Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
______________________________________
Tutora:
Abg. María Eugenia Hernández Guerra
ANÁLISIS DE LA TEMPORALIDAD DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN DE
COLOCACIÓN FAMILIAR O EN ENTIDAD DE ATENCIÓN
Calificación: _______________________
Observaciones
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
Firma (Evaluador)
RESUMEN
ABSTRACT
The Venezuelan juridical normative in force consecrate the right of children and
adolescents to live, to grow up and develop in their original family, and If and only if it is
impossible or against his benefit he will have the right of a substitute family in
accordance with the law, defined like any family that not being the original family, protect
by means of a juridical decision a child of adolescent deprived permanently or
temporally of his familiar surroundings, either because of the lack of a mother or a
father, because they are affected on the ownership of custody; or during the performing
of the Breeding responsibility, which may be integrated for one or more people, pointing
between its modes: Family placement or Attention entity, guardianship or adoption. The
current research is made looking for analyse the fundamental aspects that involve the
temporality of the action of Family placement or Attention entity decreed by the
Protection Judge, this action counts with a provisional character, which specific
objectives consist in check the doctrinal and legal aspects of itself, in the typified causes
on the Law for the protection of children and adolescent to rule the temporality of the
action and determine some elements that configure the discretion of the judge in his
revision. As to the research level, it can be defined as descriptive, bibliographic with
some field characteristics. Forty seven sentenced records were checked for protection
action of Family placement or attention entity in the juridical circuit of protection of
children and adolescents of Zulia state, Cabimas headquarter, between 2010 and 2012,
getting as closure the lack of appropriate following and checking of the pointed actions.
e-mail: mariaeumedina@gmail.com
ÍNDICE DE CONTENIDO
Pág.
FRONTISPICIO
......................................................................................................................................
CARTA DE CALIFICACIÓN
......................................................................................................................................
DEDICATORIA
......................................................................................................................................
AGRADECIMIENTO
FALTA
......................................................................................................................................
RESUMEN
......................................................................................................................................
ABSTRACT
COLOCARLE LA
......................................................................................................................................
ÍNDICE
NUMERACIÓN DE
A CONTENIDO
......................................................................................................................................
ÍNDICE
LOS ÍNDICES DE CUADROS
......................................................................................................................................
ÍNDICE DE GRÁFICOS
......................................................................................................................................
ÍNDICE DE ANEXOS
......................................................................................................................................
INTRODUCCIÓN
......................................................................................................................................
CONCLUSIONES
......................................................................................................................................
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
......................................................................................................................................
ÍNDICE DE CUADROS
Pág.
Pág.
Pág
La Convención Sobre los Derechos del Niño, en lo adelante CIDN aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en Noviembre de 1989 y ratificada por
Venezuela en 1990, trajo consigo una serie de modificaciones en el tratamiento de la
infancia, sustituyéndose la Doctrina de Situación Irregular por la Doctrina de Protección
Integral, siendo su punto central el reconocimiento a los niños, niñas y adolescentes
como sujetos de derechos, el interés superior de estos, la prioridad absoluta, la
participación y el rol fundamental de la familia como garantías de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
Asimismo (Del Rosario, 2009), llevó a cabo una investigación titulada, “Análisis de la
Discrecionalidad en el Decreto de Medidas Preventivas por Jueces de Protección del
Niño, Niña y Adolescente en Venezuela”, (Gámez, 2008) desarrolló una investigación
denominada “Análisis de las medidas preventivas como mecanismo para la disminución
de la violencia al niño y al adolescente en el marco de la Legislación Venezolana y por
último (Perfeti, 2007), con la investigación titulada “Situación de Niños y Niñas que se
encuentran en Colocación Familiar o Entidad de Atención 2004-2005, con el propósito
de conocer las circunstancias familiares que dan origen a la separación, los criterios con
base a los cuáles, la autoridad judicial toma las decisiones en torno a las medidas de
colocación familiar, o en su haber, de entidad de atención, entre otros antecedentes.
Por su parte, Pautassi, explica que son numerosas las características constitutivas
de un derecho, pero adquiere centralidad la posibilidad intrínseca de dirigir un
reclamo ante una autoridad independiente del obligado –habitualmente un juez–
para que haga cumplir la obligación o imponga reparaciones o sanciones por
el incumplimiento.
19
Esta característica como explica la citada autora, se denomina “justiciabilidad o
exigibilidad judicial”, y supone una garantía del cumplimiento de las obligaciones que se
desprenden del derecho de que se trate. Por ende, el reconocimiento de derechos
impone la creación de acciones judiciales o de otro tipo, que permitan al titular del
derecho reclamar frente a una autoridad judicial u otra con similar independencia, ante
la falta de cumplimiento de su obligación por parte del sujeto obligado (Pautassi, 2012).
Por ello, se hace necesario como afirma (Pautassi, 2012 p. 283)...“pensar en una
multiplicidad de actores relacionados. El conjunto de interacciones que se estructuran y
fluyen en torno a corresponsabilidades que tiene todos los actores es lo que permite
hablar de sistema”.
21
Todo este conjunto de reflexiones en torno a la doctrina, dio paso del modelo de la
situación irregular, al de protección integral a partir de la CIDN, que implica el
reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos,
reconociéndoles una gama de derechos en los ámbitos civil, político, económico, social
y cultural hasta los 18 años. Esto implica que en todas las acciones relacionadas con
los niños, sean emprendidas por instituciones sociales públicas o privadas, tribunales,
autoridades administrativas o cuerpos legislativos, los intereses de los niños, niñas y
adolescentes serán de importancia primordial.
Del mismo modo, Moreno (2001, p.141) señala al respecto, “son instituciones en
la medida en que un grupo de ciudadanos y ciudadanas decidieron organizarse o
asociarse en forma pública, privada o mixta, para lo cual cumplieron con todos los
requerimientos exigidos por la Ley”. El papel o rol de las entidades de atención es
fundamental dentro del Sistema de Protección, ya que son responsables de concretar,
con el apoyo de la familia y el estado, la protección a través del diseño, ejecución,
evaluación e implementación de los programas, medidas y sanciones previstas
en la ley.
Por otra parte, la LOPNNA dispone, en su Título III, Capítulo III, lo relativo a las
medidas de protección, definidas específicamente en el Artículo 125, el cual establece
que las medidas de protección “son aquellas que impone la autoridad competente
cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes
individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con
el objeto de preservarlos o restituirlos” (Asamblea Nacional, 2007).
30
De manera que, las medidas de protección, como uno de los mecanismos
para hacer efectivo el sistema de protección, son consideradas como
todas aquellas órdenes que impone la autoridad competente, cuando hay
violaciones o amenazas de derechos individuales de niños, niñas o adolescentes
(Morais, 2000).
Las Medidas de Protección, son consideradas como todas aquellas que impone la
autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o
adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos
o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos, y van dirigidas a la sociedad,
particulares, progenitores, representantes, responsables o de la propia conducta del
niño, niña o adolescente, señalando: el abrigo, la colocación familiar y la adopción
(Olivier, 2013).
El principio del Interés Superior del Niño, puede considerarse como el reflejo del
carácter integral de la CIDN y su importancia reside en que como principio absoluto,
presenta concordancia vinculante con la Doctrina de Derechos Humanos, por cuanto
considera que niños, niñas y adolescentes son parte de la humanidad y sus derechos
no se ejercen separados o de manera contraria al de otras personas.
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el Interés Superior del Niño" (ONU, 1990).
De allí, que como principio rector, debe necesariamente ser considerado como
criterio esencial al momento de interpretar y aplicar el articulado de la Ley extensible a
todas aquéllas normas, decisiones, instituciones, planes y políticas que conciernan a
los niños, niñas y adolescentes.
Conforme al literal (a), del Parágrafo Primero del artículo bajo análisis, para
determinar el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, en situaciones
concretas, se deberá apreciar la “opinión de los niños, niñas y adolescentes”
(Asamblea Nacional, 2007).
32
Se hace necesario hacer un alto, para resaltar la importancia de esta disposición,
toda vez que ha sido la excepción, y no la norma, permitir a los niños, niñas y
adolescentes expresar libremente qué opinan, piensan y sienten acerca de
determinados asuntos que afectan de manera notable su vida en los diversos ámbitos;
no es exagerado afirmar, que es incalculable el daño que puede causarse a un niño,
niña o adolescente cuando se toman decisiones de gran importancia para su vida
presente y futura sin consultar su parecer.
Asimismo, del contenido del citado artículo, se infiere que cuando se requiera la
comparecencia del niño, niña o adolescente a los fines de escuchar su opinión,
deberán cumplirse ciertas condiciones cónsonas con su situación personal y desarrollo,
edad, etc., a la vez que se exige, en el caso de niños, niñas y adolescentes con
necesidades especiales, como pudiera ser el caso de la sordomudez, retardo mental,
enfermedad, etc., la garantía de contar con la asistencia de profesionales en el área de
necesidad, o que tengan con el mismo, una especial relación de confianza que permita
recabar su opinión de manera fidedigna y objetiva.
33
Por otra parte, la LOPNNA en cuanto a la forma de ponderar dicha opinión, la
misma será vinculante, sólo si la ley lo establece. Y por otro lado, por tratarse de un
derecho, su ejercicio es libre, por lo que el niño, niña o adolescente no debe ser
constreñido a opinar, especialmente cuando se trate de procedimientos administrativos
y judiciales (Asamblea Nacional, 2007).
Dado lo anterior, cuando se habla del principio del Interés Superior del Niño, no
se hace referencia a lo que es más conveniente para el niño, o lo que el juez
considera mejor para la vida de los mismos, significa simplemente decidir sobre los
derechos humanos que les asiste, y debe prevalecer en su aplicación una serie de
parámetros que están por encima de otros intereses inclusive de igual rango, ni el
interés de los padres, ni la sociedad o del Estado pueden ser considerados prioritarios
por encima de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La Sala Constitucional
a través de todas sus jurisprudencia ha sido pacifica en la aplicación de este Principio,
el cual ha prevalecido para la solución de la complejidad de las situaciones que
involucran a los niños, niñas y adolescentes (Zuleta de Merchan, 2012).
Por otra parte, el Artículo 126, literal (i) de la LOPNNA, en concordancia con el
Artículo 129 ejusdem, señalan al hacer referencia a los tipos de medidas de protección,
una vez que se ha comprobado la amenaza o violación de uno o varios de los derechos
de niños, niñas y adolescentes individualmente considerados, que la aplicación de la
medida de colocación familiar o en entidad de atención, ha sido atribuida de forma
exclusiva para su imposición al juez o jueza de protección (Asamblea Nacional, 2007).
Las personas que aspiran sean tomadas en cuenta para asumir la colocación
familiar de un niño, niña o adolescente deberán estar inscritas en un programa, tal
como lo dispone el Artículo 123 y siguientes de la LOPNNA, y específicamente en el
literal “c” del Artículo 124 ejusdem, que hace referencia a los programas de familias
sustitutas, cuya finalidad radica precisamente en la selección, capacitación y apoyo a
quienes decidan involucrarse en este tipo de actividad.
La colocación familiar puede ser otorgada a una sola persona, o a una pareja
de cónyuges y por parejas conformadas por un hombre y una mujer, que
mantengan una unión estable de hecho que cumpla los requisitos
establecidos en la ley. Estas personas deben poseer las condiciones que
hagan posible la protección física del niño, niña o adolescente, y su
desarrollo moral, educativo y cultural (Asamblea Nacional, 2007)
Por otra parte, no puede dejarse de mencionar, los casos en los cuales los
progenitores delegan la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza a un
tercero, mediante la figura conocida en la doctrina y jurisprudencia como entrega
directa, bien a un tercero que puede ser o no miembro de la familia extendida o
ampliada, como por ejemplo los abuelos, tíos, hermanos, en base a factores
relacionados directamente con condiciones de precariedad de la familia de origen,
desinterés, falta de integración familiar, progenitores dependientes de sustancias
alcohólicas, estupefacientes u otros psicotrópicos, para obtener beneficios).
En todo caso resulta importante, señalar que el mismo artículo establece parámetros
que deben ser respetados, como lo constituye el objeto de la entrega, la cual radica en la
delegación de la responsabilidad de crianza, por parte del los progenitores o solo uno de
ellos, además de la idoneidad por parte de la persona seleccionada por los progenitores,
por lo que en todo caso dichas condiciones deben ser valoradas por el juez a quién en
definitiva le corresponderá aprobar o no la colocación familiar.
41
1.5.3. Principios para determinar modalidad de la familia sustituta
En otro orden de ideas, el Artículo 181 de la LOPNNA, con relación a las entidades
de atención, consideradas como instituciones de interés público tienen como finalidad
ejecutar proyectos, medidas y sanciones, y pueden constituirse a través de cualquier
forma de organización o asociación pública, privada o mixta, que permita la ley,
señalando además en cuanto a las entidades de atención del Sistema Rector Nacional
para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, que estas sólo ejecutan las
medidas de abrigo y colocación. (Asamblea Nacional, 2007).
Resulta necesario acotar, que la ley consagra principios fundamentales que rigen
la actuación de los programas que desarrollan las entidades de atención, en
tal sentido, señala (Guevara, 2005 p. 287)...preservar los vínculos familiares de los
niños y adolescentes, para ello tienen que efectuar las labores necesarias para la
reinserción familiar, así como la preparación gradual del niño o adolescente para su
separación de la entidad de atención”.
43
1.5.5. Requisitos para la Procedencia de la Medida de Protección de la Colocación
Familiar o en Entidad de Atención
De allí, que el primero de ellos hace referencia al hecho de que haya transcurrido
el lapso previsto en el Artículo 127 de la LOPNNA, sin que se haya resuelto el
problema por vía administrativa, es decir, el artículo hace referencia al lapso previsto
para la medida de protección denominada abrigo, dictada en sede administrativa por
parte de los Consejo de Protección y cuya duración no debe exceder de treinta días,
por lo que transcurrido el tiempo máximo y de no haberse resuelto favorablemente la
situación del niño, niña o adolescente que ha sido privado temporalmente de su medio
familiar inmediato, le corresponde el Consejo de Protección, de forma inmediata dar
aviso al Tribunal de Protección para que este decida lo que sea más favorable al Interés
Superior del Niño, Niña o Adolescente de que se trate.
En apoyo a lo anterior, el Artículo 397-C, expresa lo siguiente:
44
De no localizarse a los progenitores o, habiéndoselos localizado sin que sea
posible la integración o reintegración familiar, cumplido el lapso de treinta
días continuos previsto en el artículo 127 de esta Ley, el respectivo Consejo
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitirá el expediente del
procedimiento administrativo al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, a fin de que el juez o jueza de mediación y sustanciación
proceda a dictar la correspondiente medida provisional de colocación en otra
familia sustituta o en otra entidad de atención, debidamente inscritas en el
registro que a tal efecto lleve la autoridad competente. El Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deberán entregar copia
certificada del expediente al Consejo de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes. (Asamblea, Nacional 2007).
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, se asevera que la
medida de protección de colocación familiar o en entidad de atención, se encuentran
revestidas de un carácter excepcional y temporal, todo en atención al derecho que le
asisten a los niños, niñas y adolescentes de ser criado y desarrollarse en su familia de
origen, y sólo en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior
podrá hacerlo en una familia sustituta, medida acordada y controlada por el órgano judicial.
Una vez que se activa el órgano judicial a través de una demanda o pretensión, se
da inicio a todo un conjunto, dinámico por demás, de actos procesales que informan
todo un proceso, correspondiendo a los jueces valorar los elementos probatorios
recabados, a través de parámetros, como la libre convicción y la sana critica, criterios
que permiten al juez hacerlo ajustado a su conciencia, siguiendo muchas veces las
reglas de la lógica y la experiencia.
48
En el caso de los jueces en materia de Protección, estos han sido revestidos de
amplios poderes en la forma de la conducción de los procesos, sin embargo deben
actuar conforme a los principio de la Doctrina de Protección Integral, aunado a los
principios rectores que regulan los procedimientos, y actuar con sensibilidad, inducir la
mejor opción para el niño, niña o adolescente, con conciencia, con conocimientos
jurídicos, psicológicos, sociales y auxiliares de la técnicas que le faciliten el manejo de
los principios, de la relación procesal y humana confrontada (Perdomo, 2008).
Al realizar un análisis de las facultades del juez como director del proceso, se
puede determinar que las mismas se encuentran señaladas, de modo general en el
Artículo 457 de la LOPNNA, el cual establece; la posibilidad de ordenar, luego de
admitida la demanda un despacho saneador, las diligencias para dar inicio al proceso
como lo son las notificaciones respectivas, así como ordenar todas las actuaciones
preliminares para acordar medidas preventivas de ser el caso, además de decretos de
sustanciación que considere pertinente, todo en aras de garantizar los derechos de los
sujetos procesales y asegurar la inmediata preparación de las actuaciones que sean
necesaria para la audiencia de juicos (Asamblea Nacional, 2007).
De igual manera, como director del proceso, en sus diferentes fases: mediación,
sustanciación y juicio, su función va dirigida al establecimiento de los hechos, la
valoración de los medios de prueba en su idoneidad y cantidad, ordenando la
preparación de todos los elementos probatorios que requieran materializarse para llegar
a la fase de juicio, fase en la cual se debatirá el material probatorio, teniendo siempre
como norte el Interés superior del Niño, el cual constituye un soporte a toda esta
actividad jurisdiccional dirigida a la búsqueda de la verdad.
49
Sobre las bases de las consideraciones antes desarrolladas, se puede aseverar
que el juez de protección en la aplicación de la medida de protección de colocación
familiar o en entidad de atención, debe dirigir su actuación en el sentido de que la
misma cumpla con el carácter excepcional de la cual se encuentra revestida, toda vez
que la regla general es que los niños, niñas y adolescentes crezcan y se desarrollen al
lado de su familia de origen y sólo por vía de excepción a ser separados de ésta, para
lo cual se debe realizar las gestiones tendentes al restablecimiento de los vínculos del
niño, niña o adolescente con sus progenitores o con otros miembros de la familia
ampliada, tal como lo expresa el Artículo 396 de la LOPNNA, el cual establece que esta
medida es “…de manera temporal y mientras se determina una modalidad de
protección permanente para el mismo.” (Asamblea Nacional, 2007), condiciones que de
igual forma se instituye en el Artículo 75 de la carta magna.
La decisión del Juez al respecto debe estar orientada a la búsqueda del Interés
Superior del Niño, principio universal que guía e informa como motivación jurídica y
filosófica a la doctrina de protección integral, por lo que en todo caso la revisión de la
medida de protección que acuerde la colocación familiar o en entidad de atención debe
estar ajustada al tiempo que señala la ley, por lo menos cada seis meses, de las
circunstancias que dieron origen a su aplicación y solo en casos muy excepcionales,
dejar la posibilidad de la revisión en un tiempo mayor, el cual quedará sujeto al Interés
Superior del Niño, como principio limitante a la actuación del juez.
Cabe destacar, que la intención del legislador con relación al destino de esta
medida de protección, radica precisamente en la posibilidad de integración o
reintegración de los niños, niña o adolescente que se encuentren separados de su
familia de origen a su entorno familiar, de allí que la medida sea ejecutada
en el menor tiempo posible y dejar como una salida de carácter temporal o excepcional
la medida de colocación familiar o en entidad de atención, tal como se ha señalado en
normas anteriores.
50
El Artículo 397-D de la LOPNNA, relativo a la integración o reingreso de
niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen,
refiere lo siguiente:
En todos los casos, una vez decidida la colocación familiar de un niño, niña o
adolescente con la persona o pareja que seleccione el juez o jueza, el o la
responsable del correspondiente programa de colocación familiar, debe
hacer seguimiento de dicha colocación, realizando una evaluación integral y
elaborando el respectivo informe bio-psico-social-legal. De los resultados de
este seguimiento debe informar al respectivo juez o jueza de mediación y
sustanciación, cada tres meses. Asimismo, dicha información debe remitirse
a la correspondiente oficina de adopciones del Consejo Nacional de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines del artículo 493-D de
esta Ley (Asamblea Nacional, 2007).
51
Ahora bien, al realizar un análisis de la Ley en comento en cuanto al tiempo que debe
privar para la revisión de la medida de colocación familiar o en entidad de atención, por
parte de la autoridad competente que la dicto, vale decir, el juez o jueza de protección,
se observa que no existe mayor normativa que regule la revisión periódica de la
medida, en aras de lograr la reinserción del niño, niña o adolescente con los
miembros de su familia de origen, lo que trae como consecuencia que dichas
medidas se prologuen en el tiempo dificultándose la reinserción familiar, ya que en la
gran mayoría de los casos se van fortaleciendo los vínculos afectivos del niño,
niña o adolescentes con la familia sustituta y el debilitamiento de dichos vínculos con la
familia de origen.
No cabe duda, que la intención del legislador, con otorgarle a estas medidas, un
carácter excepcional, es precisamente el poder garantizar el derecho de los niños,
niñas y adolescentes de ser criados y desarrollarse por su familia de origen, tal como lo
establece la Constitución y la Ley especial.
Asimismo del contenido del Artículo 130 de la LOPNNA, se afirma una vez más
que las medidas de protección, van dirigidas al fortalecimiento de los vínculos del niño,
niña o adolescente con su familia de origen, al señalar:
52
Las medidas de protección pueden ser impuestas aislada o conjuntamente,
en forma simultánea o sucesiva. En la aplicación de las medidas se debe
preferir las pedagógicas y las que fomentan los vínculos con la familia de
origen y con la comunidad a la cual pertenece el niño, niña o adolescente.
(Asamblea Nacional).
CAPITULO II
Entre los mecanismos con los que cuenta el Sistema de Protección para lograr su
cometido; señala la LOPNNA en su Artículo 118, que son todos aquellos medios,
tales como: políticas y programas de protección y atención, las medidas de
protección, órganos administrativos y judiciales, como son los Consejos y
Tribunales de Protección en sus diferentes instancias, las entidades y servicios de
atención, sanciones, los procedimientos; la acción Judicial de Protección y los
recursos económicos.
De nada vale que se establezcan los derecho a favor de los niños, niñas y
adolescentes, si no se cuenta con los mecanismos pertinentes o vías idóneas para
garantizarlos, por lo que las políticas y programas destinados a la protección de los
derechos de la infancia, son esenciales para garantizar la efectividad del sistema de
protección, siendo los programas la esencia del sistema.
De igual manera, las Medidas de Protección, son consideradas como otro de los
mecanismo del Sistema, en tal sentido señala (Cornieles, 2005), que las mismas
forman parte de los medios con los cuales cuenta el Sistema de Protección para lograr
su objetivo de brindar la protección integral a los derechos y garantías de los niños,
niñas y adolescentes.
2) La búsqueda del equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y
adolescentes y sus deberes, las exigencias del bien común, los derechos de las
demás personas y de los otros niños, niñas y adolescentes, y cuando sea imposible
conciliar, entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes frente a
otros derechos e intereses legítimamente constituido deben prevalecer los primeros
(Cornieles, 2000).
65
A los fines de que exista criterios de uniformidad en la práctica judicial, en cuanto a
las condiciones y oportunidad procesal de llevar a cabo el acto de oír a los niños, niñas y
adolescentes y la forma de garantizar el derecho a opinar que les asiste de conformidad
con el Artículo 80 de la LOPNNA, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela, elaboró unas orientaciones que sirven de guía para
todos los jueces en la celebración de ese acto, Orientaciones que surgieron mediante el
Acuerdo de fecha 25 de abril del año 2007, dada la importancia del mismo.
CAPITULO III
El Artículo 75 CRBV, señala el deber que tiene el Estado de proteger a las familias
como “asociación natural de la sociedad” y “espacio fundamental para el desarrollo
integral de las personas”, además de prever entre otras cosas, “el derecho de los niños,
niñas y adolescentes a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su
familia de origen” y sólo “cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior,
tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”, como lo constituye
la medida de protección de colocación familiar o en entidad de atención (Asamblea
Nacional, 1999).
72
Del texto constitucional se prevé, en la primera parte del Artículo en comento, “El
Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio
fundamental para el desarrollo integral de las personas.” Al respecto (Barrios, 2001) señala,
que la norma va dirigida no sólo a la protección de la familia en singular, como termino
tradicional del concepto de familia tradicional, sino que la intención del legislador es
asegurar el compromiso del Estado de proteger a más de una entidad que pueda
enmarcarse en el termino de familia, reconociéndoles como lo establece la CRBV, un
carácter de “asociación natural de la sociedad”, es decir, como forma natural de asociarse
los individuos, cuyo espacio es vital para el desarrollo integral de los mismos.
Al respecto señala (Barrios, 2002) al referirse al derecho que le asiste a los niños,
niña o adolescentes a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y
en caso de no ser posible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley, lo que conlleva a determinar que dicha protección
se encuentra supeditada a los parámetros de la LOPNNA.
1.- Con relación a los 41 expedientes de colocación familiar, durante el año 2010,
en un (01) caso procedió la medida por el vencimiento del lapso previsto en el Artículo
127 LOPNNA (abrigo), en el año 2012, en un caso (01) caso la medida surge por el
vencimiento del lapso previsto en el Artículo 127 LOPNNA (abrigo), y en un (01)
expediente, por la privación de patria potestad. El resto, vale decir, en 38 casos, la
medida resultó por entrega directa por parte de los progenitores de los niños, niñas o
adolescentes a terceras personas para su crianza, integrantes o no de la familia
ampliada, como los abuelos, tíos u otros familiares. (Ver cuadro 3).
2.- Con relación a los seis (06) expedientes por colocación en entidad de
atención, la medida procedió en todos por el vencimiento del lapso previsto en el
Artículo 127 LOPNNA (abrigo), ubicando en el año 2010, un (01) caso, en el año 2011
cuatro (04) expedientes, y en el año 2012, un (01) caso. (Ver cuadro 3).
Por otra parte, cuando el niño carezca de representante legal, bien por el
fallecimiento de sus progenitores, y no sea posible abrir la tutela, o se configure la
Privación o extinción de la Patria Potestad de los progenitores, de conformidad con las
causales contempladas en el Artículo 352 de la LOPNNA, resulta indispensable
entonces que el Tribunal dicte una medida de protección para el niño, niña o
adolescente afectado, sea provisto de un representante mientras se determina una
medida permanente, como sería el caso de la adopción. (Ver cuadro 3).
76
De manera pues, sólo en tres (03) casos de la totalidad de los expedientes por
colocación familiar analizados, se determinó que el Juez aplicó la norma relativa a las
causas de procedencia referidas a la finalización de la medida de abrigo y la privación
de patria potestad, lo que ameritó la aplicación de la medida de protección de
colocación familiar, y en los seis (06) casos por asuntos de medida de colocación en
entidad de atención, se aplicó la norma, ya que agotada la vía administrativa por la
finalización de la medida de Abrigo, una vez notificado el Tribunal por parte del Consejo
de Protección, y no siendo posible el reintegro de niño, niña o adolescente a su familia
de origen, ni en familia sustituta, se decretó la colocación en entidad de atención.
Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (ONU, 1990).
En cuanto a la revisión, es una obligación que sólo procede de oficio, toda vez
que la misma norma señala sobre el deber de revisión de las medidas de protección,
constituyendo dicha circunstancia un mandato legal, el cual debe realizarse en un
lapso como mínimo cada seis meses, contados a partir del momento de su aplicación
por la autoridad que la impuso, con el objeto de evaluar o determinar si las
circunstancias que dieron origen a la misma, han variado o cesaron, lo que debe traer
un pronunciamiento por parte del órgano que la dictó, quien deberá ratificar, sustituir,
complementar o revocar la medida.
80
De manera, que se ratifica la medida de protección cuando no han variado y se
mantienen los hechos o las causas que dieron lugar a su imposición, se sustituye por
otra medida, o se complementa aplicando otras medidas adicionales, cuando han
variado los hechos o casusas que dieron lugar a la misma, y se pueden revocar
cuando ya no existen los hechos o causas que dieron lugar a su imposición. En cuanto
a la modificación de las medidas de protección, el Primer Párrafo del Artículo 131 de la
LOPNNA, señala sobre la posibilidad de modificación de las mismas en cualquier
momento, cuya única condición es que hayan variado o cesado las circunstancias que
las originaron, sin que medie tiempo alguno.
De los cinco (05) casos ubicados en el año 2010, sólo en dos (02) expedientes
se produjo la sustitución de la medida por la adopción. Durante el periodo 2011, de los
13 expedientes, sólo en un (01) expediente se revocó la medida y se logró el reintegro
familiar. Y en el año 2012, en ninguno de los 23 expedientes, se dio la revisión o
modificación de la medida de colocación familiar. De manera, que la sólo se evidenció
en tres (03) expedientes, y no en 38 casos. (Ver Cuadro 4)
Todos estos resultados determinan, por una parte, que la revisión de la medida no
se cumple tal como lo señala el Artículo 131 de la LOPNNA, ya que sólo son objeto de
revisión de oficio por el Juez, los casos de colocación en entidad de atención, los cuales
suman la cantidad de seis (06) expedientes, no así, los de Colocación Familiar, toda
vez que los cambios que se produjeron en los tres (03) casos, obedecen a la solicitud
de parte interesada, y no por la revisión por parte del tribunal.
CAPITULO V
Señala (Perdomo, 2007 p.13), en cuanto a la actuación desplegada por los jueces
y juezas en la protección dirigida a la infancia, y la cual debe ir a la par de los cambios
que se han producido con la adecuación de la ley a los postulados de la Doctrina de
Protección Integral:
De manera pues, que constituye este principio una fórmula que limita el margen
discrecional en la toma de las decisiones de los derechos que le asisten a los niños,
niñas y adolescentes, en tal sentido (Buaiz, 2007, p. 21) establece:
Por su parte, Perdomo (2008, p. 319) señala que el interés superior significa un
soporte para los jueces y juezas en la aplicación de la ley, en la dirección del proceso
para otorgar la protección al niño, niña y adolescente en concordancia con el
Art. 257 de la Constitución vigente, norma que ilumina es escenario de la
actividad jurisdiccional.
Asimismo, en caso que los progenitores del niño, niña o adolescente manifiesten
su intención de lograr su integración o reintegración, pero las evaluaciones que se les
realice resulten negativas, la colocación familiar debe continuar en la familia sustituta,
hasta que se determine que procede dicha integración o reintegración o, que la misma
es inviable o imposible, por lo que en todo caso, la colocación familiar debe continuar
mientras se tramita la adopción, como medida definitiva.
88
Resulta oportuno destacar, en cuanto a los casos de colocaciones en entidad de
atención y el proceso de reinserción familiar, que se debe mantener un proceso de
seguimiento y control de los casos egresados, al igual que una comunicación regular con
las autoridades competentes, de manera, de poder supervisar el proceso de protección
integral del niño, niña o adolescente egresado (Moreno, 2001).
De manera, que la intención del legislador es lograr integrar o reintegrar al niño, niña
o adolescente a su familia de origen o ampliada, para lo cual se debe contar con
programas de colocación familiar creados a tal fin, estableciendo seguimientos periódicos
que orienten al juez a determinar si la medida es temporal o definitiva en caso de ser
inviable o imposible que se produzca el retorno a la familia de origen o ampliada, para lo
cual la ley también señala la posibilidad de decretar una medida definitiva como lo
constituye la adopción.
Del contenido del Artículo 401-B ejusdem, se determina la forma en que se debe
realizar el seguimiento de la medida de la colocación familiar de un niño, niña o
adolescente con la persona o pareja que seleccione el juez o jueza, para lo cual el
responsable del programa de colocación familiar, debe hacer el seguimiento
realizando una evaluación integral, elaborando un informe bio-psico-social-legal e
informar al juez o jueza cada tres meses y remitir así mismo, a la oficina de
adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, a los
fines del artículo 493-D de la LOPNNA, y la determinación con prontitud de aquellos o
aquellas niños, niñas y adolescentes susceptibles de reintegro familiar o a ser
adoptados (Asamblea Nacional, 2007).
2.- En cuanto al tiempo, en los tres (03) casos en que se produjeron los cambios
de la medida, estos se produjeron al cabo de un periodo entre dos y cuatro años de
duración de las medidas (Ver cuadro 6).
89
Cuadro: Casos de Colocación Familiar (Revisión y duración de la medida)
Los progenitores son las personas que por ley tienen la obligación natural, de
proteger a sus hijos, la cercanía de los lazos de sangre de afectos y la responsabilidad
que en forma espontanea proviene de la procreación, los convierte en sus
guardianes perfectos, de manera que los operadores de justicia deben apostar a ello,
por lo que la ubicación del niño, niña o adolescente en familia o grupo familiar distinto a
su grupo de origen debe ser excepcional, y porque necesariamente así lo recomienda
su interés superior.
De manera, que a fin de garantizar a todo evento el derecho humano de los niños,
niñas y adolescentes a criarse y desarrollarse en su familia de origen, se permite con
toda la seguridad jurídica que esto conlleva, que pueda hacerlo en el seno de una
familia sustituta mediante la aplicación de una medida de protección, la cual se
encuentra revestida de una carácter excepcional, como alternativa de último recurso y
debe durar el tiempo más breve posible, mientras el juez realiza las gestiones
tendentes al reintegro familiar, esto permite incluso que no se fomenten vínculos de
afectos con el grupo familiar sustituto.
Para decidir, la sala Observa, que todo juez de Menores debe velar no
solamente por cubrir las necesidades básicas de los menores cuyos juicios
se ventilan ante su sede, sino además debe ser diligente en cuanto a las
actuaciones a seguir, especialmente por tratarse de menores de edad.
Limitarse a dar cobijo a los niños debidamente identificados y no ocuparse
además de su bienestar sicológico, averiguar el paradero de los padres de
dichos menores, y las razones del abandono, o sancionar la conducta de
quienes los abandonaron de ser el caso, o mediante decisión judicial iniciar
la colocación familiar o la adopción, hubiese demostrado que efectivamente
la Jueza hizo el seguimiento adecuado al proceso y su verdadera
preocupación por la solución definitiva del destino de los niños. (Zuleta de
Merchán, 2009 p. 179).
En cuanto al Interés Superior del Niño, como límite al poder discrecional del juez,
se trae a colación la sentencia de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de
Protección del Niño y del Adolescente del área Metropolitana de Caracas, Asunto AP51-
R-2006-011255, de fecha 27 de julio de 2007, con ponencia del Dr. Yuri Emilio Buaiz,
en la cual se establece limitaciones de la libertad discrecional de todos aquellos que
toman decisiones respecto de los derechos de los niños o adolescentes, en base a
este principio.
95
La decisión del Juez al respecto debe estar orientada por el Interés Superior
del Niño, principio universal que guía e informa como motivación jurídica y
filosófica a la doctrina de protección integral de los niños, y que se encuentra
contenido en el artículo 3 de la Convención Internacional sobre Derechos del
Niño, suscrita y ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con
publicación en Gaceta Oficial Nº 34.541, y en el artículo 8 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Aunque la norma
precitada no hubiese remitido al interés superior del niño al juez decisor del
conflicto sobre la autorización de viaje, este principio es de obligatoria
observancia en todas las decisiones que tomen las autoridades, sean
judiciales o no, personas naturales y personas públicas o privadas. Por tanto,
interesa a esta Corte, por considerarlo útil en todos aquellos asuntos en que
se cita al Interés Superior del Niño, dejar asentado que este principio es de
carácter garantista, por cuanto constituye un mecanismo que: a) está dirigido
a la garantía efectiva de los derechos de los niños, y adolescentes, esto, es
que en todas las decisiones que respecto de los niños tomen las autoridades
o personas mencionadas, la consideración primordial es la efectividad de
sus derechos, y en tal sentido, si frente a una decisión determinada sobre un
particular caso, se afecta uno cualquiera de los derechos de los niños, esa
decisión no debe tomarse, lo que obliga a un también particular análisis por
parte de aquel o aquellas personas que están tomando la decisión , análisis
de carácter lógico y coherente, además de exhaustivo, que permita
desentrañar de forma inequívoca cómo y cuánto esa decisión perjudica,
viola o amenaza uno cualquiera de los derechos de los niños. Ello sólo
permite la excepción o excepciones que expresamente autorice la ley
positiva, como un ejemplo el artículo 26 de la ley de la materia, en su
parágrafo primero; y, b) Es un principio de limitaciones de la libertad
discrecional de todos aquellos que toman decisiones respecto de los
derechos de los niños o adolescentes, por cuanto condiciona el libre
albedrío del juez a una subsunción exclusiva de derechos, prohibiendo al
decisor de esa manera tomar decisiones que provengan de su convicción, de
sus creencias o de su parecer, ya que, se insiste, la decisión o decisiones
que no atiendan al respecto, cumplimiento y /o garantía de los derechos
humanos de los niños, violentarían este principio de interés superior. De esta
manera, la regla que opera con carácter imperativo es la prohibición de la
discrecionalidad en las decisiones de los jueces, por lo que atendiéndose
exclusivamente al interés superior del niño, ningún sentenciador debe decidir
lo que a su manera de ver es más beneficioso al niño, o aquello que su
máxima de experiencia o sana critica le indica que lo es, sino al derecho de
que se trate y a las condico0nes subjetivas de derecho que la norma
preestablezca para su garantía. En tal sentido, no opera la convicción del
juez o las reglas de la sana critica igual que en materia de derecho común, o
en materia de procedimiento civil, sino que son preeminentes en cualquier
decisión los derechos de los niños o adolescentes, lo cual tiene un evidente
significado de limitación a las potestades discrecionales del Juez (Buaiz,
2009 p. 41 y 42)
96
De manera, que el Principio del Interés Superior del Niño, constituye una garantía
que limita la potestad del juez, no obstante todos los poderes que la LOPNNA le otorga
para la conducción de los procesos sometidos a su consideración, y su aplicación no
debe ser de forma subjetiva, o a como lo conciban los operadores del sistema en
virtud de sus vivencias o experiencias.
1.- Promover una reforma legislativa para establecer disposiciones más precisas
que reglamenten la temporalidad de la medida de protección de colocación familiar en
función del diagnostico obtenido, ya que se determinó que no obstante, estar claros y
definidos los aspecto doctrinarios que sustentan las medida, la tendencia en la práctica
judicial, es ha no realizarse la revisión de la misma, lo que se encuentra reñido con la
intención del legislador, toda vez que se busca a que la misma se ejecute en
el menor tiempo posible y lograr la reintegración del niño, niña o adolescente a su
familia de origen.
2.- No obstante, estar definido todo el marco legal sobre el cual descansa la
medida de colocación familiar o en entidad de atención así como sus causas de
procedibilidad, en la práctica judicial, se presentan en mayor proporción los casos de
entrega directa de los hijos e hijas por parte de sus progenitores a una tercera persona
para su crianza, de manera, que resultaría favorable fomentar la inscripción de los
mismos en programas de apoyo e integración familiar, con el objeto de fortalecer a
estas familias en el cumplimento de sus obligaciones, lo que coadyuvaría a que no se
desvirtué la aplicación de la colocación familiar, ya que estas entregas obedecen
muchas veces a la carencia de recursos económicos.
Buàiz, Yury. (2009). La Aplicación Garantista del Interés Superior del Niño. En
Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA.
Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto Venezuela. Primera
Edición. Editorial Horizonte. 18 a 52 pp.
Cárcova, Carlos María. (2001). Sobre la Comprensión del Derecho. Materiales para
una Teoría Crítica del Derecho. Caracas, Venezuela. Abeledo Perrot. 301, 303 pp.
Laje, María Inés y Cristini, Romina. (2010). Elementos Teóricos para el Análisis
sobre la Inversión Pública en Niñez y Juventud. Profundizando compromisos y
sensibilización de la UNC respecto a los derechos de niños, niñas y jóvenes. Argentina.
Universidad Nacional de Córdoba, UNICEF. Fundación Arcor. 4 pp.
Olivier, Verónica. (2013). Tras los Barrotes del Olvido. Caracas, Venezuela. Primera
Edición. 168, 169 pp.