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ATIVISMO JUDICIAL
Uma análise crítica
Maceió/AL.
Abril/2017.
JOÃO ALDO DA SILVA LEITE NUNES
ATIVISMO JUDICIAL:
Uma análise crítica
_________________________________
Assinatura do Orientador
Maceió/AL.
Abril/2017.
JOÃO ALDO DA SILVA LEITE NUNES
ATIVISMO JUDICIAL:
Uma análise crítica
Banca Examinadora:
_________________________________
Presidente:
_________________________________
Membro:
_________________________________
Coordenador do NPE:
Maceió/AL.
Abril/2017.
Resumo: o presente trabalho tem o objetivo de analisar o ativismo judicial, de maneira a
reconhecer os caracteres identificadores que determinam o fenômeno e a sua legitimidade e
constitucionalidade perante os ordenamentos jurídicos edificados sob a égide de um Estado
Democrático de Direito. Para isso, faz-se uma análise dos pressupostos teoréticos,
elementares para a compreensão do tema, enfatizando-se o positivismo jurídico liberal,
algumas teorias críticas ao positivismo clássico e sobre um positivismo reformulado.
Desenvolve-se, também, estudo sobre a evolução da Teoria da Interpretação em que se aborda
algumas teorias hermenêuticas que predominaram desde o surgimento do positivismo clássico
até os moldes atuais da Hermenêutica Jurídica. Por fim, chega-se a uma definição de ativismo
judicial, analisando como esse fenômeno se verifica e se apresenta, contextualizando o tema
em diferentes sistemas jurídicos, bem como aos ditames do denominado Estado Democrático
de Direito.
Palavras chave: positivismo jurídico, ativismo judicial, protagonismo judicial, estado
democrático de direito.
Abstract: the present work aims to analyze judicial activism in order to recognize the
identifying characteristics that determine the phenomenon and its legitimacy and
constitutionality before the legal systems built under the aegis of a Democratic State of Law.
For that, an analysis of the theoretical, elementary presuppositions for the understanding of
the subject is made, emphasizing the liberal legal positivism, some theories critical to the
classic positivism and on a reformulated positivism. Also developed is a study on the
evolution of Interpretation Theory in which some hermeneutical theories that have prevailed
since the emergence of classic positivism to the current molds of Legal Hermeneutics are
developed. Finally, we come to a definition of judicial activism, analyzing how this
phenomenon is verified and presented, contextualizing the theme in different legal systems, as
well as the dictates of the so-called Democratic State of Law.
Key words: legal positivism, judicial activism, judicial protagonism, democratic state of law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 6
1. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS........................................................................................... 9
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 50
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 53
6
INTRODUÇÃO
Ubi societas, ibi jus – onde está a sociedade, está o direito. Este antigo brocardo
jurídico, expressa, por si só, um conceito axiomático basilar do direito, qual seja: que o direito
é uma manifestação social que existe desde quando os seres humanos passaram a se organizar
em sociedade. Deste modo, é possível afirmar que o direito é um fenômeno universal, embora
possa se apresentar de diferentes formas de acordo com as realidades socioculturais em que
surge.
Neste sentido, o direito nasce como um meio encontrado pelas sociedades para
normatizar comportamentos humanos – e puni-los na hipótese de transgressões – com vistas a
manter a organização e o equilíbrio necessários para a vida em comunidade.
Seguindo esse raciocínio, observa-se que o direito, a princípio, não surge como algo
independente e autônomo, mas sim indelevelmente entrelaçado a estruturas sociais, culturais,
religiosas e costumeiras. Nesta dinâmica, o direito, desde seu nascedouro, parece estar
simbioticamente ligado à ideia de justiça, tendo inclusive, ambas as palavras, origem
etimológica comum da palavra latina jus.
1
Cf. COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e
Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1979, p. 7.
7
um comportamento deveras ativo por parte do julgador, que não necessariamente precisa estar
respaldado integralmente no direito posto. Ou seja, na tentativa de acelerar ou retardar uma
mudança social que entenda justa segundo seu juízo, o julgador, ao julgar, decide através de
critérios de desejo e vontade.
No Brasil, essa dinâmica se mostra em sua plenitude, posto que o próprio ativismo
judicial, suas consequências e os reflexos que dele decorrem se apresentam à sociedade,
integrante de um Estado Democrático de Direito, que busca a concretização da justiça. Por
isso, é forçoso examinar até que ponto o ativismo judicial é legítimo e possui reflexos
positivos na concretização da justiça em um Estado Democrático de Direito.
Cumpre-se informar, que será realizada uma investigação teórica do tema, utilizando-
se as conclusões para confrontar os resultados com a realidade brasileira, de maneira a retratar
um panorama capaz de informar o leitor sobre os fundamentos conceituais e teorias que
8
lastreiam a pesquisa, do mesmo modo que seja possível indicar os caracteres identificadores
que constituem o fenômeno do ativismo judicial, bem como apresentar um conceito
satisfatório.
1. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS
O positivismo jurídico liberal, mais difundido entre os países ocidentais, tem como
premissa a ideia de que o direito deve ser estudado e entendido enquanto norma jurídica,
separadamente das considerações axiológicas e fáticas a seu respeito. Deste modo, o objeto da
Dogmática Jurídica é, portanto, o direito posto, ou seja, as normas vigentes em determinado
Estado e época, não importando, necessariamente, que correspondam ao ideal filosófico de
justiça de quem as interpreta 3.
Cabe aqui destacar também a existência do juspositivismo ponteano, tal qual proposto
por seu idealizador, Pontes de Miranda, eminente jusfilósofo alagoano, que, conquanto não
seja tão difundido pela comunidade jurídica em geral, trouxe relevantíssimas contribuições
para a Dogmática Jurídica como um todo. Influenciado pelo positivismo filosófico de
Auguste Comte, Pontes de Miranda propugnava pelo estudo do direito com o mesmo rigor
metodológico das chamadas ciências naturais, mas acreditava que, tal como nas ciências
ontológicas, “a missão do cientista consistiria na revelação de leis naturais invariáveis que
2
DIMOULIS, Dimitri, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 32.
3
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 33.
10
explicassem os fenômenos sociais” 4. Dessarte, para Pontes de Miranda, o direito não seria
entendido apenas como norma jurídica, mas, sobremaneira, como resultante da realidade
social, pois, para ele, os fatos sociais estariam sujeitos a leis imutáveis que acabariam por
revelar o direito. Segundo lição do jurista alagoano, destacada por George Sarmento, a
“ciência tirada dos fatos, a ciência positiva implica a mais profunda revolução, a completa
reorganização das sociedades contemporâneas, fundadas todas, em graus diferentes, no
empirismo e na escolástica” 5, e complementa:
Os fatos sociais são estudados como objeto de ciência autônoma, mas com tão
desejado rigor, aprendido nas outras disciplinas, que as suas leis são conferíveis e
verificadas com as das outras, e os seus resultados, depois de comprovados dentro
do domínio sociológico, podem ser submetidos à crítica geral no concerto das
demais ciências.
4
SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Técnica Constitucional: Reflexões sobre o positivismo
científico de Pontes de Miranda. Disponível em: <http://www.georgesarmento.com.br/wp-
content/uploads/2011/02/T%C3%A9cnica-Constitucional.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2017.
5
SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Técnica Constitucional: Reflexões sobre o positivismo
científico de Pontes de Miranda. Disponível em: <http://www.georgesarmento.com.br/wp-
content/uploads/2011/02/T%C3%A9cnica-Constitucional.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2017.
6
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 33.
7
HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3ª edição. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 220.
11
8
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 2ª edição. São Paulo: Martins
Fontes, 1987, p. 62.
9
RADBRUCH, Gustav, apud BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.
Compilação de Nello Morra. Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 207.
12
Vê-se, pois, que o positivismo jurídico não está superado. Na verdade, seus
fundamentos metodológicos servem de base para todas as correntes teóricas do direito
moderno, bem como possuem caráter instrumental na aplicação das normas jurídicas. Tanto é
assim, que Norberto Bobbio, conclui que, caso se pretenda fazer ciência jurídica ou teoria do
10
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 205 et seq.
11
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 72 et seq.
12
DIMOULIS, Dimitri, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 255.
13
DIMOULIS, Dimitri, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 255.
13
direito, é indispensável que seja utilizado o método positivista, pois do contrário, se estaria
fazendo filosofia ou ideologia do direito 14.
Como já mencionado, o positivismo jurídico, desde a sua gênese, foi alvo de duras
críticas, notadamente após a Segunda Guerra Mundial, período no qual se presenciou a
nefasta realidade dos regimes nazifascistas, que supostamente fundamentaram suas ações com
base nas teorias positivistas. Algumas destas críticas resultaram na revisão de alguns dos
aspectos da doutrina positivista, outras se afastaram por completo do positivismo, criando
concepções teóricas alternativas em oposição ao positivismo jurídico. Grande parte das
doutrinas antipositivistas se mostraram inadequadas quando experimentadas concretamente,
entretanto, “certas vertentes de Teoria do Direito (...) se colocam no cenário atual como
autênticas alternativas ao positivismo jurídico, chegando mesmo a lhe roubar a primazia
teorética, conquanto, em termos de funcionamento efetivo do sistema jurídico, nada pareça
ameaçar-lhe a predominância” 15.
14
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 238.
15
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 39.
16
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 39.
17
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 39.
18
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José de Souza Brito et al. 2ª edição alemã.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969, p. 53.
14
Jurisprudência dos Interesses permanece restrita aos limites impostos pelo legislador, mas
agora conectado à realidade social, não sendo, portanto, uma negação ao positivismo e sim, na
verdade, uma revisão crítica de tal teoria. Nas palavras de Heck 19:
Esse estudo levará à conclusão de que a forma de interpretação das leis que melhor
satisfaz os interesses práticos é constituída pela investigação histórica dos interesses.
É uma interpretação histórica – adota os métodos da investigação histórica – mas
não exclusivamente subjetiva: deve procurar sim os pensamentos exteriorizados ou
revelados por meio do ato legislativo, mas a sua ação retrospectiva deve ir mais
longe, até aos interesses determinantes da lei, aos interesses causais. Além disso não
exclui a criação judicial do direito, antes supõe o seu contínuo desenvolvimento
jurisprudencial. Se a toda essa atividade de determinação do direito se quiser chamar
interpretação, esta será histórico-teleológica.
Em uma visão geral, existem duas grandes correntes teóricas que se afastam do
positivismo jurídico em sentido estrito e que exercem grande influência na Dogmática
Jurídica. Uma delas é “a vertente sociológica, que, em oposição ao normativismo positivista,
desloca o foco de análise para os elementos fáticos do fenômeno jurídico, principalmente para
a contribuição das decisões judiciais na conformação pragmática do direito” 22. A outra, por
19
HECK, Philipp. Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses. Tradução de José Osório. São Paulo:
Saraiva, 1947, p. 10.
20
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José de Souza Brito et al. 2ª edição alemã.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969, p. 71.
21
ASCOLI, Max, apud REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª edição. São Paulo: Editora
Saraiva, 2002, p. 289.
22
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 40.
15
sua vez, é “a vertente filosófica ou axiológica, que tenta recuperar, conquanto de modo
restrito, o antigo postulado jusnaturalista de identificação entre direito e moral” 23.
Por sua vez, as correntes teóricas que de algum modo pretendiam aproximar o direito
da moral, sem defender, no entanto, o retorno ao jusnaturalismo, são espécies da vertente
axiológica de cunho antipositivista. Esta alternativa teórica recebeu a denominação de
Moralismo Jurídico, posto que segundo os ensinamentos do ilustre Miguel Reale, aos juristas
que “não compreendem juridicidade indiferente à licitude ou à ilicitude moral da conduta
prescrita ou proibida, vinculando o Direito à Moral de maneira absoluta, damos o nome
genérico de moralistas, na falta de melhor qualificação” 27. Como expoentes do Moralismo
Jurídico, pode-se identificar a doutrina e jurisprudência alemãs após a Segunda Grande
Guerra, neste ponto, como bem assegura Habermas, “para o Tribunal Constitucional Federal,
a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha não constitui um sistema de regras
estruturado através de princípios, mas uma ‘ordem concreta de valores’” 28. É neste mesmo
23
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 40.
24
HUGHES, Charles Evans, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª
edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 40.
25
DIMOULIS, Dimitri, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 41.
26
POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Considerações sobre o Debate Contemporâneo. In:
Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 147, Rio de Janeiro: ago./dez. 2000, p.125.
27
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 464.
28
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade. Tradução de Flávio Beno
Siebeneichler. 2ª edição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1, p. 315.
16
sentido que Alexy estende sua teoria dos direitos fundamentais, de modo a identificar, ainda
que implicitamente, a existência de uma ordem externa de valores que serve de referência
para o direito positivo, pois ainda que, segundo a referida teoria, os direitos fundamentais
sempre emanem de normas jurídicas positivas, “sejam elas princípios ou regras, essas normas
são por ele equiparadas a valores, compondo um quadro de preferências dotado de um
mínimo de objetividade e que, como tal, se impõe ao próprio Constituinte originário” 29. Essa
ordem objetiva de valores, para o Moralismo Jurídico, portanto, acaba por influenciar a
atividade de interpretação e aplicação do direito, na tentativa de corrigir os desvios
axiológicos existentes nos textos normativos, através da liberdade discricionária resultante de
conceitos indeterminados e normas principiológicas. Porém, em se tratando do Moralismo
Jurídico, acaba-se tendo como resultado a crença na existência da “única solução correta” .
Não obstante as críticas sofridas pelo positivismo jurídico e os ajustes que passou ao
longo dos anos, as bases do positivismo continuam firmes. Na lição de Elival da Silva
Ramos 31, “não se registram controvérsias relevantes sobre a relação necessária existente entre
29
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 43.
30
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade. Tradução de Flávio Beno
Siebeneichler. 2ª edição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1, p. 243 et seq.
31
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 46.
17
Por fim, resta claro que não assiste razão à crítica feita ao chamado “legalismo
positivista”, posto que não há, como característica fundamental do positivismo jurídico, a
primazia da lei, em sentido estrito, sobre as demais fontes do direito. O que há, na verdade,
como postulado positivista, é a supremacia das fontes estatais sobre as demais fontes do
direito, resultando, por assim dizer, em um “estatismo positivista”. Destarte, é um equívoco
afirmar que “a suplantação da lei pela Constituição, no plano das fontes do direito (interno),
dando ensejo ao chamado Estado Constitucional de Direito” tenha afetado a Dogmática
positivista, pois tal fato não diz “respeito a um elemento essencial e sim meramente acidental
ou conjuntural dessa vertente teorética, presente na obra de autores europeus que produziram
trabalhos anteriormente à consolidação da jurisdição constitucional na Europa” 33.
32
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 237.
33
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 48.
18
do que como uma teoria sobre a aplicação deste mesmo objeto” 34. Neste mesmo sentido,
Dimoulis 35:
34
POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Considerações sobre o Debate Contemporâneo. In:
Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 147, Rio de Janeiro: ago./dez. 2000, p.137.
35
DIMOULIS, Dimitri, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 261.
36
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 50.
37
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 8ª
edição. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015, p. 40.
38
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 532.
19
É propagado pelos antipositivistas que uma das bases do positivismo seria a aplicação
dos textos normativos através de simples operação lógica de subsunção, na qual o julgador se
limitaria apenas a enquadramento mecânico dos fatos ao supedâneo normativo. Neste sentido,
afirma Paulo Bonavides 39 que:
A atividade de interpretar, segundo Bobbio 41, pode ser considerada como a ação de
“remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, compreender o
significado do signo, individualizando a coisa por este indicada”, que às vezes pode prestigiar
a expressão textual (signo), e outras fazer prevalecer a norma extraída do texto (coisa
significada). E complementa, afirmando que existem ainda a interpretação estática e a
interpretação dinâmica, a depender da atividade do intérprete ser tendenciosa unicamente à
reconstrução fidedigna do que queria dizer o autor dos signos, objeto da interpretação, “ou,
vice-versa, tender ao enriquecimento do significado dos signos interpretados, para adequá-lo
às exigências das variadas circunstâncias histórico-sociais”.
39
BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e Legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). In:
Estudos Avançados, vol. 18, n. 51, São Paulo: mai./ago. 2004. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142004000200007>. Acesso em: 30 mar.
2017.
40
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 53.
41
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 212 et seq.
21
42
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1965, p. 140.
43
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 54.
44
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Reconstrução da Democracia: ensaio sobre a
institucionalização da democracia no mundo contemporâneo e em especial no Brasil. São Paulo: Editora
Saraiva, 1979, p. 176.
22
é um poder invisível e nulo e que os juízes “são apenas a boca que pronuncia as palavras da
lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor” 45. É neste
instante que nasce a tese positivista da separação entre direito e política, que, nesse momento,
foi levada ao extremo, pois se entendia que a decisão política, uma vez positivada pelo
legislador, deveria ser considerada pelo Judiciário de um modo puramente técnico. Elival da
Silva Ramos ensina que 46:
Essa neutralidade técnica era, sem dúvida, facilitada pelo dogma de que a lei era a
expressão da vontade geral e, portanto, dotada de intrínseca conformidade ao padrão
de justiça construído pela ideologia liberal de modo racional, abstrato e à margem de
qualquer relação com os fatos históricos. Como já se viu, a rigidez da dicotomia
direito/política começa a se atenuar com o advento da teorização conhecida por
Jurisprudência dos Interesses.
Estes fatores, associados a alguns outros mais particulares à realidade social francesa,
acabaram por influenciar o surgimento da chamada Escola Exegética, que foi, talvez, a
primeira manifestação teórica totalmente lastreada nos pressupostos positivistas.
45
MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Apresentação de Renato Janine Ribeiro. Tradução de Cristina
Murachco. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 175.
46
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 265.
47
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 79 et seq.
23
gramatical, complementado pelo histórico. Deste modo, o julgador não possuía liberdade
interpretativa, limitando-se apenas à mera subsunção mecânica dos enunciados normativos
aos fatos concretos. Deste modo, ao Judiciário era vedada a atividade criativa na
interpretação-aplicação das normas jurídicas, de maneira a influir na criação do direito, sendo
apenas permitido, aos magistrados, a ação declaratória ou cognoscitiva que exprimisse a
vontade estrita do legislador. De acordo com Bobbio 48:
Com o tempo, percebeu-se que as vicissitudes da vida eram tantas e tão diversas que
jamais seria possível que o legislador as previssem com antecedência. Destarte, a tarefa do
magistrado encontrava um ponto de estrangulamento que não conseguia ser resolvido com
base nos pressupostos teóricos propostos. Essa deficiência do positivismo clássico em matéria
interpretativa foi percebida não só pelas correntes teóricas que se seguiram ao positivismo,
como também pelo próprio pensamento positivista. A própria corrente positivista foi forçada
a reconhecer que seria necessário uma maior liberdade na tarefa de interpretação-aplicação
das normas jurídicas, reconhecendo-se, desta forma, um sopro criativo à jurisprudência.
O grande nome a defender tal ideia foi Hans Kelsen, talvez o jurista que melhor
simbolize o positivismo jurídico, despendeu severa crítica à tese da subsunção mecânica, ao
afirmar que 49:
48
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 87.
49
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 2ª edição. São Paulo: Martins
Fontes, 1987, p. 368.
50
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 2ª edição. São Paulo: Martins
Fontes, 1987, p. 369.
24
Verifica-se, no entanto, que Kelsen, ao fazer tal crítica, manteve as questões relativas
ao uso da argumentação jurídica e à Teoria da Interpretação afastadas da Dogmática, apenas
desmistificando a atividade puramente declaratória do julgador ao aplicar o direito.
Não obstante o interesse comum sobre os fatos sociais, faz-se necessário destacar que
a transferência do foco de atenção das normas aos fatos se deu de maneira bastante diferente
entre os sistemas de common law e de civil law. Na Europa, entre os séculos XIX e XX,
registra-se o aparecimento do denominado “sociologismo jurídico”, que se preocupava,
principalmente, em analisar a realidade social, de maneira a persuadir o legislador a
transformar em lei as necessidades e os interesses da sociedade. Esse movimento lançou as
bases do que viria a ser a Sociologia do Direito, mas, no que diz respeito ao funcionamento do
sistema jurídico, pouco se afastou do positivismo. Ao contrário, ao garantirem legitimidade
social aos textos normativos, acabaram por conduzir a um normativismo exacerbado. É nesse
sentido a conclusão de Miguel Reale 52:
51
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 422.
52
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 423.
25
Já nos Estados Unidos, por exemplo, que possui um sistema jurídico de vertente
anglo-saxônica, elevando, desta forma, a jurisprudência à condição de fonte primária do
direito, o “sociologismo” culminou na corrente doutrinária do “realismo jurídico”. É sabido
que, por possuir um sistema em que o direito é construído a partir de decisões judiciais, que
possuem maior proximidade com os fatos do que as leis, e que são menos vinculativas em
relação ao processo de aplicação do direito, os Estados Unidos, apresentou-se como fecundo
ambiente para o desenvolvimento da ideia de que o julgador cria o direito unicamente com
base nas consequências sociais da norma concreta por ele expedida.
Para o realismo jurídico, o julgador deve exercer sua função livre de qualquer moldura
normativa estabelecida previamente, seja lei ou precedente judicial, desta forma, afastando-se,
desde logo, a possibilidade de um raciocínio subsuntivo. Destarte, por não estar vinculado ao
marco normativo representado pelas fontes formais, o “realista”, nunca irá declarar ou
reproduzir um direito preexistente. Neste caso, para o realismo jurídico, a criação do direito é
baseada diretamente nas fontes materiais, que são os fatos sociais relevantes à construção da
norma de decisão pelo magistrado. Vale ressaltar que o realismo não defende a ideia de que
não se deve levar em consideração as fontes formais do direito, no entanto, as leis,
precedentes e costumes jurídicos, devem ser considerados em sua condição de fato social,
portanto, situados no âmbito das fontes materiais. “O direito vigente propriamente dito
somente aflora após a concretização da norma de decisão pelo juiz” 54. De acordo com Thamy
Pogrebinschi 55:
O direito tornar-se-ia positivo ou positivado após ser aplicado pelo juiz e não
quando promulgado pelo legislador. Ou seja, antes de ser aplicada, a norma jurídica
constituiria apenas um dentre os diversos recursos e materiais dos quais o juiz pode
53
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 437.
54
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 60.
55
POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Considerações sobre o Debate Contemporâneo. In:
Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 147, Rio de Janeiro: ago./dez. 2000, p. 128.
26
se valer. Ela seria, sim, uma fonte autoritativa, mas não seria ainda uma norma
válida. O que confere validade às normas para os pragmatistas é a sua aplicação.
O pragmático adota uma atitude cética com relação ao pressuposto que acreditamos
estar personificado no conceito de direito: nega que as decisões políticas do passado,
por si sós, ofereçam qualquer justificativa para o uso ou não do poder coercitivo do
Estado. Ele encontra a justificativa necessária à coerção na justiça, na eficiência ou
em alguma outra virtude contemporânea da própria decisão coercitiva, como e
quando ela é tomada por juízes, e acrescenta que a coerência com qualquer decisão
legislativa ou judicial anterior não contribui, em princípio, para a justiça ou a virtude
de qualquer decisão atual.
56
POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Considerações sobre o Debate Contemporâneo. In:
Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 147, Rio de Janeiro: ago./dez. 2000, p. 126 et seq.
57
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 60.
58
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 119 et seq.
27
Vê-se, pois, que é possível chegar à conclusão de que as fontes formais, nestes
modelos dogmáticos, serviriam, na verdade, como um álibi justificativo ao juiz, que, deste
modo, preencheria de legitimidade sua decisão, ao passo que, de fato, estaria, o julgador, a
decidir com base em motivos subjetivos ou pessoais. Contudo, não se pode afirmar
categoricamente que os realistas ou pragmáticos ignorem por completo o conteúdo normativo
emanado dos textos legais, ainda que estes, efetivamente, sirvam simplesmente como
elementos de fundamentação racional de suas decisões.
59
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 61.
60
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 86.
28
como bem aponta Elival da Silva Ramos, diferentemente, voltam sua preocupação para o
intérprete-aplicador, “adotando uma visão cética no tocante à utilidade da compreensão de
textos legislativos ou de precedentes judiciários, salvo como mero recurso argumentativo,
com o que provocam o esvaziamento da própria Teoria da Interpretação” 61. Vê-se pois, que o
desenvolvimento da Hermenêutica Jurídica até os contornos que possui atualmente se deu,
sobremaneira, pelo encontro do ponto de equilíbrio entre essas duas orientações.
Consiste em um “entender para agir” ou para decidir, ou seja, um entender para “se
posicionar diante de preceitos a observar”. Por conseguinte, existe aqui “um círculo
de reciprocidade e contínua correlação entre a vigência da ordem jurídica, moral
etc., de onde se extrai a diretriz da ação, e o processo interpretativo que também o
faz, em sentido integrativo e complementar”. Nesse caso, “interpretar não é apenas
tornar a conhecer uma objetivação do pensamento completa em si mesma, mas
tornar a conhecê-la, para integrá-la e realizá-la nas relações concretas.
Quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar. Tão logo apareça
um primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo.
Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem lê o texto lê a partir
de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A
compreensão do que está posto no texto consiste precisamente na elaboração desse
projeto prévio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base
no que se dá conforme se avança na penetração do sentido.
61
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 62.
62
BETTI, Emilio, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São
Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 63.
63
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 63.
64
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica.
Tradução de Flávio Paulo Meurer. 8ª edição. Petrópolis & Bragança Paulista: Vozes & Ed. Universitária São
Francisco, 2007, p. 356.
29
Betti, portanto, deixa clara a importância que as questões que surgem no procedimento
de aplicação normativa possuem no próprio processo exegético, deixando, ainda que
implicitamente, um papel ativo ao julgador no tocante à compreensão do texto normativo.
Gadamer, ao seu turno, afirma, categoricamente, que na concretização da norma de decisão, o
hermeneuta possui uma participação ativa imprescindível. No dizer de Elival da Silva
Ramos 65:
Essa opinião prévia, como salienta Gadamer, só seria possível se não fosse fruto do
arbítrio subjetivo do julgador, pois deve ser lastreada nos limites estabelecidos pelo próprio
objeto da atividade hermenêutica. Em outras palavras 66:
Quem busca compreender está exposto a erros de opiniões prévias que não se
confirmam nas próprias coisas. Elaborar os projetos corretos e adequados às coisas,
que como projetos são antecipações que só podem ser confirmadas “nas coisas”, tal
é a tarefa constante da compreensão. Aqui não existe outra “objetividade” a não ser
a confirmação que uma opinião prévia obtém através de sua elaboração. Pois o que é
que caracteriza a arbitrariedade das opiniões prévias inadequadas senão o fato de
que no processo de sua execução acabam sendo aniquiladas? A compreensão só
alcança sua verdadeira possibilidade quando as opiniões prévias com as quais inicia
não forem arbitrárias. Por isso, faz sentido que o intérprete não se dirija diretamente
aos textos a partir da opinião prévia que lhe é própria, mas examine expressamente
essas opiniões quanto à sua legitimação, ou seja, quanto à sua origem e validez.
65
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 64.
66
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica.
Tradução de Flávio Paulo Meurer. 8ª edição. Petrópolis & Bragança Paulista: Vozes & Ed. Universitária São
Francisco, 2007, p. 356.
67
MÜLLER, Friedrich, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 65.
30
68
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 65.
69
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Compilação de Nello Morra.
Tradução de Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999, p. 211.
70
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José de Souza Brito et al. 2ª edição alemã.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1969, p. 271 et seq.
31
Com efeito, “os princípios constitucionais são capazes de tudo disciplinar, ampliam
a aplicabilidade do sistema jurídico, de modo que nada fique fora de sua
qualificação deontológica”. A atuação ativa do intérprete-aplicador na concretização
dos princípios constitucionais fica evidenciada com a importância que a Teoria da
Argumentação vem assumindo no âmbito da Teoria do Direito, em boa medida a
partir do trabalho desenvolvido pelas Cortes Constitucionais, priorizando-se “a
perspectiva argumentativa no estudo do Direito, isto é, seu estudo como um sistema
dinâmico de argumentos e não como mero sistema estático de regras e princípios”.
71
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 67.
32
Observa-se, pois, que a diferença existente entre os dois sistemas possui uma
consequência prática, que é o grau de liberdade criativa conferido aos órgãos jurisdicionais no
exercício de sua função típica. Como já exposto, os sistemas de civil law acabam encontrando
mais restrições no momento de aplicação do direito in concreto, possuindo, desta forma,
balizas claras e precisas que delimitam o âmbito de sua atuação. Os sistemas de common law,
por sua vez, possibilitam uma maior independência inventiva aos julgadores, posto que a
jurisprudência possui preponderância na criação normativo-jurídica.
Por este motivo, é possível afirmar que a identificação do ativismo judicial, posto que,
em análise preliminar, este fenômeno corresponde a uma disfunção no exercício da função
72
DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. 2ª
edição. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 120.
73
RE, Edward D., apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São
Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 81.
33
Embora a atuação jurisdicional nos sistemas de common law possua certa semelhança
com a função legislativa típica, por produzir normas com força cogente que serão aplicadas às
situações semelhantes ao caso paradigma, não há como equipará-las. Os órgãos jurisdicionais
têm como principal função a solução dos litígios, prevalecendo a dimensão executória ou
aplicativa do direito, enquanto na função legislativa prevalece a dimensão criativo-prescritiva.
Percebe-se, pois, que “não se comportam os órgãos de jurisdição como um autêntico
legislador, tanto mais que estão compelidos, ao contrário deste, a justificar suas decisões, o
que fazem lançando mão de argumentação técnico-jurídica” 76. Este entendimento já era
referido por Hart, quando declara que os poderes jurisdicionais, diferentemente do legislativo,
possuem muitas restrições substantivas que estreitam a liberdade de escolha, posto que o juiz
deve decidir casos concretos e não “introduzir reformas de larga escala ou novos códigos” 77.
Desta maneira, em uma acepção ampla, verifica-se que o sistema de origem anglo-
saxônica possui um ativismo jurídico por natureza, já que, como exposto, a jurisprudência é
fonte primária na produção normativo-jurídica. Portanto, estabelecer parâmetros objetivos
capazes de identificar eventuais abusos jurisdicionais que ultrapassem os limites de sua
função típica, torna-se tarefa muito mais árdua do que nos sistemas de família romano-
germânica 78.
74
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 83.
75
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 2ª edição. São Paulo: Martins
Fontes, 1987, p. 268.
76
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 84.
77
HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3ª edição. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 336.
78
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 84.
34
79
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34ª edição. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 7.
80
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 85.
81
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa: Que é o Terceiro Estado?. Organização e introdução
de Aurélio Wander Bastos. Tradução de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 116 et seq.
82
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves et al. Liberdades Públicas. São Paulo: Saraiva, 1978.
35
particulares”; pois “é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a
abusar dele”, exceto se, “pela disposição das coisas, o poder freie o poder” 83.
É neste mesmo sentido que Canotilho assevera que “a cada órgão de soberania, dotado
de determinadas características, é atribuída a função que ele pode desempenhar de uma forma
mais adequada (ou da única forma adequada) da que seria se ela fosse atribuída a outros
órgãos” 84.
Não obstante o princípio da separação dos poderes seja uma nota marcante dos
ordenamentos jurídicos modernos, há que se observar que o modo de sua implementação
varia de acordo com a realidade histórico-cultural de cada Estado e nos limites dos contornos
estabelecidos em suas Constituições. Sobre esse ponto, aduz Konrad Hesse, que a separação
dos poderes é um princípio constitucional que depende do fator histórico para estabelecer suas
diretrizes, isto porque o “critério de realização é, antes, a organização concreta pela
Constituição, à qual é importante aqui, como em toda parte, uma ordem material determinada
da atividade de forças históricas reais” 85. Este é o entendimento assente na jurisprudência da
Excelsa Corte brasileira, como se pode observar no excerto do seguinte julgado 86:
83
MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Apresentação de Renato Janine Ribeiro. Tradução de Cristina
Murachco. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 165 et seq.
84
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 552.
85
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de
Luís Afonso Heck. 20ª edição alemã. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 368.
86
Acórdão proferido em 7/8/1997, no julgamento da ADI 98-5/MT, sob a relatoria do Min. Sepúlveda Pertence,
DJ 31/10/1997.
36
são revestidos, que, em regra, está associada ao órgão competente para produzi-los” 87. Já no
aspecto material, considera-se “o conteúdo do ato, independentemente do órgão do qual
emana e da forma que o reveste” 88.
Desta maneira, os limites estipulados pela separação dos poderes, nos moldes
constitucionalmente instituídos, implicam em parâmetros para a identificação do ativismo
judicial, posto que, prioristicamente, a transgressão das barreiras que delimitam a função
jurisdicional, em agravo não só da função legislativa, como também da administrativa, ou até
mesmo das funções de governo e de fiscalização, importam, necessariamente, na deturpação
da função típica atribuída ao Judiciário. Nas palavras de Elival da Silva Ramos, o ativismo
judicial não é simplesmente, por parte do Judiciário, o “exercício desabrido da legiferação (ou
de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a
ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário”, mas,
sobremaneira, a “incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente
atribuídas a outros Poderes” 89.
Desta forma, para que se possa compreender a separação dos poderes e sua
consequente deturpação, é imprescindível que se identifique, ainda que de maneira ampla, os
limites da jurisdição do ordenamento jurídico investigado. Nesse sentido, Jorge Miranda
afirma que “na função jurisdicional define-se o Direito (juris dictio) em concreto, perante
situações da vida (...), e em abstrato, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de
normas jurídicas” 90.
87
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 87.
88
VIRGA, Pietro, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São
Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 87.
89
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 88.
90
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Editora Coimbra, 1997, t. 5, p. 29.
91
VIRGA, Pietro, apud RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São
Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 286.
37
sociais inerentes à preservação da ordem jurídica (paz, ordem, segurança jurídica, isonomia
etc.)” 92.
Uma norma que regula a produção de outra norma é aplicada na produção, que ela
regula, dessa outra norma. A aplicação do Direito é simultaneamente produção do
Direito. Estes dois conceitos não representam, como pensa a teoria tradicional, uma
oposição absoluta. É errado distinguir entre atos de criação e atos de aplicação do
Direito. Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limite – a pressuposição da
norma fundamental e a execução do ato coercitivo – entre os quais se desenvolve o
processo jurídico, todo ato jurídico é simultaneamente aplicação de uma norma
superior e produção, regulada por esta norma, de uma norma inferior.
92
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 286.
93
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 2ª edição. São Paulo: Martins
Fontes, 1987, p. 252 et seq.
94
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 90.
38
Cabe aqui discutir sobre um instituto do direito que tem importante relevância para a
caracterização do fenômeno ora estudado, trata-se da chamada discricionariedade ou poder
discricionário. Karl Engisch afirma que a definição do que seria poder discricionário é um dos
“mais plurissignificativos e mais difíceis da teoria do Direito”, lançando o questionamento
sobre o que seria a discricionariedade judicial e a administrativa, senão o livre parecer pessoal
do juiz ou do funcionário administrativo 96. Hart também se refere à discricionariedade quando
leciona que “a textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que
muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos
funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias” 97.
95
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 91.
96
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1965, p. 178.
97
HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3ª edição. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 148.
98
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 287.
39
De certo que existe uma diferença entre estes dois casos, mas é uma diferença
somente quantitativa, não qualitativa, e consiste apenas em que a vinculação do
legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito mais reduzida do que a
vinculação do juiz, em que aquele é, relativamente, muito mais livre na criação do
Direito do que este.
99
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva,
2015, p. 92.
100
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1965, p. 178.
101
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 2ª edição. São Paulo: Martins
Fontes, 1987, p. 249.
40
Tem de se decidir de caso para caso se os conceitos discricionários das leis quer se
encontrem na “hipótese legal” quer na “consequência jurídica” (mais exactamente:
na estatuição da consequência jurídica), são entendidos no sentido da atribuição de
um genuíno poder discricionário, se, portanto, são de entender no sentido de que
deve ser deixada à competência do órgão aplicador do Direito a descoberta – dentro
de dados limites, é certo, em conformidade com o respectivo dever funcional e,
portanto, não arbitrária, mas contudo autónomo-subjectiva – da decisão correcta do
caso concreto segundo a concepção pessoal do que é conveniente, necessário e justo.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua doutrina, possui uma excelente definição do
que seria a discricionariedade administrativa 104:
102
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora
Saraiva, 2015, p. 93.
103
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1965, p. 187.
104
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 48.
41
situa no modal deôntico de permissão existente no consequente normativo, que é onde está, na
verdade, a prescrição da conduta. Para o referido autor, portanto, ainda que do ponto de vista
semântico o texto normativo seja construído a partir de conceitos jurídicos indeterminados,
caberá ao aplicador do direito a função de construir o sentido normativo contido no
antecedente do enunciado, através da interpretação, tarefa esta que antecede a construção da
norma. Para elucidar a questão e tornar mais fácil o entendimento do exposto, cumpre-se
transcrever exemplo utilizado pelo referido autor 105:
(...) "caso exista um perigo para a saúde pública e medidas de vacinação parecerem
necessárias, o órgão competente deve determinar obrigações de vacinação". Aqui
fica claro que o administrador, diante de uma situação fática concreta, deverá,
mediante um processo elucidativo, verificar se ela se coaduna com a hipótese
normativa. No exemplo posto, percebe-se que a hipótese normativa possui conceitos
(ou termos) indeterminados, a saber: perigo à saúde pública e parecer necessário.
Cabe ao intérprete, interpretar o que está posto para verificar se é hipótese de
aplicação do preceito abstrato e geral. Se neste processo se verifica que há perigo
para a saúde e a vacinação lhe parece uma medida necessária, no caso, então a
autoridade deve determinar a vacinação. Se durante o carnaval de Salvador há uma
grande possibilidade de milhares de pessoas virem a ser infectadas pelo vírus HIV.
Isto é um perigo para a saúde pública, mas não se faz necessária a vacinação, até
porque ela não existe ainda disponível no mercado. Não havendo a hipótese não
surge a obrigação de vacinar. Houve discricionariedade? Não. Apenas constatou-se
ao preencher os conceitos (ou termos) indeterminados que a hipótese não poderia ser
efetivada. Caso viessem a ser configuradas as hipóteses do antecedente, que se fará
mediante o relato linguístico constitutivo do fato, a conduta não seria facultativa,
mas obrigatória.
Verifica-se, assim, que embora na aplicação do direito haja um espaço volitivo, isto
não corresponde verdadeiramente a poder discricionário. O juiz estará, desta forma, vinculado
aos paradigmas fixados na Constituição Federal, que deverão ser obrigatoriamente respeitados
para justificar a construção normativa realizada. A concretização da Constituição não pode
ficar ao alvedrio do julgador, ela é normativa e estabelece as condições do agir do intérprete-
aplicador, que deve preservar os valores por ela consagrados 106.
específico, embora seja mais fácil a sua incidência e identificação nos sistemas de civil law,
que adotam a separação dos poderes como um dos princípios basilares de seus ordenamentos.
Nas palavras de Elival da Silva Ramos 107:
Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além
dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao
Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de
interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).
107
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora
Saraiva, 2015, p. 97.
108
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 451.
43
Não nos atemoriza, em mais esta oportunidade, afirmar que a verdade está no meio-
termo, na conciliação dos extremos, devendo o juiz ser considerado livre, não
perante a lei e os fatos, mas sim dentro da lei, em razão dos fatos e dos fins que dão
origem ao processo normativo, segundo a advertência de Radbruch de que a
interpretação jurídica, visando o sentido objetivamente válido de um preceito, “não é
pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado, mas, pelo
contrário, um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por outro”,
observação que deve ser completada com a de que a interpretação de uma norma
envolve o sentido de todo o ordenamento a que pertence.
Verifica-se, portanto, que o juiz não age de forma passiva perante os textos
normativos, pelo contrário, tem tarefa deveras ativa na concretização da norma. No entanto,
seu agir não é completamente livre, e sim pautado pelos ditames do ordenamento jurídico
posto e interdepende dos fins e dos fatos que informam o caso concreto.
Neste momento, faz-se importante apresentar, ainda que de maneira resumida, alguns
pontos que se tornam alvo de questionamento e debate acerca do tema.
Primeiramente, com base no conceito apresentado, seria natural concluir que há uma
definição unívoca do que seja ativismo judicial, entretanto, é preciso advertir o leitor para que
não caia nesta armadilha. Segundo William P. Marshall, o ativismo judicial se manifesta de
sete formas diferentes, ou, como ele próprio denomina: “os sete pecados do ativismo
109
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo: Editora
Saraiva, 2015, p. 103.
110
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 424.
44
111
MARSHALL, William P.. Conservatives and The Seven Sins of Judicial Activism. In: Public Law and Legal
Theory Research Paper, n. 02-8, Colorado: 2002. Disponível em:
<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=330266>. Acesso em: 20 abr. 2017.
112
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
113
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
114
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
115
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
45
O ativismo material (ou criativo) ocorre quando o julgador age verdadeiramente como
como legislador positivo, ou seja, tal ativismo “é resultante da criação de novos direitos não
previstos em lei” 118. Destarte, o juiz, na tentativa de realizar a justiça, segundo seus critérios
subjetivos, termina se imiscuindo na função legiferante e ilegitimamente produzindo novos
direitos.
116
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
117
MARSHALL, William P.. Conservatives and The Seven Sins of Judicial Activism. In: Public Law and Legal
Theory Research Paper, n. 02-8, Colorado: 2002. Disponível em:
<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=330266>. Acesso em: 20 abr. 2017.
118
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
119
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
120
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal. In:
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (Coords.). O novo Código de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 87-99.
46
previstos e garantidos nos textos normativos, em especial na Constituição Federal, que não
são respeitados e concretizados por conta da inércia do Poder Executivo.
Pois bem, ainda que o cidadão, como último recurso, ajuíze ação judicial, com o
objetivo de ter seu direito realizado, e o juiz profira decisão no sentido de compelir o
Executivo a concretizar o direito violado, esta decisão, não necessariamente será uma decisão
ativista. Da mesma forma que as decisões ativistas não corresponderão sempre àquelas
decorrentes da judicialização da política. Neste sentido, o esclarecimento de Lenio Streck 121:
Judicializar a política pode não ser exatamente o mesmo que praticar ativismos.
Aliás, não é o mesmo. (...) Se verificarmos bem, veremos que a judicialização é
contingencial. Ela não é um mal em si. Ocorre na maioria das democracias. O
problema é o ativismo, que, para mim, é a vulgata da judicialização. Enquanto a
judicialização é um problema de (in)competência para prática de determinado ato
(políticas públicas, por exemplo), o ativismo é um problema de comportamento, em
que o juiz substitui os juízos políticos e morais pelos seus, a partir de sua
subjetividade (chamo a isso de decisões solipsistas).
Como terceiro ponto, é imprescindível destacar que uma decisão ativista nem sempre é
aquela que declara uma norma jurídica inconstitucional, ou a deixa de aplicar por motivo
justificável. Como já se viu, ativista é a atuação do magistrado para além de suas funções
constitucionalmente estabelecidas, desta forma, é possível que o juiz, ao fazer cumprir uma
norma jurídica, esteja atuando de forma ativista, desde que essa norma seja, por exemplo,
inconstitucional. Neste mesmo sentido, ao declarar uma norma inconstitucional
acertadamente, o julgador não estará agindo de maneira ativista, senão dentro do exercício
regular de suas funções. Nas palavras de Lenio Streck 122:
Como preliminar, há que dizer que o fato de o STF (ou o PJ lato sensu) declarar ou
não declarar um ato normativo inconstitucional (...) não tem, necessariamente,
relação com o ativismo/judicialização da política (...). O STF (ou outros tribunais)
podem declarar a inconstitucionalidade de leis em alto índice e ainda assim,
necessariamente, tal atitude não poderá ser epitetada como ativista/judiciopolítica.
Se as leis forem inconstitucionais, é bom para a democracia — ou, diria, condição
de possibilidade da democracia — que sejam assim declaradas. Ativismo ou
judicialização não se capta a partir do código “constitucional-inconstitucional” e
tampouco do código “ação deferida-ação indeferida”.
Por último, é pertinente estabelecer a diferenciação, ainda que básica, entre regras e
princípios, de modo a conferir substrato suficiente para sua análise incidental e suas
implicações quanto ao ativismo judicial. Segundo Humberto Ávila, não haveria uma definição
121
STRECK, Lenio Luiz. Observatório Constitucional: o que é isto, o ativismo judicial, em números?. In:
Revista Consultor Jurídico, 26 out. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-
26/observatorio-constitucional-isto-ativismo-judicial-numeros>. Acesso em: 1 abr. 2017.
122
STRECK, Lenio Luiz. Observatório Constitucional: o que é isto, o ativismo judicial, em números?. In:
Revista Consultor Jurídico, 26 out. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-
26/observatorio-constitucional-isto-ativismo-judicial-numeros>. Acesso em: 1 abr. 2017.
47
unitária para o que seja princípio jurídico, chegando-se até a afirmar que “haveria quase tantas
definições de princípios quantos são os autores que sobre eles escrevem” 123. De acordo com o
referido autor, ao esclarecer sobre os estudos desenvolvidos por Esser, Larenz, Canaris,
Dworkin e Alexy, as normas jurídicas são divididas entre normas-regras e normas-princípios,
indicando que os princípios possuem maior grau de indeterminação, abstração e generalidade
do que as regras, mas que sua diferenciação dependerá, principalmente, do critério distintivo
adotado (quanto à formulação, ao conteúdo, à estrutura lógica, etc.) 124.
123
ÁVILA, Humberto. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade.
In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47756>. Acesso em: 20 abr. 2017.
124
ÁVILA, Humberto. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade.
In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47756>. Acesso em: 20 abr. 2017.
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ÁVILA, Humberto. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade.
In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47756>. Acesso em: 20 abr. 2017.
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ÁVILA, Humberto. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade.
In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47756>. Acesso em: 20 abr. 2017.
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É neste ponto que reside o último argumento a ser debatido. Ao se deparar com uma
norma, legitimamente válida, ao magistrado não é conferida liberdade para deixar de aplica-la
ou aplica-la apenas em determinado grau. Assim sendo, embora a norma de decisão seja
produto da atividade interpretativa do julgador em face do texto normativo, aquela deve ser
compatível com o programa legislativo que a originou. No apanhado de Lenio Streck 129:
Em suma: não podemos cumprir a lei só quando nos interessa. Explicitando isso de
outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcançado pelo
direito e o respeito à produção democrática das normas faz com que se possa afirmar
que o Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei
nas seguintes hipóteses: a) quando se tratar de inconstitucionalidade; b) quando for o
caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias; c) quando aplicar a
interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung); d) quando
aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne
Normtextreduzierung); e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade
com redução de texto; f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face
de um princípio, entendidos estes não como standards retóricos ou enunciados
performativos.
127
ÁVILA, Humberto. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade.
In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47756>. Acesso em: 20 abr. 2017.
128
ÁVILA, Humberto. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade.
In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47756>. Acesso em: 20 abr. 2017.
129
STRECK, Lenio Luiz. Observatório Constitucional: Supremo pode deixar de aplicar lei sem fazer jurisdição
constitucional?. In: Revista Consultor Jurídico, 25 out. 2014. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2014-out-25/observatorio-constitucional-stf-deixar-aplicar-lei-jurisdicao-
constitucional>. Acesso em: 1 abr. 2017.
49
Feitas tais considerações, é forçoso acreditar que já há razões suficientes para realizar
o arremate conclusivo deste trabalho.
130
SILVA, Beclaute Oliveira. Dimensões da Linguagem e a Efetividade dos Direitos Fundamentais: uma
abordagem lógica. In: Revista Jus Navigandi, ano 11, n. 1186, Teresina: set. 2006. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/8990/dimensoes-da-linguagem-e-a-efetividade-dos-direitos-fundamentais/1>. Acesso
em: 20 abr. 2017.
50
CONCLUSÃO
Viu-se, pois, que o positivismo jurídico, com os ajustes recebidos ao longo de sua
evolução, especialmente quanto à Teoria da Interpretação, sua maior fraqueza, continua a ser
o modelo teórico mais apropriado aos ordenamentos jurídicos situados sob a égide de um
Estado Democrático de Direito, porquanto, não se pode fazer Ciência do Direito senão através
do método positivista. Ademais, seus principais postulados teóricos, como a coatividade e
imperatividade do direito, a primazia das fontes estatais e a concepção sistêmica do direito,
continuam firmes.
Discutiu-se também sobre a evolução hermenêutica sofrida nos últimos séculos, desde
a subsunção mecânica propagada pelo positivismo clássico, passando pela reformulação de
Kelsen, que reconheceu o papel criativo do intérprete, mas que retirou tal fato da esfera da
Dogmática Jurídica, bem como pelo realismo e pragmatismo jurídicos, até chegar aos moldes
atuais da Hermenêutica Contemporânea, que entende a interpretação-aplicação como parte de
uma estrutura lógica de compreensão dinâmica e complexa, que se perfaz através de uma
relação dialética entre sujeito e texto normativo.
Também foi visto que nos ordenamentos da família do common law a atividade
exercida pelo julgador é essencialmente ativista por natureza, dificultando a identificação do
momentum em que os limites estabelecidos à atuação jurisdicional são transpassados. É
também por isto, que nestes sistemas, o fenômeno do ativismo judicial não recebe,
geralmente, conotação diretamente negativa.
Diante do exposto, verifica-se que o ativismo judicial, nos termos apresentados neste
trabalho, é um fenômeno indesejado e inconstitucional. Ativismo judicial é, portanto, a
ultrapassagem dos limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico para o exercício da
função jurisdicional, institucionalmente conferida ao Poder Judiciário para resolver litígios de
caráter subjetivo (conflitos de interesse), bem como demandas de natureza objetiva (conflitos
normativos). Essa suplantação dos limites demarcatórios da função jurisdicional ocorre,
principalmente, em agravo da função legislativa, posto que este fenômeno, embora não se
traduza no exercício escancarado da função legiferante ou de outras funções não
jurisdicionais, descaracteriza a função típica do Poder Judiciário, através da invasão insidiosa
sobre o núcleo essencial de funções atribuídas a outros Poderes pela Constituição.
Atualmente, pode-se afirmar que o Brasil está atravessando uma crise de legitimidade
democrática, posto que os representantes eleitos, em grande parte, acabam por não defender
efetivamente os interesses de seus representados, atuando, isto sim, apenas em benefício
próprio, deturpando, desta forma, o princípio da representatividade democrática. Diante disto,
torna-se aparente que a última chance de salvação da sociedade está a cargo do Poder
Judiciário. É notório que o Judiciário tem importante dever nesta problemática e sem dúvida
um papel de protagonismo na solução destas dificuldades. No entanto, não se pode corrigir
um erro através de outro erro, isto é, ao Judiciário é vedado de que, na tentativa de solucionar
a crise de legitimidade democrática vivida no Brasil, por exemplo, exceda-se em suas
funções, ultrapassando os limites que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. O Brasil é
um Estado Democrático de Direito e isto pressupõe regras e princípios caraterísticos, que às
vezes aparentam ser um bônus e em outras parecem um ônus da democracia, mas, que em
todo caso, precisam ser completamente respeitados. Deste modo, não é permitido ao
Judiciário corrigir os erros consequentes do exercício da democracia ou se alçar ao patamar de
“salvador da pátria”, pois se assim fosse, o Judiciário, ao exceder os limites a ele impostos e
ao exercer ilegitimamente as funções constitucionalmente atribuídas aos outros Poderes,
transformar-se-ia em um super-Poder.
Sendo assim, depreende-se que o ativismo judicial representa uma malquista anomalia
que afronta os princípios e regras basilares do próprio Estado Democrático de Direito. Até
porque, um agravo, por parte do Poder Judiciário, à Constituição, é sempre mais preocupante
do que qualquer outro cometido por quaisquer dos outros Poderes, uma vez que ao Judiciário
é atribuída a função primordial de guarda da Carta Constitucional.
53
REFERÊNCIAS
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Proporcionalidade. In: Revista Diálogo Jurídico, ano 1, vol. 1, n. 4, Salvador: jul. 2001.
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RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 2ª edição. São Paulo:
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REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
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2002.
STRECK, Lenio Luiz. Observatório Constitucional: Supremo pode deixar de aplicar lei sem
fazer jurisdição constitucional?. In: Revista Consultor Jurídico, 25 out. 2014. Disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-25/observatorio-constitucional-stf-deixar-aplicar-
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