas de reposición en la NLPT. Empero, ante el vacío
normativo especial, debe aplicarse el plazo prescriptorio general de diez años corres-
pondiente a la acción personal, que establece el artículo 2001, numeral 1 del CC.
Recientemente, en diciembre de 2013, se llevó a cabo en la ciudad de Arequipa

el III Encuentro de Jueces sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el cual tuvo por
finalidad establecer criterios relevantes para la aplicación de esta norma. Entre estos,
se trató justamente el asunto de la caducidad que hemos venido explicando. Según
los magistrados reunidos, las demandas de impugnación por despido fraudulento y
despido incausado en la senda laboral caducan a los 30 días, conforme a lo previsto
en el artículo 36 de la LPCL.
Vistas hasta aquí las sentencias y consideraciones plenarias en torno a la proce-
dencia de un proceso abreviado laboral para que el trabajador despedido incausada
y fraudulentamente pueda solicitar su reposición, consideramos, sobre la base de un
punto ya tratado, que urge una modificación del artículo 29 de la LPCL que permita
el acogimiento de estas nuevas formas de nulidad de despido.
Por ahora, creemos que resulta un tanto ilógico que los mismos magistrados de
la CS intervinientes en el Pleno Jurisdiccional Supremo, luego de haber sustentado que
esta clase de despido son también pasibles de una protección restitutoria en el marco
del nuevo proceso laboral, e inclusive en aquellos procesos iniciados al amparo de la LPT,
consideren posteriormente que el plazo de caducidad para iniciar la acción correspon-
diente, no es el previsto para los supuestos de nulidad de despido. Lo conveniente, hasta
que no se varíe el tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL, hubiera pasado por considerar
que el plazo de caducidad de los 30 días sea aplicable también en estos casos.
Relacionado con el tema del plazo de caducidad dentro del cual pueden ser
impugnados los despidos incausados y fraudulentos en la vía laboral, queremos re-
ferirnos a una reciente sentencia casatoria en la cual se analiza uno de los supuestos
de “suspensión” de dicho plazo.
Hemos colocado entre comillas el término “suspensión”, debido a que en prin-
cipio el plazo de caducidad no se interrumpe ni suspende de acuerdo con lo previsto
en el artículo 2005 del CC. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 910, Ley General
de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador (LGIDT) y la LPCL han establecido
algunos supuestos excepcionales sobre el particular.
De este modo, tenemos que dicho plazo se suspende cuando cualquiera de las
partes presenta una solicitud de Audiencia de Conciliación ante la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo (AAT) hasta la fecha en que concluya el procedimiento (artículo
28 de la LGIDT). Así, también, cuando exista la imposibilidad material de accionar
ante un Tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e
impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. En estos
casos el plazo se suspende mientras dure el impedimento (artículo 36 de la LPCL).
La sentencia referida es la Casación Laboral N° 10508-2012-Junín y en ella
se ha establecido, en torno a la suspensión del plazo de caducidad de la acción
judicial dirigida a obtener una IDA, que el trabajador solicitante de la conciliación
34
administrativa debe especificar, como uno de los conceptos a tratar en esta, dicha
reparación económica.
En esta oportunidad, creemos que la CS yerra en su apreciación. Las razones de
nuestra postura residen básicamente en las siguientes tres ideas. En primer lugar, tene-
mos que el referido precepto, indica –solamente-que el plazo de caducidad en materia
laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes presenta la so-
licitud de Audiencia de Conciliación y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.
Quizás podría pensarse que es lógico que dicha solicitud tenga que señalar que uno
de los puntos a conciliar sea la IDA para que la acción judicial correspondiente se sus-
penda, sin embargo, dicho precepto no establece expresamente que la mencionada
solicitud exija este requisito, por lo que, estimamos, este no podría ser requerido.
Justamente, consideramos que esta omisión legislativa responde a lo siguiente
–y he aquí la segunda razón que tenemos para estar en desacuerdo con la CS–: no
siempre el trabajador despedido arbitrariamente tendrá en mente ver reparado su
derecho al trabajo mediante una indemnización, pues, podría tener planificado ser
repuesto, inclusive transitando un proceso laboral en caso de haber sido cesado
incausada o fraudulentamente. En este orden ideas, resultaría incoherente que se
obligue al trabajador precisar en su solicitud de conciliación administrativa la IDA.
Las implicancias provocadas por la CS con este fallo desembocan en el desco-
nocimiento de la tutela restitutoria que el mismo TC, y que el Pleno Jurisdiccional
Supremo del 2012, le han reconocido al trabajador despedido incausada y fraudu-
lentamente, en la medida en que “arrastran” a este a conciliar por una protección
eminentemente económica que de pronto no se desea realmente.
No es gratuito entonces que el Decreto Legislativo N° 910 disponga que el
plazo de caducidad en materia laboral, sin realizar distinción alguna, se suspende
con la presentación de la solicitud de conciliación administrativa. Esta interrupción se
produce, por lo tanto, respecto de todos los plazos de caducidad laborales, es decir,
para accionar judicialmente por la IDA o por la reposición cuando se presente un
supuesto de nulidad de despido, de despido incausado o fraudulento.
De este modo, requerirle al trabajador que precise en su solicitud de conci-
liación administrativa la IDA como punto a conciliar, resulta ilegal por conminar al
trabajador a inclinarse de antemano por una protección que posiblemente no es la
que quiere obtener luego en la vía judicial.
Sobre la base de lo expuesto, creemos que obligar al trabajador a especificar,
como uno de los aspectos a conciliar, el monto de la IDA, podría indicar al juez
constitucional o laboral que aquel ya ha manifestado, en un procedimiento admi-
nistrativo previo, su preferencia por una reparación económica en desmedro de una
protección restitutoria. De esta manera, se corre el riesgo de que el juez correspon-
diente declare improcedente la demanda de reposición, inclusive cuando no se haya
conciliado en relación con la IDA o, más aún, cuando se llegó a un acuerdo parcial
sobre este aspecto.
En este sentido, pensamos también que los formatos de solicitud de conci-
liación administrativa que brindan las Autoridades Administrativas de Trabajo, no
deberían consignar un rubro correspondiente a la IDA, toda vez que en caso de que
este campo fuera llenado podría entenderse posteriormente, en el eventual supues-
to de que el trabajador inicie las acciones judiciales correspondientes, que desde
que realizó dicha solicitud, ya estaba eligiendo una protección resarcitoria, lo cual
impediría que interponga una pretensión restitutoria.
Ahora bien, podría sostenerse que el problema advertido se solucionaría sim-
plemente con dejar en blanco dicho espacio o colocando una línea que evite su
llenado. Sin embargo, estimamos que mantener este acápite en el formato corres-
pondiente podría inducir al trabajador a completarlo en su consideración de que, en
caso de dejar en blanco este espacio, su solicitud no sería tramitada, pese a que en
realidad él tenía previsto exigir luego su reposición.
Naturalmente, el hecho de que los modelos de solicitud de conciliación admi-
nistrativa que el trabajador pueda emplear, no consignen el concepto de la IDA, no
tendría por qué evitar que las partes concilien en torno a esta medida reparadora,
e inclusive por la reposición. No resulta muy usual que ello suceda, no obstante,
válidamente las partes podrían conciliar sobre el particular. En función de ello, de
repararse adecuadamente el derecho al trabajo bajo cualquiera de estas formas en
dicha instancia administrativa, y de iniciarse la acción judicial por la IDA o la repo-
sición, según sea el caso, el juez correspondiente deberá declarar improcedente la
demanda respectiva.
Finalmente, pero no por ello menos importante, creemos que este pronuncia-
miento contraviene claramente el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva, toda vez que impide que se produzca la suspensión del plazo de caducidad
laboral, en caso de que el trabajador solicitante de la conciliación administrativa haya
dejado de consignar como materia a conciliar la IDA.
En efecto, la CS al señalar que no se produce dicha suspensión en el supuesto
mencionado, el trabajador podría perder la oportunidad de acudir al fuero ordinario
con miras a buscar la protección de su derecho al trabajo, simplemente por el hecho
de obviar una formalidad que, inclusive, no exige el artículo 28 de la LGIDT, al regular
la presentación de la solicitud de conciliación administrativa.
En suma, resultan claras las graves inconsistencias que, tanto a nivel sustantivo
como procesal, surcan este fallo, las cuales pueden verse multiplicadas de ser toma-
do en cuenta en futuros pronunciamientos. Esperamos que la CS sepa corregir su
error prontamente. Quizás el hecho de que este pronunciamiento no haya sido califi-
cado como un precedente vinculante puede facilitar su reconsideración y corrección.
36
Capítulo IV
Los otros precedentes vinculantes
del TC en materia de reposición
en el empleo
En la medida en que todo indicaría que el amparo en materia de despido seguirá

siendo una materia recurrente, y a propósito de que el caso Baylón no es el único prece-
dente vinculante emitido por el TC en materia de reposición, debemos dedicarle también
unas líneas a los restantes pronunciamientos del TC que versan sobre el particular.
I. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO FRENTE AL COBRO

DE LOS BENEFICIOS SOCIALES
El precedente que trataremos en este apartado es el más reciente que ha emi-

tido el TC en materia laboral. Mediante este el TC ha señalado que el cobro de los
beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, grati-
ficaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debidos al trabajador, no
supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo. La sentencia que contiene tal precedente
resuelve el Expediente Nº 03052-2009-PA/TC.
Un dato curioso sobre el tema está en el hecho de que con tal fallo el TC da un
giro copernicano a la línea jurisprudencial(49) que mantenía sobre el particular, inclusi-
ve, pocos días antes de su emisión(50). Una tendencia jurisprudencial que por muchos
años consideraba que el cobro de los beneficios sociales impedía al trabajador arbi-
trariamente despedido, ser repuesto mediante un amparo.
De otro lado, se ha señalado también, como pautas vinculantes, que el cobro
de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin
–como es el caso de ciertos incentivos a la renuncia, por ejemplo– supone la acep-
tación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe con-
siderarse como causal de improcedencia del amparo. Asimismo, se determina que
el pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos
remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y
(49) Por citar solo algunas sentencias en este sentido tenemos: Exps. N°s 02359-2005-PA, 05381-2006-PA, 03088-2008-PA, 06198-
2007-PA, 04074-2008-PA, 09716-2006-PA, y 04339-2007-PA.
(50) Es el caso de la STC Exp.N° 00661-2010-PA/TC publicada en la web del Tribunal Constitucional el día 17 de agosto de 2010, es decir,
6 días antes de la emisión del precedente vinculante materia de descripción.
diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que

tenga el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas
o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes.
Un repaso por los fundamentos que forman parte de los considerandos de esta
sentencia nos muestra que el colegiado constitucional entiende que el cobro de
los beneficios sociales (vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones
devengadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador) no deben considerarse
como una aceptación del accionar irregular del empleador, sino como el cobro di-
recto de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al
trabajador y que tienen naturaleza alimentaria.
Tales montos –prosigue el TC– si bien son entregados al cese del trabajador,
tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del
empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios
a los cuales el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación
laboral y cuya percepción se ha visto “acelerada” o anticipada ante el cese intempes-
tivo de la relación laboral por parte de un actuar inválido del empleador.
El razonamiento jurídico detallado es vinculado con una realidad advertida por el
colegiado constitucional; de esta manera, se señala que supeditar el cobro de los benefi-
cios sociales a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de
estos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual podría generar un mal
hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario,
ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su
accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes
por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agu-
dizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral.
Sobre el primer criterio vinculante en realidad no hay nada que criticar. El razo-
namiento descrito es impecable; en todo caso, podría apuntarse que no entendemos
por qué, pese a que ha sido el mismo TC, el que ha determinado cómo debe enten-
derse la protección contra el despido arbitrario –a partir de la reposición si se acude
al amparo o la indemnización si se opta por la vía laboral– ha venido argumentando
por mucho tiempo un criterio marcado en relación con el cobro de los beneficios
sociales como causal de improcedencia del amparo(51).
(51) Sobre el particular, BLANCAS BUSTAMANTE indica lo siguiente: “(…) en verdad, lo que implicaba el criterio anterior al nuevo
precedente, era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139, numeral 3 de
la Constitución y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La situación de necesidad del trabajador,
frecuentemente asociada a la pérdida de su empleo, operaba, en numerosos casos, como un límite material, casi insuperable, a su
derecho de acudir a la justicia para obtener la reparación del despido. Dicha limitación no solo constituía una vulneración de estos
derechos, sino del propio ‘derecho al trabajo’ en cuanto la consagración constitucional de este supone, necesariamente, la habilita-
ción del consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales”. Vide “El amparo contra el despido
y el cobro de los beneficios sociales”. En: Soluciones Laborales. N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 18.
38
Con relación a la segunda regla vinculante, referida a que el cobro de la indem-

nización por despido arbitrario impediría que el trabajador acuda a la ruta procesal
constitucional para solicitar su reposición, resta anotar que se corresponde con la
jurisprudencia del mismo órgano, toda vez que optar por el cobro de dicha indemni-
zación o por los incentivos económicos que la sustituyan– implica en buena cuenta
la aceptación de una de las dos formas de protección adecuada contra el despido
arbitrario delineadas en la jurisprudencia del mismo TC.
La tercera y última pauta vinculante guarda un íntimo nexo con las dos anterio-
res, toda vez que si el trabajador despedido arbitrariamente cobra los montos depo-
sitados en la cuenta de beneficios sociales o consignados judicialmente, según sea
el caso, sin cobrar la indemnización por despido arbitrario, depositada o consignada,
podrá aun mantener la posibilidad de iniciar el proceso constitucional a efectos de
obtener su reposición.
Las consecuencias de los puntos referidos se aplican a los procesos que a la
fecha de publicación de esta sentencia en el portal electrónico del TC (23/08/2010),
se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitu-
cional y a aquellos que se interpongan en adelante. De otro lado, se ha dispuesto
que el Ministerio de Trabajo tiene una especial labor con relación a la difusión de tal
sentencia a efectos de informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar
un despido lesivo de derechos fundamentales.
Apreciadas brevemente las nuevas reglas de procedencia del amparo ante el
cobro de los beneficios sociales, podemos elaborar el siguiente cuadro:
ACTITUD ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO PROCEDENCIA DE AMPARO
Si se cobra solo los beneficios sociales SÍ
Si se cobran los beneficios sociales e indemnización (incentivos) NO
Si se cobra solo la indemnización (incentivos) NO
Cabe rescatar que el colegiado constitucional no demoró mucho en ratificar

dicho criterio en supuestos análogos puestos a su examen como lo manifiestan las
sentencias que resuelven los Exps. Nºs 02364-2010-PA/TC, 03261-2010-PA/TC y
03126-2010-PA/TC.
En el primer caso, ante la constatación de que desde el inicio hasta al término
del vínculo laboral, el recurrente venía cobrando su liquidación de beneficios socia-
les, no habiendo cuestionado o impugnado dichos pagos, el TC aplicó la ratio sufi-
ciente en comentario y determinó que dicha situación no supone el consentimiento
del despido arbitrario.
En el segundo, se aprecia una situación peculiar. Sucede que el recurrente no

cobró en realidad sus beneficios sociales sino que inició un proceso laboral para el
pago de beneficios sociales y compensación por tiempo de servicios. En este caso, es
correcto que no se haya declarado la improcedencia del amparo por litispendencia,
debido a que en ambos procesos las pretensiones son distintas.
Asimismo, consideramos válido también que el TC extienda su precedente a los
supuestos en los que se interpone la demanda de cobro de beneficios sociales en un
proceso laboral en tanto ello no supone haber demandado por la indemnización por
despido arbitrario, lo cual si hubiera provocado la litispendencia que verifica la Sala
que resuelve en segunda instancia.
En la tercera resolución, el TC aplica su precedente al supuesto en que el recu-
rrente no cobra el cheque mediante el cual la sociedad emplazada le abonó su liqui-
dación de beneficios sociales y la indemnización por despido arbitrario. El colegiado
concluye que, con tal omisión, el demandante no aceptó, pese a que firmó y aceptó
el cheque girado por la emplazada, como forma de tutela de su derecho al trabajo la
indemnización por despido arbitrario que se le ofreció, es más, procedió a efectuar
la devolución de dicho título valor dentro del presente proceso, lo cual evidencia su
rechazo a dicho cobro.
A propósito del pago en conjunto de los beneficios sociales y de la indemniza-
ción por despido arbitrario, es preciso recomendar a las empresas que se discrimine
el pago de ambos conceptos ya sea con su depósito en cuentas bancarias separadas,
con un cheque distinto por cada concepto, etc. Así lo ha precisado el TC como hemos
referido líneas arriba, añadiendo que en caso de que ambos montos sean consig-
nados judicialmente, los procesos respectivos se realicen de manera independiente.
Ello, obviamente, no es gratuito, pues permitirá al juez constitucional verificar clara-
mente qué derecho se cobró y de esta manera dilucidar si procede o no el amparo
que busca la reposición.
Un comentario adicional: atendiendo en conjunto al criterio del Pleno Juris-
prudencial Supremo anotado y al precedente vinculante del TC al que nos hemos
referido, podría concluirse también que un trabajador despedido incausada o frau-
dulentamente tendría expedita la vía laboral para demandar su reposición pese a ha-
ber cobrado sus beneficios sociales, posibilidad que se truncaría en la misma senda
procesal en caso de cobrarse la indemnización por despido arbitrario.
De esta manera, se verifica que ambas consideraciones jurisprudenciales no
ingresarían en conflicto, toda vez que la finalidad del precedente vinculante del TC
apunta a que el cobro de los beneficios sociales no se repute como una convalida-
ción del despido ilegítimo y, por la tanto, como una renuncia a una protección frente
a este. En este orden de ideas, si ya no solamente se puede optar por la reposición
vía un proceso constitucional, ante un despido incausado o fraudulento, habría que
40
entender que el cobro de beneficios tampoco impediría pretender la protección res-

titutoria que otorga también el proceso laboral.
II. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA UN AMPARO QUE ORDENA

LA REPOSICIÓN EN EL EMPLEO
Finalmente, este tratamiento procesal resultaría incompleto si no nos referimos

a otro precedente vinculante del TC. En efecto, el colegiado constitucional mediante
la sentencia recaída en el Expediente Nº 04650-2007-PA/TC se ha referido al papel
del juez que atiende un caso de “amparo contra amparo”, en donde el primer amparo
es uno de índole “laboral”(52).
A continuación, explicamos brevemente los datos del caso: un trabajador, víctima
de un despido lesivo de derechos constitucionales, acude al proceso de amparo con
la finalidad de obtener tutela frente a la lesión de su derecho fundamental al trabajo.
Ante la acreditación de que el empleador cometió dicha violación, se estima la deman-
da y se ordena, en consecuencia, que el empleador reponga al trabajador en su puesto
de trabajo. Frente a esta situación, el empleador interpone un proceso de amparo.
Al respecto, el TC considera, que el empresario, para asumir el papel de deman-
dante e iniciar un “amparo contra amparo”, previamente ha debido cumplir con el
mandato dictado en el primer proceso de amparo, es decir, reponer al trabajador en
su centro de labores.
Según el TC, de no procederse con la reposición ordenada en el primer amparo,
esta segunda demanda deberá declararse improcedente liminarmente. De esta ma-
nera, el órgano conocedor de este segundo amparo deberá dictar de inmediato los
apremios del artículo 22(53) y 59 del CPC. Este vendría a constituir el primer extremo
del precedente recientemente emitido.
(52) El desarrollo de este precedente se ha basado en el comentario de Huamán Estrada publicado en la sección de Jurisprudencia
relevante de la revista Soluciones Laborales. Nº 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, pp. 110 y 111.
(53) Artículo 22.- Actuación de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccio-
nales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento,
y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas
fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada
como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante
la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también
a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución
financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento
del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro
El segundo punto se da en el caso de que sea admitida a trámite la demanda

del segundo amparo, previa reposición del primer demandante (trabajador). Si este
segundo amparo resultare infundado, la instancia judicial correspondiente, o de dar-
se el caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al
recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del CPC.
A nuestro parecer, la finalidad que persigue el TC a través de la instauración de
este precedente constitucional resulta defendible. Para nadie es desconocido que, en
infinidad de ocasiones, los empleadores se muestran reacios al cumplimiento de las
resoluciones definitivas emitidas en procesos de amparo en donde se ha ordenado
la reposición de un trabajador. Y es que los empleadores suponen que a través de un
“amparo contra amparo” se puede revertir lo resuelto en el primero de estos proce-
sos constitucionales, con lo cual se evitaría reponer al trabajador que resultó airoso
y que tiene un mandato judicial a su favor que ordena su reposición. No obstante,
muchas veces este “amparo contra amparo” no tiene sustento jurídico al no existir
ninguna lesión a derecho fundamental alguno del empleador en el trámite del pri-
mer proceso de amparo.
Ahora bien, pese a que el TC ha resuelto de manera correcta y justa este caso, con-
sideramos que el dictado del presente precedente constitucional no se ha ajustado a las
propias exigencias que el TC ha diseñado para que proceda el dictado de un precedente.
En el presente caso, ¿se ha producido alguna de estas situaciones que permitirían al TC
emitir un precedente constitucional vinculante? Nosotros pensamos que no. De una lec-
tura de la sentencia, se puede advertir la omisión del TC sobre este punto, pues no existe
alguna parte de ella en donde se analice la ubicación del nuevo precedente en la lista de
supuestos establecidos para que proceda su emisión. Y, por esta razón, podemos adver-
tir que, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, el TC ha emitido un fallo alejándose de
de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su
titular.
Artículo 59.- Ejecución de Sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga
cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo
plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato,
cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por
desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código,
sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la
omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación,
ambas sentencias se examinarán unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir
deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las
medidas coercitivas señaladas en el presente artículo.
42
Reposición del trabajador
..................
por las vías ordinaria y amparo
las reglas que él mismo emitió y que, en principio, lo vinculan. Por eso, a pesar de que
resulta encomiable la finalidad que busca el TC a través de esta sentencia, el precedente
que contiene no se salva de la crítica dirigida a cuestionar la validez de su emisión desde
un análisis de las propias reglas que él ha establecido.
Pese a esta crítica, habría que caer en cuenta que este precedente tiene un claro
afán desincentivador de las indebidas prácticas procesales dilatorias de muchas em-
presas apoyadas por sus abogados patrocinadores. En este sentido, lo aconsejable
es que se eviten este tipo de ardides que no buscan sino retrasar el cumplimiento
de la reposición de un trabajador a partir de un fallo válido y regular, no solo por las
sanciones económicas que puedan derivarse de ellas, sino más bien en procura de
mejorar la tan venida a menos práctica profesional de la abogacía y de motivar un
“mea culpa” por parte de las empresas que incurren en este tipo de prácticas y un
propósito de enmienda a favor de los derechos de sus trabajadores.
Naturalmente, si –en efecto– hubo una violación al debido proceso en el trá-
mite del amparo, cuyo fallo ordena la reposición del trabajador, es válida la interpo-
sición del amparo respectivo(54). Lo que el TC indica mediante este precedente no
es el cuestionamiento de un amparo mediante otro proceso similar, sino que este
segundo busque dilatar injustificada y maliciosamente la protección restitutoria que
se resuelve en el primero.
Para concluir, y haciendo alusión a una lógica explicada algunos párrafos arriba,
podría plantearse la inquietud de si este criterio vinculante del TC encontraría aplica-
ción en la vía ordinaria, dado que podría darse igual situación cuando en dicha senda
procesal se haya optado también por la reposición de un trabajador. Naturalmente,
en este caso, no estaríamos frente a la figura denominada como “amparo contra am-
paro” sino ante un amparo en contra de una resolución judicial ordinaria.
Como una idea inicial, consideramos que dicho precedente podría ser replicado
en la ruta procesal laboral, toda vez que la finalidad de este criterio vinculante es el
de evitar dilaciones procesales de mala fe tendentes a retrasar la medida restitutoria
que se otorga al trabajador demandante en ambos escenarios procesales.
(54) En este orden de ideas, se manifiesta LANDA ARROYO cuando explica que: “(…) la dogmática y la jurisprudencia han considerado
que en la medida que el debido proceso y la tutela jurisdiccional constituyen no solo principios y garantías de la función jurisdic-
cional, sino también un derecho fundamental del justiciable, este puede ser reparado frente al acto violatorio proveniente de una
autoridad judicial. Si bien este puede ser una resolución judicial cualquiera –sentencia, decreto o auto–, entonces puede ser también
una resolución judicial de amparo. Así, de forma excepcional, pero lógica, un proceso de amparo en vez de tutelar los derechos
fundamentales –finalidad para la cual existe– podría violarlos, frente a lo cual solo cabría plantear un amparo, por ejemplo al afectar
el debido proceso legal”. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 3a edición, Palestra, Lima, 2007, pp. 228-229.
Capítulo V
Los efectos adicionales de la reposición
En principio, comoquiera que cuando un trabajador es repuesto en su empleo,

ha dejado de laborar todo el tiempo que duró el proceso laboral en el cual se discu-
tió la ilegalidad del cese, el legislador ha tomado en consideración que junto a esta
protección restitutoria, aquel debe ser beneficiario de las sumas remunerativas y
beneficios sociales que dejó de percibir como consecuencia de su despido irregular.
Atendiendo a ello, no podemos dejar de referirnos a los llamados devengados
como protección adicional a la reposición del trabajador, asunto que, ciertamente,
ha tenido también diversas lecturas por parte de la jurisprudencia constitucional y
casatoria que han enriquecido el debate que se ha realizado en torno a este.
Además, se debe asegurar que la reposición no solo tenga efectos económicos
para el trabajador sino también profesionales, por lo que nos referiremos también a
la recuperación de la categoría con dicha protección.
I. LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS
Básicamente, se entiende que las remuneraciones devengadas son aquellas

sumas que el trabajador ha dejado de percibir como consecuencia de un despido
practicado irregularmente. Estos adeudos, naturalmente, no solo se refieren a las
remuneraciones dejadas de percibir sino también a ciertos beneficios sociales.
En nuestro caso, el legislador ha entendido que las remuneraciones devenga-
das solo proceden cuando se demanda la reposición con ocasión de un despido
nulo(55). Sobre esto surge la duda de si, atendiendo al criterio del Pleno Jurisdiccional
Laboral Supremo del 2012, también cabría solicitar en la vía ordinaria estas sumas
cuando se impugna un despido incausado y/o fraudulento.
Al respecto, consideramos que la respuesta no podría ser negativa, toda vez
que si se ha admitido que el trabajador afectado por alguna de estas clases de ceses
podría pretender la reposición en la ruta procesal ordinaria, no habría mayor pro-
blema en concluir que también son supuestos de nulidad de despido y que, por lo
tanto, también les correspondería los devengados.
(55) Artículo 40 de la LPCL.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido. El juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
44
Por cierto, cabe precisar que en el mismo Pleno, cuando se hace referencia a los
temas objeto de los acuerdos, se señala que el primero de ellos abordaría el siguiente
asunto: “La procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y des-
pido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remunera-
ciones devengadas en dichos supuestos” (resaltado nuestro). En el mismo sentido, en
la línea de lo argumentado líneas arriba, se puede sostener válidamente que, así como
se podría obtener la reposición, en el proceso abreviado laboral, frente a un despido
lesivo de derechos fundamentales, el pago de las remuneraciones devengadas tam-
bién debería proceder en estos casos.
Vistas estas cuestiones breves, nos dirigiremos a ver qué es lo que el TC ha
resuelto sobre las remuneraciones devengadas para posteriormente hacer lo mismo
en relación con la CS.
1. La posición del TC
Si bien es cierto el TC ha diseñado toda una nueva tipología de despidos inválidos
y su respectiva protección procesal mediante la reposición a partir de un análisis pro-
fundo e innovador, no ha sabido repetir este desarrollo en torno a las remuneraciones
devengadas, lo cual ha sido criticado en innumerables estudios especializados.
Esta escasez en el tratamiento y/o análisis de la procedencia del pago de las
remuneraciones devengadas del trabajador repuesto mediante un amparo, data de la
década de los noventa. En esta primera etapa, el TC refería que no procedía el pago de
estos montos, debido a que la remuneración constituye una contraprestación por un
servicio realmente efectuado, lo que no ocurría en estos casos pese a la reposición(56).
Posteriormente, además de la postura señalada, el TC consideró que las remu-
neraciones devengadas en realidad tenían un carácter indemnizatorio dejando a salvo
al demandante la vía ordinaria a efectos de que en esta se haga valer este derecho(57).
Al respecto, cabe indicar que en nuestra consideración el TC se equivoca y gro-
seramente y ello en función, básicamente, de cuatro razones: en primer lugar, porque
las remuneraciones devengadas, como su propio nombre lo indica, tienen carácter
remunerativo, no indemnizatorio, pese a la inexistencia de labores durante el tiempo
que haya durado el proceso de reposición. Naturalmente, si bien es cierto el trabaja-
dor demandante no laboró en el transcurso del proceso, dicha inactividad no se dio
por su inasistencia o irresponsabilidad sino por el contrario, como producto de su
cese, el cual ha sido impugnado como ilegítimo. Es decir, la imposibilidad de prestar
labores en este caso se debió a un actuar arbitrario del empleador mientras que la
disponibilidad laboral del trabajador se encontraba latente.
(56) Vide por todas las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 773-99-AA/TC, 731-99-AA/TC, 1112-98-AA/TC, 725-98-AA/TC.
(57) Es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 1450-2001-AA/TC, 2139-2003-AA/TC, 0834-2004-AA/TC, y 04045-
2010-PA/TC.
En segundo lugar, el TC se equivoca, dado que el derecho constitucional vul-

nerado con el despido impugnado no solo se repararía mediante la reposición, toda
vez que el trabajador ha dejado de laborar durante todo el tiempo que ha durado el
proceso como consecuencia de un actuar empresarial divorciado de los parámetros
constitucionales. En este sentido, resulta sumamente claro que la reposición sería
una reparación incompleta si es que no se reconocen las protecciones accesorias que
completan la salvaguarda del derecho fundamental del trabajador.
Asimismo, creemos que el TC yerra por omisión al no hacer uso de las faculta-
des que el artículo 55 del CPC señala. En efecto, este precepto dispone que “(…) la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos
de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido
el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con deter-
minación, en su caso, de la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus de-
rechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que
se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer
efectiva la sentencia.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el
caso concreto” (resaltado nuestro).
Como se apreciará, queda claro que esta disposición le permitiría al juez cons-
titucional a proceder con ordenar el pago de las remuneraciones devengadas como
protección adicional a la reposición.
Finalmente, consideramos que, resulta contradictorio que, inclusive, mediante
un precedente vinculante(58), el TC haya señalado que quien se considere titular de
una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales
existentes podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión,
el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y
los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código
Civil. Por si fuera poco, este órgano precisó que de estimarse la pretensión, el juez
constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y
los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iura
novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la natura-
leza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 55 del CPC.
(58) Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 05430-2006-PA/TC.
46
No vemos razón, pues, para que a efectos de una “adecuada restitución” de un

derecho fundamental, vulnerado con un despido, el juez constitucional no conceda
el pago de las remuneraciones devengadas y sí lo haga para los casos en los que se
verifique la vulneración del derecho a la pensión.
Por otro lado, tenemos que como producto de esta negativa, el trabajador re-
puesto prácticamente tiene que iniciar un nuevo proceso, en la vía ordinaria, para
solicitar sus remuneraciones devengadas. Esto, obviamente, implica tiempo y dinero
al agraviado repuesto para ver reparado su derecho fundamental de manera íntegra.
Ahora bien, llegados a este punto, cabe también traer a colación una nueva línea
jurisprudencial del TC también sumamente polémica en relación con las remunera-
ciones devengadas. Como se ha anotado, el TC ha dejado a salvo el derecho de los
trabajadores repuestos por una acción de amparo para solicitar en la vía ordinaria el
pago de las remuneraciones devengadas. A partir de esta situación, luego de haberse
tramitado diversas acciones ordinarias peticionando estas sumas, los jueces laborales
ordenaron el pago de estas sin que se deduzcan los aportes al Sistema Previsional co-
rrespondiente ni las retenciones por el impuesto a la renta de quinta categoría.
Esta disposición judicial, naturalmente, originó un malestar en los empleadores
afectados, dado que se les impedía deducir de estas remuneraciones caídas los apor-
tes y tributos mencionados, provocando prácticamente que ellos mismos cubrieran
dicho pago con ocasión del cobro respectivo realizado por las entidades privadas de
pensiones y la misma Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
De esta manera, procurando evitar el cobro de tales conceptos, los empleado-
res empezaron a interponer diversas acciones de amparo en contra de las resolu-
ciones ordinarias que les obligaban a pagar las remuneraciones devengadas sin la
deducción de los aportes previsionales y tributos referidos al considerar que aquellas
vulneraban el derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado
de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad.
Luego de transcurrir las instancias correspondientes, estas demandas han llegado
a ser de conocimiento del TC mediante los recursos de agravios constitucionales respec-
tivos. Al respecto, este órgano, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 01538-
2010-PA/TC, ha señalado que las remuneraciones devengadas, cuyo pago ordena una
sentencia que ha adquirido el carácter de cosa juzgada, no pueden sufrir las deducciones
tributarias y previsionales correspondientes, en tanto las sentencias judiciales se ejecutan
en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea
pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla(59).
(59) Este criterio se reitera en el fallo recaído en el Expediente N° 05492-2011-PA/TC, aunque el proceso subyacente a esta sentencia no
versa sobre reposición sino respecto al pago de beneficios sociales.
En la sentencia mencionada, la entidad recurrente alega que el hecho de impe-

dir que realice las retenciones que le ordenan realizar las normas tributarias y pre-
visionales significaría vulnerar sus derechos constitucionales al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley y a
la propiedad, toda vez que todo empleador está obligado a descontar, retener y de-
positar los porcentajes por prestaciones de salud, ONP o AFP y pagos por impuesto
a la renta de sus trabajadores.
Ante tales argumentos, el TC consideró que a efectos de verificar si lo resuelto
en el pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por
el demandante, conviene remitirse a la literalidad de lo ordenado en la sentencia, que
tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente. En este
sentido, el colegiado aprecia que ninguna de las sentencias recaídas en el proceso ju-
dicial referido sobre, pago de remuneraciones devengadas, admite excepción alguna a
su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. En razón
de ello, concluye que el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneracio-
nes ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como
finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia.
Si bien es cierto esta sentencia fue expedida por el Pleno Jurisdiccional del Tri-
bunal Constitucional con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont
Callirgos, Eto Cruz, Vergara Gotelli, y Álvarez Miranda, debe advertirse que estos
dos últimos emitieron dos votos singulares. El magistrado Vergara Gotelli considera
que la demanda debió ser declarada improcedente en tanto, explica, esta pretende
cuestionar resoluciones judiciales emitidas regularmente con la finalidad de burlar
lo resuelto en un proceso laboral a favor de un trabajador, por lo que corresponde
reafirmar la posición referida a que los procesos constitucionales están destinados
exclusivamente a la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana y
no a la defensa de intereses patrimoniales de grandes empresas que como en este
caso colisionan contra los derechos del trabajador.
Por su parte, el magistrado Álvarez Miranda concluyó que la acción de amparo
debió ser declarada fundada, toda vez que lo solicitado por la recurrente durante la
etapa de ejecución de sentencia no puede entenderse en modo alguno como un acto
dilatorio tendiente a evitar el cabal cumplimiento de dicho mandato judicial, en tanto
su actuar se encuentra ajustado a lo previsto legalmente. Aduce además que ambas
instancias del proceso ordinario subyacente no han merituado que parte de dicha
deducción es una renta de quinta categoría y, por consiguiente, objeto de retención
en la fuente de acuerdo con el criterio de lo percibido conforme a lo establecido en
los literales “a” y “c” del artículo 34, el literal “g” del artículo 67, el literal “a” del artículo
71 y el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, y que
lo dispuesto en tales normas es imperativo, y por consiguiente, de obligatorio cumpli-
miento tanto para empleadores como para ciudadanos/contribuyentes.
48
Asimismo, explica que del mismo modo las instancias de mérito han obviado lo
dispuesto en los artículos 34, 35 y 36 del Texto Único Ordenando de la Ley del Siste-
ma Privado de Administración de Fondos de Pensiones y los artículos 47, 48, y 49 de
su Reglamento, los cuales indican que los aportes correspondientes a AFP Horizonte
deben ser retenidos por el empleador a fin de que este los deposite en dicha AFP.
Meses antes de esta sentencia, la CS resolvió en segunda instancia un caso similar.
En esta ocasión, se resolvió el Expediente de amparo N° 3011-2008 proveniente de una
Sala Laboral de Lambayeque. Curiosamente la similitud aumenta cuando advertimos
que no solo se trata de la misma materia sino también que es la CS el órgano que ha
apreciado tales asuntos en segunda instancia.
Sin embargo, las diferencias no faltan entre ambos supuestos, dado que la CS,
en el caso que es materia de comentario, declaró infundada, con fecha 8 de abril de
2009, la demanda interpuesta por la recurrente mientras que, poco menos de un mes
después (6 de mayo de 2009), la misma CS de tal órgano estimó fundada la demanda
del recurrente. El asunto como podrá advertirse no es pacífico: la CS ha variado su
criterio al respecto en poco tiempo y el TC no logra unanimidad en torno al tema.
Es cierto que el criterio del TC se inclina por prohibir a los empleadores cualquier
tipo de deducción de los impuestos y aportes previsionales respecto de las remune-
raciones devengadas amparándose en la literalidad e inmutabilidad de las sentencias
que adquieren calidad de cosa juzgada; no obstante, este fundamento deja de lado las
obligaciones que las normas tributarias y previsionales le imponen a los empleadores.
En efecto, si las remuneraciones devengadas, producto de un despido nulo o
cualquier otro tipo de despido lesivo de derechos fundamentales, tienen naturaleza
retributiva queda claro que tales montos califican como rentas de quinta categoría y
procede aplicarle el régimen de retenciones tributarias respectivo. Del mismo modo,
son base de cálculo para determinar los aportes al fondo pensionario correspon-
diente. Caso contrario, el empleador se haría acreedor a una multa por el incumpli-
miento de su obligación tributaria. Por su parte, la entidad previsional privada podrá
iniciar las acciones relativas a la cobranza coactiva de los aportes no pagados.
De esta manera, al insistirse en la idea de que el monto, establecido en la sen-
tencia que ha adquirido carácter de cosa juzgada, es el que tiene que pagarse de
manera estricta y exacta al trabajador repuesto, se imposibilita al empleador cumplir
con un deber impuesto por la normativa tributaria y pensionaria. Y, por si no fuera
poco, con tal traba el empleador estaría siendo sancionado por una omisión que ni
siquiera deviene de una irresponsabilidad suya.
El TC aduce, entre otros de sus argumentos, que el pedido de deducción tribu-
taria y pensionaria constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada
con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente, por lo que
debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sen-
tencia. Sin embargo, consideramos que este criterio es errado, en tanto, en el proceso
judicial de nulidad de despido no se trataba de dilucidar si el empleador debía o no

realizar las retenciones mencionadas, dado que esto se sobreentiende en tanto así lo
ordenan las normas respectivas, y si, en todo caso, este extremo hubiera sido puesto
en entredicho, el juzgado correspondiente debió haber declarado que tales deduccio-
nes se tendrían que realizar en atención a los mandatos legales referidos.
2. Los vaivenes de la Corte Suprema

Según dispone el artículo 40 de la LPCL, la reposición dictada por un juez laboral
viene acompañada del pago de las remuneraciones devengadas y todas las instan-
cias del Poder Judicial y hasta la CS se han pronunciado en este sentido. Inclusive la
CS ha acogido, en un primer momento, las pretensiones que sobre el particular han
planteado los trabajadores repuestos mediante un amparo ante la improcedencia de
este pedido en dicha instancia, tal como lo hemos señalado en el acápite anterior.
En efecto, la CS mediante diversas casaciones le “abrió” la puerta a dichos tra-

bajadores de tal manera que puedan ser reparados adecuadamente frente al despi-
do inconstitucional sufrido. Algunas de tales resoluciones inclusive fueron calificadas
como precedentes de observancia obligatoria. Es el caso, por ejemplo, de las Casa-
ciones N°s 1724-2004-Lima, 011-2006-Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima, 213-
2006-Lima, 2146-2005-Lima, 375-2006-Lima y 2442-2005-Lima.
Son las siguientes dos ideas las que sustentan la posición de la CS:
1) El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiem-
po y, por ende, se le considera como uno de duración indefinida resistente
a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter. En este
sentido, este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y
resistencia de la relación laboral a pesar de que determinadas circunstancias
puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso
de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción
al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta
nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador
a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozcan todos
aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese corres-
pondido durante el periodo que duró su cese de facto.
2) El artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones devengadas
únicamente a la acción de nulidad despido, por lo que debe concluirse que
esta no es la única que puede originar para un trabajador del régimen la-
boral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios deja-
dos de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo
también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo
del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece
de validez, por lo que jurídicamente debe considerarse que no se produjo.
50
Sin embargo, pese a esta línea jurisprudencial, vinculante y uniforme, mediante

Casación N° 2712-2009-Lima, la CS ha señalado que la reposición real en el centro
laboral, ordenada por una sentencia de amparo constitucional, solo satisface el de-
recho a prestar la fuerza de trabajo, mas no crea una ficción retroactiva de labores
prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación
de un pago remunerativo, como sí sucede en el caso de la nulidad de despido de-
clarada en la vía ordinaria.
La CS explica que no es pertinente alegar que se ha producido una suspensión im-

perfecta del contrato de trabajo, enfatizando que no existe derecho a remuneraciones por
el periodo no laborado, ya que conforme a los artículos 24 de la Constitución Política del
Estado y 6 de la LPCL se concluye que el derecho a una remuneración equitativa y sufi-
ciente tiene como correlato la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador.
Asimismo, la CS sustenta que esta nueva postura es concordante con el criterio

que el TC maneja en casos análogos, lo cual no implica negar que efectivamente
pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio
de los derechos del trabajador, aunque estos deben ser evaluados e indemnizados,
según los hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental predeter-
minados por Ley para dicha pretensión.
Este cambio de criterio de la CS es sumamente preocupante por ser retrógra-

do y total y abiertamente contrario a la óptica tuitiva del Derecho del Trabajo. Nos
preguntamos, ¿acaso el trabajador repuesto, sea por mandato de una sentencia de
un amparo o por disposición de un juez ordinario, no deja de percibir sus remunera-
ciones y beneficios sociales por un actuar empresarial proscrito por el ordenamiento
jurídico? ¿Acaso la calificación de un despido como contrario a la Constitución no
es la misma si se analiza en un proceso de amparo o en la senda procesal ordinaria?
Con esta nueva postura la CS está promoviendo una práctica perniciosa. El

mensaje al empresariado sería el siguiente: si pierden sus procesos de amparo, y por
ello tienen que reponer a los trabajadores demandantes, no tienen por qué pagar
las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró dicho proceso.
Como se apreciará, el efecto sumamente nocivo de este criterio es evidente.
La CS explica que esta nueva perspectiva concuerda con la jurisprudencia del
TC, lo cual es cierto, sin embargo, este último órgano, como ya lo hemos comentado
se equivoca groseramente. Recordemos que el TC, hasta el momento, no ha decla-
rado fundadas las pretensiones relativas al pago de las remuneraciones devengadas
cuando repone a un trabajador en la medida en que considera que estas tienen
un carácter indemnizatorio, lo cual escapa a la verdad. Nos explicamos. Carácter
indemnizatorio sí tiene la reparación económica que acepta de su empleador o que
reclama judicialmente un trabajador cuando considera que su despido es arbitrario.
Sin embargo, si el cese es considerado inválido a propósito de un proceso de

amparo, por ser incausado, fraudulento, lesivo de derechos constitucionales o nulo,
la protección va más allá de una simple indemnización en la medida en que apunta
a la recomposición del vínculo laboral. Con ello, naturalmente, debería ordenarse
el pago de las remuneraciones y demás beneficios que no se abonaron por el ac-
tuar irregular del empleador. Es una consecuencia lógica ante la consideración de la
inexistencia del despido.
La reactivación del contrato de trabajo responde al hecho de desconocer el
motivo proscrito, subyacente o no, del despido en tanto se produjo en contradicción
de un derecho constitucional, independientemente de la senda procesal en la cual
se verifica. Es por ello que la posición anterior de la CS sobre el particular apuntaba a
considerar, acertadamente, que el intervalo entre el despido y la efectiva reposición,
se dio en un periodo de suspensión imperfecta de labores imputable únicamente a
un actuar antijurídico del empleador.
Por otro lado, no vemos razón, pues, para que a efectos de una “adecuada restitu-
ción” de un derecho fundamental, vulnerado con un despido, el juez constitucional no
conceda el pago de remuneraciones devengadas y sí lo haga para los casos en los que se
verifique la vulneración del derecho a la pensión como se ha anotado en el acápite anterior.
Sin perjuicio de lo anotado, aunque atendiendo a ello, podemos apreciar que
las consecuencias perjudiciales de este cambio de criterio no se limitan solo al ám-
bito estrictamente laboral y constitucional sino también al campo pensionario. En
efecto, si no procedería el pago de los sueldos caídos, nos preguntamos, ¿con base
en qué montos se calcularán los aportes pensionarios que se dejaron de realizar?, o
lo que es peor, ¿no habría obligación acaso de realizar las aportaciones por el perio-
do que dure el proceso respectivo? De ser afirmativa la respuesta, las repercusiones
son aún más preocupantes, si es que el trabajador repuesto está adscrito al Sistema
Nacional de Pensiones, toda vez que, recordemos, el acceso a la prestación jubilato-
ria se vería paralizada, por causa ajena a su voluntad, hasta que el trabajador cumpla
con el número de años de aporte que exige este régimen pensionario(60).
Finalmente, si algo bueno hay que rescatar de este giro jurisprudencial coper-
nicano de la CS, son dos aspectos: el primero es que no ha sido considerado como
precedente de observancia obligatoria, por lo que esperamos que se dé vuelta nue-
vamente al timón. Segundo, existe un voto que va en sentido contrario de la decisión
final, lo cual alimenta la esperanza mencionada.
(60) Naturalmente, también el trabajador repuesto y afiliado al Sistema Privado de Pensiones se vería perjudicado en la medida en que
su cuenta individual de capitalización no recibiría los aportes respectivos por el periodo dejado de laborar, lo cual redundaría en una
pensión de jubilación disminuida.
52
Posteriormente a la emisión de este criterio, la CS expidió la Casación Laboral

N° 2268-2010-Lima(61), en la que sostiene que, si bien es cierto, no existe derecho a
remuneraciones por el periodo no laborado ante una reposición derivada de un am-
paro, ello no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre
la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los que
deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso concreto y ante
el juez y vía procedimental predeterminados por ley.
Este novedoso criterio, si bien es cierto, le ha abierto las puertas al trabajador re-
puesto por medio de un proceso de amparo de obtener un beneficio económico, deja
nuevas dudas respecto de la vía procesal y el juez que conocería de la demanda por
daños y perjuicios. Sin embargo, estas inquietudes han sido, de alguna manera, supe-
radas con la Casación Laboral N° 5192-2012-Junín, la cual ha expuesto que esta pre-
tensión se debe tramitar vía acción de indemnización por daños y perjuicios conforme
lo prevé expresamente el inciso b) del artículo 2 de la NLPT, reparación que compren-
derá no solo el lucro cesante (lo dejado de percibir) sino también otros conceptos
como son el daño emergente y el daño moral; la que al ser de índole contractual se
sujetará al plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil (diez años).
A modo de resumen de lo desarrollado en este acápite, presentamos el siguien-
te cuadro:
POSICIONES DE LA CS SOBRE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS
RESOLUCIONES CRITERIO
El artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones
devengadas únicamente a la acción de nulidad despido, por lo que
Casaciones N°s 1724-2004-Lima, 011-2006-
debe concluirse que esta no es la única que puede originar para un
Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima,
trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de
213-2006-Lima, 2146-2005-Lima, 375-
remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por
2006-Lima y 2442-2005-Lima
vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los
mismos efectos para el trabajador.
La reposición real en el centro laboral, ordenada por una sentencia
de amparo constitucional, solo satisface el derecho a prestar la
fuerza de trabajo, mas no crea una ficción retroactiva de labores
Casación N° 2712-2009-Lima
prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera
surgir la obligación de un pago remunerativo, como sí sucede
en el caso de la nulidad de despido declarada en la vía ordinaria.
Si bien es cierto, no existe derecho a remuneraciones por el periodo
no laborado ante una reposición derivada de un amparo, ello no im-
plica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre
Casación Laboral N° 2268-2010-Lima la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del
trabajador, los que deben ser evaluados e indemnizados, según los
hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental
predeterminados por ley.
(61) Este mismo criterio ha sido reafirmado en la Casación Laboral N° 992-2012-Arequipa
Esta pretensión se debe tramitar vía acción de indemnización por

daños y perjuicios conforme lo prevé expresamente el inciso b)
del artículo 2 de la NLPT, reparación que comprenderá no solo el
Casación Laboral N° 5192-2012-Junín lucro cesante sino también otros conceptos como son el daño
emergente y el daño moral; la que al ser de índole contractual
se sujetará al plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del
Código Civil (diez años).
Haciendo el recuento respectivo, tenemos que la CS ha ido desde una posición

inicial que permite al trabajador repuesto mediante proceso de amparo solicitar, en
la vía ordinaria laboral, las remuneraciones devengadas negadas en aquella senda
procesal, pasando por la postura contraria, es decir, impidiendo que aquel pueda
solicitar en la ruta procesal laboral los devengados, hasta llegar a la tesis de que esta
imposibilidad no impediría que se demande una indemnización por daños y perjui-
cios en lugar de las remuneraciones devengadas.
En suma, actualmente, el trabajador repuesto mediante un proceso de ampa-
ro, ante la negativa de los jueces constitucionales de otorgarles las remuneraciones
devengadas en esta vía, solo pueden demandar, en un proceso de conocimiento,
una indemnización por daños y perjuicios en la vía laboral. Naturalmente, en caso
de declararse fundada dicha pretensión, el trabajador no verá afectados sus ingresos
con las retenciones por concepto de aportes previsionales y tributarios (renta de
quinta categoría).
II. EL CAMBIO DE PRETENSIÓN POR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

ARBITRARIO: SUPUESTOS DE IMPOSIBILIDAD DE LA REPOSICIÓN
Conforme a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 34 de la LPCL, en los

casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto
en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización esta-
blecida en el artículo 38 de la misma norma.
Naturalmente, esta alternativa que el legislador le otorga al trabajador, cuyo despi-
do es considerado nulo, responde a diversas razones; entre ellas, por ejemplo, al hecho
de que el trabajador despedido ya encontró un nuevo empleo en el ínterin del proceso
respectivo o simplemente ya no desea regresar a su puesto de labores a efectos de evitar
exponerse a diversas arbitrariedades o represalias por parte de su empleador.
Al respecto, creemos que es totalmente legítimo que se le permita optar por
la protección indemnizatoria en tanto de no hacerlo, es decir obligarlo a ingresar
nuevamente al centro de labores del cual fue separado, implicaría la violación de su
libertad de trabajo reconocida constitucionalmente(62). Pues bien, solo de él podría,
(62) Derechos de la Persona

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
54
depender tal decisión; por el contrario, no creemos que tal opción tenga o pueda ser
atribuida al empleador en tanto ello significaría, en muchas oportunidades, obviar
toda la lógica que en torno a un despido lesivo de derechos constitucionales se ha
elaborado, ya que finalmente, a pesar de todos los esfuerzos realizados con el fin
de proscribir toda práctica injustificada del despido y de castigarlo con su invalidez,
estos caerían en “saco roto” si finalmente se le delega tal posibilidad al empleador
infractor.
A partir de esta previsión podemos realizar varios comentarios. En primer lugar,
queda claro que, de acuerdo con la variada jurisprudencia constitucional y al Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral del año 2102, los supuestos recogidos en el artículo
29 de la LPCL ya no serían los únicos que ameritarían una protección restitutoria,
por lo que la opción de cambiar la pretensión de reposición por la del cobro de la
IDA, no solo procede cuando se demande la nulidad del despido de acuerdo con lo
establecido en el artículo 29 de la LPCL.
En efecto, consideramos que un trabajador despedido incausada, fraudulenta-
mente o en contravención de alguno de sus derechos constitucionales, que deman-
da su reposición vía proceso abreviado laboral, podrá válidamente, al declararse fun-
dada su pretensión, optar por el pago de su IDA en reemplazo de aquella protección.
En segundo lugar, y en la línea de lo expuesto en el párrafo anterior y en el
apartado I, somos de la opinión de que, en caso de que se haya optado por la IDA,
en lugar de la reposición, el pago de las remuneraciones devengadas igualmente
debe proceder y ello en función de que esta protección, accesoria a la reposición, no
se excluye por la elección de la IDA, dado que esta solo viene a reemplazar a aquella.
Y es que, la salvaguarda frente a un despido lesivo de derechos constitucionales
contiene en realidad dos tipos de protección, una principal, por decirlo de un modo,
la reposición y una accesoria, los devengados. Si se opta en la etapa de ejecución de
sentencia por la IDA en lugar de la reposición, no tendría por qué afectarse la men-
cionada protección accesoria, dado que la salvaguarda económica elegida solo viene
a ocupar el espacio de la reposición.
El despido lesivo de derechos constitucionales resulta nulo, y por ello carente
de efectos jurídicos, pese a la elección de la IDA como protección reemplazante y
de ello se deja constancia en la sentencia estimatoria correspondiente. En tal orden
de ideas, en estos casos, el vínculo laboral, jurídicamente hablando, nunca se truncó,
por lo que se considera que todo el tiempo que duró el proceso respectivo, este
trabajador debió seguir laborando y, por lo tanto, generando las remuneraciones
devengadas correspondientes.
(...)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
Dicho razonamiento, en nuestra consideración, debe argüirse al momento de

explicar por qué procede el pago de las remuneraciones devengadas en conjunto con
la IDA cuando esta sea elegida como la forma de protección en vez de la reposición
en todos aquellos supuestos, legales y jurisprudenciales, que ameritarían proceder con
la interposición de una demanda a encauzarse en la vía abreviada en tales términos.
En tercer término, tal como lo prescribe el tercer párrafo del artículo 34 de la
LPCL, la posibilidad de optar por la IDA en lugar de la reposición procede de una de
las partes del proceso y en una etapa especial del proceso respectivo. En efecto, en
principio, solo el trabajador puede tomar dicha decisión y solo en la fase de ejecución
del proceso de reposición; por ende, ni el empleador ni el juez pueden decidir este
cambio de protección; por otro lado, el trabajador no podría en el ínterin del proceso,
salvo en la etapa referida, modificar su pretensión restitutoria en una indemnizatoria.
Pese a esta aseveración, en algunos casos el trabajador no podrá ser quien
decida por esta variación como sucede, por ejemplo, cuando aquel fallezca mientras
se viene ejecutando su protección restitutoria. Este supuesto ha sido desarrollado
mediante la Casación N° 2930-2009-Lima. Veamos.
En una sentencia sin precedente jurisprudencial alguno, la CS ha considerado
que ante la imposibilidad fáctica de reponer a una persona, víctima de un despido
nulo y que falleció antes de ser repuesta en su puesto de labores, el empleador de-
berá cancelar a los deudos del demandante, además de las remuneraciones deven-
gadas, una indemnización por despido arbitrario.
En este caso, el razonamiento de la CS se dirige a completar un vacío normativo
del artículo 34 de la LPCL, el cual no contempla consecuencia jurídica alguna cuando
existe la imposibilidad fáctica de restituir a una persona que fue despedida por algu-
no de los supuestos del artículo 29 de la norma mencionada.
Tal como hemos visto, si se analiza el último párrafo de tal dispositivo, se obser-
va que el legislador está pensando en que el trabajador, cuya demanda de nulidad de
despido es declarada fundada, se encuentra en la posibilidad de decidir, en la etapa
de ejecución de sentencia, volver a su puesto de trabajo o cobrar una indemnización
por despido arbitrario.
En el caso concreto, dicha posibilidad se desvanece ante el deceso del deman-

dante, por lo que la CS interpreta que ante esta situación, sean los familiares directos
del actor quienes se vean beneficiados con la indemnización por despido arbitrario
como una forma de remediar la antijuridicidad del despido nulo y por la evidente
imposibilidad fáctica de la reposición.
Trayendo a colación un considerando de la Sala Laboral que revisó el caso en

segunda instancia, la CS explica que el despido declarado nulo implica la lesión de
derechos constitucionales que merecen ser resarcidos, ya que el fallecimiento del
actor y la declaración positiva de una reclamación jurisdiccional no pueden privar a
56
sus deudos de los derechos correspondientes. Así pues, al comprobarse la imposibi-

lidad material de la reposición como medida reparadora del despido nulo, debe ser
sustituida por el pago de la indemnización correspondiente del despido arbitrario,
dado que no reconocer la procedencia de esta indemnización implica la expedición
de un fallo incompleto, pues no restituye al demandante plenamente el derecho
pretendido.
Este considerando es hilado con un argumento interesante que da mayor fuer-

za al pago de la indemnización señalada, a los familiares del trabajador fallecido:
ante tales circunstancias, dicha protección resarcitoria no solo tiene una finalidad
reparadora del Derecho del Trabajo sino también un objetivo que apunta a proteger
a la familia como fin supremo de la sociedad y del Estado.
Con esta consideración podemos concluir que la CS le imprime a su decisión

una importante carga social. En efecto, detrás de este argumento se advierte que
ante el deceso de un trabajador, los ingresos económicos de la familia a su cargo se
ven afectados de manera considerable, situación muy común en nuestra sociedad,
en donde, inclusive, es el padre o madre de familia quien representa el único sostén
de esta. En este sentido, además de las remuneraciones devengadas, la CS reconoce
un beneficio económico adicional a favor de los deudos correspondientes que les
permitirá solventar, por algún tiempo más, sus necesidades básicas.
A propósito de la imposibilidad material de hacer efectiva la reposición del tra-

bajador por la muerte de este, podemos verificar que el anotado supuesto no tendría
por qué ser el único en el que se presente tal dificultad. En efecto, problemas fácticos
que rodean en ocasiones la ejecución del mandato de recomposición del vínculo de
trabajo, como por ejemplo la destrucción, como consecuencia de un desastre natu-
ral, del centro de labores donde operaba la empresa, permiten que la reposición sea
reemplazada por la IDA pese a que la LPCL no haya regulado este tipo de eximentes.
Queda claro que tales situaciones deben ceñirse a criterios puramente objetivos re-
feridos a la imposibilidad de la misma reposición y no a la forma de su realización(63).
En relación con ello, tenemos que el TC en más de una oportunidad ha conside-
rado irrealizable la reposición del trabajador, por ejemplo, cuando las entidades de-
mandadas se sometían a procesos de disolución y liquidación al haberse producido,
(63) Un desarrollo al respecto se puede revisar en: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 260-270.
Por otro lado, resulta preciso comentar que la legislación española sobre el particular admite un supuesto especial de imposibilidad
de la reposición, el cual consiste en el cese o cierre de la empresa obligada. En este caso, la norma española señala que el juez
ordenará el abono al trabajador de las indemnizaciones (en nuestro caso la IDA) y los salarios dejados de percibir.
en su consideración la sustracción de la materia controvertida, siendo de aplicación,

a contrario sensu, el artículo 1 del CPC(64) (65).
Ahora bien, atendiendo a que el supuesto tratado por la CS no es el único caso
en el que procedería el pago de la indemnización en reemplazo de la original pro-
tección restitutoria ante la comprobación de un despido inconstitucional, podemos
presentar el siguiente cuadro:
IDA SUSTITUTORIA DE LA REPOSICIÓN
Situación específica Tratamiento normativo Comentario
Tal previsión tiene su razón de ser en el
hecho de que el trabajador a ser repuesto
puede ya no tener interés de volver a su
Por propia voluntad del trabajador Artículos 34 y 38 de la LPCL
puesto de labores en el momento en
que se ejecute la sentencia que obtuvo
a su favor.
Por hechos ajenos a la voluntad Consideramos que el criterio de la CS,
de las partes (fallecimiento objeto de estas líneas, podría aplicarse
del trabajador, válidamente a supuestos en los que
caso fortuito o fuerza mayor, objetiva y razonablemente la reposición
etc.) No ha sido previsto resulta inviable.
por el legislador Su ausencia se debe a que se busca
evitar que la protección restitutoria, como
Por voluntad del empleador remedio genuino ante todo despido lesivo
de derechos constitucionales, se vacíe de
contenido(*).
(*) Pese a ello, se puede verificar que en el Derecho Comparado (como se da en España, por ejemplo) se le permite al empleador decidir
si repone al trabajador o lo indemniza (artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores).
III. OTROS EFECTOS: INCREMENTOS REMUNERATIVOS, PAGO DE BENE-

FICIOS SOCIALES Y NO AFECTACIÓN DE CATEGORÍA
Cuando un trabajador es repuesto luego de transitar la vía ordinaria, como
ya hemos visto, debe abonársele los sueldos dejados de percibir justamente por el
(64) Artículo 1.- Finalidad de los Procesos

Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato
legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable,
el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsa-
bilidad penal que corresponda.
(65) De ello dan muestra las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 01920-2012-PA/TC, 03993-2012-PA/TC, 00261-2013-PA/TC,
00257-2013-PA/TC, 00258-2013-PA/TC, 00732-2013-PA/TC, entre otras.
58
despido considerado nulo. Sin embargo, el trabajador no solo tiene derecho a dichas
sumas sino también a los beneficios sociales correspondientes.
Como es lógico, siguiendo la misma línea que justifica el pago de las remunera-
ciones devengadas, el despido lesivo de derechos constitucionales de un trabajador
evita ilegítimamente no solamente la percepción de las remuneraciones sino tam-
bién los beneficios sociales respectivos y los incrementos de aquellas.
En este sentido, el artículo 40 de la LPCL establece que el juez, ordenará los de-
pósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso,
con sus intereses. Acorde con esta disposición, el artículo 54 del RLFE señala que el
periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será conside-
rado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que
por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para
el récord vacacional.
Al respecto, cabe precisar, en la línea de un razonamiento explicado líneas arriba
y en atención a las conclusiones arribadas en el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral
del año 2012, que si bien es cierto estos preceptos se refieren a los casos de despidos
nulos, estos, actualmente también deberían ser aplicados cuando se impugne en la
vía laboral un despido incausado, fraudulento y lesivo de derechos fundamentales.
Por otro lado, hay que caer en cuenta que el trabajador repuesto tendrá de-
recho solo a los incrementos legales y derivados de la negociación colectiva mas
no aquellos derivados de otras fuentes (disposiciones unilaterales o costumbre por
ejemplo). Naturalmente, para tener derecho a los incrementos convencionales, el
trabajador repuesto debió haber estado, al momento de su despido, comprendido
dentro de los alcances de la negociación colectiva respectiva según lo previsto en
los artículos 9 y 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo.
El trabajador repuesto, además, tendrá derecho a todos los beneficios socia-
les devengados durante todo este tiempo con excepción del récord vacacional, tal
como lo indica el artículo 54 del RLFE. La exclusión mencionada se justifica a partir
del hecho de que el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador
recupere las energías empleadas como consecuencia del cumplimiento efectivo de
su actividad laboral por determinado tiempo. En esta línea de ideas, si el trabajador,
efectivamente no laboró, no habría fuerzas que recuperar y, por lo tanto, no tendría
derecho a este descanso remunerado.
A partir de la previsión del artículo 54 del RLFE, surge la duda respecto a si pro-
cede el pago de las utilidades por el periodo dejado de laborar en estos casos. Sobre
el particular existen dos posturas. En primer lugar, podría sostenerse que sí procede
dicho pago en tanto este precepto indica que el periodo dejado de laborar por el
trabajador en tales supuestos, será considerado como de trabajo efectivo para to-
dos los fines, salvo para el cómputo del récord vacacional, es decir, esta sería la única
excepción y, por lo tanto, dentro de esta no se tendría por qué incluir a las utilidades
al estar frente a una norma que debe ser interpretada restrictivamente.
La segunda argumenta que, en tanto el artículo 54 del RLFE hace la precisión
de que este periodo dejado de laborar no se computa para el récord vacacional, no
podría ser considerado como tiempo efectivamente laborado para el cálculo de las
utilidades, toda vez que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 009-98-TR dispone
que se entenderá por días laborados aquellas ausencias que deban ser consideradas
como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.
En suma, de acuerdo con este punto de vista, si el tiempo dejado de laborar por
que se produjo un despido lesivo de derechos fundamentales no se tiene en cuenta
para definir el récord vacacional, quiere decir que no se considera como tiempo efec-
tivamente laborado para todos los efectos y, por lo tanto, tampoco para el cálculo
de las utilidades(66).
Optar por alguna de estas posturas no redunda solamente en un ejercicio pu-
ramente teórico, dado que a partir de la absolución de esta inquietud se definirá
finalmente si el trabajador repuesto tendrá, o no, derecho, además de los incre-
mentos remunerativos legales y/o convencionales, gratificaciones y compensación
por tiempo de servicios, a las utilidades, las cuales, en algunos casos, ascenderán a
montos considerables.
Para concluir este acápite, debemos referirnos también a los efectos de la repo-
sición en torno a la categoría del trabajador. Al respecto, como hemos visto, aunque
los artículos 40 de la LPCL y el 54 del RLFE no se refieren específicamente a este pun-
to, cabe indicar que otra de las consecuencias naturales de la reposición vendría a ser
la reintegración del trabajador, al puesto en el cual se desempeñaba en el momento
en que se produjo su cese ilegítimo.
En coincidencia con esta línea argumentativa, tenemos que el TC ha ordena-
do que la reposición de un trabajador se tiene que realizar en su mismo puesto de
trabajo o en otro de igual o similar nivel(67). Es más, en diversas ocasiones, dicho
colegiado ha dispuesto que la reposición de un trabajador implica también que se
le otorguen los derechos y prerrogativas que corresponden a los trabajadores que
tienen el mismo nivel o categoría, inclusive si no hubieran sido solicitados por el
trabajador, dado que dichos derechos le corresponden por ley(68).
(66) Este parece ser el criterio que se explica en: GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “El derecho del trabajador de participar en las utilidades de
la empresa. Consultas frecuentes”. En: Soluciones Laborales. N° 62, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2013, p. 22.
(67) En este sentido, pueden revisarse, entre otras, las sentencias recaídas en los siguientes Expedientes N°s 2919-2002-AA/TC, 2417-
2003-AA/TC, 2026-2003-AA/TC, 1901-2004-AA/TC, 1145-2004-AA/TC y 3900-2004-AA/TC.
(68) Este criterio se recoge en los fallos, entre otros, que resuelven los Expedientes N°s 02903-2012-PA/TC, 03189-2011-PA/TC, 01151-
2013-PA/TC, 01731-2012-PA/TC y 04396-2011-PA/TC.
60
Capítulo VI
La reposición de los trabajadores
de confianza y de dirección
Un apartado especial necesariamente habría que dedicarle a un tema tan vigente

como polémico en torno al macro asunto que motiva este trabajo como es la repo-
sición. Nos referimos al caso de la protección restitutoria que en algunos casos los
trabajadores de confianza y de dirección pueden solicitar a su favor.
Este tipo de trabajadores, como se sabe, tienen una especial relación fiduciaria
con el empleador, por lo que siempre se ha discutido si resulta adecuado que tengan
derecho a que se les reincorpore en su puesto de labores; inclusive se ha analizado
si tienen derecho a la IDA(69).
Ha sido básicamente la jurisprudencia constitucional la que ha venido a darle
un tratamiento a este espinoso asunto, decantándose por una postura “ecléctica”,
por denominarla de algún modo. En efecto, prácticamente, el TC ha señalado que no
todo tipo de trabajador de confianza o de dirección tiene negada la reposición en el
empleo pero tampoco ha expresado que aquel siempre debe tener derecho a esta
reparación. Veamos.
En la sentencia que resuelve el Expediente N° 3501-2006-PA/TC, el órgano cons-
titucional ha desarrollado una serie de criterios a tener en cuenta en relación con la
protección contra el despido arbitrario de un trabajador de confianza y/o de dirección.
En primer lugar, el TC ha señalado que hay que tener en cuenta de qué manera
este tipo de trabajador ha obtenido alguno de estos cargos, es decir, si fue contra-
tado específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza o si
accedió a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero
posteriormente, por determinados factores, el empleador le asignó el cumplimiento
de funciones propias de un trabajador de confianza.
A partir de esta precisión, el colegiado constitucional sostiene que en el primer
caso, cuando un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de
personal de confianza o dirección, ya sea por su contratación como tal o por el he-
cho de realizar labores que implique tal calificación(70) la vigencia del vínculo laboral
(69) Recordemos que en alguna ocasión, el mismo TC ha concluido que: “La designación en un cargo de confianza es una acción admi-
nistrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la
estabilidad laboral (…)”. Vide sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC.
(70) Esta precisión el TC la realiza en función de que, de acuerdo con el artículo 60 del RLFE, la calificación de dirección o de confianza es
solo una formalidad que debe observar el empleador por lo que su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada
esta se acredita.
estará sujeta a la confianza del empleador, de lo contrario solo cabría la indemniza-

ción o el retiro de la confianza depositada en él.
En relación con el segundo supuesto, el TC sostiene que en la medida en que
el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, al
retirársele la confianza depositada, tendría que retornar a realizar las labores anterio-
res y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que
implique su separación de la institución.
Luego de la emisión de este fallo, el TC ha tenido una línea jurisprudencial uni-
forme en torno a la protección restitutoria que, mediante el proceso constitucional,
podría brindársele a un trabajador de confianza o de dirección.
El panorama sobre el particular en el ámbito procesal ordinario guarda ciertas
semejanzas con el constitucional pero también dista relativamente de este. Veamos.
Todos sabemos, que la pérdida de la confianza no está prevista como una causa
justa meritoria de despido y su ausencia básicamente responde al hecho de que este
motivo es ciertamente subjetivo a diferencia de las reguladas entre los artículos 23 al
25 de la LPCL que, por el contrario, son de corte objetivo.
Es por ello que la simple alegación de la pérdida de confianza para dar por
terminada la relación laboral no es sino una forma de extinguir arbitrariamente el
vínculo de trabajo. De eso no cabe la menor duda y así lo ha reconocido el mismo
TC en la sentencia referida párrafos atrás aunque este mismo colegiado ha realizado
ciertas precisiones al respecto, las cuales hemos reseñado.
De esta manera, y en virtud de estos matices que el TC ha desarrollado, aquel
trabajador de confianza y/o de dirección que fue contratado como tal y que preten-
de ser repuesto no logrará su cometido mediante la vía procesal constitucional del
amparo. A partir de esta idea, surgen inmediatamente dos preguntas: ¿este traba-
jador correrá la misma suerte en la vía laboral?, en caso de que la respuesta a esta
inquietud sea negativa, ¿al menos podrá iniciar una acción para solicitar la IDA?
Trataremos de responder a estas inquietudes.
Ciertamente, la respuesta a la primera pregunta no puede ser afirmativa, toda
vez que el TC ha reconocido la protección restitutoria del trabajador de confianza
y/o de dirección solo cuando ha llegado a ocupar este cargo mediante la promoción
respectiva. No olvidemos, que la reposición en estos casos no se produce en el cargo
de confianza o de dirección, según corresponda, sino en el puesto anteriormente
ocupado antes de su promoción a alguno de aquellos cargos.
Al tratarse de una interpretación del máximo intérprete de la Constitución, es-
tamos frente a un postulado que debe ser respetado en toda instancia judicial, por
lo que en la vía laboral, y en aquellos distritos judiciales donde ya rige la NLPT, me-
diante la senda abreviada, el trabajador de confianza y/o de dirección solo podrá ser
repuesto en caso de que haya sido promocionado a alguno de estos cargos. Caso
62
contrario, es decir, si el trabajador fue contratado para ocupar un puesto de con-

fianza o de dirección, no podrá optar por la reposición, ya sea por intermedio de un
proceso constitucional o laboral(71).
Sin perjuicio de lo expuesto, y con ello damos respuesta a la segunda cuestión
planteada, los trabajadores de confianza o de dirección contratados como tales, pese
a no tener derecho a una protección restitutoria sí tendrían derecho a una salvaguarda
económica que sería la IDA y ello en virtud no solo por lo expresado por el TC en la
sentencia recaída en el Expediente N° 03501-2006-PA/TC(72), sino también por el mismo
mandato de los artículos 22 y 27 de la Constitución, los cuales no hacen distinción res-
pecto de qué trabajadores tienen derecho a una protección contra el despido arbitrario.
Por otro lado, cabe señalar que si bien es cierto el trabajador de confianza o
de dirección promovido a este cargo, sí tendría derecho a la reposición, aunque a su
puesto habitual, podría darse el caso de que no desee retornar a laborar a la empresa
infractora y que, por lo tanto, prefiera solicitar una IDA. Queda claro, que esta pro-
tección solo podrá reclamarse en la vía procesal laboral mas no en la constitucional.
A manera de resumen de lo tratado en este acápite, presentamos los siguientes
cuadros:
AMPARO
¿CÓMO SE ADQUIRIÓ LA CALIDAD? PROTECCIÓN
Promoción Reposición a sus labores habituales
Desde el inicio de la relación laboral No procede la reposición
PROCESO LABORAL
¿CÓMO SE ADQUIRIÓ LA CALIDAD? PROTECCIÓN
Si se solicita la IDA Proceso ordinario
Promoción Si se solicita la reposición
Proceso abreviado
(a sus labores habituales)
Desde el inicio de la relación laboral Solo se puede solicitar la IDA (proceso ordinario)
Un pronunciamiento más o menos reciente, que trata el tema abordado en

este acápite y que merece algunos comentarios, es aquel emitido por la Sala Mixta
de la Corte Superior de Justicia de Abancay por el cual se ha repuesto a una traba-
jadora que ocupaba un cargo de confianza argumentando que su contrato era a
plazo indeterminado, por haber laborado más de cinco años en dicho puesto, pese a
que durante todo este tiempo no cuestionó judicialmente dicha designación. Dicha
(71) Queda claro que en los distritos judiciales en donde se aplica aún la LPT, la reposición del trabajador de confianza o de dirección
tendría que tramitarse mediante un proceso ordinario.
(72) Al respecto, cabe indicar que la CS también tiene el mismo criterio según lo expresado en las Casaciones N°s 1489-2000-Piura,
820-2002-Lambayeque, 4937-2009-Lima, 2634-2009-Huaura, 1610-2012-Cusco, entre otras.
reposición se ordenó en la plaza orgánica o puesto de trabajo que venía desempe-

ñando la demandada y en las mismas funciones que desarrollaba.
Esta postura es recogida en la sentencia que resuelve el Expediente N° 00631
2009-0-0301-JM-CI-01. Un aspecto importante adicional que contiene este fallo es
que inaplica para el caso concreto, por control difuso de constitucionalidad, el artículo
61 del RLFE, el cual dispone que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente ca-
lificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la Autoridad Judicial,
para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente
dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación respectiva.
La Sala inaplica dicho precepto porque es alegado por la entidad demandada
en su defensa refiriendo que la oportunidad para que la actora haya impugnado su
designación como trabajador de confianza se cumplió. Dicho órgano desestima este
argumento considerando que la accionante, al haber adquirido un derecho irrenun-
ciable, como la protección laboral ante el despido arbitrario, por haber laborado más
de cinco años en dicho cargo, resulta indistinto si no hizo efectivo tal cuestionamiento.
Los hechos subyacentes a este fallo son los siguientes: se contrataron los servi-
cios profesionales a plazo fijo de la actora como contadora para que apoye en la Uni-
dad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac de la entidad emplazada
(EsSalud) desde el 1 de enero al 30 de junio de 1999. Posteriormente, se renueva la
relación contractual mediante un contrato a plazo indeterminado desde el 1 de julio
de 1999 para que realice las labores propias y complementarias en el cargo de Jefe
de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac.
Desde el 1 de junio de 1999 la demandante fue designada en el cargo de Jefe
de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac; sin embargo,
no se le indicó formalmente que el mencionado cargo era de confianza. Posterior-
mente, el 4 de febrero de 2005 se consignó formalmente que el cargo ocupado ca-
lificaba como un puesto de confianza. Finalmente, el 1 de setiembre de 2009 se dio
por concluido la relación laboral de la demandante.
Creemos que son sumamente polémicos los criterios delineados en esta sentencia.
Muestra de ello tenemos que la misma decisión de reponer a la trabajadora en el mismo
cargo de confianza no se corresponde con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional (TC) que ha tratado el tema con frecuencia. En efecto, si bien es cierto el TC con-
sidera que la reposición del trabajador de confianza es factible, cabe precisar también que
esta consideración admite la siguiente precisión: “si el trabajador realizó con anterioridad
labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada,
retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine
que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. Por lo que, cuan-
do un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que
es poseedor (…)”(73).
(73) Por todos puede verse los fundamentos jurídicos 19 y 20 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC.
64
En el caso materia de estas líneas, entonces, si bien se despidió arbitrariamente a

una trabajadora de confianza, esta fue promocionada, por lo que la Sala yerra al orde-
nar la reposición de la demandante en el puesto ejercido previamente a su cese, dado
que debió disponer su reposición pero en el puesto que ocupó anteriormente al cargo
de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac, es decir
como profesional de apoyo en la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental.
Respecto a la comunicación por la cual se cesa a la demandante en el cargo de
confianza de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración de la Red
Asistencial Apurímac, la Sala estima que esta decisión no tiene en cuenta que la de-
mandante ya había adquirido el vínculo laboral a plazo indeterminado en la misma
plaza orgánica de “Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de
Apurímac”. En relación con esta postura, nuevamente no coincidimos con este ór-
gano, pues por el hecho de ocupar un cargo de confianza por más de cinco años, ni
por menos o más tiempo, la pérdida de esta no deja de tener el efecto de extinguir la
relación laboral o el encargo. Es decir, resulta indiferente la duración en la ocupación
de un cargo de confianza o de dirección para que el empleador pueda determinar la
cesación del vínculo o de la encargatura según sea el caso.
Sin matiz alguno, el TC ha señalado que: “La pérdida de confianza que invoca
el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo;
a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo,
siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo
de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes
u ordinarias y luego de ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar
sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho
(…)”(74), por lo que tampoco habría que realizar distinciones sobre el particular.
Por otro lado, respecto de la inaplicación, por control difuso, del artículo 61 del
RLFE habría que mostrar nuevamente nuestra disconformidad, la cual surge a raíz de
que no podría dejarse de lado un precepto que le permite al trabajador designado
como de confianza, cuestionar judicialmente esta elección por el solo hecho de ha-
ber laborado para la empresa por cierto tiempo. La previsión de este mecanismo de
impugnación no resulta vacía ni vana, dado que le permite al trabajador, que consi-
dera que esta designación se realizó abusiva o indebidamente, dejarla sin efecto si
así se decide finalmente a nivel judicial.
Por otra parte, no puede desconocerse que esta acción judicial tiene un plazo
para ser interpuesta en virtud de la seguridad jurídica que debe imperar en todo Es-
tado de Derecho. No sin razón, el TC ha considerado que “(…) los derechos laborales,
como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su titular
(74) Cfr. apartado f) del fundamento 11 del fallo que resuelve el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC.
para garantizar su ejercicio. Es por esto que el Estado, a través de las reglas proce-
sales, ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de
preservar un sistema de protección que no sea incierto en el tiempo y que permita,
al propio tiempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites
temporales de sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por
parte de los tribunales solo generaría incertidumbre en los operadores del derecho
y, a la postre, restaría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la
Constitución garantiza”(75).
Estas apreciaciones, a su vez, no tienen por qué ir en contra del principio de
irrenunciabilidad de derechos, reconocido en el artículo 26 inciso 2 de la Constitu-
ción, tal como lo aduce la Sala, por dos razones básicamente: La primera de ellas es
porque en el caso descrito, no se afecta dicha pauta basilar en tanto el trabajador en
ningún momento está disponiendo de un derecho otorgado por la Constitución o la
ley. Solo sucede que su contrato se convirtió en uno de duración indeterminada sin
que haya habido algún tipo de disposición de derechos por parte de la demandante.
El hecho de que haya “adquirido” su condición de trabajador a plazo indefinido no
significa que el artículo 61 del RLFE contravenga el principio de irrenunciabilidad,
dado que aquella norma solo dispone la posibilidad que tiene el trabajador para
impugnar su designación como empleado de confianza.
Asimismo, dejar entrever que el plazo dispuesto por tal precepto para que el
trabajador contradiga la confianza conferida implica desconocer el principio de irre-
nunciabilidad, resulta impertinente y errado en la medida en que, como lo argumen-
ta el TC “(…) una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza
inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso,
de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un
trabajador ‘ha renunciado’ al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la ‘sanción’
legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el me-
dio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley”(76).
En suma, este pronunciamiento encierra una serie de yerros considerables sobre
ciertos conceptos básicos del Derecho Laboral e inobserva la jurisprudencia consti-
tucional reiterada que ha tratado el particular. Esto tendría que evitarse en próximas
oportunidades en mejora de una adecuada y correcta aplicación e interpretación de
la ley por nuestros jueces. Probablemente estas inexactitudes se deben en buena
parte al carácter no especializado –en lo laboral– de la Sala referida; sin embargo,
ello no es óbice, ni tendría que serlo, para que previamente o durante el conocimien-
to de la causa, los magistrados sean asesorados o por su propia cuenta se involucren
con conceptos propios del Derecho Laboral a efectos de expedir adecuadamente sus
pronunciamientos.
(75) Cfr. fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04272-2006-AA/TC.

(76) Cfr. fundamento jurídico 5 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04272-2006-AA/TC.
66
Capítulo VII
Medidas cautelares especiales
relacionadas con la reposición
Se sostiene que la tutela cautelar es un tema de vital importancia en el marco

del Derecho Procesal en general en tanto su finalidad parte de la justificada exi-
gencia social de una justicia que otorgue respuestas no solo rápidas sino también
eficaces, que procuren evitar dilaciones indebidas ante una sociedad que no admite
pretextos frente a los aplazamientos judiciales, los cuales, en buena parte, provocan
una incapacidad fáctica para el logro o consecución de los derechos reclamados(77).
De este modo, se puede apreciar que las medidas cautelares están íntimamente
ligadas a esta exigencia social, dado que son instituciones procesales que le permi-
ten al órgano jurisdiccional adelantar ciertos efectos, o todos, de un probable fallo
definitivo a favor del peticionante, al verificar la existencia de una apariencia de de-
recho y el peligro que pueda significar la demora con la espera del fallo. Con todo
esto, se colige que la finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia jurídica de
la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en el proceso principal(78).
Es tal la importancia de la tutela cautelar que es considerada como uno de
los mecanismos más importantes que implica el ejercicio de la tutela jurisdiccional
efectiva, de tal manera que cualquier limitación a su utilización puede considerarse
como una vulneración de tal derecho. Así, inclusive lo ha estimado el TC al señalar
que(79): “(…) A través de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una
sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso
y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecu-
ción incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan impor-
tante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen
en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se
garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el
derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar
y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habili-
tado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme
a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del
derecho a la tutela judicial efectiva”.
(77) Esta certera apreciación es referida por: VALLE BENITES, José. “El proceso cautelar en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En:
Soluciones Laborales, Nº 34, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 56.
(78) Ídem.
(79) Vide fundamento jurídico 9 de la sentencia que resuelve el Expediente N° 06356-2006-PA/TC.
Son temas bastante consolidados la identificación de las características y pre-

supuestos de estos instrumentos procesales. Entre los primeros(80), se indica que no
son satisfactivas, es decir, las decisiones cautelares no generan firmeza o definitividad;
tienen un fin autónomo, que no es otro que lograr la eficacia del proceso, y no la sa-
tisfacción misma de una pretensión; su provisionalidad o provisoriedad, en tanto los
efectos jurídicos de estas no solo tienen duración temporal, sino que además su vida
depende de aquel periodo que deberá transcurrir desde que se ordena la ejecución
de la medida, hasta cuando se expida la resolución final del proceso principal; e ins-
trumentalidad, dado que nacen en espera de un pronunciamiento definitivo posterior.
Respecto a los segundos, tenemos que se reconocen como tales al fumus boni
iuris y el periculum in mora. El primero exige que, para obtener una medida cautelar,
quien afirma que existe una situación jurídica pasible de ser asegurada debe acre-
ditar la apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable
sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión, vale decir, el peticiona-
rio tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de
probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá
el derecho en el que se funda la pretensión(81).
El presupuesto restante está referido al peligro de daño al derecho esgrimido en
el proceso judicial que puede producirse por el retardo que necesariamente conlleva
el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro
inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que,
en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser cumplida(82).
Respecto a la llamada contracautela, se comenta que, a diferencia de los presu-
puestos esenciales mencionados, no constituye un criterio que el juez deba conside-
rar a la hora de otorgar la medida específica. Esto resulta fundamental para entender
que, en tanto requisito no esencial, la constitución de una contracautela por parte
del solicitante no implica un requisito para el acceso a la tutela, toda vez que no pue-
de condicionar el otorgamiento de la medida peticionada, sino que viene a represen-
tar una garantía del derecho de la parte afectada por la medida cautelar que pudiera
ordenarse(83). Incluso, algunos consideran que al no regularse la contracautela en la
NLPT en forma expresa, como sí lo hacía la anterior norma adjetiva laboral, puede
ponerse en duda si esta es un requisito exigible o no dentro del proceso laboral(84).
(80) Estas características son descritas por: VIDAL SALAZAR, Michael. “La tutela cautelar en el nuevo proceso laboral peruano”. En:
Retos del Derecho del Trabajo peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. SPDTSS.
Lima, 2010, p. 347.
(81) Vide fundamento jurídico 28 de la sentencia que resuelve el Expediente N° 0015-2005-PI/TC.
(82) Ídem.
(83) Cfr. MENDOZA LEGOAS, Luis. “La contracautela en el diseño de la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales, N° 45,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2011, pp. 57 y 58.
(84) AA.VV. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ARA, Lima, 2011, p. 271.
Por otro lado, tenemos la posición que sustenta que, en función del artículo 54 de la NLPT, el cual remite específicamente al artículo
614 del Código Procesal Civil, solo están exceptuados de presentar la contracautela aquellos trabajadores a quienes se les ha con-
68
Como no podía ser de otro modo, la NLPT ha previsto la interposición de estas

garantías e inclusive ha superado significativamente a su antecesora, toda vez que,
por ejemplo, regula expresamente la medida cautelar fuera de proceso, ha optado
por una tutela cautelar amplia que incluye la posibilidad de interponer garantías
cautelares previstas en el Código Procesal Civil e inclusive medidas atípicas, y por
prever la interposición de medidas cautelares específicas que pretenden brindar un
trato especial a ciertos sujetos que por su condición requieren de una particular
consideración cautelar.
Tomando en cuenta esta adecuada amplitud que caracteriza la regulación de
las medidas cautelares en la NLPT, tenemos que en este nuevo proceso procede la
petición de medidas para una futura ejecución forzada, como el embargo en todas
sus clases (en forma de depósito, en forma de inscripción, inmueble no inscrito, en
forma de retención, en forma de intervención en recaudación, en forma de interven-
ción en información, en forma de administración de bienes), secuestro, anotación
de la demanda en Registros Públicos, medidas temporales sobre el fondo, medidas
innovativas, medidas de no innovar y las garantías genéricas no previstas específica-
mente en las normas procesales citadas. Recordemos que cualquiera de estas puede
interponerse dentro o fuera del proceso.
Particularmente, en relación con el asunto que venimos tratando a lo largo de
este trabajo, la medida cautelar que nos gustaría describir especialmente es aquella
que le permite al trabajador despedido, retornar, al menos temporalmente, a su puesto
habitual de labores. Nos referimos a la denominada reposición provisional. Veamos.
El artículo 55 de la NLPT establece que el juez puede dictar, entre otras medidas
cautelares, fuera o dentro del proceso, la reposición provisional, cumplidos los requi-
sitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los
siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor
de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la confor-
mación de una organización sindical; y c) el fundamento de la demanda es verosímil.
Si nos fijamos, tenemos que dicha medida cautelar puede ser solicitada, inclusi-
ve, sin necesidad de que el trabajador agraviado pruebe el peligro en la demora y sin
ofrecer contracautela, debido a que el mismo precepto señala que en los supuestos
referidos, procede este tipo de cautelar sin necesidad –a esto apunta la locución
conjuntiva adversativa “sin embargo”– de exigir los requisitos al solicitante, aunque
sí se requerirá que el fundamento de la demanda sea verosímil, tal como lo prevé el
inciso c) del mismo artículo 55(85).
Solo para no dejar dudas al respecto, cabe precisar que la medida cautelar
de reposición provisional no solo tendría que proceder en los casos mencionados
cedido auxilio judicial. Cfr. VALLE BENITES, José. Ob. cit., p. 58.
(85) En esta línea, puede verse: VIDAL SALAZAR, Michael. Ob. cit., p. 355.
expresamente por el artículo 55. En efecto, el/la trabajador/a que se encuentre en

alguno de tales supuestos tiene ciertas facilidades para ser beneficiado con dicha
cautelar, por lo que el empleado que no figure en estos, tendría que acreditar la pre-
sencia de todos los presupuestos cautelares.
Junto a la reposición provisional, la NLPT ha recogido la medida cautelar de la
asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede
exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con
cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Dicha garantía podría ser
solicitada por el trabajador que pretende su reposición.
La concesión de la asignación, naturalmente, se dará si es que no se ha solicitado
la reposición provisional o si peticionada esta junto a la asignación, como si se trataran
de pretensiones propuestas en forma subordinada, finalmente no es concedida aquella.
Hasta aquí hemos apreciado a grandes rasgos las alternativas cautelares que el nue-
vo procesal laboral le ofrece al trabajador afectado en alguno de sus derechos fundamen-
tales, mediante su despido, para obtener una reparación eficaz. Restaría apreciar cuáles son
las medidas cautelares que en un proceso de amparo podrían cumplir la misma finalidad.
Como no podía ser de otro modo, el proceso constitucional de amparo admite
que en su seno el afectado en su derecho fundamental pueda solicitar la medida
cautelar que más convenga a su derecho, aunque cabe anotar que el CPC realiza
unas precisiones al respecto. Veamos.
El artículo 15 del CPC establece la posibilidad de conceder medidas cautelares y de
suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo. Como toda garantía cautelar,
para su expedición se exigirá la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.
De acuerdo con un sector de la doctrina, este artículo 15 al indicar la posibilidad
de conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en realidad se
refiere a lo mismo, dado que la interrupción de la afectación implica en sí misma una
medida cautelar, específicamente una de no innovar(86).
Por su parte, se interpreta que la medida de suspensión del acto como medida
cautelar puede generar consecuencias que corresponden también a las llamadas
medidas cautelares innovativas, dado que puede argumentarse que la suspensión
del acto inconstitucional tiene una doble virtualidad: i) cuando no se haya consuma-
do el acto implicará que la medida cautelar evitará su consolidación, es decir no alte-
rar la situación existente; ii) en caso de que el acto ya se haya consumado, la suspen-
sión implica la desaparición del acto agresor, esto significará la ineficacia temporal
de este y con ello la cesación de sus efectos y la salvación provisional del derecho(87).
(86) Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 183.
(87) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código…Ob. cit., p. 419.
70
Ahora bien, la posibilidad de interponer supletoriamente las medidas cautela-

res reguladas en la similar norma adjetiva civil, por mandato del artículo IX del Título
Preliminar del CPC, también habilitaría la procedencia de una medida innovativa,
más aún si esta posibilidad no se encuentra prohibida por la misma norma.
Vinculado con este último punto tenemos que el artículo 15 del CPC prevé
que en todo lo no regulado expresamente en el presente Código será de aplicación
supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil,
con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672. De acuerdo con esta
disposición, en un proceso constitucional no procederían, por ejemplo, las denomi-
nadas medidas anticipadas, las que se interponen antes del proceso, el embargo y
el secuestro en todas sus modalidades y consecuencias. Finalmente, con estas ex-
clusiones, quedan habilitadas entonces las medidas cautelares innovativas, las que
prohíben la innovación y las genéricas.
Nos gustaría resaltar que es posible que se solicite una reposición provisional, pare-
cida a la que regula la NLPT, norma que si bien es cierto no es aplicable supletoriamente
para los procesos constitucionales, sí califica como una medida genérica, prevista por la
norma procesal civil y cuya procedencia en el contexto adjetivo constitucional no está
prohibida por el CPC. No obstante, esta medida genérica de reposición, en caso de pe-
ticionarse en este tipo de senda procesal, por afectados que coincidieran con cualquiera
de los sujetos referidos especialmente en el artículo 55 de la NLPT, deberán acreditar
todos los presupuestos cautelares, es decir no solo se solicitará que se pruebe la verosi-
militud de la pretensión, dado que dicha facilidad no ha sido tratada en el CPC.
Finalmente, queremos plantear la inquietud de si resultaría factible que peti-
cionada, exclusiva o subordinadamente, una asignación provisional, similar a la que
regula la NLPT, sea otorgada en el contexto de un amparo. La cuestión no es bala-
dí, toda vez que la búsqueda de la reposición en el puesto de trabajo mediante el
amparo es similar a la protección restitutoria que se procura en un proceso abre-
viado laboral en donde la posibilidad de esta medida cautelar se encuentra latente
al procurar un ingreso económico al trabajador cuyo despido lesivo de derechos
fundamentales le impide, indebidamente, seguir percibiendo sus remuneraciones,
conocidas como devengadas.
Pese a esta semejanza, consideramos que la procedencia de esta medida en un
proceso constitucional resultaría inviable aunque no porque teóricamente lo sea, sino
más bien por la reiterada tendencia jurisprudencial, errada en nuestra consideración,
del TC que apunta a declarar improcedente la pretensión por remuneraciones de-
vengadas, que se acumula a la reposición en el puesto de trabajo, y que el colegiado
estima de carácter indemnizatorio.

Reposicion Del Trabajador Por Las Vias Ordinaria y Amparo

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REPOSICIÓN

Manuel Gonzalo De Lama Laura

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 1. La posición del TC........................................................................ 45

La reposición en el puesto de labores en nuestro país, como medida reparadora

La jurisprudencia laboral emitida por el TC tiene cada vez mayor importancia

El Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

En este sentido, si un despido requiere indispensablemente, tal como lo dice el

En efecto, el trabajador interesado en volver a laborar en su puesto de trabajo

II. LOS NUEVOS SUPUESTOS DE REPOSICIÓN

se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como

Naturalmente, el despido considerado incausado, arbitrario, fraudulento o nulo

I. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO LABORAL SEGÚN LA LEY N° 26636

Actualmente, tenemos dos normas procesales laborales que están vigentes en

Por otro lado, la supervivencia de la LPT en algunos distritos judiciales no es la

probatorios directos; la segunda, flexible y en consonancia con un mecanismo pro-

De este modo, la actividad probatoria en este tipo de procesos no solo recae

Por si fuera poco, el empleador se había negado recurrentemente al pedido

de indicios. De esta manera si, el empleador no prueba la causa justa de despido

II. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO LABORAL SEGÚN LA LEY N° 29497

(28) Exp. N° 591-2002-N.D.(AyS).

trata de un proceso escriturario colmado de ritualismos y formalismos, por la carga

Pareciera entonces que la CS considera que los demandantes de los ejemplos

De entrada debe mencionarse que la NLPT engloba en un solo artículo, aun-

III. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO DE AMPARO Y LA CUESTIÓN

Como hemos visto, el TC se pronunció respecto de nuevos supuestos de reposi-

instrumento procesal. Ob. cit., p. 196.

Las materias cuyo examen son de competencia de la jurisdicción laboral ordi-

Expediente N° 976-2001-AA/TC, desarrollada anteriormente, en el punto referido a

Pensamos que podría encontrarse una salida a la inquietud planteada aten-

el fraudulento y otros donde se pongan en juego derechos no previstos en la lista

IV. LA CUESTIÓN DE LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA EN MATERIA

Frente a lo expuesto en el acápite anterior, cabe indicar que en el año 2012 se

No obstante lo rescatado, no podemos dejar de realizar también ciertas críticas

(46) Considerando decimosexto de la Casación N° 3979-2011-Tacna.

Despido arbitrario (artículo 34)-

Despido arbitrario (artículo 34)-

Como se muestra en el cuadro, si bien es cierto que ante un despido lesivo de

(48) En el mismo sentido, puede revisarse la Casación Laboral N° 5749-2013-Tacna.

Curiosamente, pese a la sentencia objeto de nuestro comentario, se ha acorda-

Recientemente, en diciembre de 2013, se llevó a cabo en la ciudad de Arequipa

En la medida en que todo indicaría que el amparo en materia de despido seguirá

I. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO FRENTE AL COBRO

El precedente que trataremos en este apartado es el más reciente que ha emi-

diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que

Con relación a la segunda regla vinculante, referida a que el cobro de la indem-

ACTITUD ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO PROCEDENCIA DE AMPARO

Si se cobra solo los beneficios sociales SÍ

Si se cobran los beneficios sociales e indemnización (incentivos) NO

Si se cobra solo la indemnización (incentivos) NO

Cabe rescatar que el colegiado constitucional no demoró mucho en ratificar

En el segundo, se aprecia una situación peculiar. Sucede que el recurrente no

entender que el cobro de beneficios tampoco impediría pretender la protección res-

II. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA UN AMPARO QUE ORDENA

Finalmente, este tratamiento procesal resultaría incompleto si no nos referimos

El segundo punto se da en el caso de que sea admitida a trámite la demanda

En principio, comoquiera que cuando un trabajador es repuesto en su empleo,

I. LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS

Básicamente, se entiende que las remuneraciones devengadas son aquellas

En segundo lugar, el TC se equivoca, dado que el derecho constitucional vul-

(58) Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 05430-2006-PA/TC.

No vemos razón, pues, para que a efectos de una “adecuada restitución” de un

En la sentencia mencionada, la entidad recurrente alega que el hecho de impe-