Sistema Nacional de Gestión
Ambiental
EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA CONCESIÓN
MINERA FRENTE A LA CONSULTA PREVIA
Miguel AMPUDIA BELLING
Coordinador general y actual miembro fun-
dador y honorario del Grupo de Estudios de
Derecho Mineroenergético - GEDEM. Asis-
tente de la cátedra de Derecho de Minería y
Energía en la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Experiencia en la Dirección
de Concesiones Mineras del INGEMMET y
en la Unidad de Relaciones Institucionales
de la misma institución. Editor de la revista
ProActivo, publicación especializada del sec-
tor mineroenergético.
I. ACERCA DE LA
CONSULTA PREVIA Y SUS
ALCANCES
1. ¿A quiénes se consulta?
El derecho a la consulta previa,
contemplado en el Convenio 169
de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT)(1), es el diálo-
go entre el Estado y los pueblos
indígenas y tribales con el objeto
de alcanzar acuerdos obligatorios
para ambas partes sobre medidas
administrativas o legislativas que
puedan afectar los derechos colec-
tivos de dichos pueblos.
Una de las mayores inquietudes
que ha surgido para su aplicación
es saber a quién se consulta, es de-
cir, definir cuáles son pueblos in-
dígenas y tribales. Al respecto, de-
bemos mencionar que no existe
consenso en el Derecho interna-
cional al definir “pueblos indíge-
nas”; asimismo, la posición mayo-
ritaria indica que no es necesaria
dicha definición a efectos de pro-
teger sus derechos humanos(2).
Para ello es preciso citar la lis-
ta de factores establecidos por la
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 54 / JUNIO 2018
A propósito del caso Atuncolla
RESUMEN
E
n el presente artículo, el autor analiza a la concesión minera como
aquel acto administrativo que otorga a su titular un derecho real
para la exploración y exploración de los recursos minerales concedidos
en referencia al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, a través del cual
se obligan a los gobiernos a consultar a la población cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Para ello, el autor toma como referencia el caso Atuncolla,
el recurso de amparo formulado por las comunidades del distrito de Atun-
colla de la región de Puno que busca que las autoridades del MINEM e
INGEMMET realicen la consulta previa antes de otorgar títulos mineros.
presidenta-relatora del Grupo de c) la conciencia de la propia
identidad, así como su reco-
Trabajo sobre Pueblos Indígenas,
nocimiento por otros grupos,
los cuales se han considerado per-
o por las autoridades estatales,
tinentes para comprender el con- como una colectividad distin-
cepto de “indígena”: ta; y
“a) la prioridad en el tiempo por d) una experiencia de someti-
lo que respecta a la ocupa- miento, marginación, des-
ción y el uso de determinado poseimiento, exclusión o
territorio; discriminación, independien-
temente de que estas condicio-
b) la perpetuación voluntaria nes persistan o no”(3).
de la distinción cultural, que
puede incluir los aspectos del El marco legal sobre los derechos
idioma, la organización social,
la religión y los valores espiri- de los pueblos indígenas permi-
te aproximarnos a una mejor com-
tuales, los modos de produc-
ción, las leyes e instituciones; prensión sobre ellos. Tenemos así
(1) Aprobado por Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993. De-
positario: Director General de la OIT. El instrumento de ratificación del 17 de enero de 1994, se deposi-
tó el 2 de febrero de 1994. Vigente desde el 2 de febrero de 1995.
(2) OIT. Los Derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una Guía sobre el Convenio
Nº 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Nor-
mas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9.
(3) E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, párr. 69.
49
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
el artículo primero del Convenio
169 de la OIT, el cual indica que
se aplicará a los pueblos distintos
de los demás sectores de la colec-
tividad nacional y a los pueblos
descendientes de aquellos que ha-
bitaban en la época de la coloniali-
zación. Considera además la con-
ciencia de su identidad indígena
o tribal como criterio fundamen-
tal para considerar a qué grupos
aplica(4).
En nuestro cuerpo normativo te-
nemos la Ley N° 29785(5), que re-
gula los compromisos asumidos
por nuestro país en materia de de-
rechos humanos de los pueblos in-
dígenas. Al respecto, destaca el
cambio de definición, ya que si
bien el Convenio 169 de la OIT
versa sobre pueblos indígenas y
tribales, la Ley N° 29785 hace ex-
presa mención a la consulta previa
a los pueblos indígenas u origina-
rios. Asimismo, el artículo 7 rei-
tera la “conciencia de pertenecer
a un grupo colectivo” como crite-
rio fundamental para identificar la
pertenencia a un pueblo indígena.
Además, incluye a las comunida-
des campesinas como sujetos co-
lectivos con derecho a la consulta
previa, por lo cual queda sin asi-
dero la postura de un sector que
postula su aplicación exclusiva-
mente para los pueblos tribales
amazónicos.
2. ¿En qué consiste la consulta
previa?
Aunque el Convenio 169 de la
OIT reivindica un extenso número
de derechos de los pueblos indíge-
nas, tales como el derecho a la au-
toidentificación, autonomía y libre
determinación, a la no discrimina-
ción en el goce de los derechos hu-
manos y libertades fundamenta-
les, a sus instituciones propias y
a la conservación del medio am-
biente, entre muchos otros, es el
derecho a la consulta previa el que
ha motivado un mayor análisis y
discusión. Este derecho está con-
templado en el artículo 6, el cual
expresa lo siguiente:
“1. Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los go-
biernos deberán:
50
circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr
Los gobiernos el consentimiento acerca de las
deberán consultar a medidas propuestas” (énfasis
los pueblos agregado).
mediante
procedimientos Dicho esto, ¿será válido afirmar
apropiados cada vez que existe un derecho a veto por
que se prevean parte de los pueblos objeto de
medidas legislativas consulta? La respuesta es no. Para
o administrativas sustentar esta afirmación nos re-
susceptibles de mitiremos a los argumentos ex-
afectarles presados en la 76ª Reunión de la
directamente. de la Conferencia Internacional
del Trabajo, realizada en Ginebra
el año 1989:
Consultar a los pueblos intere- “(…) la aceptación del concep-
sados, mediante procedimientos to de recabar el consentimiento
apropiados y en particular a tra- justificaría la creación de ‘un Es-
vés de sus instituciones represen- tado dentro de un Estado’, y que
tativas, cada vez que se prevean la aplicación del dicho concepto
medidas legislativas o adminis- crearía derechos especiales para
trativas susceptibles de afectarles estos sectores de la comunidad
directamente (…)”. nacional, lo cual provocaría una
reacción contra ellos y constitui-
En ese sentido, se deberá consul- ría una inversión inaceptable de
tar previamente las propuestas de la discriminación (…)”.
medidas legislativas o administra-
Adicionalmente, añade que “(…)
tivas cuando se estime que estas
para la Oficina está claro que los
sean pasibles de afectar derechos
gobiernos conservan la facultad
colectivos de los pueblos indíge-
de emprender la acción que es-
nas u originarios. Esta consulta
timan necesaria si no es posible
será el proceso de diálogo entre
lograr dicho consentimiento una
el Estado y los pueblos indíge-
vez efectuado un esfuerzo since-
nas a través de sus instituciones
ro por obtenerlo (…)(6)”. Por su
representativas, con la finalidad
parte, el reconocido constitucio-
de alcanzar acuerdos entre ambas
nalista César Landa considera que
partes, los cuales serán de cumpli-
el derecho de consulta no impli-
mento obligatorio.
ca un derecho de veto de los pue-
Añade el precitado artículo que blos indígenas, ya que de la lec-
la finalidad de la consulta será tura del Convenio N° 169 “(…)
el acuerdo o alcanzar el consen- Debe afirmarse que no fluye de
timiento: los artículos del convenio que los
pueblos indígenas gocen de un de-
“2. Las consultas llevadas a cabo recho de veto. Lo que pretende la
en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe norma es institucionalizar el dia-
y de una manera apropiada a las logo intercultural(7) (…)”, con lo
(4) Artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, El presente Convenio se aplica:
“a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas
les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por
sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblacio-
nes que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la con-
quista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políti-
cas, o parte de ellas”.
(5) Ley Nº 29785 - Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, publicada el 7
de setiembre de 2011.
(6) HUACO PALOMINO, Marco. Los trabajos preparatorios del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas
y tribales en países independientes. Fundación Konrad Adenauer, Lima, 2015, p. 143.
(7) STC Exp. N° 0022-2009-PI/TC.
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
cual los pueblos indígenas no es-
tarían en la capacidad de impedir
que se concreten las medidas con-
sultadas. En ese sentido, el Con-
venio 169 y otros instrumentos
internacionales son claros en se-
ñalar que debe considerarse que
no existe un “derecho de veto”, lo
cual tampoco significa consagrar
la arbitrariedad estatal(8).
II. SOBRE LA CONCESIÓN
MINERA
1. Definición
A manera de introducción, defi-
niremos a la concesión como el
acto administrativo que otorga a
su titular el derecho para el apro-
vechamiento de los recursos na-
turales concedidos. Sin embargo,
hay conceptos muy importantes
que complementan su definición
y ameritan mayor desarrollo para
comprender los alcances de la
concesión minera.
En primer lugar, nuestra Carta
Magna establece que los recursos
naturales son patrimonio de la na-
ción, es decir, de todos los perua-
nos. Al respecto, el destacado ju-
rista Jorge Avendaño sostuvo que
esta disposición no otorga al Es-
tado propiedad sobre los recursos
naturales a título privado, sino a tí-
tulo público. Es decir, podrá con-
ceder a particulares el derecho de
usar y disfrutar, pero conservará
un dominio latente sobre ellos(9).
En segundo lugar, tenemos el con-
cepto de soberanía, consagrado en
la Declaración de Estocolmo(10),
considerada como la fuente del
Derecho Ambiental Internacional,
que establece en su artículo 21 el
principio de soberanía estatal para
la libre explotación sobre los re-
cursos naturales propios, según
sus propias políticas ambientales.
Asimismo, tenemos el concepto
de desarrollo sostenible, recono-
cido en el Informe Brundtland(11)
de 1987, que lo definió como
“aquel que satisface las necesida-
des de las generaciones presentes
sin comprometer las posibilidades
de las generaciones futuras para
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 54 / JUNIO 2018
N° 26821(13), la cual promueve y
regula el aprovechamiento soste-
Esta consulta será
el proceso de nible de los recursos naturales, re-
diálogo entre el novables y no renovables. Recoge
Estado y los pueblos los conceptos que establece nues-
indígenas a través tra Constitución Política, respec-
de sus instituciones to a ellos. Asimismo, los define
representativas, como “(…) todo componente de
con la finalidad de la naturaleza, susceptible de ser
alcanzar acuerdos aprovechado por el ser humano
entre ambas partes, para la satisfacción de sus necesi-
los cuales serán de dades y que tenga un valor actual
cumplimento o potencial en el mercado (…)”
obligatorio.
e incluye a los recursos minera-
les. El artículo 7 precisa la función
promotora que debe tener el Esta-
do en el aprovechamiento sosteni-
atender sus propias necesidades”. ble de los recursos naturales a tra-
Ello significa aprovechar los re- vés de las leyes especiales sobre
cursos naturales de manera pru- la materia.
dente y racional.
En el subsector minería, el TUO
Dicho ello, revisaremos aho- de la Ley General de Minería(14) es
ra nuestra Constitución (12), cuyo la ley especial que regula el apro-
artículo 66 declara lo siguiente: vechamiento de los recursos mi-
“Los recursos naturales, renova- nerales. Ella considera cuatro ti-
bles y no renovables, son patri- pos de concesiones: la concesión
monio de la nación. El Estado es minera, beneficio, labor general y
soberano en su aprovechamiento transporte. Será con la concesión
(…)”. Finalmente, concluye preci- minera mediante la cual se otorga-
sando cuál será el marco legal me- rá a su titular el derecho real e ins-
diante el cual se aprovecharán los cribible para realizar exploración
recursos: “Por ley orgánica se fi- minera y aprovechar sostenible-
jan las condiciones de su utiliza- mente los recursos minerales. La
ción y de su otorgamiento a par- concesión minera tiene la natura-
ticulares”. A su vez, el artículo leza de bien inmueble, según dis-
67 del mismo cuerpo legal preci- pone el artículo 885.8 de nuestro
sa que el Estado será el responsa- Código Civil(15). Añade el artículo
ble de promover el “(…) uso sos- 9 de la ley especial que además de
tenible de sus recursos naturales”. ser un bien inmueble, es distinto y
separado del predio donde se en-
En línea con la jerarquía nor- cuentre ubicada. En resumen, de
mativa, corresponde revisar Ley la lectura del capítulo dedicado a
(8) MAYÉN, Guisela (ASIES); ERAZO, Daniela (CEDA) y LANEGRA, Iván (SPDA). El Derecho a la con-
sulta previa, libre e informada: hallazgos de un proceso de aprendizaje entre pares para la investigación
y la acción en Ecuador, Guatemala y Perú. SPDA/CEDA/ASIES, Lima, 2014, p. 128.
(9) Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Antecedentes y Comenta-
rios. Pronaturaleza. Lima, julio 1997.
(10) ONU. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 5 a 16 de
junio de 1972. Nueva York: Naciones Mundos, 1973. Doc. A/CONF.48/14/Revl 83p.
(11) ONU. Informe Brundland. Nueva York, 1987.
(12) Constitución Política del Perú. Congreso Constituyente Democrático, Lima, Perú. 29 de diciembre de
1993.
(13) Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, publicada el
26 de junio de 1997.
(14) Decreto Supremo N° 014-92-EM - Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, publicado el 3
de junio de 1992.
(15) Decreto Legislativo N° 295 - Código Civil, publicado el 25 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de
noviembre de 1984.
51
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
la concesión minera se despren-
de que ella tiene como principales
características: ser legal, irrevo-
cable, de plazo indefinido, dere-
cho real y patrimonial, inmueble,
con unidad básica de medida e
indivisibilidad(16).
Cabe aclarar en este punto que si
bien la concesión minera es un
acto constitutivo de derechos(17),
no afecta por sí misma el derecho
de propiedad, ya que su titular de-
berá obtener el permiso para la
utilización de las tierras median-
te el acuerdo previo con el propie-
tario del terreno o la culminación
del procedimiento de servidum-
bre administrativa. Dicha aclara-
ción es incluida expresamente en
las resoluciones que otorgan los tí-
tulos de concesión minera y notifi-
cada a sus titulares.
2. Algunos mitos sobre la con-
cesión minera
a) Una vez que se otorga la con-
cesión minera, los titulares
ya pueden iniciar activida-
des de exploración y explo-
tación. Falso. Como se preci-
só anteriormente, la concesión
minera es un acto administra-
tivo constitutivo de derechos,
pero no otorga por sí sola la
potestad para iniciar activida-
des de exploración y explota-
ción. Para ello deberá trami-
tar previamente la aprobación
de los instrumentos de gestión
ambiental, aprovechamiento
de los recursos hídricos, auto-
rización con respecto a la exis-
tencia de restos arqueológicos,
permiso del propietario del te-
rreno superficial, autorización
para el inicio de actividades de
exploración, entre otros.
b) Me han dicho que el Estado
otorga concesiones mineras
en cualquier parte del país.
Falso. El Estado cuenta con el
Catastro de Áreas Restringidas
a la Actividad Minera, el cual
es el inventario gráfico y
georreferenciado de aquellas
áreas declaradas como restrin-
gidas para la actividad mine-
ra, cuyo mantenimiento y ad-
52
El Convenio Nº 169
es claro en señalar
que debe
considerarse que no
existe un ’derecho
de veto‘, lo cual
tampoco significa
consagrar la
arbitrariedad
estatal.
ministración está a cargo de la
Dirección de Catastro Minero
del INGEMMET. Este catastro
contiene información sobre las
áreas naturales protegidas, zo-
nas arqueológicas, zonas urba-
nas, proyectos especiales, áreas
de defensa nacional, puertos y
aeropuertos, entre otras. Esta
información es de acceso pú-
blico y puede ser consultada
vía internet a través de la apli-
cación GEOCATMIN.
c) Me he enterado que mi pro-
piedad está incluida dentro
del área de una concesión mi-
nera, ¿quiere decir que me
ya me la quitaron o me la
van a quitar? No. Las resolu-
ciones que otorgan el título de
concesión minera establecen
claramente los fundamentos
legales por los cuales su titu-
lar debe respetar el derecho de
propiedad de terceros. En pri-
mer lugar, tenemos el derecho
de propiedad sobre la tierra,
establecido en el artículo 88
de la Constitución Política del
Perú. Adicionalmente, según
mencionamos líneas arriba, el
artículo 9 del TUO de la Ley
General de Minería indica que
la concesión minera es un in-
mueble distinto y separado del
(16) BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Tratado de Derecho Minero peruano. Jurista Editores, Lima, 2016,
PP. 241 - 253.
(17) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC.
(18) Ley N° 26505 - Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras
del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, publicada el 18 de julio de 1995.
predio donde se encuentre ubi-
cada. Complementariamente,
el artículo 7 de la Ley
Nº 26505(18) establece que la
utilización de las tierras para
el ejercicio de actividades mi-
neras requiere el “acuerdo pre-
vio con el propietario” o la cul-
minación del “procedimiento
de servidumbre”. Cabe desta-
car que en el caso de activida-
des mineras no metálicas, el
artículo 6 del Reglamento de
la precitada norma estipula que
no procede el establecimien-
to de servidumbre sobre tie-
rras de uso agrícola o ganadero
para el desarrollo de activida-
des mineras no metálicas.
d) Los miembros de las comu-
nidades campesinas, u otras
instituciones jurídicas, son
los propietarios de los recur-
sos minerales que se encuen-
tren en sus tierras. Falso. Este
fuerte arraigo por la tierra lleva
a pensar que se tienen amplias
facultades para su uso y usu-
fructo; empero, desconocen el
desdoblamiento del inmueble
como derecho real y de los re-
cursos minerales contenidos en
el subsuelo, derecho real del
cual puede ser titular un terce-
ro desconocido por el dueño de
la tierra. Nuestra Constitución
señala que los recursos natu-
rales son patrimonio de la na-
ción y el Estado es soberano
en su aprovechamiento. Esto
es expresión del sistema do-
minalista-regalista de nuestro
Estado que en virtud de su so-
beranía la administra, distribu-
ye o entrega en concesión. Sin
perjuicio de ello, existen mu-
chas comunidades campesinas
que realizan actividades mine-
ras formalmente.
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
e) La concesión minera afec-
ta a los pueblos indígenas y
comunidades campesinas,
por lo cual la consulta pre-
via debe realizarse previo a
su otorgamiento. Como he-
mos visto, la concesión mine-
ra no afecta por sí misma el de-
recho de propiedad de terceros,
porque para poder iniciar acti-
vidades de exploración deberá
contar con los permisos y au-
torizaciones de las entidades
competentes. Sin embargo, es
preciso considerar el carácter
tuitivo que debe amparar a los
pueblos indígenas y comuni-
dades campesinas. En ese sen-
tido, al aprobar nuestro país el
Convenio 169 de la OIT reco-
noce la necesidad de que los
pueblos indígenas puedan par-
ticipar en el debate y desarro-
llo de medidas administrativas
o judiciales que fueran suscep-
tible de afectarles.
Por su parte, el TUO de la
Ley General de Minería y su
Reglamento estipulan que al
otorgar concesiones de bene-
ficio, labor general y transpor-
te se faculta al titular a realizar
actividades en la zona, motivo
por el cual amerita que los pe-
ticionarios deban cumplir pre-
viamente con los requisitos le-
gales que garanticen el cuidado
del medio ambiente, del patri-
monio de la nación, del dere-
cho de propiedad de terceros y
el derecho a la consulta previa
de los pueblos indígenas y co-
munidades campesinas.
III. ¿CUÁNDO DEBE
REALIZARSE LA
CONSULTA PREVIA EN
MINERÍA?
Esta interrogante ha generado un
intenso debate que aún no ha sido
zanjado. El motivo del presente
artículo es exponer motivos por
los cuales debe realizarse la con-
sulta previa antes de la autoriza-
ción para el inicio de actividades
de exploración, tal como actual-
mente contempla nuestra norma-
tiva. A continuación, se exponen
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 54 / JUNIO 2018
La concesión minera
es un acto
constitutivo de
derechos. Ella no
afecta por sí misma
el derecho de
propiedad.
las principales razones para sus-
tentar ello.
1. Parámetros internacio-
nales sobre el derecho a la
consulta.
El Convenio 169 de la OIT esta-
blece en su artículo 15 lo siguiente:
“2. En caso de que pertenez-
ca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos so-
bre otros recursos existentes en
las tierras, los gobiernos debe-
rán establecer o mantener proce-
dimientos con miras a consultar
a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados,
y en qué medida, antes de em-
prender o autorizar cualquier
programa de prospección o ex-
plotación de los recursos exis-
tentes en sus tierras” (el resalta-
do es nuestro).
Hasta este punto hemos visto
en reiteradas oportunidades que
nuestra legislación no autoriza a la
concesión minera para el inicio de
actividades de exploración. Dis-
tinto sería el caso de aquellos paí-
ses cuyo marco normativo mine-
ro sí faculta a realizar trabajos de
exploración(19). Por ejemplo, Gua-
temala, donde el titular de la li-
cencia de exploración está obliga-
do a iniciar trabajos de campo en
el plazo máximo de noventa días,
contados a partir del día siguiente
de la notificación de la resolución
que otorgue la licencia.
(19) Decreto Número 48-97 - Ley de Minería (Guatemala).
(20) OIT. Una guía sobre el Convenio N°169 OIT, 2009, pp. 107-108.
(21) CIDH. “Acceso a la justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bo-
livia”. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 249.
Por lo tanto, no compartimos la
opinión de un sector que inter-
preta, hasta cierto punto taxativa-
mente, el artículo 6 del Convenio
Nº 169 de la OIT sin complemen-
tarlo con el artículo 15, tal como
indica la propia OIT(20).
En esa misma línea, la CIDH ha
interpretado que la consulta pre-
via “debe llevarse a cabo durante
la fase exploratoria o de planifica-
ción del proyecto, plan o medida
correspondiente, con suficiente
antelación al comienzo de sus ac-
tividades de ejecución”. Los pro-
cedimientos de consulta se deben
desarrollar “antes de diseñar y eje-
cutar proyectos de explotación de
recursos naturales en las tierras y
territorios ancestrales de los pue-
blos indígenas”(21).
2. La concesión minera no au-
toriza el inicio de activida-
des de exploración
Para poder solicitar la autoriza-
ción de inicio de actividades de
exploración, el titular deberá cum-
plir con una serie de requisitos
previos, entre ellos tenemos: con-
tar con el derecho de uso del terre-
no superficial, tener el instrumen-
to de gestión ambiental aprobado,
presentar los programas de traba-
jo y de seguridad, haber tramita-
do el certificado de inexistencia
de restos arqueológicos - CIRA o
contar con un plan de monitoreo
arqueológico - PMA, entre otras
exigencias previas, las cuales de-
penderán principalmente de las
características del proyecto.
3. Costo mucho mayor que el
beneficio
En la actualidad, la entidad pro-
motora del proceso de consulta
previa en minería es la Dirección
General de Asuntos Ambientales
53
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Mineros - DGAAM del Ministerio
de Energía y Minas(22). Con base
en un convenio de cooperación
entre el Ministerio de Cultura y el
Ministerio de Energía y Minas se
tiene acceso a Base de Datos Ofi-
cial de Pueblos Indígenas u Ori-
ginarios (BDPI), el cual contiene
información de las comunidades
campesinas y nativas, así como de
otras localidades que pertenecen
a pueblos indígenas u originarios,
ello con base en la información re-
cabada gracias al censo nacional
realizado por el INEI el año 2007.
Cabe precisar que la BDPI es refe-
rencial y no tiene carácter constitu-
tivo de derechos. En el caso que un
pueblo indígena u originario con-
sidere que tiene derecho a ser con-
sultado y no estuviera incluida en
esta relación, entonces será el Mi-
nisterio de Cultura el que evaluará
si cumple con los criterios estable-
cidos para calificar como tal.
Pretender que la consulta se rea-
lice antes de otorgar la concesión
minera implicaría que el Ministe-
rio de Cultura demande una fuer-
te inversión en recursos para aten-
der la gran cantidad de petitorios
en consulta. Para darnos una idea,
INGEMMET recibió 5831 petito-
rios mineros en el año 2017, su-
mado a ello tenemos los petitorios
mineros formulados en los gobier-
nos regionales.
Por otro lado, debemos considerar
que, según cifras del Ministerio de
Energía y Minas, del total de las
concesiones dadas solo un 0,31 %
está en etapa de exploración y un
0,94 % en etapa de explotación(23).
Por lo cual sería poco eficien-
te destinar recursos en realizar la
consulta previa previamente a la
titulación de la concesión mine-
ra, cuando la realidad demuestra
que un mínimo porcentaje realiza-
rá actividades mineras en ella.
4. Promoción de la inversión y
desarrollo sostenible
Es necesario realizar esfuerzos
para conciliar dos marcados pun-
tos de vista. Por un lado, quienes
promueven el aprovechamiento
sostenible de los recursos mine-
rales de nuestro país. De la otra
54
El primer paso para
poder aprovechar
nuestro potencial
minero está
precisamente en
garantizar un
mecanismo eficaz
para el
otorgamiento de las
concesiones.
parte, aquellos que consideran
perjudicial la actividad minera.
Como refiere César Landa, a pro-
pósito de la demanda de amparo
interpuesta por AIDESEP:
“No se trata de contraponer el
progreso y las posibilidades de
desarrollo a partir de la explota-
ción responsable de los recursos
naturales, de un lado, y del otro
la visión romántica de una comu-
nidad alejada de las posibilidades
que puede generar la inversión
privada. Desde la Constitución es
posible concebir un proyecto de
convivencia armoniosa entre am-
bas perspectivas (…)(24).
Cuando nos referimos a la activi-
dad minera, muchas veces se pien-
sa solo en la gran minería; sin em-
bargo, debemos tener presentes a
la pequeña minería y la minería
artesanal, actividades que se ca-
racterizan por la utilización inten-
siva de mano de obra, por lo cual
son una gran fuente de generación
de empleo y de beneficios colate-
rales productivos en las áreas de
influencia de sus operaciones que
generalmente son las más apar-
tadas y deprimidas del país. En
muchas regiones del país se rea-
liza actividad minera a pequeña
escala, con resultados positivos
para sus habitantes, con lo cual se
(22) Mediante Resolución Ministerial N° 362-2015-MEM/DM, se autorizó a la Dirección General de Asuntos
Ambientales Mineros del MINEM a implementar los procesos de consulta previa.
(23) “MEM: Tenemos un 12,31 % de concesiones mineras sin actividad alguna”. En: Rum-
bo Minero, noviembre 2017. Disponible en <http://www.rumbominero.com/noticias/mineria/
mem-tenemos-un-12-31-de-concesiones-mineras-sin-actividad-alguna>.
(24) STC Exp. N° 06316-2008-PA/TC.
(25) BELLING, Mónica. “Entrevista a Luis Rivera”. En: ProActivo, (160): 3, febrero 2018.
brindan oportunidades de desarro-
llo a las comunidades.
Para realizar el aprovechamiento
sostenible de los recursos no re-
novables, como en el caso de los
minerales, es fundamental com-
prender los aspectos sociales del
entorno, para así poder cumplir
con el principio de sustitución de
valores. El primer acercamiento a
los pueblos se da en las etapas de
prospección y exploración. En ese
sentido, cobran mayor validez las
palabras de Luis Rivera, presiden-
te del Instituto de Ingenieros del
Perú: “(…) no puede haber activi-
dad exploratoria si no se tiene un
entendimiento social claro de las
actividades en su entorno (…)”(25).
IV. EL CASO ATUNCOLLA
Consiste en el proceso de ampa-
ro formulado por las comunida-
des del distrito de Atuncolla de la
región de Puno, con la principal
finalidad de que las autoridades
del MINEM e INGEMMET rea-
licen la consulta previa antes de
otorgar títulos mineros. En pri-
mera instancia, el juez del Ter-
cer Juzgado Especializado Civil
de Puno declara infundada la de-
manda. En segunda instancia, la
Sala Civil de Puno revoca la sen-
tencia apelada y declara fundada
la acción de amparo promovida
por las comunidades demandan-
tes. De esta manera, dispuso que
el Ministerio de Energía y Minas
e INGEMMET no otorgue títulos
de concesión minera sin que pre-
viamente haya realizado la con-
sulta previa.
Llama la atención que en la Sala
Civil de Puno no considere en su
marco normativo y jurisprudencial
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
ninguna referencia a la normativa
minera, sino que se limita a de-
sarrollar la procedencia del am-
paro, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Con-
venio 169 de la OIT. Reprodu-
ce casi textualmente la posibili-
dad de un derecho a veto de los
pueblos indígenas, a pesar de que
ello no está reconocido en el cita-
do cuerpo legal. No motiva ade-
cuadamente al calificar las afirma-
ciones del Ministerio de Energía y
Minas e INGEMMET como “ma-
nifiestamente violatorios del ar-
tículo 15 del Convenio 169 de la
OIT”. Por si fuera poco, recurre
al peligro de “convulsión social
de los que eventualmente podrían
ser afectados” como uno de sus
fundamentos.
V. A MANERA DE REFLEXIÓN
Nuestro país tiene una riqueza in-
comparable de índole cultural y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 54 / JUNIO 2018
mineral. Recientemente se ha ela-
borado el “Mapa de la Riqueza
Minera Metálica del Perú”, estu-
dio realizado por INGEMMET
que contiene la estimación del po-
tencial minero metálico del Perú y
su contribución económica al Es-
tado acumulado al 2050. Como re-
sultado, se calcula que puede re-
presentar ingresos económicos al
Estado por un monto de US$ 750
mil millones. Si somos capaces
de poner en marcha nuestro po-
tencial minero, gracias a ello po-
demos capitalizar al país, lo cual
deberíamos plantearnos como ob-
jetivo nacional.
El primer paso para poder apro-
vechar nuestro potencial minero y
crecer como país está precisamen-
te en garantizar un mecanismo efi-
caz para el otorgamiento de las
concesiones mineras, el cual ga-
rantice el respeto a los derechos de
terceros. Este crecimiento debe ir
de la mano con la participación de
los pueblos indígenas, respetando
su identidad, costumbres, tradicio-
nes e instituciones.
VI. CONCLUSIÓN
Considero que la consulta previa
debe realizarse antes de la auto-
rización de inicio de actividades,
ya que es en esta etapa en la cual
se tiene plena certeza de la in-
tención en realizar actividad mi-
nera. Si bien la concesión es un
acto constitutivo de derechos, en
el caso de las concesiones mine-
ras y demás tipos de concesiones
contempladas en la Ley Gene-
ral de Minería, estas no facultan
por sí solas al inicio de las activi-
dades y con ello la posible afec-
tación a los pueblos indígenas u
originarios. Sumado a ello, son
muy pocas las concesiones mine-
ras que finalmente llegan a reali-
zar actividades de exploración y
explotación.
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