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¿OFICIO NOBLE O DIABOLICO?: LAS ANTINOMIAS

DE LA PROFESION JURIDICA
Por el Dr. Luis RECASENS S¡CHES'

Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM
SUMARIO: 1. Dos ideas contradictorias sobre la profesiónjuridica. 2. Mo-

tivos de los sarcasmos contra la profesión jurídica y el Derecho. 3. Las an-
timonias del Derecho. 4. Antinomia entre legalidad y justicia. 5. Anti-
nomia entre la generalidad de la norma jurídica y las exigencias del caso
concreto singular. 6. La colisión entre la lóg~'ca teórica y el interés. 7. La
oposición entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de cambio. 8.
La paradoja entre Derecho y Fuerza. 9. Las antinomias de la jusUcia: A)
Entre los valores que se cumplen en el t'ndim'duo y los valores que se reali-
zan en la sociedad. B) Entre razón e Hist01"ia.
1. Dos ideas contradictorias sobre la proJesiónjurídica. Desde remotos

tiempos circulan por el mundo dos ideas contradictorias sobre la pro-
fesión jurídica. Por un lado, la idea de que la profesión de abogado y
la de juez constituyen el ejercicio de una nobilisima actividad. Por
otra parte, abunda un juicio irónico, de acre sátira. contra los juristas.
Como ejemplo de la concepción que no sólo alaba sino que hasta
exalta las glorias de la profesión jurídica, pueden recordarse aquellos
dichos de Ulpiano, según el cual el ejercicio del Derecho constituye "el
arte de lo bueno y de lo equitativo" (aTs boni et aeqUl); "la jurispru-
dencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de
lo justo y de lo injusto" (iurisprudentia est divinaTum atque humana-
rum rerum notz'tia, iusti atque iniusti scientia); y refiriéndose a la pro-
fesión jurídica manifestaba que "la sapiencia civil es cosa muy santa"
(civile sapientia est res sanctissima).
Según esas representaciones laudatorias, el jurista aparece como el
conocedor de los supremos principios de la justicia y del orden social,
como el salvaguardia de la comunidad, como el guía orientador del
progreso humano, como un abnegado paladín de los que sufren inde-
bidamente, como un conocedor de los secretos del corazón, casi como
un médico del alma. Conoce de todo, porque el Derecho de todo se
ocupa en uno u otro aspecto .
• Profesor eméril0 de la UNAM. lnvestigador de tiempo completo del Centro de EStudios Filo-
sóficos.
DR ©, 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

784 LUIS RECÁSENS SICHES
Hacer justicia o pedirla - dice Angel Ossorio -- 1 constituye la obra más [ntima,
más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma
y la flsica, el alma y la economía, el alma y la fisiologia; es decir, un elemento psi-
cológico del profe$oional y otro elemento material y externo. En la abogada actúa
el alma sola, porque cuanto se hace es obra de conciencia y nada más que de ella.
No se diga que operan el alma y el Derecho; porque el Derecho es cosa que se ve, se
interpreta y se aplica con el alma. _ .
Frente a esa estimación enaltecedora de la profesión jurídica, halla-

mos copiosos testimonios de la opinión contraria. lo mismo en el sentir
popular acumulado en los refraneros, que en expresiones de grandes
poetas, los cuales se hacen voceros de aquellas actitudes sarcásticas del
común de las gentes frente a las leyes, así como frente a los jueces,
escribanos, abogados y notarios.
Entre esas sátiras contra el Derecho y los juristas, proferidas en
expresiones populares y también por escritores cultos, las hay que
zahieren las corruptelas y las deficiencias en que incurren las leyes y los
servidores infieles de la justicia. Tales criticas e ironías, con estar justi-
ficadas muchas veces, no tendrían mayor importancia, pues se limitan
a subrayar que los legisladores, los jueces y los abogados no son seres
exentos de los vicios y de las flaquezas que se dan entre todos los
hombres. Si, según observaba ya San Agustin, el santo peca varias ve-
ces al día. nada tiene de extraordinario que los juristas - que no son
forzosamente santos- incurran en fallas y claudicaciones.
AsI, abundan los refranes y los comentarios ingeniosos sobre las de-
ficiencias de las leyes y el mal uso que después se hace de estas im-
perfecciones. Anacharsis, el discipulo de Salón, uno de los siete sabios
de Grecia, y él a su vez también famoso por su sabiduría, manifestaba
que ¡'las leyes escritas son lo mismo que telarañas; los humildes y los
débiles son atrapados por ellas; pero, en cambio, los ricos y los podero-
sos las atraviesan y las desprecian". Y hay un viejo refrán español que
repite este pensamiento: "Las leyes son como las telarañas: la telaraña
suelta el ratón, y la mosca apaña"; y hallamos otro proverbio alemán
muy parecido: "Geschriebenes Recht ist ein breites dünnes Netz, die
Mücken bleiben drin hangen, die Hummeln brechen hindurch "(El De-
recho escrito es una red ancha y delgada, en la que quedan prendidos
los mosquitos, pero que es rota por los abejorros). Y la misma idea está
recogida en unos versos del poeta inglés R. Brathwait (1588-1673):
"Should 1 sigh, because 1 see - Laws like sPider-webs to be; .- Lesser
jlies are quickly taken - While the great break out again.'" (¿Debo
suspirar porque veo que las leyes son como telarañas en las que quedan
1 En El alma de la toga, 4a. ed., Buenos Aires, "Losada", 1940, pp. 23 Y s.

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIÓN JURÍDICA 785
prOJlmos, por sus codicias, por su pasión de dorninio, por sus veleida-
des; y así y para mitigar tales desasosiegos y peligros crea el Derecho
positivo, como instrumento de seguridad al servicio de la justicia. Pero
la ciencia no contiene la total verdad absoluta, pues es tan sólo una
obra humana que trata de conseguir la relativa verdad que cabe en la
mente del hombre. Ni la técnica le permite dominar por entero la na-
turaleza, lo cual sólo corresponde a la omnipotencia divina, sino que
meramente le proporciona alguna holgura y medios relativos de domi-
nio sobre aquélla. Ni el Derecho es plenamente una cierta y segura
realización total de la justicia en la sociedad; sino es tan sólo un utensi-
lio fabricado por el hombre para acercarse a aquellos ideales de segu-
ridad y justicia.
Ciertamente se ha producido una objeción contra el Detf,..--l"lO positi-
vo, a saber: que la justicia podría realizarse mejor entre J, nombres,
sin la existencia de un ordenamiento declarado o formulauu, por el
procedimiento de aplicar directamente las exigencias idea~;s a cada
uno de los problemas que fuesen surgiendo. Pero esto l'S ur~a vana ilu-
sión, que implica varios errores mayúsculos.
Uno de esos errores consiste en olvidar que si bien la '.uprelna meta
final es la justicia, el Derecho posid"o se gesta primogcniamente por
virtud de una urgencia de certeza y de seguridad. Certeza, es decir la 1
necesidad de saber a qué atenerse; seguridad, esto es, que aquello que
se considera como necesariamente obligatorio - por ser de todo punto
indispensable para la vida social-- habrá de realizarse en cualquier
caso, de modo ineludiblemente forzoso. Para lo primero, para la cer-
teza, precisa crear un orden. Para lo segundo, es esencialmente nece-
sario que ese orden esté constituido por normas con impositividad
inexorable. En eso radica la esencia formal de la juridicidad.
Por otra parte, la única manera de realizar en lo posible la justicia
entre los hombres, de orientar hacia ésta las condiciones indispen-
sables para la convivencia y la solidaridad, es la v\a del Derecho positi-
vo. Para que pueda haber una sociedad organizada según los princi-
pios de justicia, es necesario que sea una sociedad ordenada; y precisa-
mente mediante un orden cierto y seguro. Desde luego que no basta
con tener certeza y seguridad, pues éstas podrían también constituir el
instrumento de la justicia. La certeza y la seguridad son meramente
los instrumentos que deben ser puestos al servicio tan sólo de la justi-
cia. Indudablemente que la certeza y la seguridad no bastan; ITlaS
para que pueda haber justicia, la mayor cantidad posible de justicia,
es necesario que exista una situación de certeza y seguridad, la cual
~ólo pueda ser conseguida por medio del Derecho positivo.

786 LUIS RECAsENS SICHES
En efecto, la justicia entre los hombres sólo puede ser lograda prác·
tica y efectivamente por medio de la legalidad que el Derecho positivo
crea. Cierto que la legalidad no basta; por el contrario, todos los es·
fuerzos deben encaminarse a que la legalidad traduzca de la mejor
manera posible las exigencias de la justicia, Pero en la legalidad, en
tanto que tal, encarna un medio indispensable para que pueda haber
justicia en términos generales, En la legalidad radica la condición
para que los hombres puedan realizar pacífica y tranquilamente
muchas otras tareas de rango superior. Y muchas veces la pequeña in-
justicia singular, a que pueda dar lugar la imperfección de una ley,
representa un mal menor comparado con el estrago general que pro-
ducirla el quebranto de la legalidad, Esto fue intuido certeramente
por Shakespeare en su obra El Mercader de Venecia en las palabras
que pone en boca del juez Porcia. en respuesta al requerimiento de
Bassanio, para que en aquel caso quebrantara la ley con el fin de que
triunfara mejor la justicia:
Bassanio: , . ,And I beseech you,

Wrest once the law to your authority;
To do a great right, do a liule wrong.
Porcia: It must not be. There is no power in Venice

Can alter a decree established:
'Twill be recorded for a precedent,
And many an error by the same example
Will rushed into the state. It cannot be.
Bassanio: "Y os suplico que torzais por una vez el Derecho y lo hagais ceder ante
vuestra autoridad; para hacer plenamente justicia, cometed un pequeño entuerto
. . . Porcia: No debe de ser así, No hay poder en Venecia que pueda alterar una
norma juridica vigente. Esto podría constituir un precedente y de ello seguirse
funestos errores en la vida futura del Estado. INo puede serl").
En efecto, el estrago que se producirla en la vida del Estado al intro·

ducir una voluntad por encima del Derecho positivo vigente seria
enorme. Hasta entonces, los ciudadanos sabían que estaban regidos
por leyes, más o menos buenas, pero leyes a las que podlan atenerse
con seguridad; pero si en un caso se rompiera la ley, sentirian que ha·
blan perdido toda tranquilidad, pues estarlan sometidos al antojo o
capricho de las autoridades y no al Derecho establecido,
Ese ejemplo pone claramente de manifiesto la grandeza que entra-
ña la legalidad; la magna y fundamental importancia que ésta tiene;

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESiÓN JURÍDICA 787
el valor que le corresponde como único instrumento posible para que

pueda intentarse la realización de valores de rango más alto, como SOIl
la justicia y todos los otros valores que ésta implica.
Tiene ese ejemplo una relevante importancia, conlO expresivo del
valor que corresponde a la legalidad. Pero hay que advertir que
el conflicto imanjable entre legalidad y justicia suele darse tan sólo ex-
cepcionalmente en casos extremos; pues en la mayoría de las veces en
que parece producirse esa colisión, hay medios para resolverla satis·
factoriamente para la justicia y sin quebranto de la legalidad, por vir-
tud de las operaciones interpretativas, a las que pertenece la labor de
conjugar el sentido del precepto general con las características singu-
lares del caso concreto llevando a cabo esta tarea en el sentido de
llegar al resultado más justo dentro de los cauces establecidos por
el Derecho positivo. Y precisamente en el mismo caso planteado en la
comedia de Shakespeare, hallamos después el ejemplo de como
el juez. sin salirse de lo mandado por el Derecho positivo, acertó a
hallar una solución que prácticamente evitó la injusticia. Como es sa-
bido, el proceso había sido motivado por el incumplimiento en que
Antonio había incurrido respecto de un contrato de préstamo con
cláusula penal que había convenido con Shylock. En ese contrato se
había establecido como cláusula penal que en el caso en que el deudor
incurriese en mora, el acreedor Shylock podría cortar del cuerpo de
Antonio en la parte de su pecho una libra de carne. Ante la insistencia
de la parte actora, el juez le reconoce su derecho, y falla: cúmplase la
ley, la ley que había admitido como válida aquella cláusula penal
atroz; pero, bien entendido, el acreedor tiene derecho a cortar del
pecho de su deudor una libra de carne exactamente, ni más ni menos y
sin derramamiento de sangre, pues esto no lo autoriza el Derecho
vigente, antes bien lo castiga. La situación no era pues tan superlativa-
mente dramática como parecía a primera vista. Y es que la interpreta-
ción del Derecho positivo debe desenvolverse inspirándose en criterios
de justicia, puesto que el fin tnismo que persigue el Derecho positivo es
la realización de la justicia. Así, Shakespeare mostró primero el carác·
ter intangible de la legalidad y los fundamentos del respeto a ésta.
Pero después mostró también que la interpretación del Derecho positi-
vo debe esforzarse por resultar lo más justa posible.
Otro de los graves errores que cometen quienes desearían la supre-
sión del Derecho positivo para lograr un mejor cumplimiento de la
justicia consiste en desdeñar toda la sabiduría acumulada a través de
la historia en el desenvolvimiento del Derecho positivo, Suponen que
un sabio, un varón prudente, usando tan sólo sus propias luces perso-

nales. y sin haber aprovechado todas las reflexiones y experiencias

vitales hechas por gentes anteriores, hall aria mejor las soluciones de
justicia. Pero tal supuesto es una mezcla de ingenuidad y de tonta
arrogancia. Por muchas que sean las fallas y los defectos que contenga
el Derecho positivo, éste constituye el depósito de las más importantes
preocupaciones para acercarse a la realización de la justicia, de los
más empeñosos,ensayos para la consecución de este fin. Parece como si
esas gentes que despotrican contra el Derecho positivo hubiesen olvi-
dado que el fin que éste se ha propuesto en la historia y el que se pro-
pone es la traducción de las exigencias de justicia a las normas del
orden juridico. Cierto que los autores del Derecho positivo han fallado
y se equivocan a menudo, y que en el mejor de sus casos su obra no
pasa de ser imperfecta y no pasa de una aproximación. Pero no hay
ninguna razón para suponer que sobre los orientadores del Derecho
positivo pese una especial maldición que haga de ellos precisamente
los más ineptos para servir a la justicia. Por el contrario, lo verosímil
es suponer que, en general, ellos están en mejores condiciones para
lograr mayor cantidad de éxito en la interpretación de las exigencias
de la justicia; porque cuentan con una experiencia histórica: con todos
los aleccionamientos de la técnica jurídica y con las enseñanzas de
experiencias anteriores.
Así. pues, hay que concluir reconociendo como esencial esa antino-
mia entre justicia y legalidad. El Derecho positivo quiere servir a la
justicia; pero, una vez ya creado, tiene la pretensión de exclusividad
para regular la vida social, y no admite que se apele precisamente a la
idea a cuyo servicio él está. Resulta así, porque el único modo de reali-
zar la justicia en las relaciones sociales, en la medida humanamente
posible, es el instrumento del Derecho positivo.
Rechacemos, pues, aquella opinión popular expresada por ejemplo
en los versos de Alexander Pope (1688-1744) el poeta inglés, que di-
cen: "In vain the reason finer webs shall draw, - Entangle justice in
her net of law". Pues aunque fuese así, no hay remedio para ello, ya
que los hombres necesitan ineludiblemente del Derecho positivo, el
cual es una pantalla que a la vez refleja y oscurece la justicia. Y recor-
demos la verdad de que "donde el Derecho acaba, empieza la tiranía",
como dijo William Pitt (1708-1778).
5. A ntinomia entre la generalidad de la norma jurídz'ca y las exigen-

nas del caso concreto s'ingular. La vida humana se produce en concre-
ciones singulares, cada una de las cuales presenta matices propios, in-
dividuales, irrepetibles, únicos. Por el contrario, el Derecho establece

normas generales, relativamente abstractas, que deben servir para

encajar dentro de ellas los casos particulares que se planteen.
Cierto que en la aplicación de la norma jurídica se deben tomar en
cuenta las características singulares de cada caso. Cierto que muchas
veces la misma norma juridica encomienda al juez la debida pondera-
ción y apreciación de los caracteres individuales de cada situación.
Cierto también que cuanto más adelantado y perfecto es un ordena-
miento jurídico, éste resulta más flexible en su aplicación, porque él
mismo contiene una mayor riqueza de previsiones y supuestos, de ma-
nera que las especialidades de cada caso hallan mejor acomodación,
pues encajan en un tipo más parecido al de su concreta realidad. Pero,
aunque todo eso es así, y aunque además se debe propugnar que las
norIDas jurídicas sean elaboradas con la mayor riqueza y flexibilidad
posible de tipos en cuanto a los supuestos que prevén, el Derecho es
siempre una pauta genérica y esquemática de conducta, en la que la
plenitud de lo individual y de lo particular nunca halla ni puede
hallar plena expresión.
Por muy grande que sea el grado de adelanto y el coeficiente de fle-
xibilidad que alcance el Derecho positivo, siempre parecerá pobre y
mezquino en parangón con la exuberancia y variedad de la vida real.
Mientras que la vida ofrece una abundancia incalculable de matices
diversos, de nuevas proliferaciones, de situaciones inopinadas, de
mutaciones imprevisibles, en cambio el Derecho positivo se presenta
como una serie de normas genéricas, comunales, tópicas, esquemati-
zadas, y, por ende, como algo lejano de la riquísima y abigarrada
variedad de lo real. Mientras que la vida crea cuadros de profusas for-
mas difuminadas, de rico colorido, con innumerables tonos, por el
contrario el Derecho positivo contiene una serie de dibujos geométri-
cos y gnses.
Ahora bien, ese esquematismo y ese tono gris del Derecho positivo
no constituyen una imperfección de talo cual sistema concreto, que
sea así por no haber aún alcanzado cierta altura de progreso, sino
que, por el contrario, en alguna medida. mayor o menor, son caracte-
res inherentes a todo ordenamiento, incluso al rnejor y rnás adelanta-
do. Los menos adelantados poseerán tales dimensiones en un mayor
grado, en tanto que los más adelantados habrán conseguido aminorar
las consecuencias hirientes de la nota de generalidad de la norma jurí-
dica. Pero ningún ordenamiento, ni siquiera el que podamos pensar
como más progresivo, podrá eliminar esa nota de generalidad.
En el Derecho positivo, por excelente que éste llegue a ser, jamás
hallaremos una fotografía exacta y a colores de la vida real auténtica,

sino que lo que encontraremos en él es una serie de esquemas genéri-

cos' de categorías abstractas. Mientras que en la vida real, cada matri-
monio tiene sus peculiaridades únicas, cada familia sus notas sin-
gulares, cada predio su particular historia, cada compraventa sus
especiales motivos y efectos, cada concurso su drama propio, en cam-
bio, en el Derecho hallamos tan sólo conceptos abstractos de esas insti-
tuciones: el matrimonio, la familia, la propiedad inmueble, la
compraventa, el concurso; en suma, conceptos genéricos, tipos,
dentro de los cuales se subsumen las diversificaciones reales.
Por otra parte, la realidad de lo humano consiste esencialmente en
tener una individualidad singular, en constituir una existencia
incanjeable e irreductible a cualquiera otra, en ser una peculiar pers~
pectiva sobre el horizonte del mundo. En cambio, la plenitud y la ra-
dicalidad singular de la propia y privativa vida individual jamás se
refleja fielmente en el Derecho. La personalidad jurídica atribuida a
cada individuo humano se funda o apoya precisamente en aquellas
dimensiones de éste que no son individuales sino que son colectivas,
comunes, genéricas, esquemáticas. La dimensión del hombre que fun~
ciona como persona en el Derecho es una dimensión que éste tiene
de común con otros sujetos jurídicos, con todos aquéllos que puedan
encajar dentro de la figura prevista por la norma. Y tampoco las va-
rias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno
de los hombres traducen plenamente ninguno de los singulares as-
pectos individuales de cada cual. Todas las calificaciones concretas de
la personalidad jurídica en cada sujeto individual, representan
complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genéricas que
concurren en el sujeto en cuestión, quien, por ejemplo, es a la vez va~
rón, ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de bienes
muebles, inquilino, comprador. depositario, mandante, funcionario
público, etc, Así, resulta que el hombre es considerado esquemática-
mente en cuanto a sus caracteres genéricos: como nacional, como
extranjero, como ciudadano, como hombre o como mujer, como ma·
yor o menor de edad, como soltero, casado, divorciado o viudo, como
hijo o como padre, como marido o como esposa, como propietario,
como arrendador o arrendatario, como civil o militar, como fun~
donario o particular, como heredero, como contribuyente, como mo·
roso, como delincuente, etc. Los acentos propios y exclusivos de cada
vida individual no se traducen en el Derecho: se hallan, o más acá o
más al\á de éste. Por muy casuísta y maleable que el Derecho sea,
siempre conservará una dimensión de esquematismo y generalidad.
Desde luego, el Derecho puede y debe tomar en cuenta muchas carac-

terísticas diferenciales, pero tan sólo a modo de previsiones genéricas

de esas características sin constituir jamás una verdadera fotografía
fiel de cada caso individual.
Pero ese carácter de esquematismo, de tipicidad o generalidad,
lejos de ser un defecto del Derecho es uno de sus rasgos esenciales.
Téngase en cuenta que el Derecho es una forma de vida humana obje-
tivada y socializada; es decir, las nornlas jurídicas son unos especiales
modos colectivos de comportamiento. Y adviértase que los modos
colectivos consisten en formas comunales, genéricas, corrientes, anó-
nimas; esto es, no constituyen propiamente conductas individuales de
un individuo en tanto que individuo, sino una maneTa generalizada y
usual de los miembros de un círculo social. Son conductas que realiza
el hombre no en expresión de su auténtica individualidad, sino como
miembro de un círculo colectivo de vida, por lo tanto como un sujeto
genérico, intercambiable, sustituible, fungible. Ser y actuar como
miembro de un círculo colectivo, _. por ejemplo, de una clase social,
de un colegio profesional, de una comunidad de creencias, de un par-
tido, como ciudadano, como funcionario, etc. - no es ser ni actuar
como individuo singular, en pura expresión del yo profundo y auténti-
co, sino que es ser o ejercitar una función abstracta desempeñar un
papel, un rol. Constituye no tanto ser la persona individual genuina
que cada cual es, sino más bien representar un personaje. Cuando el
sujeto actúa según alguno de esos modos colectivos de conducta, ejecu-
ta un repertorio de actos que no provienen de él como individuo sin-
gular, de los cuales no es propiamente su autor--y que tampoco
provienen de otro sujeto individual como individuo-, sino que están
definidos impersonalmente como algo genérico. El modo colectivo o
social de vida no constituye, pues, una conducta original o inédita;
es una repetición de una conducta típica, standard; es una forma
general. 11
Ahora bien, el Derecho está constituido por formas normativas de
carácter colectivo. Cierto que el Derecho tiene esencialmente una serie
de caracteres específicos, que le son exclusivamente propios, porque
constituyen las notas peculiares de la juridicidad. Pero como, por otra
parte, el Derecho es asimismo un modo colectivo, tiene esencialmente
todas las notas que son características de los modus colectivos de con·
ducta. De aquí, que las normas jurídicas tienen - al igual que todos
ii Con mayor eXH'nsion sobre estr ml~mo tema. Rr.CA~F.""<; SICHr:~ (Luis). VIda Humarla . .'io·
ciedad y Derecho 2a. ed . pp. lll·! :lb. 256·274; Y especialmente Lecciones de Sncwlogia, Editu·
rial Porrúa, México, 1948. pp. 302·326

los demás modos sociales- ese carácter de generalidad, de imperso-

nalidad, de anonimato, de comunalidad, de tipicidad.
Adviértase además, por otra parte, que el sujeto de los modos colec-
tivos de conducta no es la plena persona individual profunda yentra-
ñable, con caracteres singularisimos, sino, por el contrario, una espe-
cie de personalidad periférica que, a manera de corteza, ha ido siendo
forjada por los modos colectivos de conducta. Pues bien, lo mismo,
pero todavía más acentuado sucede con la personalidad jurídica del
individuo, Así como la personalidad social del individuo consiste en el
conjunto combinado de las funciones colectivas que desempeña - por
ejemplo, como nacional, como convecino, como correligionario.
como profesional, como capartidaría, como cooperante, como conso-
cio, como colega -, así también la personalidad jurídica del individuo
está formada por el haz de funciones en las que aparece desde el punto
de vista del Derecho -verbigracia, ciudadano, vecino, casado, pro-
pietario, contribuyente, funcionario, etc. -. Todas las dimensiones de
la personalidad juridica individual son funciones o papeles pre-
viamente determinados, máscaras moldeadas de antemano, trajes de
bazar y no a medida, que lo mismo pueden ser ocupados o desempeña-
dos por cualquier otro sujeto en quien concurran las condiciones
prescritas.
Pero esta característica de generalidad de lo jurídico, que acabo de
presentar a través de una descripción lógico-esencial, podemos
hallarla también mediante una consideración axiológica, es decir,
tiene también su fundamento en la doctrina estimativa sobre los fines
del Derecho. El Derecho no puede ni debe ser la norma para que el
hombre cumpla su último fin; sino que es y debe limitarse a ser la nor-
ma para la convivencia y la cooperación sociales. El Derecho no puede
ni debe aspirar a la realización de los supremos valores morales, al
cumplimiento de los valores de honestidad. No puede hacerlo, porque
aunque se lo propusiera no lo conseguiría; no es posible cumplir los va-
lores morales -sensu stricto- forzado por la policía. Proponerse tal
cosa sería una estupidez, porque equivaldria a ignorar por completo la
índole de los valores morales, los cuales sólo pueden ser cumplidos por
virtud de la libre decisión de la persona individual. Además - aparte
de que hacer tal cosa representaría una imbecilidad- no debe in-
tentarlo, porque con ello inferiria un enorme agravio a la libertad
individual y consiguientemente a la dignidad de la persona humana.
El Derecho debe ser única y exclusivamente una norma para la convi-
vencia y la cooperación sociales. Su fin es tan sólo crear un orden cier-
to, pacifico y justo en la sociedad. Ya decía con aguda clarividencia el

P. Francisco Suárez que el Derecho positivo no debe contener todo lo

prescrito por la ley moral, ni mandar todas las virtudes, ni prohibir
todos los vicios, porque el Derecho positivo no se propone el fin de ho-
nestidad, sino que se propone tan sólo lo que sea necesario directa e
inmediatamente al bien común; y, además, porque las leyes positivas
deben respetar el principio de Derecho natural según el cual debe de
haber una esfera de libertad individual, sin la cual al hombre le sería
imposible la realización de su vida moral.
Por eso el Derecho debe tomar a los hombres como magnitudes ge-
néricas, intercambiables, es decir, como sujetos iguales en principio.
Cierto que la concepción humanista en la estimativa jurídica parte de
que los supremos valores son los susceptibles de realización en la per-
sona individual. Pero el humanisrno proyectado sobre el Derecho no
toma como criterio las concreciones efectivas de valor que se pro-
duzcan en cada individuo, sino que atiende solamente a la calidad
genérica. formal, que todo sujeto tiene de estar llamado a realizar un
ideal ético, prescindiendo de si lo ha cumplido o no. No valora lo que
concretamente vale cada persona. desde el punto de vista moral plena-
rio, sino que toma en consideración la calidad formal que todas tienen
de ser sujetos potenciales de la realización de valores individuales.
Debe ser así, sencillamente porque los valores individuales sólo por el
individuo pueden realizarse; es decir, por su libre decisión. Así, con
razón dice Scheler que la aristocracia en el cielo (esto es, en el campo
de la moral) no exduye la democracia en la tierra. esto es, en el cam-
po jurídico. El Derecho apunta hacia fines terrenales, a tareas
situadas de tejas para abajo.
Hay pues, en verdad, una antinomia entre la plenitud y concreción
singular de la vida, por una parte. y la generalidad formalista del
Derecho, por otra parte. Pero esta antinomia no representa una falla,
un defecto en el que hayan incurrido los hombres al fabricar el De-
recho. Por el contrario, es una antinomia constitutiva de la misma
esencia del Derecho positivo. Y adviértase que precisamente en esas
notas de generalidad esquemática y de frialdad radica una de las
dimensiones de la grandeza del Derecho y de su aug'.lsta función, El
Derecho que -- según ya he mostrado -- no puede ni debe ser el agente
realizador de los supremos valores en la vida, los cuales tienen su esce-
nario en el individuo y en la sociedad; en cambio, debe ser el conjunto
de condiciones que hagan posible que en otros terrenos se cumplan ta-
les valores de rango superior. El Derecho no es lo más importante ni lo
más alto que hay en la vida; pero sin él el hombre no puede vivir. Por-
que los hombres, para poder desarrollar y perfeccionar su ser persa-

nal, y las sociedades, para desenvolverse progresivamente, necesitan

un orden cierto, seguro y justo. Cierto, es decir, que les indique
aquello a lo que pueden atenerse respecto a sus relaciones con los
demás. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente la garantía de
que ese orden será cumplido a todo trance. Y dicho orden cierto y
seguro debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor supremo que
el Derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan
sólo puede realizarse a través y por el medio de un orden cierto y segu-
ro. La necesidad de certeza es lo que determina el esquematismo, el
carácter de norma genérica que el Derecho positivo tiene.
En ese esquematismo y consiguiente frialdad finca precisamente la
augusta grandeza del Derecho. La venda que lleva la figura que plás-
ticamente representa la justicia en los tribunales, no es solamente sím-
bolo de la imparcialidad; es también expresión del sentido de paridad
y de generalidad que debe caracterizar al Derecho.
6 La colisión entre la lógica teórica y el interés. En el Derecho en-

contramos, por una parte, razonamientos lógicos; por otra parte, la
transcripción de fines, los cuales en la vida encarnan en intereses, a
cuyo alrededor surgen emociones, pasiones, vida.
Los hombres en sus vidas se mueven por intereses, materiales yespi-
rituales. Se mueven por el estímulo de la necesidad perentoria que cla-
va en ellos dolorosamente su zarpa, por la atracción de un apetito o un
deseo, o por el aliciente de un ideal que suscita su entusiasmo.
Pues bien, parece como si en el campo del Derecho todos esos móvi-
les quedaran relativamente desvitalizados a través de una serie de
operaciones lógicas. No me refiero al caso de una determinada orien-
tación de la técnica jurídica, por ejemplo la de la llamada jurispru-
dencia exegética, o la de jurisprudencia de conceptos formalistas. Por
el contrario, me refiero a cualquier jurisprudencia posible, sea cual
fuere su orientación; por lo tanto, también a la denominada "ju-
risprudencia de intereses", 12 porque incluso en ésta se da -- aunque en
menor grado- una necesaria consideración formal de los intereses,
los cuales no pueden ser tomados en cuenta en cuanto a su desnuda
realidad, sino que son vistos a través de criterios jurídicos, aunque
éstos sean más ílexibles que los empleados por otras direcciones. Esa
tendencia, así como otras relativamente similares, aunque modera-
J~ Representada principalmente por HECK. Vl'ase The jurisprudence of In/erests, Selected
Writings of Max Rümelin, Phiüpp Hech. Paul Oertmann. Heinn'ch SEoil, Julius Binder. Herman
/sayo Translated and Edited by Magdalena Schoch. with an Introduclion by Lon L. Fuller. Tht"
Twentieth Century Legal Philosophy Series. Harvard University Press, 1948. Cambridge, Mass"
U.S. A.

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESION JURimCA 795
das, como la jurisprudencia sociológica norteamericana, 13 no impli-

can en el fondo la abolición de las operaciones lógicas para la admi-
nistración de justicia; pues tal cosa, aunque se intentase, resultaría de
todo punto imposible. En realidad, esas tendencias lo que pretenden
más bien es sustituir una pura lógica abstracta y formal por una lógica
finalista y valoraliva, la cual es también lógica.
El contraste entre los intere~cs desnudos y ]a consideración lógico-
normativa de éstos -- aunque sea desde puntos de vista estimativos y
finalistas-- es algo esencial en el Derecho. Es así y además debe ser así,
porque el Derecho constituye la instancia de zanjamiento, de compro-
miso, de armonización de los intereses humanos contrapuestos. A fin
de zanjar los conflictos, el Derecho opera según determinadas normas;
pues éste es el único camino para realizar tal propósito. La ciencia ju-
rídica puede discutir cuáles deban ser las normas para la armoniza-
ción de los intereses en pugna; si deben ser normas abstractas de pura
lógica formal, o si, por el contrario, deben ser criterios que ponderen
la importancia y el valor respectivo de los intereses en conflicto y que
operen según pautas de estimación finalista. Pero en esta última hipó-
tesis ..- que es lo que aproximadamente sostienen las mencionadas es-
cuelas --- , la aplicación del Derecho implica una serie de operaciones
lógicas. Para zanjar los conflictos, no es posible tomar como criterio
un interés desnudo entre los intereses, sino que es preciso acudir a una
instancia superior, neutra, ideal, en virtud de la que se pueda proce-
der a la calificación de los intereses y a determinar su orden de prefe-
rencia o las soluciones para armonizarlos.
7. La oposición entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de

cambio. El Derecho, que, desde un punto de vista '~por cierto, funda-
mental-, responde a la urgencia de certeza y de seguridad, debe
crear un orden estable; porque si no lo hiciese así, fallaría precisamen.
te en aquella función de seguridad. Mas, por otra parte, también ha
de ceder a las necesidades de cambio. El cambio se hace necesario, por
virtud de varias causas y motivos. En primer lugar, la sociedad regula-
I~ La Jurisprudencia sociológica ha tenido .. n los Estados Unidos de Norteamérica varios

rf'presentames ilustres, por e-jemplo. HO¡.ME~. CARDO/.O. y otros; pe-ro la figura más destacada, sin
duda. es la del Decano de Id Facultad de Derecho de la Universidad de- Harvard, Roscoe POt!Nll
The Scope cr.nd Purpose 01 SoclOlogu;ll1IuTl5prudence, .. n "Harvard Law Review". XXIV Y XXV.
1912; Al! lnlroduelion lo ¡he Philosophy of Law, 7a. nI.. 1937; A Theory of SoezaIInteres/, en
"Papers and Proceedings of the American Sociological SOl'iety"; Interpretations 01 Legal Hútory,
2a. e-d., 1946: Thr Cal/fora Realút¡'c lunspruderu'f, en "Harvard Law Review"'. XLIV, 1941:
The SpiTlI oflhe Common Law, 4a. ed_, 1941, A SUTwey uf Sona/In/eresls. en "Harvard Law
Revif'w", 1943; Law and Slale __ /urúprudence and Polúic.\. en "Har\'ard Law Revi('w". 1944

da por el Derecho se transforma en el proceso de la historia; y como el

Derecho debe ser -y es en mayor o menor medida - el producto de
referir unos criterios estimativos a determinadas realidades sociales
concretas en un cierto tiempo, sucede que, cuando esas realidades co-
lectivas cambian, entonces la anterior regulación jurídica puede ya no
resultar adecuada ni justa. Como quiera que el Derecho positivo
representa el propósito de aplicar la idea de justicia y de los demás va-
lores jurídicos por ésta implicados a unas determinadas circunstancias
colectivas en un cierto momento histórico, al modificarse esas circuns-
tancias, el anterior producto puede resultar inconveniente o injusto,
porque ha variado uno de los factores, es decir, porque ha mudado
la materia soCÍal en la que se han de realizar aquellos criterios axio-
lógicos.
Por otra parte, el Derecho como todo producto de cultura, puede
progresar - y las más de las veces progresa - porque sus creadores
logran ir afinando su obra cada vez más: nuevas meditaciones y la
enseñanza de nuevas experiencias aconsejan frecuentemente la modi-
ficación del Derecho positivo, con el fin de perfeccionarlo, de ido
acercando más y más a las exigencias ideales de los valores que deben
inspirarlo.
Aunque el problema que planteo ahora, de la antinomía entre la
urgencia de estabilidad y la necesidad de cambio del Derecho, no es
exactamente el mismo de la cuestión sobre el conflicto entre razón
e historia en la elaboración de los ideales jurídicos - tema al que he
dedicado largas páginas en otras obras mías 14 _ , sin embargo tiene
alguna conexión con éste. El problema de cómo se deben combinar en
la formulación de un ideal o programa jurídico las exigencias de los
valores a prz'ori, objetivos y con ideal validez en sí, con las demandas
concretas de cada sÍtuación histórico-social, la cual es contingente y
singular, constituye uno de los temas fundamentales de la Estimativa
jurídica. En cambio, la cuestión ahora examinada, la de cómo conci·
liar la estabilidad con el cambio, aunque también tiene sus raíces en la
Estimativa, expresa un problema real de todo ordenamiento jurídico·
positivo, y por eso cabe presentarlo como una de las antinomias que
necesariamente ha de afrontar todo Derecho. Claro que en definitiva
el modo como ~e debe hallar una solución armónica a esa antinomia
ha de ser indicado por la Estimativa.
Este problema ha sido estudiado en una u otra forma por la filosofía
jurídica de todos los tiempos; pero quizá quien haya logrado una
14 Véase: RECASF,NSS1CHF.5(Luis), Vida Humana, Sociedad y Derecho: 2a. ed., pp. 403-467.

mayor profundidad y agudeza sea el ilustre Decano de la Escuela de

Derecho de Harvard, Roscoe Pound. 15 "El Derecho debe ser estable y,
sin embargo, no puede permanecer estacionario". Por eso, el orden
jurídico debe ser a la vez flexivo y estable; debe contener principios de
estabilidad, pero también de cambio. Este problema se presenta en to-
dos los grados de la producción de! Derecho positivo: ha de ser afron-
tado por el legislador, por e! poder reglamentario, y también por e!
juez y por los demás funcionarios que proceden a la aplicación concre-
ta de las normas jurídicas.
Pero independientemente de la consideración estimativa, es decir
de cual deba de ser el procedimiento de armonización entre esas dos
necesidades, hallamos la presencia de las dos en toda realidad juridi-
ca. Quiero decir que todo ordenamiento jurídico se encuentra ante ese
conflicto. Tal antinomia constituye una de las dimensiones dramáti-
cas de todo Derecho: e! choque entre los factores de estabilidad y los
impulsos de progreso. Y todo Derecho es un intento -mejor o peor-
de comprOIniso a este respecto. El Derecho tiene que establecer rela-
ciones fijas entre objetos movibles: he aquí la esencia de esta paradoja.
8. La paradOja entre Derecho y Fuerza. Por una parte, el Derecho

aspira a eliminar los conflictos violentos entre los hombres; quiere
constituir un orden social pacífico; intenta establecer una instancia
pacífica mediante la cual queden eliminados los choques entre las
fuerzas desnudas, sometiendo a todos bajo el imperio de sus normas.
Mas, por otra parte, para lograr este cometido, el Derecho puede
emplear la fuerza, a fin de sujetar inexorablemente bajo su imperio a
cualquier rehacio. O dicho con otras palabras: el Derecho prohibe
a todos el uso de la fuerza; pero, en cambio, él la emplea para impo-
nerse. O sea, el Derecho se sirve precisamente del instrumento que
quiere descartar en la vida social, de la fuerza.
Pero esta antinomia entre Derecho y fuerza, que se da intrínseca-
mente dentro del orden jurídico, tiene además otro aspecto diferente,
que es preciso mostrar de modo separado. El Derecho trata de inspi-
rarse en pautas axiológicas, en criterios estimativos, en ideas - todo
Derecho quiere ser un Derecho justo, podemos decir, independiente-
mente del mayor o menor logro de este propósito -, Pero e! Derecho
positivo, rige, está vigente en un determinado lugar y en un cierto mo-
mento, no por virtud de su intrínseca justificación, sino por virtud del
efectivo poder que lo sostiene y lo impone.
15 Véase POl!ND(Roscoe), Interpretations 01 Legal History, 2a. ed . 1946.

Veamos, pues, la doble versión de la antinomia entre Derecho y

fuerza. Examinemos primero la paradoja que entraña la esencial coer-
citividad del Derecho, o como yo prefiero decir: la impositividad
inexorable, que radica en la entraña misma de la norma jurídica. Y
después habrá que comentar el segundo aspecto: e! hecho de que e! oro
den jurídico positivo, de hecho y en última instancia efectiva. no se
apoya sobre una razón ideal, sino sobre el poder real.
Pertenece a la esencia formal de la norma jurídica el que el cumpli-
miento de ésta pueda ser impuesto inexorablemente al obligado, in-
cluso por la fuerza, por la violencia fisica; porque, por esencia, la
intención formal del Derecho consiste en que se produzca objetiva-
mente el comportamiento que se establece como necesario para la
vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para
el funcionamiento de la misma. Mientras que la norma moral, aun-
que tenga una validez ideal objetiva, no origina un deber moral con-
creto para un determinado sujeto en un cierto momento, sino en tanto
ese sujeto conozca la norma y esté, además, convencido de que ella
constituye una vinculación válida y obligatoria para su propia con·
ducta, por el contrario con la norma jurídica sucede otra cosa diferen-
te: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera
exclusiva, es decir, con total independencia de lo que íntimamente
piense el sujeto; ye! sujeto está obligado a cumplir la conducta que le
impone la norma, sea cual fuere la opinión que aquélla le merezca en
la intimidad. Claro que lo dicho se refiere a la caracterización esencial
de la forma jurídica, sin perjuicio de reconocer que, desde un pun-
to de vista estimativo debemos afirmar que el Derecho positivo en su
conjunto debe corresponder fundamentalmente a la manera de pensar
y de sentir de las gentes cuya conducta va a regular; es decir. precisa
que tenga un apoyo en la opinión general de sus sujetos; y esto, aparte
de que debe ser así, de hecho tiene también que ser así, porque un sis-
tema jurídico positivo no podría mantenerse prácticamente si no con-
tase con una fundamental adhesión de la colectividad.
Tan verdad es que la nota de impositividad inexorable es esencial a
la forma de la norma juridica, que e! pensamiento de un Derecho que
no fuese inexorable (coercitivo, autárquico) constituiría un absurdo.
Como e! sentido esencial de! Derecho consiste en establecer los limites
recíprocos y los enlaces necesarios entre las conductas de varios sujetos,
lógicamente no puede estar condicionado al hecho fortuito de cual sea
la voluntad de las personas cuyo comportamiento se quiere sujetar en
una estructura colectiva. Precisamente porque el Derecho es una orga-
nización de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad,

en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición impres-

cindible para los demás, esta condición no puede depender de la vo-
luntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplirla. El Derecho
trata de que un sujeto haga aquello que es reputado como necesario e
imprescindible para otro; luego la realización de esto no puede depen-
der del querer de quien debe cumplirlo, sino que tiene que ser impues-
to de modo incondicionado, autárquico, inexorable, es decir, a todo
trance. Por otra parte, como quiera que el sentido funcional del De-
recho consiste en establecer necesaria y eficazmente un mínimo de cer-
tidumbre y de fijeza en las relaciones sociales, excluye esencialmente
la fortuidad y la inseguridad que implicarla el confiar su observancia
al arbitrio subjetivo.
Por eso, el Derecho es formalmente Derecho porque y en tanto que
puede imponerse de modo inexorable a todos sus sujetos, con, sin o
contra la voluntad de los obligados, venciendo en tal caso su resis-
tencia por la fuerza. Esa dimensión de impositividad inexorable con-
siste en que la norma jurldica tiene una forma de imperio diferente de
la que tienen otras normas -entre ellas, las morales y las del trato
social-. La norma jurídica no se detiene ante la voluntad del sujeto,
dejando a ésta que libremente decida, sino que, por el contrario, trata
de anular la voluntad adversa, trata de hacer imposible la realiza-
ción de la rebeldla contra la norma, o trata de remediarla mediante
una represión, si el incumplimiento se ha consumado ya. Asi, pues, la
inexorabilidad consiste en que la norma juridica no se proyecta sólo
sobre la voluntad, sino que, además, alienta esencialmente el propósi-
to de encadenarla de hecho, si esto fuese menester para que el com-
portamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la
norma no se proyecta solamente sobre la voluntad. sino que la atra-
viesa, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El
sentido esencial de la norma jurldica consiste en poder emplear todos
los medios para evitar que se consume el comportamiento contrario al
que ella ordena, y para imponer éste a todo trance. Este carácter de
impositividad inexorable distingue desde el punto de vista formal el
Derecho no sólo frente a la Moral, sino también frente a otra clase de
normas, como las del trato social (reglas positivas de decoro, decencia,
cortesia, etc.), las cuales, aunque son diferentes de las morales, tienen
de común con éstas el dirigirse a la voluntad, pero dejando al sujeto en
franquía para que decida, sin forzarlo. 16
16 Véase RECASENS SlCHES, VIda Humana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp. 162·175. 196-198.

Asi, pues, vemos como el Derecho, que trata de suprimir la fuerza

entre los hombres, puede acudir esencialmente a la fuerza para impo-
ner sus normas a éstos. Esa esencialidad inexorable deriva del sentido
mismo del Derecho. Entre otras razones - no la única ~, la urgencia
de seguridad, de garantia de cumplimiento efectivo, es la que deter·
mina la imposición inexorable. Esta realiza el aspecto práctico de la
idea funcional de seguridad.
Con certera intuición, plasticidad y brillantez, describe Ihering la
conjunción entre Derecho y fuerza, puesta ésta al servicio de aquél.
La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el De·
recho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada
sin balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la espada sería la impo-
tencia del Derecho. Se completan recíprocamente; y el Derecho no
reina en verdad más que cuando la fuerza empleada por la justicia
para desplegar la espada iguala a la habilidad que emplea en manejar
la balanza. l7
El otro aspecto de la antinomia entre Derecho y fuerza radica en
que la base real y efectiva del orden jurtdico positivo está constituida
por fenómenos de poder, por la resultante de las fuerzas sociales. El
orden jurtdico positivo se halla integrado por un conjunto de normas;
por lo tanto es un sistema normativo. Pero la base real sobre la que se
apoya el sistema normativo del orden jurídico, ya no es una norma,
sino que consiste en un conjunto de hecho de poder social efectivo.
Por otra parte, es verdad que el fin del orden juridico positivo con·
siste en la realización de la justicia en la sociedad, mediante el único
procedimiento posible, que es el de establecer un orden cierto y seguro
en el que encarnen la justicia y los valores por ella implicados. Pero
aun siendo evidentemente así, la justicia intlinseca de una norma jurí-
dica no es el titulo de su validez formal. ni tampoco se identifica con el
fundamento de su efectiva realización social, es decir, con su factici-
dad. Una norma jurídico-positiva es válida desde el punto de vista
formal, es decir, constituye Derecho vigente, cuando, por haber sido
establecida por las fuentes u órganos que tienen competencia para ello
según lo determinado por el sistema jurtdico positivo, pertenece a ese
sistema. Yel orden jurídico-positivo, como conjunto total, como siste-
ma está vigente en la medida en que existe de hecho un poder social
que ha producido la base de aquél y sigue sosteniéndolo. La base del
sistema positivo no se apoya sobre un precepto jurídico positivo: la
norma básica o fundamental, o constitución en sentido lógico-
17 IHERING (Rudalf von), Ver Kampft ums Recht, 1872 (Hay trad., española de Leopoldo
Alas, "La Lucha por el De~cho". reproducida por Editorial Lacort. Buenos Aires, 1939).

atrapadas las moscas pequeñas, pero de las que de nuevo escapan las
grandes/).2 E igual pensamiento, casi con iguales palabras, aparece en
jonathan Swift (1667·1745): "Laws are like cobwebs, whieh may eateh
smal! jIies, but let wasps and hornets break through" (Las leyes son
corno telarañas o añagazas, que atrapan las moscas pequeñas, pero a
través de las que pasan las avispas y los avispones) . .'I
De sentido y alcance similares a las expresiones recordadas en el
párrafo anterior es e! refrán castellano "Quien hizo la ley hizo la tram-
pa", que tiene sus correspondencias más o meDOS análogas en otras
lenguas. Así, en italiano se dice "Fatta la legge, trovata la maliz'ia"
(Hecha la ley, encontrada ya la malicia). Y en inglés hay dos prover-
bios semejantes en cuanto a su sentido: "Every law has a loophole"
(Toda ley tiene una escapatoria); y "One may drive a coach and four
through an Act of Parliament" (Se puede hacer pasar un coche de
cuatro caballos a través de una ley dictada por e! Parlamento). Y muy
parecida es la máxima alemana ''Es giebt ket'n Gesetz was hat nicht ein
Loch, wer's finden kann" (No hay ley que no tenga un agujero,
siempre y cuando se sepa hallarlo).
y una significación paralela tiene e! refrán castellano "Allá van le-
yes, do quieran leyes", con e! que se quiere dar a entender que los
poderosos tienen medios para que las normas jurídicas sean interpre~
tadas acomodándolas a su gusto o interés.
Por otra parte abundan los dichos que censuran los vicios de los
abogados y jueces infieles a su misión. Así leemos en Cervantes: "Pro-
büseme todo, faltú favor, no tuve dineros. , ,",4y vienen también al
recuerdo los refranes castellanos: "Bueno abogado, mal vecino"; 'Juez
pesquisidor, langosta de! labrador"; y el francés: "Les maisons des
avocats sont faites de tetes des fous" (Las casas de los abogados están
hechas de cabezas de locos).
Todas esas expresiones agrias y satíricas se refieren a las corruptelas
que se dan en la elaboración y sobre todo en la aplicación del De-
recho; ponen en solfa a los jueces venales y a quienes se dejan influir
por los poderosos; y propinan censuras a los abogados enredones y a
quienes miran a su propio beneficio, En el fondo, todos esos dichos no
tienen especial significación ni mayor importancia, porque en las pro-
fesiones jurídicas al igual que en las demás, así como en todas las acti-
vidades humanas. no siempre prevalece la perfecta virtud ni la plena
~ En Care'.l Cure
~ Letten To Mrs. johnson (Stellaj, Feb. 26, /711
4 En boca de uno de los galeotes (El ingenioso hidalgo Don QUijote de la Mancha Priml:."r,1
Parte, cap. XXII).

honestidad. El hecho de que haya malos jueces y abogados infieles,

nada decisivo dice contra el Derecho en si; como tampoco la existen-
cia de sacerdotes traidores a su misión constituye un alegato contra la
religión.
Lo que tiene singular gravedad es otra cosa: el hecho de que abun·
den expresiones populares y criticas de carácter literario contra las ca·
racterísticas normales del Derecho. Es decir, las innúmeras sátiras que
se han producido no contra las corruptelas y los abusos, sino contra las
notas propias del Derecho.
En efecto, el folklore, especialmente los refraneros, asi como tamo
bién los dichos de ilustres poetas, abundan en criticas acerbas contra
aquello que es caracteristica normal del Derecho positivo, y de modo
especial contra las profesiones juridicas y las actividades forenses.
Hay expresiones que subrayan la inconveniencia, la ineficacia o el
perjuicio que son inherentes a la administración de justicia. no ya por
las corruptelas que en ésta puedan darse, sino por razón de sus mismos
mecanismos. Y en Plauto leemos: "Nescis tu quam meticulosa res sÜ
iTe ad iudicem" (No sabes hasta qué punto es pavoroso acudir al juez).
y múltiples son los refranes que se refieren a las calamidades que di·
manan de los pleitos judiciales. Asi, en castellano hallamos: "Lo peor
del pleito es que de uno nacen ciento", - proverbio que tiene su
correspondencia en el inglés "The WOTst of law is that one suit bTeeds
twenty" (Lo peor del Derecho es que un litigio engendra veinte)-; "El
que gana un pleito se queda en camisa y el que lo pierde en cueros"; y
la maldición gitana "Pleitos tengas y los ganes". Similar sentido tiene
el dicho inglés: "Lawsuits consume time, and money, and Test, and
fTiends" (Los litigios consumen tiempo, y dinero, y tranquilidad, y
amigos"); asi como la expresión "Law is a bottomless pit" (El Derecho
es un pozo sin fondo), que figura como titulo de un pamfleto del Dr. J.
Arbuthnot (1667-1735), y los versos de Samuel Butler (1611·1680):
"The law can take an open pUTse in COUTt, - While it condems a less
delinquent fOT'I". (El Derecho puede coger una bolsa abierta por sen-
tencia de un tribunal, mientras que condena por ello a un delincuente
menor).
Grandes poetas ha habido que trataron al Derecho y a sus servidores
todavla con mayor acritud que los ingenios populares.
Asi Shakespeare recoge aquella idea de que "el Derecho es un pozo
sin fondo para los que resbalan en él".
Cervantes pone en boca de Don Quijote palabras tan ásperas como
"el torcido juicio del juez"; y en otros pasajes una diatriba contra el
Derecho penal: "Allá se lo haya cada uno con su pecado: Dios en cielo,

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIÓN JURIDICA 80~
que no descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno; y no es

bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no
yéndoles nada en ello"; 5 " . • • porque me parece duro hacer esclavos a
los que Dios y naturaleza hizo libres". 6
En el Fausto de Goethe hay una escena - que se ha hecho famosa
entre los filósofos del Derecho - en la que se manifiesta un menospre-
cio hacia la jurisprudencia. Fausto, abrumado por el sentimiento de
un vacío espiritual, que no podían colmar todos los ricos conocimien~
tos que poseia sobre múltiples disciplinas, recibe la visita de Mefistófe-
les y, cediendo a los halagos y promesas que éste le hace, celebra con él
un pacto, en virtud del cual le vende su alma, a cambio de recobrar su
juventud y conseguir amor, placeres, poder y honras. Concluido el
pacto, Fausto siente impaciencia por comenzar esa nueva etapa de su
vida bajo la protección del diablo. Pero éste le recuerda que en la an-
tesala se encuentra esperando un muchacho, en busca de su consejo,
al cual no es posible despedir. Con el fin de ganar tiempo, Mefistófeles
dice a Fausto que se prepare para el viaje que juntos van a emprender,
y que, entretanto, él tomará su figura y recibirá al visitante. Penetra el
disc\pulo en el gabinete de estudio y manifiesta su deseo de aprender.
Mefistófeles, bajo la apariencia de Fausto, le invita a que elija una Fa-
cultad; y al pasar revista a las facultades existentes, el disclpulo dice
que no se siente inclinado a la Jurisprudencia. A lo cual, el diablo, en
ficticias funciones de maestro, responde:
No os puedo tomar a mal esa falta de afición a la Jurisprudencia. pues bien st

cual es el estado de tal disciplina: leyes y derechos se heredan sucesivamente como
una eterna enfermedad; se arrastran de generación en generación y van ex.tendi~n
dose lentamente de uno a Otro lugar; la razón se convierte en 10 absurdo, la buena
obra en infortunio; ¡triste condición la de ser un herederol; pero, en cambio, el
Derecho que con nosotros ha nacido. ~ste, desgraciadamente, nunca viene en
cuestión. 7
;, El ingenioso hidalgo Don Qu~iote de la Mancha, Primera Parte. cap. XXII

6 En el mismo lugar.
7 ._ Zur Rechtsgelehlsamkeit kann ieh mieh nieht bequemen.
- leh kann es Euc:h so sehr nicht übelnehmen,
leh weiss, wie es um diese Lehre steht.
Es erben sich Geseu.' und Rec:hte
Wie ",ioe ew'ge Krankheit fort,
Sic schleppeo van Geschlecht sich zum Geschlechte
Und rücken sacht van Ort IU Ort.
Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage.
Wen dir. dass Du cío Enkel bist!
Vam Rechte, das mit un$ geboren ist,
Van dero ist leiderl oie die Frage.

Estas palabras que Goethe pone en labios de Mefistófeles contienen,

aparte del planteamiento de varios problemas muy importantes sobre
el Derecho, uno de los reproches que más insistentemente se han diri·
gido contra la profesión jurídica: el reproche de que jueces y abogados
se hallan prisioneros en las mallas de la legislación positiva, bloquea-
dos por los textos de ésta, por las costumbres y por los precedentes, de
modo que todo ese muro de códigos, de reglamentos y de usos los aleja
de las palpitaciones reales de la vida, y de las exigencias puras de la
justicia.
Heine a pesar de su boda intelectual con la jurisprudencia, 8 hallaba
siempre nuevas expresiones airadas contra "esa ciencia la más antili-
beral de todas" y contra "el más abominable de los libros, el cual
puede ser llamado la Biblia del diablo, esto es, el Corpus Iuris Civilis".
El gran dramaturgo Hebbel declaraba que "la jurisprudencia le
repugnaba". "Si el hombre ha tenido ciertas experiencias sobre
lo supremo, el sumergirse servilmente en lo positivo, como lo exige la
jurisprudencia, lo mata".
Adviértase que todas esas diatribas no van tanto contra los abusos
como contra los usos; es decir, no atacan principalmente las corrupte-
las, sino la esenóa misma de la profesión jurídica ejercida correcta-
mente. Cierto que abundan también las sátiras contra las venalidades,
las argucias y los sofismas de mala fe. Pero no interesa fijarse en las
censuras a los malos jueces y los malos abogados, las cuales tienen cla-
ra justificación. Lo que hay que subrayar e importa recoger principal-
mente son los zaherimientos contra la esencia de la profesión jurídica.
aunque ésta sea ejercida del modo más honorable, contra los rasgos
normales de la administración de justicia, por muy dignamente que
ésta sea cumplida.
2. Motivos de los sarcasmos contra la profesión jurídica y el Derecho.

Esas invectivas traducen un barrunto, turbio pero certero, de ciertas
características abruptas que normalmente tienen el Derecho y la pro-
fesión jurídica. Será conveniente analizar cuáles son los presentimien-
tos que el pueblo y los poetas tienen sobre el Derecho, pues así nos da-
remos cuenta claramente de los motivos que han suscitado esa inquina
contra la profesión juridica; y, a la vez, aprenderemos algunas carac-
terísticas de la jurisprudencia.
Esos comentarios amargos contra el Derecho y los jueces. están pro-
bablemente inspirados por el sentimiento doloroso que produce el
8 efr. RAJ)BRllCH, Introduccilin a la Ciencia del DeTecho, trad. de L. RECASÉNS SICHES.
Madrid. Ed. de la Re\'. de Derecho Privado, 1925, pp.

contraste entre la justicia limitada y relativa del Derecho pOSItIVO y

el afán de una justicia perfecta. Se tiene la impresión de que el
Derecho positivo no transcribe la plenitud del ideal que anida en los
corazones y que la mente vislumbra.
Por otra parte, se percibe el contraste entre el carácter general de la
norma jurídica. fría. esquemática. y los rasgos singulares y palpitantes
del caso concreto individual. El pueblo y los poetas comprenden o adi·
vinan que el edificio del Derecho positivo - por muy alto que sea el
grado de perfección que alcance-- tiene caracteres de esquematismo y
frialdad; lo ve como algo que está cristalizado y, por lo tanto, lejos de
la vida; como algo rigido, cuyos perfiles resultan ásperos e incluso, a
veces, hirientes. Y hay que reconocer que esa visión contiene mucho de
certero; porque, en efecto, el Derecho, en tanto que forma objetivada
y colectiva de existencia humana, es un módulo rlgido, genérico. me~
cánico, tópico, comunal, esquematizado; y, así, resulta algo alejado
de la riquísirna y abigarrada variedad de la vida. siempre diferente en
sus concreciones, siempre creadora de nuevas situaciones que la más
rica imaginación no puede prever.
Se da además el contraste entre la vida puesta en acción por intere·
ses y el Derecho inspirado en reglas lógicas. En efecto, las realidades
humanas ofrecen el cuadro de agitados intereses, a veces, llenos de pa~
sión; el cuadro de problemas que suscitan dolores y de cuya solución
depende, en muchas ocasiones, el bienestar, el logro de afanes acari·
ciados cálidamente, acaso el destino de toda una existencia. En cam~
bio, el Derecho ofrece a menudo el espectáculo de un razonamiento
frío, de combinaciones lógicas, de un encajar conceptos y realidades
como piezas de un rompecabezas.
Por fin, mientras que la vida es espontaneidad, franquia, innova~
ción, acentos individuales, el Derecho positivo se caracteriza por una
nota de impositividad inexorable; consiguientemente, por el empleo,
cuando sea necesario, de la coacción irresistible, de la violencia.
Todas esas son. a mi entender, las motivaciones típicas de la in·
quina que el Derecho positivo provoca en la conciencia de las gentes
del pueblo, y que inspiran también las ironías de los poetas en con·
tra de la jurisprudencia.
En el fondo de esos motivo& de animadversión al Derecho laten in-
tuiciones certeras: si bien, de otra parte, los juicios que se trata de fun-
dar sobre ellas sean lamentablemente erróneos. Es, en efecto, verdad
que el Derecho positivo contiene esquemas imperfectos, cristaliza~
ciones frías, y que presenta a veces una fisonomía adusta. Y todos esos
rasgos los posee el Derecho positivo, no como imperfecciones de talo

cual sistema concreto, que no haya alcanzado todavía cierta altura de

progreso, sino que los tiene como caracteres inherentes a todo ordena-
miento, propios incluso, del régimen mejor y más adelantado.
Pero también es verdad la opinión contraria, es decir, la que recor-
daba al comienzo de estas páginas: la apreciación que reconoce la
nobleza del Derecho y el carácter augusto de la profesión juridica. Y
hay razón al cantar las glorias del Derecho, gracias al cual es posible la
convivencia y la solidaridad sociales sobre bases de justicia; hay razón
en comparar la profesión de jurista a una especie de sacerdocio; hay
razón en señalar que el culto al Derecho constituye excelente escuela
de civismo; y hay también razón cuando se recuerda que el Derecho ha
constituido y constituye motivo de luchas heroicas, en las que el
hombre trasciende los confines de su propio interés individual y se
pone al servicio del espíritu. de los valores objetivos.
AsI, pues, parece como si el Derecho y la profesión juridica ofre·
ciesen una doble cara. En efecto, al contemplar el Derecho positivo
advertimos dos fisonomías no sólo diversas sino además contrarias.
Ahora bien, esa doble cara que vemos en el Derecho positivo no
constituye un hecho casual. No es en él nada fortuito ni accidental.
Por el contrario, el hecho de esas dos fisonomias contrarias responde a
que los ingredientes que componen el Derecho, que determinan su
gestación y que actúan sobre su desarrollo se dan en una estructura
dramática. Es decir, esos ingredientes que componen el Derecho posi·
tivo se hallan en conflicto, constituyen antinomias.
Ahora bien. esas antinomias no son casuales. Por el contrario, son
precisamente constitutivas de la esencia de lo jurídico. De esta suerte,
el Derecho alberga dentro de si conflictos entre sus mismos ingredien·
tes, es entrañablemente un drama, para el cual pretende precisamente
ofrecer una solución.
3. Las antinomias del Derecho. Si analizamos la esencia de lo jurldico

puramente desde un punto de vista formal, pero incluyendo en éste,
como es debido, la función dinámica del Derecho, podremos des-
cubrir nada menos que cinco tipos de antitesis en su misma entraña.
Esas antitesis son:
A) El conflicto entre legalidad y justicia;

B) La antinomia entre la generalidad de la norma juridica y las exi·
gencias del caso concreto singular;
e) La colisión entre la lógica teórica y el interés (emoción, pasión,
afán, vida);

D) La oposición entre la urgencia de estabilidad con las necesidades

de cambio;
E) La paradoja entre Derecho y fuerza.
Podremos descubrir y estudiar esas cinco antinomias antes de haber
llegado a la definición de los principios axiológicos del Derecho, es de-
cir antes de haber concretado las directrices del Derecho justo. Quiero
decir, que cabe darnos cuenta de esas cinco antinomias, aun movién-
donos exclusivamente dentro del campo de la mera definición esencial
de lo jurídico. Porque, a diferencia de lo que se ha sostenido por algu-
nos autores neokantianos durante el primer cuarto de este siglo, en-
tiendo que la determinación de la esencia formal del Derecho debe
contener necesariamente el valor certeza -seguridad y además la men-
ción intencional de la justicia.
Quizá sea oportuno que explique este pensamiento, aunque sea sólo
sumariamente. Desde luego, hay que distinguir netamente entre el
tema de la esencia formal o definición universal del Derecho, por una
parte, yel tema de la indagación estimativa, es decir, sobre la idea de
la justicia (y demás valores por ésta implicados), por otra parte.
Por muy noble que sea el propósito que mueve a los autores - por
ejemplo, a algunos neoescolásticos- que pretenden meter dentro del
concepto puro y simple del Derecho la idea de la justicia, hay que
reputar como errónea eSa concepción. Es de todo punto inadmisible
incluir la idea de la justicia dentro del concepto universal del Derecho,
porque es patente que, en la historia jurídica, hallamos normas positi-
vas e instituciones injustas, otras más o menos justas. Si dentro del
concepto general del Derecho - como una de las funciones de la vida
humana social, o como una de las ramas de la cultura - insertamos el
contenido de la idea de justicia, entonces tendremos que llegar a la
conclusión de excluir de la historia del Derecho muchas normas que
figuran en el Corpus iuris civilis y en otras colecciones legales. En
buena hora y muy justificadamente debemos condenar como mons-
truosamente injusta y abominable la institución de la esclavitud; más
no por esa repulsa pronunciada desde el punto de vista estimativo, tal
institución habrá perdido su carácter de jurídica y de integrante del
Derecho romano. El hecho de que esa institución encarne una detes-
table negación de los valores jurídicos más importantes no la convierte
en algo ajeno a las formas de la juridicidad, en producto de otra rama
de la cultura, por ejemplo. en una obra artistica, o en una receta culi-
naria, o en un método para el cultivo de las setas.
Pero cabe añadir todavía algo más: todo el Derecho positivo en
tanto que obra humana es imperfecto; incluso el mejor de todos los

ordenamientos producidos no constituirá la expresión total y completa

de la justicia ideal; será, por lo tanto, relativamente injusto. Pues
bien, si se aceptara aquel intento de incluir la idea de la justicia
dentro del concepto puro y simple del Derecho, tendríamos inexo-
rablemente que llegar a la conclusión de que en el mundo entero y a
lo largo de la historia toda de la humanidad no ha existido nunca
Derecho.
Pero, si bien es patente que el concepto del Derecho no encierra
dentro de sí la idea de la justicia, en cambio es verdad que contiene la
idea de la seguridad, y que además contiene la lnención intencional de
la justicia.
Contiene la idea de la seguridad, porque la seguridad es el valor
funcional del Derecho, es decir, la función formal que todo Derecho
- mejor o peor- cumple por el mero hecho de su existencia.
Por otra parte, el concepto universal del Derecho contiene la men·
ción intencional de la justicia, es decir: todo Derecho es una norma
-con los especiales caracteres formales que son propios de lo juridico,
por ejemplo, bilateralidad, exterioridad, impositividad inexorable-
que se propone traducir las exigencias de justicia, que aspira a realizar
la justicia. que se refiere intencionalmente a ésta. Para que debamos
considerar como jurídica a una norma, no es necesario hacer depen-
der esta calificación de que sea plena o al menos satisfactoriamente
justa; pero todo Derecho es un ensayo -más o menos logrado o
frustrado- de ser Derecho justo. 9
Por lo tanto, en un análisis esencial del Derecho, no podemos defi-
nir qué cosa sea la justicia. Pero, en cambio, podemos referirnos a la
justicia, porque todo Derecho por esencia apunta intencionalmente
hacia ella. Y dentro de los límites de ese análisis formal, cabe también
referirse a la certeza-seguridad, porque todo Derecho es una función
de seguridad en Ii' vida social. 10
Pues bien, moviéndonos exclusivamente dentro del campo del con-
cepto universal de lo jurídico, de su esencia, es posible señalar las
cinco antinomias a que me he referido.
9 Con mayor extensión sobre este punto: RECASENS SICHES (Luis), Vida Humana, Sociedad y
Derecho: Fundamentación de la H"losoffa del Derecho, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica,
México, 1945, pp. 33-35, 151. Muy certeras son las consideraciones de DEL VECCHIQ (Giorgio), El
concepto del Derecho. De gran valor son los esclarecimientos aportados por Carlos Cauto en
muchos de sus trabajos, especialmente en La plenitud del orden jurfdico y la interpretación judi-
cial de la Ley, 19J9; El substrato filosófico y los métodos interpretativos, 1940; La valoraciónjuri-
dica y la Ciencia del Derecho, 1942: La Teor{a egológica del Derecho y el concepto de libertad,
1944.
iD Véase RECASENSSICHES. Vúia Humana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp. 209-216 Y533-535.

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIÓN jURiDICA 809
Pero si pasamos después de aquel campo de la pura definición for-

mal al punto de vista estimativo, entonces nos encontramos con que en
éste, además de la transcripción o proyección de aquellas cinco anti-
nomias al plano valorativo, hay otras dos pertenecientes propiamente
a la justicia, insertas en ésta: a) el conflicto entre los valores que se
cumplen en el individuo y los valores que deben ser realizados en la
colectividad; y b) el conflicto entre la razón y la histOl ict.
4) Antinomia entre legalidad y justicia. Desde luego, es obvio que el

propósito que pretende realizar el Derecho positivo es crear un orden
cieno y seguro de justicia en las relaciones entre los hombres. El De-
recho es el medio que los hombres crean para realizar la justicia en la
estructura y procesos de su existencia colectiva. Pero el Derecho positi-
vo, una vez creado. reclama esencialmente para sí el monopolio de la
suprema regulación efectiva de la vida social: entiende que lo justo
realizable de forzosa aplicación es precisamente lo que él determina.
sin que acepte compartir sus puntos de vista con ningún otro criterio
ajeno a él. De este modo, el Derecho positivo se interpone como muro
insalvable entre la realidad de la vida social - que regula -- y la idea
de la justicia. Esta queda, por así decirlo, separada de la vida real por
el aparato del Derecho positivo. Las exigencias de la justicia no se pro-
yectan directa e inmediatamente sobre las relaciones sociales y la orga-
nización de la colectividad, sino que se vierten sobre esas realidades a
través de las mallas del Derecho positivo. Es decir, el Derecho que se
aplica a la existencia social no es el valor puro de la justicia (con todos
los demás valores por ésta implicados), sino que es tan sólo una obra
humana consistente en las reglas fraguadas por la ley positiva, o por la
costumbre o por la jurisprudencia.
Por muy lograda que pueda ser esa obra humana positiva, dista de
coincidir plenamente con el ideal que cautiva los corazones. Y pode-
mos sentir en algunos casos el contraste entre la solución que la norma
positiva da a un problema de convivencia o de cooperación social, y lo
que deseariamos que fuese de acuerdo estricto con el ideal de justicia.
Al señalar que la justicia ideal resulta separada de la realidad por la
pantalla del Derecho positivo, no se pretende decir de ninguna mane-
ra que quede o deba quedar roto todo contacto entre aquella idea y la
vida a través de la acción del juez. Por el contrario, hay que reconocer
que es verdad que el juez no maneja solamente las normas positivas
declaradas (leyes, reglamentos, precedentes, etc. j, sino que también
toma como criterio lo que considera exigencias de justicia. En efecto.
el juez toma y debe tomar en consideración los criterios de justicia,

cuando ha de fallar un caso no previsto por las normas positivas espe-

cialmente declaradas; y también acude siempre como a la idea de
justicia o criterio de interpretación, precisamente como el principal
criterio de interpretación -el universalmente válido para todos los
casos - que podria formularse diciendo que las normas positivas
deben ser interpretadas en el sentido que resulte más justo, con lo cual
se obedece fielmente al Derecho positivo, ya que la intención de éste es
servir a la justicia.
Pero con ser todo eso muy cierto, no suprime ni disminuye la debida
sumisión del juez al Derecho positivo; puesto que, ante todo, el juez es
el sacerdote del Derecho y no de la justicia pura y simplemente como
ideal. El juez conserva tratos con la justicia, a través de las ventanas
que el mismo Derecho positivo tiene: para buscar la interpretación
más justa de las normas formuladas positivamente; y para rellenar los
huecos que en esas haya. Pero nunca puede el juez hacer a un lado
el Derecho positivo y sustituirlo por el criterio personal discrepante
que él tenga sobre la justicia. En todo caso, el juez es prisionero del
Derecho positivo; y si bien puede y debe asomarse a las considera-
ciones de justicia, la amplitud y el modo de hacerlo están limitados
por las prescripciones del Derecho positivo. Es decir, el juez es un pri-
sionero del Derecho positivo, pero al que éste le concede cierta liber-
tad de movimientos y algunos permisos de salida, para cobrar con-
tacto con lo que considere como exigencias de la justicia. Pero lo
que no puede hacer el juez es contradecir con sus fallos las determina-
ciones de las normas formuladas: deberá interpretarlas como el mismo
Derecho positivo quiere ser interpretado, es decir, en el sentido en que
su aplicación resulte lo más justa posible; pero no podrá saltar por
encima de aquellas normas, como no sea en virtud de que una norma
de rango superior también positiva lo autorice a hacerlo, en cuyo caso
ya no contradice al Derecho positivo, porque, al prescindir de una
norma de jerarquia inferior lo hace precisamente atendiéndose a otra
superior que pertenece al mismo sistema del orden jurídico vigente.
Más en todo caso -y esto es lo que quiero mostrar- se da una anti-
nomia entre el Derecho positivo o legalidad - por una parte - y la
justicia -por la otra-. La necesidad de justicia es la que, en cierto
modo -junto a !a urgencia de certeza y seguridad - suscita la crea-
ción de un Derecho positivo. Pero tan pronto como el Derecho positivo
ha nacido, éste reclama para sí todo el imperio sobre la realidad social
y no tolera ser desplazado por ninguna apelación a la idea de justicia.
El derecho positivo se propone servir a la justicia; pero sólo admite ha-
cerlo por si mismo, y no admite ninguna interferencia ajena a él. El

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIÓN JURíDICA 811
Derecho positivo, que es un medio para realizar la justicia, reclama

esencialmente el monopolio de declarar y aplicar 10 que él entiende
por justicia. Y como el Derecho positivo, en tanto que obra humana,
lejos de ser perfecto contiene defectos, aparece en ocasiones como
obstáculo para que se realice una exigencia pura de justicia.
Ahora bien, esa antinomia entre la justicia pura soñada y el
Derecho positivo, no puede ser considerada como un pecado de éste,
como un alegato en contra del orden jurídico humano, sino como una
tensión esencial e inevitable. Esa antinomia debe ser tenida como algo
que pertenece a la misma esencia del Derecho positivo, y de ninguna
manera como una indebida aspiración imperialista de él. Es decir, esa
antinomia, como otras que expondré, no constituye una censurable
falla del Derecho positivo, sino que necesariamente pertenece en
algún grado a su realidad, cualquiera que ésta sea. Cierto que con-
templando la historia del Derecho, podemos distinguir unos ordena~
mientas más justos que otros. No todas las normas positivas han reali~
zado en igual proporción las exigencias de la justicia. Mientras que
algunos órdenes jurídicos los vemos plagados de fallas e incluso con·
tienen normas e instituciones censura bIes desde el punto de vista de la
justicia, hay otros de los que cabe decir que han realizado de modo re·
lativamente satisf'actorio lo que la justicia demanda respecto de una
determinada situación social histórica. Pero incluso estos ordenamien-
tos relativamente logrados en cuanto a la justicia, presentan alguna
antinomia respecto de ésta. Es así porque no se ha producido ni se
podrá producir jamás un Derecho positivo absolutamente justo, total·
mente perfecto desde el punto de vista axiológico. Al fin y al cabo, el
Derecho es obra humana; y como tal se halla afectado por las limita·
ciones de todo lo humano.
El hombre no es poseedor de la plena realización de los valores. La
perfecta ecuación entre realidad y valor corresponde sólo a Dios.
El hombre es el ser que tiene problemas: es un ser menesteroso, defi·
ciente, que tiene conciencia de sus penurias y siente el afán de ali-
viarlas por sí mismo mediante la cultura. El hombre es necesitado,
siente sus defectos; pero por otra parte, es permeable a la llamada de
los valores, es capaz de entregarse a una relativa realización de éstos.
No sabe; pero sabe que no sabe y siente la urgencia de saber, por lo
cual se entrega a la labor del conocimiento. Está desamparado res-
pecto de las fuerzas ciegas de la naturaleza; siente dolorosamente ese
su propio desvalimiento; y para remediarlo inventa y crea las obras de
la técnica. Experimenta su oquedad sentimental y para llenarla hace
arte. Se siente amenazado por la incertidumbre de la conducta de sus

jurídico. que no es una norma positiva, sino que es una norma hipoté-
tica -según ha mostrado Kelsen~-, descansa sobre un hecho de poder
social, sobre el hecho del poder constituyente, su cimiento ya no perte-
nece al sistema jurídico-positivo, sino que está formado por la resul-
tante de las fuerzas sociales_ Sin que se haya producido una realidad
social predominante que apoye un determinado sistema jurídico y que
efectivamente corresponda a él, no podemos considerar ese sistema
como Derecho vigente. Si una ordenación jurídica no consigue efica-
cia ninguna en la realidad, si su base no está producida y mantenida
por el máximo poder social y si no logra un normal cumplimiento
ordinario en la mayor parte de las conductas, entonces aquel conjunto
de normas no puede ser supuesto como vigente. Por lo tanto, todo el
sistema jurídico-positivo está condicionado por una realidad social.
Y, as1, la vigencia de un sistema jurtdico no es una expresión directa,
pura y simple de la justicia intrínseca que él pueda encarnar, sino que
es resultado de su facticidad. Para que podamos atribuir validez for-
mal al conjunto de un sistema jurídico, es preciso que su base se haya
producido efectivamente como resultado predominante de la realidad
social y que además siga contando con el apoyo real de ésta. De tal
suerte, el sistema del Derecho vigente, en cuanto a conjunto total, está
basado. mantenido y condicionado por un complejo de fenómenos so-
ciales. Lo que constituye y actúa como fundamento real, sociológico,
del orden jurídico-positivo vigente es una realidad del poder colectivo.
Adviértase que cuando se habla de poder social no se piensa sólo ni
siquiera principalmente en hechos de fuerza bruta. Por el contrario, el
poder social constituye un fenómeno netamente humano, cuyos com-
ponentes más importantes son de índole psíquica: convicciones y
creencias sociales, hábitos, costumbres, intereses, ideales, en suma, en
su mayoría, ingredientes de carácter espiritual. Generalmente no se
tiene el poder social en virtud de la posesión de los instrumentos de
violencia física; sino que por el contrario, lo normal es que se disponga
de los medios de coerción porque y en tanto que se tiene el poder so-
cial, esto la influencia sobre el ánimo de las gentes. La mera brutali-
dad de la fuerza material podrá determinar una agresión contra un
pueblo -y aun .ostenerla durante algún tiempo-, pero propiamente
no ejercerá un mando social, que pueda servir de base al mando jurí-
dico. Quien manda jurídicamente, dispone de toda la fuerza para im-
poner sus normas a los rebeldes; pero el hecho global de su mando, o,
lo que es lo mismo, la base real del sistema jurídico, del régimen como
totalidad, no puede ser la fuerza, sino que constituye un hecho social

resultante del complejo de factores que juegan en la existencia colec-

tiva. 18
Desde luego que sería mucho más grato para el jurista, y también
para todos los ciudadanos en general, que la validez del sistema jurídi-
co en su totalidad estuviese plena y puramente fundada en razones
incontrovertibles. Sin duda, sería mucho más satisfactorio que la
intrínseca justicia de un sistema jurídico fuese la causa que determina-
ra su validez formal; y que, viceversa, que cuando un sistema jurídico
positivo fuese injusto, precisamente por esto dejara de tener validez
formal. Pero en verdad no es así. Por el contrario, para que podamos
considerar como vigente un sistema jurídico positivo, en tanto que to-
talidad, es necesario que su base cuente con el sostén del poder social
de hecho predominante. Un orden jurídico rige directa e inmediata-
mente por su facticidad y no por su intrínseca justificación. Claro es
que indirectamente la opinión que la mayoría de sus sujetos tengan
sobre la justicia de las disposiciones de ese orden, puede y debe influir
sobre la formación de aquella base real de apoyo y, por ende, sobre la
vigencia del sistema; pues si los ciudadanos todos, o en su inmensa
mayoría, consideran como intolerablemente injusto determinado régi-
men, le negarán su apoyo todo lo que puedan, le presentarán resis-
tencia pasiva o incluso activa, y, por esa vía llegarán a derruir su base
real de sostén. Pero el fundamento directo e inmediato de la realidad
de un Derecho positivo radica en un poder social efectivo.
Resulta, pues, en resumen: lo., que el Derecho, que aspira a prohi-
bir el uso de la fuerza en las relaciones sociales, en cambio, él mismo
puede esencialmente acudir a la fuerza para imponer el cumplimiento
de sus normas al rebelde, y de hecho la usa siempre que sea preciso.
20., que el Derecho, que está integrado por un sistema de normas, las
cuales tienen como sentido el intento de realizar las exigencias de
la justicia y de los demás valores por ésta implicados, se apoya real y
efectivamente en un fenómeno de poder social.
9. Las antinomias estimativas de la justicia: A) Entre los valores que

se cumPlen en el individuo y los valores que se realizan en la sociedad.
Las cinco antinomias antes examinadas pertenecen a la misma entra·
ña esencial del Derecho positivo: acusan la estructura polar del poder
jurídico positivo; es decir, muestran que el Derecho positivo tiene una
contextura quíntuplemente dramática.
IH Véase RECASF_:-;S SleHES Vida Humana. Sociedad y Derecho. 2a. ed .• pp. 300-302, 354·
361,369.

Si de la teorta del Derecho pasamos a la Estimativa o Axiologia jurí-

dica' advertiremos que los criterios valorativos en los que el orden
jurtdico debe inspirarse constituyen directrices de armonización para
solventar también conflictos entre diversos puntos de vista.
Por una parte, hallamos los valores que deben encarnar en el indivi-
duo: la dignidad personal, la libertad y todas las consecuencias e inte-
reses que emanan de esos principios. Por otra parte, encontramos los
valores que han de realizarse en la sociedad y los intereses generales
que estos suscitan. Claro es que en una concepción correcta no debe
haber conflicto entre esos dos tipos de valores; y así, en efecto, dentro
de una idea humanista o peFsonalista, según la cual la sociedad, el Es-
tado y el Derecho deben ser tenidos como medios puestos al servicio de
la persona individual, como instrumentos para hacer posible la reali-
zación de los valores individuales, lejos de existir conflicto, resulta que
sólo pueden ser considerados como valores sociales aquéllos que hacen
posible y facilitan la realización de los valores que deben ser cumplidos
en el individuo y por el individuo. Pero si el conflicto no puede exis-
tir en la doctrina justa, en cambio, es patente que en la realidad de
muchas doctrinas erróneas y de muchos hechos incorrectos se da una
aparente colisión entre las pretensiones del individuo y los demandas
colectivas. Y además es patente que la buena doctrina constituye en
todo caso el procedimiento para armonizar en justicia los intereses del
individuo y los de la colectividad.
O expresado este pensamiento con otras palabras, cabe decir que
el principal problema de la Estimativa jurídica consiste en ofrecer la
directriz para decidir la oposición entre las dos tesis antagónicas res-
pecto de las relaciones entre la persona individual, por una parte, yel
orden jurídico-estatal, por otra. Estas dos concepciones radicalmente
opuestas son: A) La idea transpersonalista y pagana del Estado
-sostenida también por el romanticismo alemán, por la filosofia
hegeliana, por el tradicionalismo político, y restaurada con caracteres
de bestial brutalidad por el fascismo, por el nazismo y por otras moda-
lidades totalitarias -, que considera que el individuo ha sido hecho
para servir al Estado y que, por lo tanto, debe ser tenido tan sólo como
un medio al servicio de éste. B) Y la tesis exactamente contradictoria
de la anterior, la actitud humanista o personalista, la idea cristiana
-propia de la cultura occidental-, que afirma que el hombre no ha
sido creado para servir a las instituciones, sino al revés: que las institu-
ciones sólo se justifican en la medida en que sean instrumentos puestos
al servicio del hombre real, es decir, de la persona individual. Esta se-
gunda doctrina, la humanista o persona lista , está consagrada ya en

aquella frase de la Biblia que dice: que e! hombre no fue hecho por
causa de! sábado, sino que por e! contrario el sábado (es decir, todas
las instituciones) por causa de! hombre fue hecho. Y este principio
constituye la característica principal de toda civilización cristiana: la
de reconocer la superioridad de la persona individual (de los valores
en ella realizados) sobre el grupo, según acertadamente exponen Ma-
ritain y el P. Ducatillon.
Pues bien, uno de los capítulos fundamentales, e! principal de la Es-
timativa jurídica, es aquél en el que se tiene que optar por una de esas
dos posturas radical e inzanjablemente antitéticas. Por una serie de
decisivas razones ~ en cuya detallada exposición no puedo entrar
aquí - considero que la única tesis verdadera y perfectamente justifi-
cable desde el punto de vista filosófico y también desde e! punto de vis-
ta práctico es la humanista o personalista, que sostiene que el Estado
-lo mismo que todos los demás bienes de la cultura - debe constituir
un instrumento, un medio, un servidor para los hombres vivos de
carne y hueso; y jamás al revés. Es así, desde luego, si partimos de los
principios cristianos. Pero lo es también ateniéndonos solamente a
una irrebatible argumentación filosófica_ Por ejemplo, es asl según
la concepción patrístico-escolástica, que parte de un plan divino del
cosmos, expresado en la llamada ley eterna. Es también así, en la tra-
dición idealista moderna - excepto la desviación hegeliana - según la
cual la conciencia racional es el centro nato en la interpretación del
mundo y es la norma suprema del obrar. Pero esta tesis todavia se afir-
ma más sólidamente y obtiene más completa demostración a la luz de!
humanismo trascendental de nuestro tiempo; ya que según éste, la
vida humana, entendida como presencia e inescindible correlación
entre e! yo y su mundo, constituye la realidad primaria y funda-
mental; pues los objetos de! mundo y mi mismo yo se dan en la reali-
dad de vida, que es la realidad indubitable y la que sustenta a todas las
demás realidades; por lo cual resulta patente que a mi vida corres-
ponde el primado en una concepción del universo; y de ello se sigue
que la realización de los valores tan sólo tiene sentido en la vida, que es
siempre vida de una persona individual. Pero además cabe añadir que
la cultura (a la que pertenecen e! Derecho, el Estado y las demás insti-
tuciones sociales) no tendría sentido pensada para Dios (ecuación
absoluta entre Ser y Valor), ni tampoco para los animales, que si son
deficientes ignoran que lo son y no sienten el apetito de colmar sus
penurias; pero, en cambio, la cultura aparece henchida de sentido y
plenamente justificada como obra de! hombre para el hombre. Por-
que el hombre es deficiente y menesteroso y sabe de sus insuficiencias y

desea superarlas, se lanza a buscar la verdad mediante la ciencia y la

filosofia, se afana por hallar expresiones aproximadas de la belleza
creando obras de arte, se propone acercarse a la justicia por medio del
Derecho, etc. Si el hombre es el único ser capaz de entender en esta
tierra los valores y de plegarse a la realización de ellos, la cultura tan
sólo tiene sentido para el hombre.
La concepcion humanista o persona lista decide, pues, aquella lucha
entre las dos ideas antitéticas en favor de la subordinación de la cultu-
ra y, por lo tanto, de la sociedad y del Estado, al hombre; y considera
que la colectividad tiene sentido tan sólo como un medio de afirma~
ción para los individuos. No es, en modo alguno, que se niegue que en
la colectividad puedan y deban encarnar valores muy importantes
propios de ella; lo que se sostiene es que los valores propios de la colec-
tividad solamente son valores en tanto que constituyan instrumentos o
condiciones para la realización de los valores propiamente humanos,
es decir, de los valores que se realizan en la conciencia individual. La
realización de los valores sólo tiene sentido en la vida humana. Ahora
bien, la vida humana auténtica es la del individuo.
No se crea, en modo alguno, que la concepción humanista, suma-

riamente esbozada en los párrafos anteriores. implica que por necesi-
dad se tenga que desembocar en una concepción de individualismo
extremo. De ninguna manera. Cierto que el individualismo es una
forma de humanismo; pero no es la única, ni es precisamente la acer-
tada. Por el contrario, hay que reconocer que el hombre sólo puede
realizar su propia esencia en el campo de los valores, en la medida en
que vive en comunidad con las demás personas. La persona humana
individual necesita esencialmente de la comunidad con las otras perso-
nas. Por eso, todas las medidas que hacen posible y garantizan la
comunidad son estrictamente necesarias y a ellas les corresponde un
valor importante. Pero aun siendo asi. es decir. aun reconociendo el
valor de la comunidad de un modo esencial, lo cierto es que la comu-
nidad representa siempre un medio para el hombre y no al revés. En
verdad, un medio no sólo esencial, sino además de alto rango; pero
en definitiva, medio y no fin.
El bien común abarca no sólo la suma de los bienes individuales más
las condiciones que hacen posible la realización de los destinos perso-
nales, sino también una serie de dimensiones o cualidades de]a comu-
nidad en tanto que tal. Pero esas dimensiones o cualidades de la
comunidad, en tanto que comunidad, son en definitiva medios para

LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIÓN jURimCA 817
el hombre auténtico, es decir, para el hombre individual de carne y

hueso. 19
B) Entre Razón e Historia. Por lo que se refiere a la otra antinomia

que aparece en el campo estimativo, a saber, el conflicto entre razón e
historia, éste es uno de los temas de más rancio abolengo y mayor im-
portancia en toda la Filosofía del Derecho. A ese tema he dedicado yo
por mi parte muchas meditaciones, que están expuestas en otras pági-
nas. 20 Me limitaré ahora a una mención esquemática y sumar'ísima
sobre este punto.
En mi opinión, la raíz fundamental de la Estimativa jurídica es de
carácter a priori ideal, con validez necesaria en sí y por sí. Pero esto
de ninguna manera implica que en la elaboración de los ideales jurídi-
cos tengamos que desembocar en directrices universales, rigidas e in-
variables. El Derecho no sólo se engendra en la vida humana, sino
también para la vida humana. Pues bien, la vida humana es histórica
por esencia. El problema respecto de los ideales jurídicos y de su histo-
ricidad necesaria y esencial no consiste propiamente en mezclar ideas
puras con hechos contingentes, sino que consiste en otra cosa. Se trata
de un problema de realización de las exigencias normativas ideales de
los valores en las circunstancias histórico-sociales de cada momento y
lugar. La historicidad no se predica de los valores, sino de su realiza-
ción en la vida humana social, es decir, de los ideales o programas
válidos. Los dos ingredientes que en conexión inseparable y esencial
integran la vida humana, sujetos concretos y circunstancias, están
sometidos a la ley de la diversidad y a la ley del cambio.
Creo que cabe señalar cinco fuentes de justificada historicidad para
los ideales jurídicos: l. La diversidad de las materias sociales y la
transformación de éstas, lo cual afecta a la realización de los valores
jurídicos, ya que ellos deben ser plasmados precisamente en una mate-
ria social concreta. 2. Las necesidades concretas de cada momento his-
tórico determinan que para la realización de un valor haya que vencer
unos ciertos obstáculos, lo cual requiere la puesta en práctica de los
medios pertinentes, esto es, el montar las instituciones eficaces para
remover las dificultades y garantizar el éxito. 3. Las modificaciones
que manan del aleccionamiento que nos suministra la experiencia
practica a través de los ensayos para realizar un mismo valor jurídico.
4. El escalonamiento en grados de diversa urgencia de las varias nece-
sidades sociales que cada momento histórico social plantea; es decir, el
1<) Véase Rt-CASEf\<SS!( IH.~ Vida IIUTnrwa. SOCIedad V Derecho, 2a. ed pp 479-:)3:~
~o V(>ase Rh>\SE"\SSj( IH~ ob '! ed. rit~ , pp. ·146-4fi7

diferente rango de preferencia respecto de una tarea, según una serie

de factores históricos. 5. La rica multiplicidad de valores. pues si bien
entre todos ellos hay muchos que originan directrices ideales universa-
les y constantes (como, por ejemplo, las de la dignidad y libertad indio
viduales y la de paridad), en cambio hay otros que suscitan un deber
ser actual, tan sólo cuando se da una determinada situación real (valo-
res situacionales y vocacionales). Tal es en brevisimo boceto, el proble·
ma de las relaciones entre razón e historia en la elaboración de los
ideales juridicos.
El presente estudio se ha propuesto principalmente y sobre todo
mostrar las cinco antinomias que se dan en la entraña de todo De-
recho, de modo esencial. Pero como quiera que además de esas cinco
antinomias, cuando pasamos al plano axiológico o estimativo, nos
encontramos con otras dos antinomias, me ha parecido conveniente
hacer una breve alusión a ellas. No las he tratado in extenso, porque a
esas dos antinomias tengo dedicadas ya muchas páginas en otros estu-
dios anteriores.

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

¿OFICIO NOBLE O DIABOLICO?: LAS ANTINOMIAS

Por el Dr. Luis RECASENS S¡CHES'

SUMARIO: 1. Dos ideas contradictorias sobre la profesiónjuridica. 2. Mo-

1. Dos ideas contradictorias sobre la proJesiónjurídica. Desde remotos

DR ©, 1991 Facultad de Derecho de la UNAM

Frente a esa estimación enaltecedora de la profesión jurídica, halla-

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Bassanio: , . ,And I beseech you,

Porcia: It must not be. There is no power in Venice

En efecto, el estrago que se producirla en la vida del Estado al intro·

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el valor que le corresponde como único instrumento posible para que

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nales. y sin haber aprovechado todas las reflexiones y experiencias

5. A ntinomia entre la generalidad de la norma jurídz'ca y las exigen-

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normas generales, relativamente abstractas, que deben servir para

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sino que lo que encontraremos en él es una serie de esquemas genéri-

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terísticas diferenciales, pero tan sólo a modo de previsiones genéricas

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los demás modos sociales- ese carácter de generalidad, de imperso-

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P. Francisco Suárez que el Derecho positivo no debe contener todo lo

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nal, y las sociedades, para desenvolverse progresivamente, necesitan

6 La colisión entre la lógica teórica y el interés. En el Derecho en-

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das, como la jurisprudencia sociológica norteamericana, 13 no impli-

7. La oposición entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de

I~ La Jurisprudencia sociológica ha tenido .. n los Estados Unidos de Norteamérica varios

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da por el Derecho se transforma en el proceso de la historia; y como el

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mayor profundidad y agudeza sea el ilustre Decano de la Escuela de

8. La paradOja entre Derecho y Fuerza. Por una parte, el Derecho

15 Véase POl!ND(Roscoe), Interpretations 01 Legal History, 2a. ed . 1946.

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Veamos, pues, la doble versión de la antinomia entre Derecho y

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en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición impres-

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Asi, pues, vemos como el Derecho, que trata de suprimir la fuerza

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honestidad. El hecho de que haya malos jueces y abogados infieles,

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que no descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno; y no es

No os puedo tomar a mal esa falta de afición a la Jurisprudencia. pues bien st

;, El ingenioso hidalgo Don Qu~iote de la Mancha, Primera Parte. cap. XXII

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Estas palabras que Goethe pone en labios de Mefistófeles contienen,

2. Motivos de los sarcasmos contra la profesión jurídica y el Derecho.

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contraste entre la justicia limitada y relativa del Derecho pOSItIVO y

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cual sistema concreto, que no haya alcanzado todavía cierta altura de

3. Las antinomias del Derecho. Si analizamos la esencia de lo jurldico

A) El conflicto entre legalidad y justicia;

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