DELITOS CONTRA LA VIDA DEPENDIENTE / ABORTO

I. Definición Penal de Aborto

El Código Penal no define lo que entiende por aborto, el articulo 342

se limita a sancionarlo, de modo que corresponden establecer cuál es la
noción sistemática de esta figura penal.

Según Garrido Montt, es improcedente limitar la noción del aborto a

la interrupción del embarazo, porque puede haber aborto y el feto haber
sobrevivido. “El delito de aborto requiere de la destrucción o deceso del
producto de la concepción; a su vez la simple destrucción o muerte del
producto de la concepción es un concepto insuficiente. Si es expulsado el
embrión en forma natural, no constituye aborto su destrucción posterior;
tampoco la del óvulo inseminado in vitro podría ser calificada de aborto”. En
de definitiva, el delito de aborto consiste en la “interrupción del embarazo con
destrucción o muerte del producto de la concepción dentro o fuera del cuerpo
de la mujer”. Esta noción es distinta a la de aborto ginecológico, que consiste
en la expulsión prematura del embrión o feto dentro de los seis primeros
meses de gestación. Quedan fuera del concepto de aborto la extracción del
vientre materno del embrión o del feto muerto por causas naturales, y el parto
prematuro de la criatura que nace viva”.

El asunto a dado a lugar, desde antiguo, a encendidas controversias y

la bibliografía es abundante.
 Una primera posición está representada por el profesor Del Río, para
quien “lo que constituye el aborto es la expulsión o extracción del producto
antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo
intrauterino y no su muerte, aunque prácticamente, en la mayor parte de los
casos, unos y otros hechos coinciden. Se sigue de esta tesis que la ley
chilena castiga la expulsión (aborto) y no el feticidio (dar muerte al feto).
Por otro lado, encontramos una postura ecléctica. En este sentido
Labatut emplea una formula que contiene un elemento subjetivo del tipo,
según la cual, el aborto seria un delito de resultado cortado: “interrupción
maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana”.
Constituye, como puede apreciarse, una postura mixta entre las dos
extremas: la muerte no es requerida objetivamente (el tipo se satisface en el
plano objetivo con la interrupción), pero no es bastante, en la esfera
subjetiva, el solo dolo referido a la interrupción; se precisa a demás la muerte
como mira por alcanzar, como propósito a que apunta la acción. Según
Politoff, Grisolia y Bustos, esta tesis supera algunas de las inconsecuencias a
que conduce la primera posición. Así, queda desvirtuado el tipo en el caso de
la mujer que desea provocar la expulsión anticipada, no para dar muerte al
feto, sino para acelerar el parto; asimismo, la expulsión de un feto ya muerto,
como consecuencia de maniobras abortivas, aparece claramente como delito
imposible.
Por último, la opinión dominante, sin embargo, se inclina por la
caracterización del aborto como “dar muerte al feto”.
No son persuasivas las razones que suelen invocarse para la
identificación del aborto con la sola expulsión. Si se admite que el bien
jurídico tutelado es la vida, producto de la concepción, que es la opinión que
sustenta Bustos, Grisolía y Politoff, y que tiene su expresión legislativa en el
artículo 75 del Código Civil (la ley protege la vida del que está por nacer), es
notorio que la incriminación del aborto entendido como expulsión prematura,
además de incongruente con el bien jurídico tutelado, haría ilusoria la
protección penal en los casos del feticidio sin expulsión.
Son numerosos los fallos que se inclinan por esta tesis doctrinaria; así,
por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado que “por aborto debe entenderse
el hecho de la interrupción del embarazo que produce la muerte del feto o
producto de la concepción ( 1948: GT; GT,2,66-378); en el mismo sentido CS,
1955; RDJ, LII-74).

Así también, Francisco Muñoz Conde, define aborto como “la

muerte del feto voluntariamente ocasionada, bien en el seno de la madre,
bien provocando su expulsión prematura.

Nos inclinamos por la definición del aborto como “la muerte inferida al
producto de la concepción antes del nacimiento”, en primer lugar porque
dicho concepto es acorde con el bien jurídico protegido a través de la figura
del aborto ( vida incipiente), ya que si lo que se protege es la vida del
nasciturus, no puede ser la expulsión o extracción del feto lo característico
del delito de aborto, sino que la muerte del feto. Al ponerse el énfasis en la
expulsión, se dé o no la muerte al feto, parece que más bien lo que se está
resguardando es el proceso de gestación y no la vida del nasciturus, pues su
destrucción dentro del vientre materno quedaría impune, vale decir, hace
ilusoria su protección.
En segundo lugar, delimita el campo de tutela del delito de aborto con el del
homicidio, pues al decir “antes del nacimiento”, quiere decir que se refiere a
la muerte inferida al producto de la concepción, que es una vida dependiente
y el delito de homicidio es contra una vida dependiente. Asimismo delimita la
esfera de protección del infanticidio, por la misma razón que en el caso del
homicidio, porque el sujeto pasivo en el infanticidio es el hijo o descendiente
desde el momento dela parto (nacido), hasta las cuarenta y ocho horas de
ocurrido el alumbramiento.

II. Bien Jurídico Protegido.

Las diversas figuras de aborto constituyen una agresión en contra de la

vida humana en gestación. No están previstos en nuestro Código Penal, los
atentados en contra de la salud del feto ni figuras de peligro en contra de la
vida de éste.
La ubicación que se dio al aborto, separándose del Derecho Español de
1848, que lo incluía entre los delitos contra el orden de la familia y la
moralidad pública, crea un mayor interés en el debate sobre el bien jurídico
tutelado.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que el bien jurídico
protegido es la vida en formación. Por lo tanto, se trataría de un delito contra
la vida, aunque el producto de la concepción carezca aún de personalidad,
en el concepto jurídico de la expresión.
Lo protegido por el delito, como bien jurídico, es la vida en gestación,
algunos agregan como bienes secundariamente amparados la salud de la
madre puesta en peligro por las maniobras abortivas y el interés demográfico
del estado.

Las interrogantes que plantea el bien jurídico inciden en tres aspectos: a)

desde que momento se inicia la protección de la vida del naciturus, b)
intensidad que debe alcanzar esta protección y c) cuál de los bienes jurídicos
(vida y salud de la madre o del naciturus) debe tener preeminencia si entran
en conflicto.
Uno de los temas más debatidos es el momento desde el cual la vida en
formación merece protección jurídico-penal. En el terreno biológico se ha
tratado de establecer desde cuando se inicia la vida del ser humano, asunto
que no es de naturaleza jurídica, si no mas bien del ámbito medico-biológico.
Se pueden considerar dos momentos: la concepción ( momento en que
el óvulo es inseminado por el espermio) o la anidación ( óvulo inseminado se
ubica en el útero).
Antiguamente, en Chile se consideraba que debía regir la protección
desde la concepción, ya que la inseminación es consecuencia natural de la
relación entre un hombre y una mujer, lo que permite fácilmente determinar
ese momento. Últimamente la situación se ha complicado por las
posibilidades técnicas alcanzadas en materia de inseminación, como por
ejemplo, la inseminación en una matraz fuera del vientre materno,
denominada in vitro, que según Labatut la destrucción de ese óvulo también
constituiría un delito. Actualmente la doctrina mayoritaria se inclina por
determinar que la protección penal procede desde la anidación, algunas
razones son, entre otras, que normalmente un porcentaje altísimo de los
óvulos inseminados no logran llegar al útero y son expulsados
espontáneamente del cuerpo de la mujer y, además, es muy difícil determinar
el momento preciso de la concepción.
 Respecto a la intensidad de la protección de la vida en formación,
debemos distinguir entre vida plena(autónoma o independiente) y vida
insipiente(dependiente o en formación).
Desde un punto de vista ontológico no corresponde distinguir entre una
y otra, pero no sucede lo mismo en el aspecto jurídico.
Mundialmente, en las distintas culturas, siempre la vida plena ha sido
objeto de una mejor protección. En el código de Hamurabi se castigaba
exclusivamente el aborto no consentido. La Iglesia distinguió hasta el siglo
XVIII entre feto animado o inanimado. La equiparación de la vida plena con la
vida en formación a contar del día de la fecundación, se consagra con la
Apostolicae Sedis de Pío IX, del 12 de octubre de 1869, cuando triunfó la
tesis de la “animación inmediata del producto de la concepción”, conforme a
la cual se recibe el alma en el momento de la fecundación. Tesis que superó
la de “fecundación retardada”, que suponía que el alma se infunde cuando el
embrión humano esta preparado para recibirla, o sea, a los cuarenta días
tratándose del masculino y noventa días del femenino. Posteriormente se
extendió la marginación al empleo de anticonceptivos de toda clase como
regulador de la procreación, autorizando únicamente la continencia y el
período de la infecundidad.
 III. Aborto en el Código Penal Chileno / Tipos de aborto.

De la redacción de nuestro Código Penal, podemos clasificar el aborto en

distintas figuras, acertadas plenamente por la doctrina nacional. En esta
oportunidad me referiré a la clasificación de los profesores Sergio Politoff,
Francisco Grisolía y Juan Busto.

1º aborto causado por extraños.

Este concepto se refiere al aborto causado por personas distintas a la

mujer embarazada. Debe hacerse una subdivisión:
- Si el sujeto activo es o no un facultativo que obra abusando de
su oficio, caso en el cual se desplaza a una figura distinta (art.345).
El aborto causado por el facultativo es una figura calificada, esto es,
se aplican las penas previstas en el artículo 342 aumentadas en un
grado.

- Al aborto causado por extraño, que no sea el facultativo , se

aplican las penas de los artículos 342 y 343 del Código Penal.

- Casos del artículo 342:

El texto legal dice lo siguiente: “ El que maliciosamente causare un
aborto será castigado: 1º con la pena de presidio mayor en su grado mínimo,
si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2º con la de
presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer. 3º con la de presidio menor en su grado medio, si
la mujer consintiere”.
 Primeramente hay que hacer un análisis del concepto
“maliciosamente”. El alcance de esta expresión, a generado algunas dudas y
las interpretaciones van desde negar toda particular exigencia subjetiva hasta
reclamar un dolo específico. Este último criterio, sostenido por Labatut, se ha
impugnado sobre la base de que todo dolo es específico y no existe dolo
genético. Por su parte Etcheverry, fundamenta la irrelevancia del concepto
“maliciosamente” sobre la base de que el sentido que los comisionados
acordaron a la expresión, junto con eliminar el giro de “propósito” del modelo
español, fue el de excluir las conductas justificadas y no de requerir algo
especial en el plano de la intencionalidad. Schepeler Raveau, reconoce la
superfluidad de la palabra “maliciosamente” pero concluye, que el intérprete
no puede dar a las expresiones empleadas por el legislador otro sentido,
diverso que el que se tuvo en vista. Amunátegui parece discrepar de la
interpretación de Etcheverry cuando observa el artículo 10, nro.10º del
Código Penal. Establece en forma amplia, una justificación para todo el que
obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo. Si a ello se añade la antigua disposición del art. 26
del Código Sanitario, que establecía la legitimidad del aborto terapéutico, se
advierte la superfluidad que tendría la voz “maliciosamente” como forma de
excluir los abortos ilícitos.
El art. 342 contiene 3 hipótesis de aborto, las cuales requieren su
perfeccionamiento de dolo directo. Estas son:
- Aborto causado mediante violencia.
- Aborto sin consentimiento
- Aborto con consentimiento
 a) Aborto causado mediante violencia.
Surge el problema de interpretar el alcance de la expresión “si
ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada”
Si comparamos con otros sistemas legislativos podemos llegar a un
esclarecimiento del asunto. En el Código Penal de la R.D.A, además de los
casos graves (muerte o grave daño causado culposamente a la mujer
embarazada), está previsto un tipo calificado, que incluye,
fundamentalmente, la conducta de emprender el hecho sin el consentimiento
de la mujer encinta , y el de inducir a ésta, mediante malos tratamientos,
fuerza o amenaza, a causare el aborto. En ambos casos hay un abuso de
libertad de la mujer, que va desde la simple ignorancia de parte de ésta hasta
las formas de influjo mediante coacción.
En el Código italiano también está previsto como tipo más grave el
aborto sin consentimiento, y la propia ley especifica entre los casos en que el
consentimiento carece de valor, el que éste provenga de una menor de
catorce años o de una inimputable o si ha sido arrancado con violencia,
amenaza, sugestión o engaño.
El Código español en su Art. 411, distingue entre aborto sin
consecuencia y con consentimiento, y agrava la pena si se emplea la
violencia, intimidación, amenaza o engaño, para realizar el aborto en el
primer caso, o para obtener el consentimiento, en el segundo.
En Chile, la existencia de un tipo calificado para el aborto que se
cometa ejerciendo la violencia sobre la persona de la mujer embarazada
constituye una clase de aborto sin consentimiento caracterizado por el medio
empleado, la violencia, cuyo ejercicio debe estar cubierto, por el dolo del
agente, aunque bastará el elemento intelectivo, es decir, no es preciso que el
sujeto quiera la violencia, ya que lo que si ha de querer e la muerte del feto.
 Según Etcheverry, la violencia puede ser física o moral (coacción o
intimidación), y es igual para estos efectos emplear medios materiales
(golpes, manipulaciones con instrumentos o sustancias tóxicas y cualquier
otro sistema semejante), que recurrir a la amenaza de emplear la fuerza
física, sea inmediata o próxima (amedrentar con un arma a la mujer
embarazada para vencer su resistencia a la maniobra abortiva).

b) Aborto sin consentimiento.

Es la segunda hipótesis del aborto causado por extraños.
En el plano del aspecto subjetivo, el profesor Bustos es partidario de la
opinión contraria a la admisión del dolo eventual. Según él, quien administra
a la mujer substancias con el objeto de embellecerla a sabiendas de que
ellas pueden causar un aborto, sin que ésta representación lo disuada, se
trataría de una conducta impune si el aborto se produce.
En el plano objetivo, a la conducta de dar muerte al feto se añade el
requisito negativo de ausencia de consentimiento, referido a la muerte del
feto y no a las solas maniobras. Así en el caso que una persona consienta en
maniobras para acelerar el parto, ello no vuelve al extraño que actúa con dolo
directo de aborto, en autor de aborto consentido.
El consentimiento de la mujer puede faltar por estar privada de la
capacidad de prestarlo, como también por la existencia de un vicio que resta
valor a su decisión.
El tratamiento penal del aborto causado por un extraño es más severo
si se obra sin el consentimiento de la mujer, que si se cuenta con él. Este
consentimiento falta en los casos que la mujer se encuentre privada de
sentido, si carece de comprensión sobre la índole de las maniobra o si se le
engaña, en el caso de amenaza con males morales y en general, en todo
caso en que la voluntad por cualquier razón esté ausente o viciada.
En general, para la doctrina mayoritaria, el consentimiento prestado
por una enajenada mental será irrelevante, aún cuando en ciertos casos
límite, podrá admitirse la validez del consentimiento.
En cuanto a los menores ha habido discusión en la doctrina, aún
cuando la solución que se proponga no puede ser enfática, Bustos cree que
éste `precepto de be ser puesto en relación con el art.344, que en una de sus
hipótesis castiga a la mujer que consiente que otra persona cause su aborto.
Esta debe ser, naturalmente imputable, y no tendrá tal calidad, si es menor
de dieciséis años, o si siendo mayor de dieciséis y menor de dieciocho ha
actuado sin discernimiento. En estos casos, estará la mujer exenta de pena,
mientras el extraño que causó su aborto habrá obrado sin consentimiento y
quedará regido por la norma del Art. 342 nro 2º. Otra solución llevaría al
absurdo de que se considera su consentimiento irrelevante para ser autora
del tipo del Art.344 y relevante para disminuir la responsabilidad del agente
extraño.
El dolo del agente en éste tipo de delito debe ser directo en cuanto a
la muerte del feto, y en lo que concierne a la falta de consentimiento, basta el
elemento cognoscitivo, y por ende, el error sobre la existencia o validez del
consentimiento es un error de tipo, que si es inevitable hará desplazar la
incriminación al tipo menos grave (aborto con consentimiento).
 c) Aborto con consentimiento.
Es la hipótesis menos grave del aborto causado por extraños y
aparece señalada en el Art.342 Nº 3. Según los profesores ya mencionados,
para ser relevante el consentimiento, no debe haber sido arrancado con
violencia y que en todo caso debe ser prestado sin circunstancias que lo
vicien. No es necesario que el agente sepa que cuenta con el
consentimiento, si éste efectivamente ha existido, el no consentimiento debe
estar cubierto por la parte no cognoscitiva del dolo. La creencia por el agente
de que está quebrantando la voluntad de la mujer embarazada no transforma
el hecho en un atentado contra la libertad de ésta, desde el punto de vista de
los requisitos del tipo, sino exclusivamente en la mente del autor.
“Esto no significa que juzguemos suficiente el consentimiento tácito, lo
que tendría grave repercusión respecto de la mujer embarazada, cuyo
consentimiento la conduce a la incriminación con arreglo al Art.344 del
Código Penal. Satisfacerse con un consentimiento tácito, aparentemente
favorece al extraño en las situaciones dudosas, pero en lo que respecta a la
mujer, puede transformar la simple pasividad, en una conducta delictiva”.

- Art. 343.
Este artículo castiga, con una pena menor a la del aborto malicioso,
sin violencia y con consentimiento de la mujer, al que “con violencia
ocasionare un aborto, aún cuando no haya tenido propósito de causarlo con
tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor”.
Existe acuerdo respecto a que la expresión “aún cuando” debe ser
interpretada como siempre que, puesto que otro significado hace ininteligible
la figura
 El tipo legal del Art.343 no difiere del Art. 242 Nº 1, ya que en el plano
objetivo, será necesario que se de muerte al feto para que el delito esté
perfeccionado y que el aborto sea producido con violencia por un extraño.
Pero la diferencia radica en el plano subjetivo.
Para algunos autores se trata de un delito de aborto preterintencional,
en que habría dolo en cuanto a la violencia que se ejerce sobre la mujer
embarazada y un aborto que se pudo prever como consecuencia de la acción
desplegada.
Según Enrique Cury se trata de una figura especial de cuasidelito de
aborto. Impugna la interpretación de Novoa. Sobre la base del esquema
básico de las figuras preterintencionales ( mezcla de dolo y culpa), lo que
reclamaría un tipo base querido y un resultado previsible no querido, sostiene
Cury que en la hipótesis del Art. 343 no puede hablarse de un tipo básico, ya
que en nuestra ley no existe el tipo de causar violencia. Es más, si se
identificara a la violencia con las lesiones, se llegaría al absurdo de que las
lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones llevarían
consigo una pena menor que la prevista para tales resultados en el capítulo
de las lesiones corporales, solamente porque se siguió un aborto como un
segundo resultado. Termina diciendo que ni siquiera es requerida la
intencionalidad respecto de la violencia y basta que el agente haya realizado
actos cuya consecuencia causal es dicha violencia, pudiendo o debiendo
preverla.
Etcheverry, piensa que el Art. 343 abarca casos que pueden ser de
aborto preterintencional y pueden no serlo. De hecho como este autor
concluye que el Nº 1 del Art. 342 castiga el aborto violento con dolo directo, si
bien no así los otros numerados en el mismo artículo, que también podrían
cometerse con dolo eventual, el aborto violento en que hay dolo eventual
estaría castigado por el Art. 343.
 En ese caso la figura no sería preterintencional, ya que el dolo se
extiende al resultado. En cambio, si se trataría de aborto preterintencional en
el caso de que el dolo cubra las violencias y no el resultado, previsible pero
no previsto, respecto del cual el agente se hallaría en culpa con y sin
representación. Esta interpretación ha tenido muchas críticas por la doctrina
mayoritaria,. Entre ellas, la desproporción de las penas a que conduce: el
aborto con dolo eventual sin violencia tendría mayor pena que el aborto con
dolo eventual con violencia.

2º Autoaborto.

- Mujer que causa o consiente su propio aborto.

A esta materia se refiere el Art. 344 que dispone: “La mujer que
causare su aborto o consintiere que otra se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo”
Hipótesis
- Aborto causado por la propia mujer embarazada
- Caso en que la mujer consiente en que otro le cause el
aborto.
- Aborto Honoris Causa.
 a) Aborto causado por la propia mujer embarazada.
En relación a este punto, Politoff, Grisolía y Bustos, señalan que “en el
sistema chileno, el autoaborto es juzgado en forma más reprochable del que
causa un extraño, seguramente por atribuir a la mujer, además de la lesión al
bien jurídico (vida del feto), una infracción al deber personal frente a la
protección del hijo futuro”. Alfredo Etcheverry señala que “el aborto
provocado por la propia mujer embarazada es una figura calificada en razón
del sujeto activo”44
En definitiva, nos encontramos frente a una figura agravada en
relación al aborto causado por extraños, ya que la ley considera más grave el
hecho que la mujer ocasione su propio aborto, debido a que considera que la
madre tendría un especial deber de velar por la vida del feto, lo que no
estaría presente en los casos del aborto causado por terceros.
Esta primera hipótesis de autoaborto que señala el Art. 344 se refiere
al caso de la mujer que causa su propio aborto, por lo que no representa
mayor dificultad en el plano objetivo. Como en esta figura no se hace
referencia especial al aspecto subjetivo, a la “malicia”, autores como Politoff,
Grisolía y Bustos, opinan que en principio en el aspecto subjetivo esta
hipótesis se satisface con el mero dolo eventual. En esta misma línea Alfredo
Etcheverry señala que subjetivamente esta hipótesis puede realizarse con
dolo eventual o con dolo directo, pese a que la figura cuasidelictual no sería
punible, debido a que no existe una disposición específica que así lo
establezca y, además, porque el aborto no es un delito contra las personas.
 b) Caso en que la mujer consiente en que otro le cause el
aborto.
Se refiere a la segunda hipótesis del Art. 344 y no basta el solo
consentimiento, se requiere además del comportamiento material del extraño,
sin cuyo inicio, el consentimiento de la mujer, sería irrelevante. El tercero es
sancionado según el Art. 342 Nº 3, vale decir, con pena inferior a la del
artículo 344, con la que es sancionada la mujer. En este caso la mujer sería
sancionada a título de coautora de la figura del 342 Nº3, de no existir el Art.
344, ya que se sostiene que su comportamiento sería solo de complicidad y
que, por lo tanto, se estaría elevando a la categoría de hecho principal un
comportamiento de complicidad.
En relación al consentimiento, es opinión mayoritaria que la mujer
tiene que haber exteriorizado su voluntad en forma activa. No basta el
consentimiento presunto o tácito o el no impedimento, tolerancia o
aquiescencia, vale decir, no bastan los requisitos del consentimiento de la
hipótesis del Art. 342.
Alfredo Etcheverry, señala que en el aborto causado por un tercero
con el consentimiento de la mujer, se requiere que éste sea prestado por ella
libre y validamente (en su sano juicio, teniendo edad suficiente y sin
coacciones), con conocimiento de la naturaleza y consecuencias del acto que
consiente.
Esta segunda hipótesis en el aspecto subjetivo, requiere de dolo
directo, puesto que necesita el consentimiento de la madre para el aborto
practicado por el extraño, por lo tanto, no cabe el dolo eventual.
 - Aborto Honoris Causa.
Se encuentra contemplado en el Art. 344 inciso II “Si lo hiciere por
ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado
medio”.
Es una figura privilegiada en relación a los otros tipos de aborto
contenidos en el Código Penal, se trata de un aborto con un motivo
específico, cual es ocultar la deshonra.
Señalan Politoff, Grisolía y Bustos que la idea de “la idea de la honra
debe ser entendida en relación al concepto tradicional de las buenas
costumbres en materia sexual.
En un sentido diferente, Hirsch señala que el asunto del honor debe
ser abordado en relación con la propia dignidad del ser humano y la
posibilidad de atribuirle inmerecidamente un quebrantamiento de sus deberes
éticos. Argumenta que lo que puede suceder, es que una mujer que no ha
realizado nada deshonroso en el sentido de su dignidad humana, esté
expuesta a sufrir molestias de un medio que piense diferente, y ese
sentimiento de la mujer de eludir la sanción social lo que fundamentaría la
atenuación.
Este privilegio, es de carácter personal e incomunicable, es decir, solo
beneficia a la mujer que causa su propio aborto o consiente en que otro se lo
cause y, por lo tanto, no se extiende a los partícipes en el autoaborto, los que
responderán según lo establecido en el Art. 342 Nº 3.
 - Aborto causado por un facultativo.
El Art. 345 sanciona al facultativo que abusando de su oficio, causare
un aborto o cooperare en él, con las penas señaladas en el Art. 342
aumentadas en un grado.
Según Quintano, la agravación se refiere a tercerías de tipo
profesional y, por lo tanto, se excluye el caso de la mujer profesional que
causa su propio aborto. Esto es muy claro en nuestra ley por vla referencia
que hace el Art. 342.
La idea de la expresión “facultativos”, no estuvo restringida, en
concepto de los comisionados, solamente a los médicos, se advierte con
claridad del acta de la sesión 159, en que se decidió excluir la hipótesis
especial contenida en el modelo español, relativa al droguista que vende un
abortivo sin receta. Se estimó que solo se justifica la incriminación cuando a
ciencia cierta ha cooperado al aborto, y en tal caso, caería bajo la previsión
de este artículo.
La doctrina nacional coincide en que la agravación se aplica a los
profesionales que han hecho estudios universitarios y ejercen el arte de
curar, de tal modo que su oficio los ponga en situación de causar un aborto o
cooperar en él.
En lo que respecta a esta figura agravada, puede ser referida a las
tres hipótesis del Art. 342, sin descartar el caso improbable, pero posible del
facultativo que emplea violencia para vencer la resistencia de la mujer.
 IV. Sujetos en el delito de aborto.

El sujeto pasivo de un delito es el destinatario de la protección del bien

jurídico, concepto distinto al sujeto pasivo de la acción, perjudicado con el
delito y la víctima de éste. El sujeto pasivo en el delito de aborto, según la
doctrina mayoritaria, es el ser humano en formación.
Labatut señala que el sujeto pasivo es el feto humano, desde el
momento de la concepción hasta el minuto del parto, pero además agrega,
que en el caso del aborto no consentido o no querido por la mujer, ésta
también sería sujeto pasivo.
Juan Bustos Ramírez, en un sentido diferente, señala que el sujeto
pasivo es la madre, ya que el embrión o feto no puede ejercer sus derechos,
aún cuando se le reconozca un derecho a la vida; ella es la que tiene un
deber especial respecto del feto, porque tiene a su cargo sus derechos, luego
frente a todos aparece como titular de esa vida que lleva en su vientre.
Además se señala que no cabría distinguir entre aborto consentido y no
consentido, si es que el sujeto pasivo no fuese la madre, pues si es el feto el
sujeto pasivo no tendría relevancia el consentimiento de la madre.
Esta postura no puede sostenerse dentro de nuestros sistema penal,
pues en el caso del autoaborto la mujer embarazada reuniría al mismo
tiempo las calidades de sujeto pasivo y activo en el delito. Es por esto que al
parecer que el sujeto pasivo en el delito de aborto, no puede ser otro que la
vida incipiente, el ser humano en formación.
 Respecto al sujeto activo, de un delito es quien lleva a cabo la
actividad descrita en el tipo legal.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito de aborto, no se
requiere de una característica especial, se trata de un delito común que no
precisa de un sujeto determinado. No obstante el sujeto activo tiene
relevancia para efectos de la penalidad, pues las diversas modalidades de
ejecución descritas por los artículos 342 y siguientes, inciden principalmente
en la calidad del autor del delito. Las principales modalidades son: aborto
causado por terceros, por la propia mujer embarazada y aquel en que
interviene un profesional de la salud.